PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

LIMITAÇÃO AO DIREITO DE CEDER O ÚTERO COM BASE NO CONSELHO

FEDERAL DE MEDICINA E NO CÓDIGO CIVIL

Trabalho de Conclusão do 2º Módulo na Pós Graduação

em Direito de Família e Sucessões da Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo.

Anelise Arnold
Gabriela Regina Silva Aguiar
Izabella Kasakvicius
Jessica Ishikawa
Marina Quintana
Silvana Ferreira
Thaís Araujo de Castro

São Paulo
2019
I – INTRODUÇÃO

O Direito Brasileiro sofreu significativas transformações para atender aos

anseios da sociedade, tornando-se necessário o surgimento de novos princípios e regras
para regulamentar à evolução das relações sociais.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, em que foi instaurado o
Estado Democrático de Direito e, do Código Civil de 2002, a família passou a ter novos
contornos, com a valorização do afeto como fator preponderante na configuração das
novas entidades familiares, tendo sido consagrado diferentes arranjos familiares.
Os avanços tecnológicos nos estudos científicos das áreas médica,
biológica e química vêm propiciando novas técnicas de reprodução assistida,
destacando-se no presente trabalho aquela realizada por meio da cessão de útero.
Contudo, o direito não tem acompanhado a evolução da ciência genética,
deixando lacunas preenchidas atualmente por normas do Conselho Federal de Medicina,
por meio da Resolução nº 2.168/2017.
A possibilidade de controle da vida despertou a necessidade de impor
limites à atuação sobre a manipulação científica genética, criando discussões de
questões éticas, legais, morais e sociais.

II – TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA: EVOLUÇÃO LEGISLATIVA

Sem dúvida, dentre os assuntos que mais provocam debates situam-se aqueles
referentes à reprodução humana, em vista do forte componente religioso, moral e ético
que envolve a questão.
O Conselho Federal de Medicina (CFM) publicou em 1992 a Resolução CFM
nº 1.358/1992 com o objetivo de adotar normas éticas para utilização das técnicas de
Reprodução Assistida (TRA). Essa Resolução foi atualizada em 2010 (CFM nº
1.957/2010), em 2013 (CFM Nº 2.013/13) e teve sua última atualização 2015 (CFM nº
2.121/2015).
Em 1978, nasceu na Inglaterra, Louise Brown, o primeiro bebê gerado
através do procedimento de fertilização in vitro (FIV), tendo sido importante marco para
o surgimento de uma nova área na medicina chamado hoje de Reprodução Humana
Assistida.
 Atualmente, são consideradas Técnicas de Reprodução Assistida (TRA) todos os
procedimentos clínicos e laboratoriais que visam a obter uma gestação, substituindo ou
facilitando etapas deficientes do processo reprodutivo natural. No Brasil, o primeiro
bebê gerado por FIV data de 1984, após várias tentativas malsucedidas em anos
anteriores.
O que mais se debate hoje é a questão da criopreservação, se é possível a
doação o descarte, ou até mesmo a doação de cessão de útero e a sexagem embrionária.
No Brasil, já existiram diversos projetos de lei na tentativa de
regulamentar a reprodução assistida. O primeiro foi proposto em 1993, o segundo em
1997 e o terceiro em 1999, contudo, nenhum desses projetos conseguiu aprovação.
Atualmente, existem cinco projetos de lei para regulamentação da reprodução assistida
(PL 1135/2003; PL 1184/2003; PL 2061/2003, PL 4892/2012, PL-115/2015). Todos
estão tramitando na Câmara dos Deputados.
Na falta de uma regulamentação legislativa, o Conselho Federal de
Medicina (CFM) publicou em 1992 a resolução CFM nº 1.358/1992 com o objetivo de
adotar normas éticas para utilização das TRA. Esta resolução foi atualizada em 2010
(CFM nº 1.957/2010), em 2013 (CFM Nº 2.013/13), em 2015 (CFM nº 2.121/2015), e
teve sua última atualização em 2017 (CFM Nº 2.168/2017) sempre revogando a
anterior.
III – NATUREZA JURÍDICA DA CESSÃO DE ÚTERO

A cessão de útero, como técnica de reprodução assistida, vem

regulamentada pela Resolução nº 2.168/2017 do Conselho Federal de Medicina.
A Resolução regulamenta, dentre as demais técnicas de reprodução
assistida, a gestação em substituição, também denominada de cessão temporária do
útero.
Fica estabelecido, em linhas gerais, pela Resolução supracitada que a
técnica de cessão de útero poderá ser utilizada em 3 (três) ocasiões: (i) quando houver
um problema médico que impeça ou contra indique a gestação na doadora genética, (ii)
em casos de união homo afetiva, ou ainda (iii) para a pessoa solteira.
Outrossim, a cedente deve pertencer a família de um dos pais, por
parentesco em consanguinidade até o quarto grau.
 Tais regras são estabelecidas para impedir o caráter lucrativo e comercial
da cessão de útero, sendo a prática voluntária e altruísta.
No entanto, verifica-se o caráter genérico do regramento estabelecido,
além das lacunas legislativas criadas que geram diversos problemas fáticos e jurídicos
as partes envolvidas, dentre eles, (i) a insegurança jurídica quanto a paternidade, (ii) a
vontade da doadora do útero de interromper uma gestação de risco versus o desejo da
mãe doadora do material genético de seguir em frente, (iii) a recusa da doadora do útero
em entregar a criança gerada aos pais, (iv) o arrependimento dos pais e recusa em
aceitar a criança gerada, dentre outras situações fáticas que podem ocorrer.
Situações fáticas como essas não encontram amparo no atual
ordenamento legal para auxiliar a dirimi-las, motivo pelo qual o estudo da natureza
jurídica do contrato de cessão de útero é de suma importância a fim de auxiliar na
análise e decisão dos problemas que surgirem nos casos concretos.
Os contratos são instrumentos que exercem função econômica e social,
isto pois de acordo com a regulamentação do Código Civil para sua validade um
contrato deve observar três requisitos: (i) agente capaz, (ii) objeto lícito, possível e
determinado/determinável, (iii) forma prescrita ou não defesa em lei (artigo 104 do
Código Civil).
Merece destaque nesses requisitos, o requisito formal de validade,
exprimido pela autonomia de vontade e livre consentimento das partes.
O contrato de gestação por cessão de útero exige capacidade das partes
(sendo elas a pessoa que deseja procriar e a doadora do útero nos termos da resolução
do Conselho Federal de Medicina), consentimento qualificado (pleno, efetivo, nunca
presumido, atual, espontâneo, consciente e informado), interesse legítimo de
contratação (na forma da resolução acima mencionada).
Quanto ao objeto do contrato, há uma discussão doutrinária quanto a sua
licitude. Enquanto uma parte da doutrina entende que o objeto seria a vida humana,
consubstanciada pelo bebê a ser gerado, e, portanto, ilícito, já que proibida pela
Constituição Federal (e inclusive criminalizada) a comercialização da vida humana 1,
outra parte da doutrina entende que o objeto é simplesmente a cessão temporária do
útero para gestação de um bebê, e não a criança em si, sendo o contrato lícito e
permitido em nosso ordenamento jurídico.
1
Art. 199 §4º A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos
e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento
e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização
 Esse segundo posicionamento, vem embasado no Código Civil, que
permite a existência de contrato atípicos, desde que observadas às normas gerais
traçadas pelo mesmo diploma legal. Ou seja, são contratos atípicos aqueles que a
determinação formal é dada pelas partes (VENOSA, 2012, p. 407), não estão descritos
ou especificados pela lei, devendo, entretanto, respeitar os elementos de existência,
validade e eficácia de todo e qualquer negócio jurídico.
De acordo com esse entendimento, trata-se de doação pura e simples de
órgão materno para reprodução durante o período gestacional. Para Rosa Melo
Vencelau Meireles, a diferença substancial desse contrato gestacional para a imensa
maioria dos contratos é o fato de ele estar atrelado a uma questão existencial e não
patrimonial, a emprestar-lhe feição absolutamente particular (MEIRELES, 2009, p. 52).
Na maioria das vezes, são 4 (quatro) interesses a serem sopesados para se
tomar uma decisão: (i) da doadora do útero, (ii) da criança que está sendo gerada, (iii)
da mãe biológica, (iv) do pai biológico.
Portanto, não se pode tomar como premissa as relações jurídicas
tradicionais, sob o aspecto bilateral, no qual se tem o interesse de 2 (duas) pessoas,
contratante e contratado, sendo um contrato plurilateral, devendo observar, inclusive, os
direitos do nascituro.
A própria lacuna legislativa sobre o tema impede que a classificação do
contrato seja realizada de maneira aprofundada, ao tomar como base a disciplina dos
contratos pelo Código Civil, não é possível classificá-lo como comutativo ou aleatório,
já que tais classificações exigem uma contraprestação.
Não obstante, é evidentemente um contrato sujeito a riscos, no qual não
só os contraentes estão sujeitos ao risco, como o próprio ser humano que será gerado
também sofrerá os efeitos e os riscos da contratação operada. Sendo, portanto, um
contrato de risco a todos os envolvidos, pois não há garantias de que a gestação irá
vingar, de que o feto nascerá com vida, ou mesmo sem más-formações.
É um contrato personalíssimo, primeiramente porque a lei delimita as
pessoas que podem ceder o útero, em segundo momento porque os futuros pais optam
por uma pessoa e nela depositam sua confiança para gerar o futuro filho.
Por fim, o contrato é solene, e personifica-se pelo termo de compromisso
exigido pelo item 3.3 do capítulo VII da Resolução do Conselho Federal de Medicina2.

2
3.3. Termo de Compromisso entre o(s) paciente(s) e a cedente temporária do útero (que receberá o
embrião em seu útero), estabelecendo claramente a questão da filiação da criança.
 Tem-se, portanto, um contrato atípico, plurilateral, não oneroso
(gratuito/benéfico), personalíssimos, de risco e solene.
A simples classificação contratual não é suficiente para dirimir litígios
que possam advir dessa técnica de reprodução assistida.
Considerando que a legislação não trata sobre os meios de solucionar os
conflitos que advenham dessa contratação, em especial os que se relacionam a
insegurança jurídica quanto a parentalidade, têm-se uma situação atípica, não
regulamentada, mas que não pode ser ignorada.
Dada a relevância dos interesses jurídicos envolvidos, será necessário
aplicar os valores e princípios fundamentais de direito, bem como os de contratos,
família, proteção do nascituro e da criança, combinados como um todos, pois cada uma
em sua individualidade é incapaz de atingir o cerne do problema, sendo necessária sua
conjugação para tomada da melhor decisão.
Nas palavras de Pedro Henrique Amaducci Fernandes dos Santos,
Caroline Melchiades Salvadego Guimarães de Souza Lima, Roberto Wagner Marquesi
(2018, p. 254):
“Assim, o paradigma da situação jurídica equipara-se a reprodução assistida por
meio da cessão de útero, ou seja, por proteger os interesses juridicamente
relevantes que não possuem legislação prevista, podendo, portanto, ser
englobada mediante valores e princípios fundamentais, previstos em cláusulas
gerais, isto é, necessária se faz uma averiguação axiológica do ordenamento, a
fim de abarcar as situações decorrentes da sociedade pré-moderna.
Ressalta-se que, em função dos acontecimentos contemporâneos não
respaldados pelo direito objetivo é que a doutrina introduziu o conceito de
direito subjetivo, cuja finalidade é proteger os interesses de cunho
personalíssimo, como o caso em questão.
Nesse sentido é que a reprodução assistida por meio da cessão de útero deve ser
aludida não com base na estrutura da relação jurídica, mas sim do paradigma da
situação jurídica, para, nesta perspectiva, o intérprete da lei ser capaz de
compreender no caso concreto os direitos fundamentais envolvidos, tais como o
direito à vida, liberdade, saúde, planejamento familiar, entre outros previstos no
ordenamento jurídico, e assim ser possível tutelá-los de forma justa em razão da
complexidade das relações interpessoais presentes na sociedade
contemporânea”.

Em que pese a insuficiência quanto a regulamentação jurídica, a

realidade é que a reprodução é um direito fundamental ao homem, essencial a vida
(CASTILHO, 2005, p. 319):

“Analisando a situação pelo âmbito jurídico, tem-se entendido que há um

direito a procriar com base nos seguintes fundamentos: a) Declaração Universal
dos Direitos do Homem, em que se disciplina o direito à igualdade e à
dignidade da pessoa humana, prevendo ainda o direito de fundar uma família,
 nos arts. III, VII e XVI; b) a Constituição Brasileira de 1988, donde extrai-se o
direito à procriação das normas de inviolabilidade do direito à vida (caput do
art. 5º), do incentivo e da liberdade de expressão à pesquisa e ao
desenvolvimento científico (art. 218), da liberdade de consciência e de crença
(inc. VI do art. 5º) e ainda da previsão do planejamento familiar como livre
decisão do casal (§7º do art. 226)”.

Portanto, a técnica da substituição de útero não poderá ser

impedida/descontinuada ou mesmo coibida, na medida em que muitas das vezes é o
único meio de procriação disponível para aquele que deseja um filho que compartilhe
seu material genético ou que não deseje adotar.
Conclui-se então que, em que pese a lacuna legislativa, a tendência é que
a prática da cessão de útero continue a ser utilizada, sendo essencial que as partes
regulamentem contratualmente todos os interesses jurídicos que dali advenham, com
especificidade, já que falamos de um contrato atípico, abrangendo: (i) parentalidade, (ii)
a guarda ou a possibilidade da doadora assumir a parentalidade em caso da morte dos
futuros pais (doadores ou não) antes do nascimento da criança, (iii) o que ocorre caso o
casal de futuros pais venha a se divorciar/separar antes do nascimento da criança, dentre
outras situação que possam ocorrer.

IV – INSEGURANÇA JURÍDICA ACERCA DO EXERCÍCIO DA MATERNIDADE ENTRE AS

PARTES DO CONTRATO DA CESSÃO DE ÚTERO

Decerto que com a desbiologização da paternidade a partir do

reconhecimento da filiação socioafetiva, muitas celeumas são trazidas à tona quando se
pretende definir quem figurará no registro civil de um nascituro e, mais do que isso,
quem de fato exercerá o poder familiar.
Com propriedade, Maria Berenice Dias (2017, p. 30/31) salienta que a partir
do momento em que a Constituição Federal desatrelou o conceito de família do
casamento, o afeto passou a ser objeto de tutela jurídica. Ainda, são de fato as relações
sociais de natureza afetiva que engendram condutas suscetíveis de merecerem a
incidência de normas jurídicas.
Em que pese a cessão de útero não verse diretamente a respeito do
reconhecimento da filiação socioafetiva, o tema será fatalmente abordado em algum
momento, isto porque não há norma jurídica – ou contratual, por maior imperioridade
que seja dotada, que seja hábil a afastar o sentimento de uma mãe para com o filho.
 O impasse em questão diz respeito estritamente aos direitos da cedente do
útero de exercer a maternidade e o poder familiar dela decorrente, ou, se a natureza
contratual da situação de fato a que ela gratuitamente se subordinou para que outra
mulher possa realizar o sonho de ser mãe, a exclui de tal função.
Ainda que haja expressa previsão no contrato de cessão de útero de que
quem constará no registro civil da criança como mãe seja a cessionária, como dito
alhures, o que prevalece hodiernamente não é mais o laço biológico, até porque nesse
caso, se tal premissa fosse tida como verdade absoluta, a mãe da criança seria quem a
gerou, portanto a cedente do útero.
Com o advento das técnicas de reprodução assistida, a anterior máxima de
que a mãe era sempre conhecida, sendo, por conseguinte, apenas a paternidade objeto de
questionamento, passou a ser igualmente objeto de controvérsias, a exemplo da cessão
de útero.
O Código Civil preceitua regras a respeito do poder familiar, estabelecendo
que o seu exercício competirá a ambos os pais, em via de regra, até que cesse a
menoridade dos filhos. Pois bem, tendo o Estado fixado o múnus aos pais de tal
exercício, conclui-se pela sua irrenunciabilidade, indelegabilidade e a consequente
incompatibilidade com a transação.
Nesse diapasão, ressalvada as hipóteses taxativas de perda do poder familiar
enunciadas no artigo 1.635 do diploma civilista, a cedente conservará o poder familiar
sobre o filho, ainda que tenha apenas cedido o seu útero para o nascimento de filho de
outrem.
O caso demanda uma minuciosa análise da vontade das partes, já que a
filiação socioafetiva transcende os laços sanguíneos, isto porque os vínculos afetivos
criados e a intensidade da relação construída é que irão consolidar a relação materno-
filial, o que não se garante pela lei e nem pelo sangue. 3
Diante disso 2 (duas) inferências podem ser feitas: (i) mesmo que no
instrumento contratual conste quem será a mãe que constará no registro civil, o poder
familiar é irrenunciável e não é passível de transação, de modo que se a cedente desejar
exercer a maternidade sobre o filho gerado, não haverá nenhuma óbice e (ii) ainda que a
cedente exerça o poder familiar oriundo dos laços sanguíneos, não há que se olvidar do

3
DIAS, Maria Berenice Dias. Filhos do Afeto – Questões Jurídicas. 2 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 45.
reconhecimento do vínculo socioafetivo da criança com a cessionária se presentes os
requisitos da posse do estado de filho.
O evoluir da sociedade permitiu a relativização da biologicidade, a qual não
mais traduz a gama de sentimentos e relações que realmente formam uma família.
Como decorrência disso, o parâmetro predominante passou a ser o afeto, que mais que
um critério abstrato, soluciona impasses a partir da possibilidade de coexistência entre
vínculos biológicos e socioafetivos.
Como sobredito, o caso concreto deve ser analisado a luz do desejo e
sentimento da cedente, se deseja ou não exercer de fato a maternidade, mas os direitos-
deveres decorrentes do nascimento de um filho de seu próprio útero, em que pese que
seja para outra pessoa, não poderão ser renunciados.
Em virtude da insustentabilidade e insegurança dos sentimentos, podendo
no caso da gestação serem desenvolvidos por 9 (nove) meses, o reconhecimento da
dupla maternidade da criança fruto de cessão de útero é realidade que gera inconteste
efeitos jurídicos e que por ser expressão do direito da dignidade da pessoa humana, do
melhor interesse da criança e da convivência familiar, constitui dever constitucional do
Estado chancelar tal situação assegurando o direito à identidade da criança.
À vista do exposto, seguramente se afirma que o poder familiar da cedente é
irrenunciável e insuscetível de transação pelo contrato de cessão de útero, mas muito
embora tenha sido manifestado o desinteresse no exercício de tal poder quando da
cessão, caso o desejo de exercer os direitos-deveres inerentes a maternidade venha a se
manifestar futuramente, nada a impede de tanto. Por outro lado, a cessionária é
agasalhada pelo reconhecimento socioafetivo, realidade tão presente no cotidiano
brasileiro e que, frente a inquestionável produção de efeitos jurídicas, foi disciplinado
pelo Provimento nº 63 do Conselho Nacional de Justiça, alterado pelo Provimento nº 83
de 14 de agosto de 2019.

V – DIREITO DE CESSÃO DO ÚTERO: LIMITAÇÕES IMPOSTAS PELA LEGISLAÇÃO

A Cessão Temporária do Útero é uma das técnicas de Reprodução

Humana Assistida, realizada por intermédio da fertilização in vitro, na qual há a
fecundação do óvulo pelo espermatozoide fora do corpo da mulher, sendo
posteriormente o embrião implantado no útero da cedente.
 Referida inseminação pode ser tanto homóloga, quando os gametas são
do próprio casal, como heteróloga, caso em que os gametas são oriundos de doadores
anônimos, não sendo possível determinar a origem do laço biológico.
Em que pese o avanço científico do Brasil e a relativa acessibilidade às
técnicas de reprodução assistida, inexiste na legislação nacional dispositivo específico
sobre o método denominado “útero em substituição” ou “cessão temporária do útero”,
embora haja vários projetos de lei.
Conforme alhures mencionado, esse método, assim como as demais
técnicas de reprodução assistida, atualmente é regulamentado apenas por meio da
Resolução nº 2.168/2017 do Conselho Federal de Medicina.
De acordo com referida Resolução, no que se refere ao método do “útero
em substituição”, as clínicas, centros ou serviços de reprodução assistida podem
utilizar-se das técnicas de reprodução assistida, (i) desde que exista um problema
médico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética, (ii) em uma união
homoafetiva ou (iii) pessoa solteira.
Dentre as demais limitações que a Resolução impõe, está ainda a
determinação de que a cedente temporária do útero deva pertencer à família de um dos
parceiros, até o quarto grau de consanguinidade (prima), devendo outros casos serem
submetidos à autorização do Conselho Federal de Medicina.
Nesse particular, importante destacar que muito embora a cedente do
útero deva ter proximidade de grau de parentesco com os futuros pais, o uso de material
genético da mulher que cederá o útero é proibido, residindo neste entrave uma
importante limitação do direito de cessão do útero.

Não obstante a Resolução em vigor tenha inovado no que se refere a

nomenclatura do método, substituindo adequadamente a terminologia “doação
temporária de útero” para “cessão temporária de útero”, não houve avanço técnico e
jurídico no que se refere a ampliação no rol das candidatas a cedente.
Isto porque, a ampliação de referido rol ainda caminha de forma
distanciada dos conceitos de parentesco reconhecidos pelo ordenamento jurídico,
autorizando a cessão provisória de útero entre parentes consanguíneos e ignorando os
parentescos advindos da adoção ou da socioafetividade, em flagrante ilegalidade e
inconstitucionalidade.
 Outro ponto importante da Resolução, mas que se alinha com as
disposições constitucionais relativas à matéria, está no caráter absolutamente voluntário
e desembaraçado de qualquer vinculação econômica, comercial e/ou lucrativa que o
método possui.
É expressamente proibida pelo Conselho Regional de Medicina a cessão
onerosa do útero, em virtude disso que a denominação “barriga de aluguel” é
absolutamente equivocada, pois traz a ideia de contraprestação, comercialização – o que
é rechaçado pelo texto constitucional em suas diversas disposições e pela Resolução nº
2.168/2017.
Inclusive, a obrigatoriedade de existência de vínculo familiar próximo
entre a mãe gestacional e a mãe social tem por finalidade manter a realização deste
procedimento entre pessoas previamente ligadas, mitigando a possibilidade de
exploração comercial do método de reprodução.
Referida disposição da Resolução vem de encontro com o ordenamento
pátrio, que veda a comercialização do corpo humano, sendo esse ato considerado crime,
porquanto violação à pessoa humana, nos termos da Lei nº 9434/1997 – Lei dos
Transplantes e demais disposições legais, conforme será tratado no tópico seguinte do
presente estudo.
A cessão temporária de útero é, portanto, em sua essência, um ato
altruísta, não podendo ser encarado como uma prática mercantil.
Importante mencionar que tal método de reprodução assistida,
observados os regramentos retro mencionados, deverá prosseguir, mediante a
formalização de um termo de consentimento, assinado pelas partes e que contemplará
aspectos biopsicossociais e riscos envolvidos no ciclo gravídico-puerperal, além de
aspectos legais relativamente à filiação da criança que será gerada.
Destaque-se que, no que se refere a filiação da criança, há a necessidade
de expressa aprovação do cônjuge ou companheiro da cedente, se essa for casada ou
viver em união estável, assim como que sejam adotadas as providências relativas ao
registro civil da criança, ainda durante a gestação, a fim de evitar futuras discussões
jurídicas.
Além disso, as partes serão submetidas a exame de perfil psicológico, de
modo que lhes seja atestada a adequação clínica e emocional.
Outra importante preocupação trazida pela Resolução é a obrigação dos
pacientes contratantes de serviços de Reprodução Assistida em prestar assistência
médica, inclusive através de equipes multidisciplinares, à mulher que cederá
temporariamente o útero até o puerpério.
O que se observa é que as Resoluções do Conselho Federal de Medicina
muito embora venham sendo atualizadas, estão longe de albergar todas as situações
fáticas e efeitos jurídicos que podem advir da utilização do método da cessão temporária
de útero.
Isto porque, antes de tudo, as Resoluções do Conselho Federal de
Medicina visam a fixar normas de cunho ético e não jurídico.
Nesta senda, considerando que a prática da cessão temporária de útero
envolve, ao mesmo tempo, técnicas de fertilização in vitro, a gestação de um ser
humano e os direitos de ao menos três pessoas (mãe doadora, mãe genética e criança),
há urgente necessidade de edição de norma legal específica, a fim de dirimir eventuais
conflitos resultantes de tão delicada relação jurídica e, consequentemente, mitigar a
insegurança jurídica existente sobre a matéria.

VI – LIBERDADE DE UTILIZAÇÃO DO CORPO VERSUS RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELO

ESTADO

A dogmática brasileira possui um entendimento sinuoso e ambíguo

acerca das disposições do corpo, visto que a individualidade seria algo inato a condição
de nascer humano, intransferível, inalienável e insuscetível.
Um dos direitos decorrentes da própria existência é o direito de
personalidade, integrado a esse, vem o direito sobre as disposições referentes ao corpo.
Acerca do direito enunciado leciona Anderson Schreiber4:

“O tratamento jurídico ao corpo humano sofreu, ao longo da história, profunda

influência do pensamento religioso, pois era visto como uma dádiva divina,
intocável, mas que, ao longo do tempo o pensamento moderno rompeu com
essa perspectiva, recolocando gradativamente a integridade corporal no campo
da autonomia do sujeito. Fato é que a própria legislação civil (arts. 13-15) trata
do assunto como a liberdade do indivíduo dispor ou não do próprio corpo’’.

Decerto que os seres humanos possuem direito a integridade física, assim

protegendo o direito à vida, conservando-se o corpo inteiro, ileso e intacto, sendo
tutelado nos diversos diplomas do ordenamento jurídico brasileiro, a exemplo dos

4
SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
artigos 1º, III e 5º, III da Constituição Federal e no Código Penal, quando o legislador
tipifica os crimes de homicídio (CP, art. 121) e de lesão corporal (CP, art. 129), ou a Lei
dos Transplantes.
Um dos contrapontos ao direito de preservação do próprio corpo é o
princípio da autonomia de vontade, pois muito embora se assegure a liberdade de
decidir sobre o que fazer ou não com a integridade física, o Estado, através da edição de
leis, impõe certas limitações a esse direito.
No panorama atual muito se discute sobre a ética dos procedimentos
realizados no campo da biotecnologia em razão da inconteste preocupação em evitar
que os seres humanos sejam objetificados, consoante a doutrina de Roberto Senise
Lisboa5:

“Titular do direito ao corpo pode dele se utilizar conforme lhe aprouver,

vedando-se o uso atentatório à vida ou à saúde física ou mental, pois estes
últimos são valores mais significativos’’.

Dentre as imposições estatais a que se fez alusão neste ensaio, é possível

citar:
(i) Autolesão: Sem embargo da legislação não apresentar expressa
restrição a provocação de danos físicos ao próprio corpo, a
exemplo de piercings e tatuagens, a jurisprudência pátria é
uníssona quanto a vedação de tal prática a fim de obter
contraprestações securitárias.
(ii) Inalienabilidade do corpo humano: O corpo humano não poderá
ser objeto de negócio jurídico, quer dizer, a comercialização de
parte ou do corpo como um todo é terminantemente vedada. A
despeito disso, ressalva-se a doação de órgãos, disposta em
legislação específica, bem como a disposição de partes
infungíveis, e, portanto, renováveis do corpo, a exemplo de
cabelo e leite materno.

Malgrado não exista uma taxatividade nas restrições estatais, reconhece-

se o interesse subjacente em tutelar o direito à vida, porém, ainda que cessada a

5
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil. teoria geral do direito civil. 6a . ed. São
Paulo: Saraiva, 2010, vol. 1.
atividade cerebral do indivíduo, consoante a exegese do artigo 14 do Código Civil, é
permitida a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, condicionada,
contudo, ao fim científico ou altruístico.
Ademais, salienta-se ainda que a conduta médica deve ser condizente
com o sobreprincípio da dignidade da pessoa humana, o qual abarca dentre as suas
facetas o respeito a vontade do paciente a submeter-se a intervenção cirúrgica ou
tratamento médico.
Nessa toada, nos termos do artigo 15 do diploma civilista, veda-se
expressamente o constrangimento a tais intervenções quando existir risco de vida ao
paciente, de modo que esse deve estar ciente de todos os males e benefícios que o
procedimento ou tratamento venha a lhe causar.
De rigor mencionar que o Estatuto da Pessoa com Deficiência, alterando
drasticamente a teoria das incapacidades, igualmente predispôs no artigo 11 a
imprescindibilidade do consentimento do indivíduo para a realização de tratamento,
procedimento, hospitalização e pesquisa científica, de modo que o seu consentimento
prévio, livre e esclarecido apenas será relativizado em casos de risco de morte e
emergência de saúde.
Em suma, ainda que seja permitido aos indivíduos dispor sobre o próprio
corpo, tal autonomia não é absoluta, de modo que as restrições impostas pelo Estado
devem ser observadas a fim de que o direito à vida seja tutelado em sua máxima
amplitude. Não obstante o exposto, forçoso reconhecer que as barreiras impostas pela
legislação visam também a coibir a prática mercantil, haja vista que tal ato retira a
dignidade que deve ser conferida ao corpo humano. Ademais, no que pese acerca da
cessão de útero, esta não está inclusa na lei de transplante de órgão. Nesse diapasão
obtemos diversas discussões, uma vez que ao haver cobrança para ceder o útero,
incorreria diretamente na vedação expressa imposta pela Lei de Transplante de Órgãos,
outra interessante discussão, vem, do fato de haver venda ou não do útero, uma vez que
este não seria retirado e o próprio exercício reflexivo nos responde, que sim de fato este
não é separado do corpo humano que o cede, porém a placenta seria removida,
configurando assim a venda de parte do corpo humano, se o pacto gestacional tivesse
caráter oneroso. O entendimento doutrinário, como era de se supor devido a
complexidade do tema, é indiscutivelmente dividido.
De modo que fica concluído, que a cessão de útero não possui ainda
tratamento específico de ordem legal, apenas sendo revisitada na Resolução 2013/2013
do Conselho Federal de Medicina (este não possui força de lei) Outrossim, fica o juiz
incumbido de decidir sua validade ou não, observando sempre o caso material que lhe
fora apresentado.

CONCLUSÃO

As inovações biotecnológicas e biomédicas, sobretudo as técnicas de

reprodução humana assistida, trouxeram para a sociedade uma nova postura reflexiva
desses acontecimentos.
Dentre essas técnicas de reprodução assistida, está a cessão de útero, que
consiste em uma prática de reprodução humana medicamente assistida que, apesar de
não encontrar respaldo legal especificamente na legislação pátria, encontra seus limites
na Resolução do 2.168/2017 do Conselho Federal de Medicina, que não tem caráter de
norma jurídica.
A Resolução estabelece critérios, impondo limitações para a prática desta
técnica, determinando a observação de alguns requisitos, dentre eles, que deve existir
um problema médico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética, em
casos de união homoafetiva, ou ainda para a pessoa solteira.
Igualmente, exige-se que a cessionária do útero pertença a família de um
dos cedentes do material genético em parentesco consanguíneo até o quarto grau,
excepcionalmente se não houver o parentesco, tem que haver uma autorização do
Conselho Federal de Medicina, e ainda, que a cessão temporária do útero não poderá
ter caráter lucrativo ou comercial, portanto, o contrato é gratuito.
Além disso, é um contrato de risco, pois não há garantias de que a
gestação irá prevalecer, de que o feto nascerá com vida, ou mesmo sem deformações.
Conforme ficou demonstrado, o produto dessa doação, não é somente
uma criança a ser entregue aos futuros pais, e sim a vida em si de um ser humano,
gerando responsabilidade para todos os envolvidos.
Contudo, destaca-se a escassez de legislação que regulamente o contrato
de cessão de útero, pois a Resolução do CFM tem a finalidade apenas de guiar as
condutas médicas, não adentrando na seara do direito.
No que diz respeito ao aspecto jurídico, a questão que se levanta de
grande discussão é sobre a ausência de uma normatização legislativa para trazer a
devida segurança jurídica para aqueles que escolhem esta forma de concepção,
principalmente nas relações civis.
A lacuna existente gera diversos problemas fáticos e jurídicos às partes
envolvidas, dentre eles, a insegurança jurídica, a vontade da doadora do útero de
interromper uma gestação de risco contrapondo o desejo da mãe cedente do material
genético de seguir em frente, a possível utilização da má-fé da cessionária do útero que
poderá recusar a entregar a criança gerada aos pais biológicos, ou até mesmo em
desaparecer com a criança fazendo com que a afetividade prevaleça sobre o laços
sanguíneo, o arrependimento dos pais biológicos em aceitar a criança gerada em útero
alheio, ou ainda da criança nascer com alguma anomalia e ser rejeitada tanto pelo casal
cedente ou pela mãe gestante cessionária.
Outras questões problemáticas é a de quem figurará no registro civil, a
preponderância dos vínculos socioafetivos sobre os biológicos, e ainda, os direitos da
cessionária do útero de exercer a maternidade e o poder familiar dela decorrente, pois,
embora o poder familiar não pode ser objeto de contrato de cessão de útero, não se pode
olvidar que a cessionária é amparada pelo reconhecimento socioafetivo.
Outra questão que pode ocorrer, é em caso de divórcio do casal cedente
do material genético, quem deverá obter a guarda da criança que está no útero da
cessionária. (Este exemplo não está inserido no corpo do trabalho, mas a Maria Helena
Diniz falou em sala de aula, se discordarem favor excluí-lo).
Com a incidência da prática da cessão temporária do útero, a mãe passou
a ser incerta, pois pode haver o reconhecimento da dupla maternidade da criança, e
nestas circunstâncias quem seria mãe, aquela que doou o óvulo ou aquela que gestou?
Nasce daí, a polêmica sobre a maternidade e que gera incontestes efeitos jurídicos,
insustentabilidade e insegurança dos sentimentos.
Questões éticas e morais também podem ser suscitadas em relação a essa
técnica, como por exemplo, a comercialização ou aluguel do útero.
São questões que precisam de estudo e amparo legal, para que a
reprodução assistida possa ser conveniente, às necessidades da sociedade moderna.
As controvérsias decorrentes da reprodução assistida, a interpretação e
aplicação das normas ainda que esparsas e principiantes, ao caso concreto, não devem
partir de prévias formulações, em razão da transitoriedade das descobertas científicas,
mas exige certezas jurídicas.
A maior preocupação na verdade deve ser legislar com rigor, para evitar
que a ciência perca seus limites, como também que casais utilizem das técnicas com
outros objetivos que não seja apenas a procriação.
Conforme se viu, a reprodução assistida existe, para que famílias tenham
a possibilidade de descendência, quando isso é impossível pelas vias normais, é através
da grande descoberta das técnicas científicas que se pode proporcionar a maternidade,
portanto, o ordenamento deve evitar a mercancia do ser humano, a manipulação
indevida e a proibição de adoção de embriões.
Dessa forma, o direito deve limitar a atuação do homem, como também
limitar a ação da ciência, impedindo assim a coisificação do ser humano e a sua
mercantilização.
Entretanto, a limitação que o direito pode impor, não deverá restringir a
liberdade de utilização do corpo, insculpido no princípio da autonomia da vontade,
desde que esta disposição não seja feita a comprometer a própria vida e saúde, e nem
retirar dos casais a possibilidade de serem pais, ao contrário, deve dar-lhes a
possibilidade de serem verdadeiros pais, como os que naturalmente concebem filhos.
Enquanto a prática não for regulamentada, os conflitos que
eventualmente surgirem deverão ser analisados com parâmetro nas resoluções de
órgãos administrativos e, sobretudo, nos princípios constitucionais, especialmente
os direitos da personalidade e da dignidade da pessoa humana, vinculados aos
direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal, a fim de que tais
situações jurídicas não permaneçam sem amparo judicial.
Conclui-se que, o fato de haver uma precariedade normativa sobre o
tema da gestação por substituição, é muito preocupante tendo em vista os conflitos
que possam surgir, conforme a procura que estas técnicas vá aumentando, é
imprescindível que se regulamente a questão com os parâmetros devidos e de
caráter legislativo, havendo necessidade de elaboração de lei específica acerca do
tema, sendo esta a única forma possível de conferir segurança jurídica.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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seus aspectos bioéticos e jurídicos-legais. In: CASTRO, José Antônio Lima. Temas
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