O Poder Normativo Das Agências Reguladoras e A Sua Utilidade Como

O PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS E A SUA UTILIDADE COMO
INSTRUMENTO DE REALIZAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS
NORMATIVE POWER OF REGULATORY AGENCIES AND ITS UTILITY AS AN INSTRUMENT OF

PUBLIC POLICY MAKING
MARCIO SAMPAIO MESQUITA MARTINS
RESUMO
Pretende-se estudar neste trabalho a constitucionalidade da competência normativa das Agências
Reguladoras à luz do direito brasileiro, bem como a sua importância e utilidade para a viabilização eficaz e
econômica de políticas públicas de largo alcance social.
O trabalho abordará, a título introdutório, o histórico, o desenvolvimento e as principais características do
modelo regulatório adotado no Brasil. Após, será analisada a questão da constitucionalidade do poder
normativo das Agências. Finalmente, será feita uma análise de como as políticas públicas são traçadas, a sua
relação com as Agências Reguladoras e como o seu poder normativo pode ser usado como elemento
implementador de políticas públicas a serem executadas pelos próprios agentes econômicos do setor
regulado.
PALAVRAS-CHAVES: Constitucional. Administrativo. Agências Reguladoras. Poder normativo.

Implementação de Políticas Públicas.
ABSTRACT
In this work we intend to study the constitutionality of the normative powers of regulatory agencies based on
Brazilian law, as well as its importance and utility for enabling efficient and economic public policies of wide
social reach.
The paper will discuss the history, development and main characteristics of the regulatory model in Brazil.
After, we will analyze the constitutionality of the normative powers of the agencies. Finally, an analysis of
how public policies are drawn, its relationship with regulatory agencies and as its normative powers can be
used as an implementer of public policies to be enforced by the economic agents in the regulated sector.
KEYWORDS: Constitutional. Administrative. Regulatory Agencies. Normative power. Public Policies

Implementation.
1. INTRODUÇÃO
As primeiras Agências Reguladoras tiveram origem nos Estados Unidos, por volta do século XIX,
época em que a economia deste país estava em plena expansão. Foram criadas, na ocasião, diversas Agências
para regular os mais diversos setores da economia. Adotou-se, assim, o modelo da Nova Gestão Pública
(New Public Management), política que propunha o emprego de elementos próprios da iniciativa privada na
esfera pública, a exemplo da eficiência, efetividade e desburocratização.
A tentativa de cópia do modelo da iniciativa privada foi chamada por alguns como “agencificação”
da Administração Pública, movimento que teve os seus méritos, mas que merece análise criteriosa, pois a
Administração segue uma sistemática distinta e trata de bens e direitos relevantes e de natureza indisponível.
No Brasil a criação de órgãos reguladores foi uma necessidade decorrente da adoção de uma
orientação política neoliberal e da desestatização da economia nacional. Antes da saída do Estado dos
setores de produção econômica existiam diversas empresas públicas ou de economia mista monopolizando as
mais variadas áreas econômicas, não havendo, assim, necessidade de regulamentação e controle rigorosos
por parte do ente público.
Com o ingresso de diversos agentes econômicos prestadores de serviços públicos o panorama

mudou, passando a ser necessária tanto a regulamentação quanto a fiscalização intensiva do setor, sendo
certo que cuidados especiais deveriam ser tomados para evitar que grandes grupos de interesse acabassem
influenciando as decisões dos órgãos reguladores [1].
Muitos questionamentos foram elaborados acerca da intervenção do estado no domínio econômico,

tendo sido apontados diversos inconvenientes desta atuação direta. Já nos anos 60 podemos observar a
relevância destas críticas, sendo importante frisar a opinião de Friedrich von Hayek, que pregava que a
atuação direta do Estado não seria interessante pois gerava enormes despesas públicas, o inchaço da
estrutura do Estado, a ineficiência, a defasagem tecnológica, a falta de investimentos no setores econômicos,
etc.
O Estado passou a ser, então, apenas indutor, fiscalizador e fomentador das atividades econômicas,
se abstendo de intervir diretamente na atividade econômica (função defendida por Eros Grau). Surgiu, neste
ponto, a necessidade de controle da atividade econômica desempenhada pelas prestadoras de serviços
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 3360
públicos.
Neste panorama de crescente aumento da demanda regulatória de diversos ramos de atividades

desempenhadas pelos novos agentes econômicos, notadamente nos setores de tecnologia e de domínio
econômico, o Poder Legislativo acabou se mostrando absolutamente incapaz de editar leis suficientes para
tal. Do mesmo modo, a regulamentação editada pelo Executivo, por meio das suas inúmeras e pesadas
máquinas ministeriais, praticamente estanques umas das outras, não mostrou ser a melhor opção.
Assim, as agências, com corpo técnico especializado e, menos sujeitas às pressões políticas, foram
concebidas com poderes normativos amplos, aptos a imprimir decisões técnicas e rápidas sem a participação
direta do legislativo. Foram conferidas outras funções, tais como a fiscalizatórias, de delegação e de
julgamento.
Esta delegação de competência normativa, que se deu por meio de lei, acabou causando intenso
debate doutrinário, pois para alguns autores a delegação seria inconstitucional, pois a Lei, e não os atos
administrativos infralegais, seriam as fontes primárias de direitos e obrigações admitidas na Constituição
(princípio da reserva legal – art. 5º, II).
Simultaneamente ao problema da constitucionalidade do poder normativo das agências, surgiu outro

problema relevante: definir qual ente seria competente para traçar as políticas públicas e metas a serem
atingidas pelos setores regulados e quem seria responsável pela implementação de tais políticas.
As leis criadoras das Agencias Reguladoras, em geral, não deixam muitas dúvidas acerca da
competência para traçar as metas e políticas públicas a serem perseguidas pelos respectivos setores. As
políticas de estado deverão ser definidas pelo Legislativo, por meio de Lei, e as políticas de governo pelo
Executivo (via decreto, a princípio)[2].
Assim, as Agências, em função do seu poder normativo e fiscalizador, passam a ser elementos de
implementação destas políticas públicas, na medida em que dispõe de eficazes meios de obrigar os
delegatários de serviços públicos a atingir determinadas metas traçadas pelo executivo, a exemplo das metas
de universalização da telefonia fixa e de inclusão digital para o setor de telecomunicações; das metas de
continuidade, qualidade e diversificação da matriz energética em relação ao setor de energia elétrica; metas
de qualidade dos combustíveis e de segurança ambiental para o setor do petróleo, etc.
Por fim, pretende-se estudar neste trabalho a constitucionalidade da competência normativa das
agências reguladoras à luz do direito brasileiro, bem como a sua importância para a viabilização eficaz e
pouco onerosa de políticas públicas de largo alcance social.
A análise da questão do poder normativo como elemento de viabilização de políticas públicas se

esbarra no problema da titularidade da criação e da execução de tais políticas, pois existe uma confusa
delimitação entre as competências das agências, de um lado, e dos Poderes Executivo (Administração direta)
e Legislativo, de outro.
O trabalho abordará, a título introdutório, o histórico, o desenvolvimento e as principais

características do modelo adotado no Brasil. O poder normativo das agências e a sua utilidade como
elemento viabilizador de políticas públicas serão tratados com mais vagar nos capítulos seguintes, ocasião em
que serão analisadas as posições doutrinárias de diversos autores.
2. INFLUÊNCIAS
2.1. Influência Americana
As Agências Reguladoras, como sabido, têm origem nos Estados Unidos e remontam ao final do
século XIX e início do século XX, período em que esteve em pleno crescimento a economia americana.
Podem-se distinguir três momentos distintos do desenvolvimento das Agências nos Estados Unidos:
A primeira onda regulatória foi inaugurada com a criação de agências de defesa da concorrência e
de controle de monopólios naturais e correspondeu ao período do final do século XIX e inicio do sec. XX.
A segunda onda regulatória decorreu da crise econômica de 1929 (quebra da Bolsa de Nova York).
Com a implantação do New Deal foi criado um grande número de agências independentes com funções
regulatórias.
O período foi marcado pelas idéias intervencionistas da escola Keynesiana. Keynes defendia a
necessidade de intervenção do Estado no domínio econômico, principalmente por meios de fomento à
produção e consumo, o que evitaria períodos de estagnação dos ciclos do capitalismo.
Por fim, a partir dos anos 80 os EUA passaram a adotar uma política menos interveniente na
economia, com uma pequena redução das Agências Reguladoras. Cientistas políticos reputavam que os
riscos decorrentes da corrupção, da captura das agências pelo setor privado e os custos da negociação
política, (as denominadas falhas de governo), eram mais graves e danosos à sociedade do que as próprias
falhas e distorções do mercado.
Ademais, nesta época as idéias do estado social e intervencionista estavam em lento declínio nos
países desenvolvidos, sendo certo que a partir dos anos 90 espalhou-se no mundo uma política que passou a
ser conhecida como neoliberalismo, a qual propugnava pela redução do estado e menor intervencionismo na
economia.
As agências americanas são conhecidas como Independent Regulatory Commissions e possuem

como características marcantes a operação fortemente publicizada e transparente, o dever de resposta apenas
ao Congresso, além da autonomia para propor seus próprios orçamentos diretamente ao congresso, sem a
interferência do executivo.
Tais características acabam imprimindo uma razoável autonomia em relação às pressões políticas
oriundas de membros do próprio governo, bem como de pressões oriundas de interesses do setor regulado
(grandes empresários).
A questão jurídica decorrente do poder normativo das Agências Reguladoras já foi superada nos
Estados Unidos. A Suprema Corte Americana manifestou-se favoravelmente à possibilidade das Agências
expedirem atos regulatórios no caso United States x Chicago. A condição para a admissibilidade de tais atos
regulatórios seria a observância ao substantial due process of Law, o devido processo legal substancial, o
qual pode ser entendido na doutrina de origem alemã como sendo o dever de observância ao princípio da
proporcionalidade, em suas três acepções (adequação, razoabilidade e proporcionalidade em sentido estrito).
Assim, as agências poderiam emitir atos regulatórios desde que os mesmos fossem razoáveis e
adequados ao caso concreto e que, naturalmente, não viessem a suplantar a legislação hierarquicamente
superior, a exemplo das leis e da própria Constituição. Melhor dizendo, os atos emitidos pelas agências
deveriam se adequar aos propósitos de regulamentação do setor econômico objeto de atuação das agências,
sem a possibilidade de exorbitação.
2.2. Influência européia continental
O modelo de Agências Reguladoras adotado na Europa continental é ligeiramente diferente do

americano. Na França as agências são denominadas Autoridades Administrativas Independentes e têm
atribuições para a resolução de conflitos entre Estado, consumidores e empresas delegatárias de serviços
públicos. Este modelo também influenciou o brasileiro, só que em menor proporção.
3. MODELO BRASILEIRO
3.1. Tradição regulatória brasileira
Não é correto afirmar que as Agências Reguladoras são, a rigor, uma novidade no Direito brasileiro.
Na verdade, a tradição regulatória brasileira remonta a períodos bem anteriores, sendo desempenhada, às
vezes, por órgãos da administração direta e em outros casos por autarquias ou órgãos congêneres. Cita-se
como exemplo de órgãos com funções reguladoras o Comissariado de Alimentação Pública (1918), o
Instituto de Defesa Permanente do Café - IBC (1923)
Entretanto, o efetivo marco inicial da tradição regulatória brasileira é o período do Estado Novo,
em que Getúlio Vargas, na ânsia de modernizar o país e adotando verdadeira visão estadista, criou vários
órgãos regulatórios com feições de autarquias ou integrantes da Administração direta. Foram criados, dentre
outros, os seguintes órgãos regulatórios: Instituto Nacional do Álcool e do Açúcar – IAA em 1933, Instituto
Nacional do Mate – 1938, o Instituto Nacional do Sal – 1940 e Instituto Nacional do Pinho – 1941.
3.2. Criação no Brasil
As agências reguladoras com as feições atuais passaram a ser criadas em 1997, após modificações
no texto constitucional e edição das primeiras leis instituidoras.
Na verdade, desestatização da economia se iniciou antes ainda da Constituição de 1988, por meio
do Programa Federal de Desestatização, por meio dos Decretos n.ºs 91.991/85 e 95.886/88
A tendência desestatizante foi radicalizada em 1990, com o advento da Medida Provisória n.º 155,
instituidora do Programa Nacional de Desestatização, não mais limitado à órbita federal, cuja idéia principal
era a reordenação da posição estratégica do Estado frente a economia, com a transferência aos particulares
de atividades concentradas indevidamente no Estado.
Em 1995, o então presidente Fernando Henrique Cardoso criou o Ministério de Administração e

Reforma do Estado – MARE, o qual foi responsabilizado por estudar como seria feita a desestatização dos
diversos setores da economia, notadamente telecomunicações, petróleo e energia.
O ministério elaborou o Plano Diretor da Reforma do Aparelho de Estado, estudo que traçou as
principais linhas da reforma a ser implementada. A orientação neoliberal foi marcante neste período, sendo
certo que a maioria das empresas públicas existentes foi privatizada, algumas delas, inclusive, sob fortes
suspeitas de corrupção.
Paralelamente às privatizações de empresas antes detentoras de monopólios estatais, foram criadas

as Agências Reguladoras, dando-se destaque à ANATEL, ANP e ANEEL, as duas primeiras com assento
constitucional.
3.3. Características principais
Sem a pretensão de esgotar este tema, já que este trabalho tem outro enfoque, as Agências
Reguladoras brasileiras seguem, em geral, o modelo americano, com algumas modificações.
As principais características das agências são: a forma autárquica; a independência e insubordinação;

diretoria colegiada formada por diretores com mandado fixo e não coincidentes e que suplantam, inclusive, o
mandado do Presidente que os nomeou; dotação orçamentária própria e funções normativas, administrativas
(dentre as quais se destacam o poder de delegar serviços públicos em nome do Executivo) e jurisdicionais.
A função administrativa consiste, em linhas gerais, nas atribuições de delegação de serviços

públicos, recolhimento de taxas e outras exações, na atividade de fiscalização dos serviços prestados pelos
delegatários e na aplicação de sanções por condutas ilícitas (poder de polícia).
A função normativa consiste na elaboração de atos de cunho normativo que regulam as condutas
dos delegatários, sendo certo que a doutrina aponta que estes atos ultrapassam a mera função
regulamentadora[3] da lei strictu sensu, sendo verdadeiros atos regulatórios, isto é, atos que estabelecem
obrigações gerais para os administrados.
Estes atos normativos normalmente são emitidos pelos conselhos diretores das agências, órgãos
compostos por indivíduos isentos e detentores de prerrogativas especiais, conforme será explicado abaixo.
Por fim, o poder jurisdicional das agências não se confunde com as atribuições do Judiciário.
Manifestam-se em situações de conflito entre delegatários em que a agência funciona como árbitro, a
exemplo das disputas que envolvem a fixação de tarifas de interconexão.
3.4. Principais Agências brasileiras
Inúmeras Agências foram criadas no Brasil, seguindo-se a linha do estado mínimo e neoliberal
predominante. A meta de se obter um poder regulatório autônomo e descompromissado com vontades
políticas e de grupos econômicos, entretanto, ainda não foi inteiramente alcançada.
Diz-se isto pois em alguns momentos políticos foi observada forte ingerência do executivo nas
agências, a exemplo da época da crise de abastecimento de energia elétrica, em que houve intensa
interferência do Executivo na ANEEL, inclusive com a criação de órgãos paralelos no Executivo; e no
período da transição entre o primeiro e o segundo mandato do Presidente Luis Inácio Lula da Silva, em que
houve verdadeira perseguição da ANATEL pelo então Ministro das Comunicações.
Na época, circularam rumores na mídia e no meio político de que o presidente Lula estaria inclinado
a extinguir as Agências e concentrar novamente as suas funções nas mãos dos Ministros, o que seria um
incrível retrocesso em matéria regulatória.
Não obstante à manutenção da atual estrutura das Agências, outras medidas adotadas pelo
executivo emperram, em muito, as atividades destes órgãos reguladores, a exemplo das pesadas restrições
orçamentárias, da deficiência do aparelhamento das Agências, do reduzidíssimo quadro de servidores e da
demora para nomear seus dirigentes (acefalia).
Em suma, o fortalecimento e a consolidação das Agências como instituições perenes depende, em

muito, de vontade política dos governantes e, sobretudo, do próprio amadurecimento do país e de suas
instituições democráticas.
Destacam-se no cenário nacional a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL e a Agência

Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, que têm previsão constitucional decorrente das
emendas nº 8 e 9/95, respectivamente.
Além destas duas agências com assento constitucional, podemos incluir no rol de agências
reguladoras de serviços de infra-estrutura a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL.
Outras agências de destaque são as que regulam os demais serviços básicos, a exemplo da Agência
Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, Agência
Nacional de Águas – ANA, Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, Agência Nacional de
Transportes Aquaviários – ANTAQ e Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC.
Destaque deve ser dado a outras entidades denominadas Agências reguladoras, mas que possuem
funções anômalas, a exemplo da Agência Nacional do Cinema – ANCINE, que, além de funcionar como
órgão regulatório da indústria cinematográfica e videofonográfica, atua também como verdadeira agência de
fomento da atividade audiovisual nacional.
No âmbito estadual e municipal também foram criadas algumas agências reguladoras. No caso do
Ceará, foi criada a Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados do Estado do Ceará – ARCE, com
atribuição para regular diversos serviços delegados no âmbito estadual.
Por fim, há de se apontar agências que, apesar da denominação, não tem funções regulatórias no
real sentido da palavra, a exemplo da Agência de Desenvolvimento do Nordeste – ADENE, Agência de
Desenvolvimento da Amazônia – ADA, Agência Brasileira de Inteligência – ABIN e Agência Espacial
Brasileira – AEB.
Outras entidades, entretanto, apesar de não serem designadas Agências Reguladoras, possuem
funções com feições nitidamente regulatórias, a exemplo do Banco Central.
Há uma autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministério da Fazenda, cujas funções são de
índole equivalente às das agências reguladoras, mas que não recebeu a denominação de agência. É a
Comissão de Valores Mobiliários – CVM.
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, por sua vez, é uma autarquia especial
em que os Conselheiros e o Procurador-Geral têm mandato e exercem funções judicantes não sujeitas à
revisão hierárquica. Apesar da semelhança, o CADE não foi instituído como agência.
4. PODER REGULAMENTAR EM FACE DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Uma das maiores discussões que envolvem as Agências Reguladoras é justamente a questão da
constitucionalidade do seu poder regulatório.
Primeiramente, de se fazer uma rápida distinção entre ato regulamentar e ato regulatório, conforme
a doutrina tradicional, ato regulamentar é um ato normativo infralegal que visa a complementar o ato
normativo primário (lei ou medida provisória) e facilitar a sua aplicação, preenchendo-o sem inovar e sem
criar novas obrigações aos destinatários da lei.
O ato regulamentar pode ser emitido pelo próprio Executivo (decretos) ou por meio de atos
hierarquicamente inferiores, tais como portarias, instruções normativas, resoluções, etc.
O ato regulatório, por sua vez, tem a princípio características semelhantes às do ato regulamentar,
entretanto, tem a peculiaridade de inovar, de certo modo, no ordenamento jurídico, criando obrigações
específicas para o setor regulado, notadamente para os delegatários de serviços públicos. O ato regulatório
tem fundamento de validade na lei, naturalmente, só que inova em certos pontos.
Essa possibilidade de inovação, admitida pacificamente nos Estados Unidos, merece uma profunda
análise à luz do ordenamento jurídico brasileiro, a fim de se verificar a sua compatibilidade com a
constituição e a legitimidade dos atos emanados pelas agências.
Convém observar que não há previsão constitucional do poder normativo das agências reguladoras.
Apenas a mera previsão de criação de dois órgãos reguladores para as telecomunicações e petróleo e
derivados (ANATEL e ANP). Assim, a delegação da competência regulatória vem sendo feito
exclusivamente por meio de lei.
Em relação às agências com previsão constitucional, pode-se adotar a teoria dos poderes implícitos
para levantar a tese de que a Constituição conferiu poderes normativos para as agências. A Teoria dos
Poderes Implícitos, de origem americana, preconiza que se o texto constitucional estabelece determinada
prerrogativa ou função a uma autoridade ou instituição, deve-se assumir que também atribui a esta
autoridade ou instituição, de forma implícita, poderes suficientes para a fiel execução de seu mister.
De qualquer modo, tal interpretação não seria aplicável para as agências sem previsão
constitucional, permanecendo o problema para as demais agências. O legislador optou, portanto, a conferir
simples delegação por meio de lei, opção esta que já teve a sua constitucionalidade aprovada pelo Supremo
Tribunal Federal.
Dentre as leis que instituíram as agências reguladoras brasileiras, destaca-se a Lei 9.472/97 – Lei
Geral de Telecomunicações, diploma normativo que criou a ANATEL e autorizou a desestatização do setor
de Telecomunicações. A lei 9.472/97, dentre as diversas leis criadoras de agências, é considerada como a
mais precisa e bem elaborada, motivo pela qual será adotada como referência no presente estudo.
4.1. Opiniões doutrinárias
Alguns doutrinadores mais conservadores, a exemplo de Celso Antonio Bandeira de Melo e Ives
Gandra, posicionam-se pela impossibilidade da livre edição de atos regulatórios pelo executivo, defendendo a
tese de que a criação de obrigações para os administrados só deveria advir de lei, nos termos do art. 5º, II, da
Constituição (cláusula da reserva legal).
As determinações normativas oriundas das agências devem se ater aos aspectos estritamente
técnicos. Além dos aspectos técnicos, outras matérias que se encontrem abrangidas pelo campo do chamado
regime de sujeição especial [4] poderiam ser objeto de regulação. Isto é, as agências poderiam também emitir
outras normas de competência do executivo quando as mesmas incidissem para os delegatários de serviços
públicos.
Em qualquer caso, tais normas devem ter embasamento legal e não poderão se contrapor às leis ou
aos princípios constitucionais, "sendo aceitáveis apenas quando indispensáveis, na extensão e intensidade
requeridas para o atendimento do bem jurídico que legitimamente possam curar e obsequiosas à
razoabilidade".[5]
Assim, conclui Celso Antônio que as agências brasileiras normalmente incorrem em

inconstitucionalidade, pois extrapolam os seus limites puramente regulamentares e invadem a competência do
Legislativo.
Deste modo, seria preferível que o legislativo se adequasse à demanda de regulação das mais
diversas áreas, passasse a emitir leis contento a delimitação dos direitos e obrigações dos usuários e
prestadores de serviços públicos e deixasse para a Agência apenas a regulação da matéria eminentemente
técnica.
Ressalte-se, todavia, que uns dos maiores argumentos para a criação das agências é justamente a
necessidade de grande especialização técnica do órgão regulador e a inabilidade do poder legislativo atender
rapidamente à demanda gigantesca de produção normativa inerente aos mais variados ramos de atividades
econômicas atuais, notadamente os setores de tecnologia e de domínio econômico.
Esta inabilidade consistiria em uma verdadeira falha sistêmica de governabilidade dos sistemas
democráticos: a inexistência de um mecanismo para a tomada de decisões rápidas sem a consulta direta à
vontade geral.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por sua vez, observa que a competência reguladora das agências,
inclusive as que têm fundamento constitucional, deve se limitar "aos chamados regulamentos administrativos
ou de organização, só podendo dizer respeito às relações entre os particulares que estão em situação de
sujeição especial ao Estado".[6]
Lúcia Valle Figueiredo[7], em seu turno, esclarece que:
No Direito brasileiro, obrigações somente se criam por lei e o poder regulamentar do Presidente da
República limita-se a fixar os parâmetros e os standards para a execução da lei, atribuição específica do
Executivo. É certo, todavia, que se deve tentar entender os textos das emendas constitucionais,
precisamente as que se referem expressamente a órgãos reguladores, como sendo a eles cometidas as
funções de traçar os parâmetros dos contratos de concessão, sempre submissos à lei.
Na opinião de Paulo Roberto Ferreira Motta[8], o poder normativo das agências reguladoras é
inconstitucional, pois os regulamentos por elas emitidos, em sua maioria, acabam excedendo os limites
mencionados pelos doutrinadores acima, passando a exercer amplo e profundo poder normativo, o que é
proibido pela Constituição.
Alexandre de Moraes, Sebastião Botto de Barros Tojal, Clèmerson Merlin Clève, Gunther Teubner,
por sua vez, defendem a administrativização do direito público e a possibilidade de delegação legal do poder
normativo do legislativo para as Agências, desde que observados certos limites.
Afirma Alexandre de Moraes[9]:
A moderna Separação de Poderes mantém a centralização governamental nos Poderes Políticos –

Executivo e Legislativo –, que deverão fixar os preceitos básicos, as metas e finalidades da
Administração pública, porém exige maior descentralização administrativa, para consecução desses
objetivos. (...) Nesse contexto, o Direito brasileiro incorporou, principalmente, do direito norte-
americano a idéia de descentralização administrativa na prestação de serviços públicos e,
conseqüentemente, gerenciamento e fiscalização pelas agências reguladoras. Assim, entendemos que as
agências reguladoras poderão receber do Poder Legislativo, por meio de lei de iniciativa do Poder
Executivo, uma delegação para exercer seu poder normativo de regulação, competindo ao Congresso
Nacional a fixação de finalidades, dos objetivos básicos e da estrutura das Agências, bem como a
fiscalização de suas atividades.
E conclui:
O Congresso Nacional permanecerá com a centralização governamental, pois decidirá politicamente
sobre a delegação e seus limites às agências reguladoras, porém efetivará a descentralização
administrativa, permitindo o exercício do poder normativo para a consecução das metas traçadas em lei.
O poder Legislativo deverá, nos moldes norte-americanos, estabelecer os parâmetros básicos, na forma
de conceitos genéricos – standards –, cabendo às agências reguladoras a atribuição de regulamentação
específica, pois passarão a exercer, de maneira exclusiva, uma atividade gerencial e fiscalizatória que,
tradicionalmente no Brasil, sempre correspondeu à administração direta, enquanto cedente dos serviços
públicos por meio de permissões ou concessões.
Observa-se, assim, que pretende o autor, juntamente com Sebastião Botto de Barros Tojal[10], dar
uma nova leitura ao princípio da legalidade. Assim, as pessoas só estariam obrigadas a fazer ou deixar de
fazer algo em função da ação normativa do Estado. Tal ação decorreria tanto da elaboração de leis pelo
Congresso quanto da produção normativa das agências, etc.
Trata-se, como visto, de uma possível mutação constitucional do art. 5º, II, do texto maior. De
qualquer modo, as resoluções das agências permanecem sem o poder de suplantar ou contrariar as leis ou a
constituição.
O Ministro Eros Grau, defendendo as Agências Reguladoras, menciona que elas gozam de
discricionariedade técnica, isto é, podem emitir normas regulatórias, desde que se refiram ao setor por ela
própria regulado.
Já Alexandre Santos de Aragão defende a polêmica teoria da deslegalização (ou delegificação). A

deslegalização consiste na promoção da degradação normativa de lei anterior por meio de uma norma legal,
a qual teria o poder de reduzir o grau hierárquico da norma anterior para um nível infralegal.
Assim, a matéria que antes era regulada por lei, segundo o mencionado autor, poderia ser reduzida
pelo legislador ao nível hierárquico de regulamento para, assim, poder ser regulada pelas Agências por meio
de atos administrativos normativos. Essa delegação seria limitada pela lei instituidora, a qual definiria o
âmbito de atuação do órgão regulador (standards).
4.2. Posição do Supremo Tribunal Federal
A questão do poder normativo das agências foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal quando
do julgamento da medida liminar da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1668-DF, a qual atacou
diversos dispositivos da Lei 9.472/97 – Lei Geral de Telecomunicações –, dentre os quais os dispositivos que
prevêem a competência normativa da ANATEL.
O STF decidiu em 1998 que o poder normativo da ANATEL é constitucional, dando interpretação
conforme a constituição no sentido de que a competência normativa da mencionada agência se subordina aos
preceitos legais e regulamentares que regem a outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações
no regime público e no regime privado.
Assim, segundo o STF, o poder regulatório das agências deve sempre se submeter aos ditames da
Constituição e aos limites legalmente impostos, dentre os quais podemos sugerir a pertinência temática com
a matéria regulada.
4.3. Regime de Sujeição Especial
Como mencionado acima, alguns autores defendem a plena constitucionalidade do poder

regulamentar em face dos agentes econômicos que sejam delegatários de serviços públicos.
O delegatário, no momento em que assina o contrato de concessão ou termo de autorização ou

permissão, adere voluntariamente às normas estabelecidas nos respectivos atos de delegação e concorda em
obedecer a toda a normatização atual e futura emitida pela agência. Assim, os delegatários estão submetidos
a um regime de sujeição especial.
O regime de sujeição geral decorre do art. 5º, II, da Constituição, o qual determina que todos estão
obrigados a cumprir as determinações contidas em lei, independentemente da concordância ou não com o
texto legal. O regime de sujeição especial, por outro lado, decorre da adesão voluntária do delegatário a um
regime próprio, decorrente da sua condição de prestador de serviços públicos. Trata-se de uma verdadeira
adesão contratual ao regime normativo imposto pelo ente regulatório.
Assim, por se tratar de uma adesão voluntária a um regime normativo, tornar-se-ia superado
qualquer questionamento acerca do princípio da legalidade.
Assim, seguindo-se o critério da pertinência temática, os prestadores de serviço público são

obrigados a obedecer ao regime normativo estabelecido pela agência, bem como os usuários dos respectivos
serviços.
O problema se instaura quando a agência ignora os princípios do substancial due process of law
americano ou a proporcionalidade e razoabilidade alemãs e passa a regular matérias não ligadas diretamente
ao setor regulado da agência ou às matérias de sua competência, estabelecendo, por exemplo, obrigações
para pessoas não submetidas ao regime especial de sujeição ou legislando sobre matéria estranha à agência.
Nestes casos as opiniões se divergem. A corrente majoritária é no sentido de não ser legítimo que as
agências emita normas sem pertinência temática com o seu objeto ou em face de pessoas não submetidas ao
dever de obediência (regime especial de sujeição).
Outros seguem uma interpretação mais abrangente, admitindo a possibilidade das normas das
agências atingirem o cidadão em geral, desde que naturalmente seja observada a pertinência temática, tal
como entende a Suprema Corte Americana.
5. AGÊNCIAS REGULADORAS COMO INSTRUMENTO DE VIABILIZAÇÃO DE POLÍTICAS

PÚBLICAS
5.1. Políticas Públicas
Conveniente tentar traçar uma diferenciação entre Políticas de Estado, Políticas de Governo e
Políticas Públicas.
As Políticas de Estado são as mais amplas e genéricas. São definidas por Lei e envolvem tanto a
vontade política do governante quanto do legislativo. Na verdade, traduzem objetivos e metas e
planejamento de médio e longo prazo para a nação, para setores da economia ou grupos de qualquer
natureza. Por se tratar de políticas de longo prazo, a estabilidade e perenidade são pressupostas, apesar de
ser possível a modificação destas políticas conforme a conjuntura política e social que se apresente. Em
suma, são estruturantes e de grande alcance.
As Políticas de Governo representam os objetivos concretos do governante eleito. Pode-se chamar

de programa de governo. Consiste nas metas econômicas e sociais que o governante pretende implementar
durante o seu mandato. Se traduzem na orientação política e governamental a ser adotada para cada setor da
economia. Devem estar subordinadas às políticas do Estado e subordinam, por sua vez, as políticas
regulatórias. As políticas de governo guardam intima relação com o mandato eletivo.
Políticas públicas, por sua vez, consistem em um conjunto organizado de normas, princípios e atos
concretos tendentes à realização de um objetivo determinando de interesse geral.[11] Conjugam os objetivos
e princípios traçados como políticas de Estado com a política de governo adotada. São fruto, também, do
resultado de negociações entre forças políticas. Pode-se dizer que as políticas públicas representam os
instrumentos de ação dos governos, numa clara substituição dos "governos por leis" (government by law)
pelos "governos por políticas" (government by policies).
Percebe-se, assim, que é pressuposto do Estado social a idealização e implementação bem sucedidas
de políticas publicas. A realização de políticas públicas bem direcionadas assegura a observância dos direitos
fundamentais que exigem uma prestação positiva do Poder Público. [12]
No entendimento de Comparato, as políticas públicas são programas de ação governamental. [13] O

autor segue a posição doutrinária de Dworkin, para quem a política (policy), contraposta à noção de
princípio, designa aquela espécie de padrão de conduta (standard) que assinala uma meta a alcançar, no mais
das vezes uma melhoria das condições econômicas, políticas ou sociais da comunidade, ainda que certas
metas sejam negativas, por implicarem na proteção de determinada característica da comunidade contra uma
mudança hostil.[14] Nas palavras de Dworkin: "Los argumentos de principio se proponen establecer um
derecho individual; los argumentos políticos se proponen establecer um objetivo colectivo. Los principios
son proposiciones que describen derechos; las políticas son proposiciones que describen objetivos" [15]
Maria Paula Dallari Bucci, por sua vez, define políticas públicas como sendo "programas de ação
governamental visando a coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a
realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados" [16]
As políticas públicas podem ser entendidas, finalmente, no entender de José Sérgio da Silva
Cristóvam, como sendo o conjunto de planos e programas de ação governamental voltados à intervenção no
domínio social, por meio dos quais são traçadas as diretrizes e metas a serem fomentadas pelo Estado,
sobretudo na implementação dos objetivos e direitos fundamentais dispostos na Constituição. [17]
Podemos estabelecer mais uma definição, no caso, para políticas regulatórias. Consistem nas
ferramentas que a autoridade reguladora dispõe para, em relação ao setor regulado, fazer cumprir as políticas
estabelecidas pelo governante. O manejo das políticas regulatórias deve sempre se pautar nas políticas
púbicas, não podendo negá-las ou esvaziá-las. Porém, a política regulatória é que definirá a melhor maneira,
momento e resultado de uma política pública setorial. Ou seja, a autoridade reguladora tem
discricionariedade para ponderar os interesses regulados e equilibrá-los por meio de instrumentos
disponíveis, de modo a intervir na economia de forma racional.[18]
Lembre-se que políticas públicas não se confundem com políticas regulatórias. No entanto, as
políticas públicas nos setores sujeitos à regulação normalmente são implementadas por meio do manejo de
políticas regulatórias. Na verdade, a implementação de políticas públicas por meio da regulação do mercado
é uma alternativa excelente e pouco onerosa para a Administração.
Como sabido, a concretização dos direitos fundamentais (política de estado) é uma função básica do
Estado (novo constitucionalismo). Esta concretização depende, necessariamente, da idealização e
implementação de políticas públicas, as quais dependem de planejamento, direcionamento de recursos e atos
executivos os mais diversos, a cargo da administração. Conforme será demonstrado, os agentes econômicos
regulados também podem participar da fase executória de implementação de políticas públicas.
O estudo das políticas públicas pelo Direito Administrativo marca profundamente a evolução do
Direito como um todo, acompanhando a consolidação do chamado Estado democrático de direito, o Estado
constitucional pautado pela defesa dos direitos de liberdade e pela implementação dos direitos sociais.
5.2. Agências como instrumento de viabilização de políticas públicas
Como visto, não resta duvidas de que as políticas de Estado são definidas, a princípio, pelos
Poderes Executivo e Legislativo, por meio de Lei ou outro ato normativo perene. Naturalmente que o
legislador constituinte também pode estabelecer esse tipo de política, por meio de normas programáticas
inseridas no corpo da Constituição. As políticas de governo são definidas pelo governante e tem como pano
de fundo o cenário político, econômico e social que se apresenta durante o seu mandato eletivo. Pode ser
fixada por lei ou outro ato normativo, entretanto está sujeita a modificações constantes ao longo do
mandato. Trata-se do programa de governo e deve refletir, na medida do possível, as promessas de
campanha do candidato.
As políticas públicas são traçadas pelo Governante e sua equipe: Ministros de Estado, Secretários,
etc, estes sempre em observância às orientações por ele emanadas. Assim, no âmbito da Administração
Direta, todas as políticas públicas se subordinam direta ou indiretamente à vontade política do governante.
Isso não significa que o Presidente da República deverá atuar na idealização e execução de todas as
políticas a serem adotadas no país. Tal participação é humanamente impossível, dada a imensidão do País e
da máquina administrativa. Mas poderá ele traçar orientações gerais para a equipe de governo e, conforme o
caso, atuar pontualmente, determinando alterações nos setores e políticas conforme seu convencimento. Este
fenômeno de concentração do poder na mão do Governante é uma característica típica do Presidencialismo.
No Brasil, inclusive, percebe-se que esta concentração vem se exacerbando progressivamente desde a edição
da Constituição, o que tem gerado pesadas críticas a esta forma de governo.
No caso de políticas traçadas pela administração indireta a participação do Chefe do Executivo é,

em tese, reduzida. Sendo certo que a concepção de autarquia pressupõe a idéia de relativa independência e
autonomia. Entretanto, as autarquias devem respeito às orientações emanadas pelos respectivos Ministérios e
as decisões das suas autoridades podem, conforme o caso, ser revistas por autoridades superiores externas.
Ademais, os seus dirigentes podem ser destituídos dos seus cargos ad nutum, o que os vinculam inteiramente
às orientações do Presidente. Assim, no âmbito das autarquias e fundações públicas, não se pode falar em
independência funcional.
No caso das Agências Reguladoras e de algumas autarquias de regime especial, tem-se que as
mesmas foram idealizadas com uma autonomia maior do que a estabelecida por lei para as autarquias e
fundações. A perenidade dos mandatos dos dirigentes, a falta de subordinação aos Ministérios, inexistência
de recursos hierárquicos externos e outras garantias previstas nas respectivas leis de criação garantem, em
tese, uma maior autonomia e desvinculação de suas decisões às vontades políticas da situação.
Sabe-se que na prática essa autonomia vem sendo reduzida por meios indiretos, a exemplo do
contingenciamento de recursos das agências, usurpação de competências pelos ministérios, nomeações de
dirigentes comprometidos com o governante, etc. Essa deturpação da filosofia original das Agências,
entretanto, não será abordada diretamente neste estudo.
Por outro lado, as políticas regulatórias, se bem empregadas e em acordo com as políticas públicas
setoriais, podem apresentar um excelente resultado prático. Na verdade, tais políticas podem ser executadas
pelos diversos segmentos da economia com muitas vantagens. A idéia central é transferir a responsabilidade
e os custos com a implementação de dada política pública para os próprios delegatários de serviços públicos,
os quais estariam obrigados a cumpri-las, nos termos da regulação a qual são submetidos.
Assim, se o governo pretende implementar, por exemplo, uma política pública de inclusão digital
para os menos favorecidos, poderá agir de duas formas: custear e executar diretamente as obras de infra-
estrutura para atender à demanda das classes de baixa renda ou implementar uma política regulatória que
repasse a responsabilidade (total ou parcial) a um determinado segmento de delegatários de serviços de
telecomunicação. Nesta hipótese, poderia o ente regulador estabelecer, por exemplo, obrigações e metas no
sentido de aumentar o fornecimento do serviço e a redução dos seus custos para a população de baixa renda.
O avanço que ocorreu na telefonia celular é um excelente exemplo prático. Graças a políticas
publicas bem pensadas o celular deixou de ser um item de luxo e ostentação para se tornar um serviço
extremamente útil e acessível, inclusive para as mais baixas camadas sociais. O barateamento decorreu da
expansão do serviço, do estabelecimento de um amplo regime de concorrência, da evolução tecnológica, da
criação de novos planos de serviços, dentre outros motivos. Certamente esta foi uma política regulatória bem
sucedida e de amplo alcance social.
Percebe-se, assim, que inúmeras políticas públicas, mesmo aquelas de elevado interesse social,
podem ser estabelecidas por meio da regulação de serviços delegados, com a vantagem de não gerar ônus
para a Administração Pública, ou gerando ônus reduzidos, a exemplo dos incentivos fiscais.
Outro exemplo de política regulatória bem sucedida diz respeito à introdução do biodiesel na matriz
energética do país. Pesquisas, investimentos, incentivos e o aumento da produção do biodiesel no Brasil só
foram possíveis em função de mudanças regulatórias implementadas pela ANP, em consonância com
políticas de estado estabelecidas em Lei[19]. A demanda pelo biodiesel foi estimulada em função da elevação
progressiva da proporção obrigatória de biodiesel no diesel combustível comercial. Atualmente a mistura
obrigatória é de 5%, valor totalmente impensável há alguns anos.
Ressalte-se que as pesquisas e o aumento da produção de biodiesel não decorreram de

investimentos diretos do governo no setor energético. Pelo contrário, foi fruto de investimentos da iniciativa
privada, justamente decorrentes do aumento da demanda interna do biocombustível.
Idem ocorreu em relação ao álcool, biocombustível que até hoje reduz grandemente os gastos do
país com a importação de petróleo e estimula a indústria de biomassa nacional, o emprego no campo, a
indústria automobilística nacional[20], além de preservar o meio ambiente em função da redução do
consumo de combustíveis fósseis.
Assim, percebe-se que as políticas públicas adotadas em relação aos biocombustiveis são de extrema
importância econômica para o país e ainda proporcionam uma série de outras vantagens de ordem social,
industrial, ambiental e estratégica, e com a importante vantagem de não gerar custos elevados aos cofres
públicos ou pelo menos gerar em proporção bem inferior aos custos que seriam necessários caso houvesse
intervenção direta do Estado na economia.
Percebe-se facilmente que as Agências, em função do seu poder normativo e fiscalizador, podem ser
elementos eficientes para a instituição e implementação de políticas públicas as mais variadas, desde que
relacionadas com os ramos econômicos dos agentes por ela regulados. As agências dispõem de várias
ferramentas capazes de obrigar determinadas condutas por parte dos agentes econômicos. Assim, a
regulamentação e a fiscalização podem fazer com que sejam atingidas certas metas ou bens extremamente
úteis à coletividade, nos mais variados ramos da economia.
As possibilidades de implementação de políticas públicas nas áreas dos serviços delegados são
infinitas. Podemos citar, apenas como exemplo, a universalização da telefonia fixa, a inclusão digital, a
geração e o fornecimento de energia elétrica de qualidade e com preços reduzidos, qualidade e segurança
ambiental nos combustíveis, segurança e pontualidade do transporte aéreo, segurança e conservação das
estradas, etc.
De se apontar, por outro lado, certa possibilidade de conflito: havendo autonomia, pelo menos em
tese, nas Agências Reguladoras, existe a possibilidade das políticas regulatórias traçadas pelos diretores das
Agências venham a entrar em conflito com as políticas de governo e políticas públicas traçadas pelo
Executivo. Tal conflito não deveria ocorrer em grande escala, pois, como dito acima, as políticas públicas
setoriais devem se adequar às políticas de estado.
Ocorre que na própria definição dada para políticas regulatórias abriu-se a possibilidade de
autonomia e flexibilidade para as Agências. Assim, podem ser estabelecidas pelas agências diversas nuances
específicas para o setor. Arriscamos citar como exemplo o modo de implementação das políticas, os prazos,
as metas, as obrigações a serem impostas aos delegatários, etc. Tais nuances evidentemente devem respeitar
a capacidade do setor regulado e os direitos dos consumidores – os finais destinatários das políticas
idealizadas.
A divergência pode ser maior, a ponto de causar conflitos. Existe a possibilidade dos dirigentes das
Agências formularem políticas públicas, contrárias aos interesses políticos do Presidente eleito
democraticamente. Paulo Todescan Lessa Matos[21] entende, desta forma, que muitas das decisões das
agências envolvem escolhas políticas, traduzidas em normas editadas que têm que ser legitimadas,
independentemente da vontade do governante.
Já Alexandre Santos Aragão[22] sustenta que as Agências Reguladoras têm uma autonomia
limitada, pois segundo o autor, os limites além de não serem incompatíveis com a autonomia, integram o seu
próprio conceito. Não seria de imaginar que um órgão, por mais autônomo que fosse, ficasse alheio ao
conjunto da Administração Pública.
O fortalecimento do modelo regulatório adotado no Brasil, entretanto, depende da consolidação das

agências e de suas prerrogativas. Foram citados em momento anterior alguns casos em que a ingerência do
executivo afetou gravemente as agências reguladoras e vulnerou o próprio regime (vide o caso da crise
energética).
Na verdade, são necessários alguns acertos na legislação pátria a fim de garantir a autonomia e a
autoridade das decisões das Agências, bem como mecanismos de controle e escape, para uso em casos
realmente relevantes. Precisa-se também de um amadurecimento político, a fim de evitar investiduras do
Executivo contra o próprio regime regulatório ou da autoridade reguladora no Executivo.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como visto, o poder normativo das agências reguladoras é compatível com o ordenamento pátrio,
notadamente a Constituição Federal, podendo as Agências expedir atos normativos regulatórios desde que
observados os estreitos limites de sua competência de atuação, não podendo, inclusive, suplantar ou
contrariar os atos normativos primários – leis e constituição.
Uma vez detectada a inobservância às leis ou ao Texto Maior, o Poder Judiciário tem ampla
possibilidade de rever o ato regulatório, sendo possível, segundo alguns autores, a invasão ampla do mérito
do ato, a fim de se preservar a supremacia da Constituição e a própria manutenção da legitimidade do
modelo regulatório.
O poder normativo das Agências, se bem utilizado, é uma excelente ferramenta de implementação
de políticas públicas específicas para as áreas de atuação de cada Agência, pois permite que o Poder Público
direcione os investimentos do setor regulado de acordo com as políticas de estado e políticas de governo
vigentes.
Ademais, o órgão regulador possui muitas ferramentas para obrigar a realização de investimentos
ou a obtenção de determinadas metas institucionais, a exemplo da meta de universalização da telefonia fixa
estabelecida em 1997, na época da privatização das empresas de telecomunicações.
Some-se a isto o fato de que a transferência da execução de tais políticas para as empresas
delegatárias acaba desonerando o Estado, pois os pesados custos com investimentos em infra-estrutura são
transferidos, total ou parcialmente para os delegatários, os quais repassam tais custos, de forma diluída, para
os usuários finais dos serviços públicos. Ademais, o Poder Público pode subsidiar determinadas políticas
públicas a fim de evitar que os custos sejam repassados integralmente aos usuários, sendo peça chave de tal
intento a normatização expedida por cada agência.
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[1] Este fenômeno é chamado de “captura” do ente regulador ou suas autoridades pelos próprios regulados.
[2] Cita-se como exemplo a Lei 9.472/97, que criou a ANATEL. Estabelece o seu art. 1º que “Compete à União, por intermédio do
órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços
de telecomunicações.”
[3] Os Decretos presidenciais são bons exemplos de atos regulamentadores no sentido tradicional do termo.
[4] Denominação utilizada na Alemanha e na Espanha. Na Itália e, por vezes na Espanha, é utilizado o termo “supremacia especial”.
[5] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 151.
[6] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública. 3 ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 158.
[7] FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 141.
[8] MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agências Reguladoras. Barueri: Manole, 2003.
[9] MORAES, Alexandre de. Agências Reguladoras. Revista dos Tribunais nº 791, p. 743-744, apud TOJAL, Sebastião Botto De
Barros. Controle Judicial da Atividade Normativa das Agências Reguladoras, in MORAES, Alexandre de (org.). Agências
Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002, p. 151 a 152.
[10] TOJAL, Sebastião Botto De Barros. Controle Judicial da Atividade Normativa das Agências Reguladoras, in MORAES,
Alexandre de (org.). Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002, p. 161 a 162.
[11] Cf. COMPARATO, Fábio Konder. Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas. Revista dos Tribunais,
ano 86, n. 737, março, São Paulo, 1997, p. 18
[12] BUCCI, Maria Paula Dallari. As políticas públicas e o Direito Administrativo. Revista Trimestral de Direito Público, n. 13,
São Paulo: Malheiros, 1996, p. 135.
[13] Cf. COMPARATO, Fábio Konder. Ob. Cit. p. 18
[14] CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Breves considerações sobre o conceito de políticas públicas e seu controle
jurisdicional. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 797, 8 set. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?
id=7254>. Acesso em: 11 abr. 2010.
[15] DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Traducción de Marta Guastavino. 2. ed. Barcelona: Ariel Derecho, 1989, apud
CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Ob. Cit.
[16] BUCCI, Maria Paula Dallari. As políticas públicas e o Direito Administrativo. Revista Trimestral de Direito Público, n. 13,
São Paulo: Malheiros, 1996, p. 241.
[17] CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Ob. Cit.
[18]Cf. MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Agências Reguladoras - Instrumentos do Fortalecimento do Estado. São
Paulo: ABAR, 2003.
[19] A Lei 11.097/05 introduziu o biodiesel na matriz energética brasileira e ampliou a competência administrativa da ANP, que
passou, desde então, a denominar-se Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis
[20] Lembre-se que o motor bi-combustível, apesar de ser, a rigor, uma invenção americana, foi grandemente desenvolvido graças à
indústria automobilística brasileira, a qual já detinha uma formidável experiência na produção de motores a álcool (desde a época do
PROALCOOL). A tecnologia bi-combustível já está disseminada em todo o mundo.
[21] Cf. ARAGÃO, Alexandre Santos de. A legitimação democrática das agências reguladoras. Revista de Direito Público da
Economia, v. 2, n. 6, p. 9-26, abr./jun. 2004.
[22] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Ob. Cit.

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O PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS E A SUA UTILIDADE COMO

INSTRUMENTO DE REALIZAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS

NORMATIVE POWER OF REGULATORY AGENCIES AND ITS UTILITY AS AN INSTRUMENT OF

MARCIO SAMPAIO MESQUITA MARTINS

PALAVRAS-CHAVES: Constitucional. Administrativo. Agências Reguladoras. Poder normativo.

KEYWORDS: Constitutional. Administrative. Regulatory Agencies. Normative power. Public Policies

Com o ingresso de diversos agentes econômicos prestadores de serviços públicos o panorama

Muitos questionamentos foram elaborados acerca da intervenção do estado no domínio econômico,

Neste panorama de crescente aumento da demanda regulatória de diversos ramos de atividades

Simultaneamente ao problema da constitucionalidade do poder normativo das agências, surgiu outro

A análise da questão do poder normativo como elemento de viabilização de políticas públicas se

O trabalho abordará, a título introdutório, o histórico, o desenvolvimento e as principais

2.1. Influência Americana

As agências americanas são conhecidas como Independent Regulatory Commissions e possuem

2.2. Influência européia continental

O modelo de Agências Reguladoras adotado na Europa continental é ligeiramente diferente do

3.1. Tradição regulatória brasileira

3.2. Criação no Brasil

Em 1995, o então presidente Fernando Henrique Cardoso criou o Ministério de Administração e

Paralelamente às privatizações de empresas antes detentoras de monopólios estatais, foram criadas

3.3. Características principais

As principais características das agências são: a forma autárquica; a independência e insubordinação;

A função administrativa consiste, em linhas gerais, nas atribuições de delegação de serviços

3.4. Principais Agências brasileiras

Em suma, o fortalecimento e a consolidação das Agências como instituições perenes depende, em

Destacam-se no cenário nacional a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL e a Agência

4. PODER REGULAMENTAR EM FACE DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

4.1. Opiniões doutrinárias

Assim, conclui Celso Antônio que as agências brasileiras normalmente incorrem em

Lúcia Valle Figueiredo[7], em seu turno, esclarece que:

Afirma Alexandre de Moraes[9]:

A moderna Separação de Poderes mantém a centralização governamental nos Poderes Políticos –

Já Alexandre Santos de Aragão defende a polêmica teoria da deslegalização (ou delegificação). A

4.2. Posição do Supremo Tribunal Federal

4.3. Regime de Sujeição Especial

Como mencionado acima, alguns autores defendem a plena constitucionalidade do poder

O delegatário, no momento em que assina o contrato de concessão ou termo de autorização ou

Assim, seguindo-se o critério da pertinência temática, os prestadores de serviço público são

5. AGÊNCIAS REGULADORAS COMO INSTRUMENTO DE VIABILIZAÇÃO DE POLÍTICAS

5.1. Políticas Públicas

As Políticas de Governo representam os objetivos concretos do governante eleito. Pode-se chamar

No entendimento de Comparato, as políticas públicas são programas de ação governamental. [13] O

5.2. Agências como instrumento de viabilização de políticas públicas

No caso de políticas traçadas pela administração indireta a participação do Chefe do Executivo é,

Ressalte-se que as pesquisas e o aumento da produção de biodiesel não decorreram de

O fortalecimento do modelo regulatório adotado no Brasil, entretanto, depende da consolidação das

BARROSO, Luis Roberto. Agências Reguladoras. Constituição. Transformações do Estado e

BENTO, Leonardo Valles. Governança e Governabilidade na Reforma do Estado: entre eficiência e

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