A ilegalidade das regulações estatais que induzem a concentração artificial do

mercado - o caso da política de “campeões nacionais” do BNDES

Alexis Sales de Paula e Souza

Resumo: Ofende os princípios constitucionais e legais da livre concorrência a regulação

estatal que promova a concentração artificial de mercados potencialmente competitivos.
O CADE tem competência legal para requisitar, com autoridade mandamental, da
Administração Pública Federal Direta e Indireta e requerer dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios a adoção das medidas necessárias para fazer cessar as práticas
anticoncorrenciais que representem infrações à ordem econômica oriundas da regulação
estatal.

Abstract: It offends the constitutional and legal principles of fair competition the state
regulation that promotes the artificial concentration of potentially competitive markets.
CADE has legal authority to request, with mandamus authority, the Direct and Indirect
Federal Public Administration and to require the States, the Federal District and the
Municipalities to adopt the necessary measures to change any state regulation that
represents an anti-competition practice.

Sumário: Introdução. A Ordem Econômica e a Constituição. O conteúdo dos princípios

da livre iniciativa e da livre concorrência. O processo de concentração de empresas. A
inconstitucionalidade material da concentração artificial induzida pela regulação estatal.
O papel do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) na avaliação dos
atos de concentração promovidos pela regulação estatal. Conclusão.

Introdução
O processo de industrialização na periferia capitalista ocorreu após as economias
centrais já terem alcançado estruturas maduras e oligopolizadas em vários setores. Nos
países da periferia do capitalismo implantaram-se inicialmente empresas tecnicamente
competitivas, valendo-se do capital local. Apesar desse esforço, o investimento em
setores mais complexos era inalcançável, devido à baixa capacidade tecnológica e
financeira dos países periféricos.1
Nos países periféricos também foi necessário um processo de oligopolização de
setores da economia na tentativa de evitar o estrangulamento do crescimento econômico.
Outro fator determinante dessa concentração do capital, foi o nascimento da concorrência
internacional. Os países periféricos passaram a não ter possibilidade de promover a
implantação gradual destes setores, com a decorrente transformação das pequenas e

 
1
FERRAZ, Daniel Amin; COELHO, Henrique Luiz Ferreira. O contrato de joint venture no processo de catching up: Sua adoção
como política pública para os países em desenvolvimento. NOMOS Revista do Programa de Pós-Graduação em Direito – UFC, v. 38
n. 1 (2018): jan./jun. 2018, pub. em 2018-09-13. Disponível em: http://www.periodicos.ufc.br/nomos/article/view/20641
médias empresas em grandes corporações, como o que havia ocorrido nos países centrais.
Em decorrência disso, tornou-se muito difícil que empresas possuidoras de tecnologia
avançada, assim como de economia de escala, surgissem na periferia, como resultado do
crescimento e da diversificação das empresas locais.2
A estratégia comum aos principais Estados integrantes da periferia foi atuar sob três
alternativas, como agente central: 1) possibilitar a implantação de empresas locais, por
intermédio de financiamentos subsidiados, reservas de mercado e outros incentivos; 2)
estimular a implantação de multinacionais; 3) a intervenção direta do Estado na esfera
produtiva, com a criação das empresas estatais.3
No Brasil, país periférico e de industrialização tardia, a atuação do Estado foi
fundamental para a industrialização. O objetivo da política pública era superar o problema
estrutural da inexistência de um mercado de capitais maduro, que fosse capaz de sustentar
o investimento privado, e diversificar a estrutura econômica exclusivamente agrícola do
país, que se apoiava, basicamente, na exportação de produtos primários (commodities).
O problema ocorre quando o Estado abusa e começa a atuar em favor da
concentração artificial de capitais privados, sem a definição de indicadores de
desempenho que permitam apurar a eficiência e a efetividade de sua atuação. Esse tipo
de atuação pode gerar um efeito negativo que em economia é denominado crowding out.
O capital privado que poderia ser investido em atividades produtivas se refugia
internamente nos títulos públicos, sem exposição à riscos e sem criar ou investir em
empresas ou negócios.
Tomemos como paradigma a atuação do Banco Nacional de Desenvolvimento
Social (BNDES)4 que estimulou a formação de grandes grupos empresariais por
intermédio da Política de Sustentação do Investimento (PSI)5, comumente chamada de
“política de campeões nacionais”6.

 
2
FERRAZ, Daniel Amin; COELHO, Henrique Luiz Ferreira. Ibidem.
3
FERRAZ, Daniel Amin; COELHO, Henrique Luiz Ferreira. Ibidem.
4
O BNDES e os demais bancos públicos concentram 78% do crédito de longo prazo no país. No ano de 2009, o BNDES possuía mais
de US$ 100 bilhões em ativos, ao lado de instituições como Banco de Desenvolvimento da China e o Kreditanstalt Fuer Wiederaufbfau
– KFW, da Alemanha.
5
A premissa de criação do PSI era a da injeção maciça de recursos em projetos de investimento de empresas nacionais, que
possibilitassem a expansão e/ou modernização da capacidade produtiva nacional. A ideia é que o programa funcionasse como uma
alternativa para enfrentar a insuficiência de liquidez do mercado internacional e a forte demanda de recursos para financiamento de
longo prazo. Os desembolsos do BNDES atingiram nos anos de 2009 e 2010, 4,1% e 4,3% do PIB, respectivamente. A partir de 2015,
o percentual de desembolso voltou ao patamar médio observado antes, de 2,3% do PIB, caindo ainda mais nos anos de 2016 e 2017,
para, respectivamente, 1,4% e 1,3% do PIB.
6
A política de “campeões nacionais” foi inspirada no exemplo da Coreia do Sul, que forjou grandes conglomerados, como a Samsung
e a Hyundai. A proposta era formar grandes empresas que teriam musculatura para se tornarem líderes globais. Pode-se citar como
exemplo das empresas escolhidas as seguintes: no setor de óleo, gás e energia o Grupo EBX (composto pela OGX, OSX, MMX, MPX
etc.) e a Sete Brasil; no setor de telecomunicações, a Oi; na área de proteína animal o Grupo JBS.
 No período de 2009 a 2016 o BNDES operou por meio de financiamentos e de
atuação no mercado de capitais (renda variável, renda fixa e fundos de investimento),
sendo que os desembolsos do Banco, em ambas as vertentes, alcançaram R$ 1,3 trilhão.
Desse total, R$ 570 bilhões decorreram de créditos com recursos subsidiados, transferidos
pelo Tesouro Nacional.7 Entre 2008 e 2017 o BNDES, por meio de financiamento com
juros subsidiados de participação acionária, forneceu apoio financeiro de médio e longo
prazos para empresas escolhidas pelo Banco. A fonte de custeio desses financiamentos
foi o Tesouro Nacional que emitiu títulos públicos em favor do BNDES, cujo valor total
de captação foi estimado em R$ 424 bilhões, no período de 2008 a 20148. Só com o PSI
o BNDES despendeu R$ 357 bilhões. Desse valor, 51% dos desembolsos tinham taxa real
de juros negativa (abaixo da taxa de inflação).9
No início da política de “campeãs nacionais”, os créditos subsidiados representaram
35% do total de crédito da economia. Em 2016, esses financiamentos representaram 50%.
No período, enquanto o crédito não subsidiado havia se multiplicado 2,1 vezes, os
créditos com subsídios aumentaram 4,6 vezes.
Estudos apontaram que as empresas de maior porte, mais antigas e com menor
exposição a risco, foram aquelas mais beneficiadas com o apoio do BNDES. Estima-se
que 70% dos recursos emprestados foram destinados a essas empresas. Em outras
palavras, o Estado subsidiou empresas que poderiam ter obtido financiamentos no setor
privado e, com isto, promoveu uma concentração de mercado pelos agentes econômicos
agraciados.
Apesar do dispêndio do PSI, a produção industrial, após experimentar elevação
expressiva até meados de 2010, passou por forte retração de 2013 até 2016, quando então
voltou ao patamar da crise de 2008-2009. Auditoria do Tribunal de Contas da União
(TCU)10 apontou que dos oito estudos que avaliaram os efeitos das operações do BNDES
 
7
Processo TC 025.075/2017-9. Disponível em:
https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/processo/*/NUMEROSOMENTENUMEROS%253A2507520179/DTAUTUACAOO
RDENACAO%2520desc%252C%2520NUMEROCOMZEROS%2520desc/0/%2520
8
Acórdão 574/2017–TCU–Plenário 
9
A sistemática de emissões diretas ao BNDES criou dois tipos de pagamento de subsídios pelo Tesouro Nacional. O primeiro é o
pagamento de subsídios de natureza financeira (explícitos), que resultam da diferença entre a taxa de juros recebida pelo financiador
nos empréstimos concedidos no âmbito do PSI e a taxa de juros paga pelo mutuário, gerando desembolsos periódicos de pagamento
pelo Tesouro ao BNDES. O segundo tipo é conhecido como subsídio creditício (implícito). Decorre da remuneração que é paga ao
Tesouro em valor inferior ao custo de captação na venda de títulos da dívida. Isso porque os empréstimos concedidos eram
remunerados pelo BNDES à Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP), que é inferior à taxa de juros paga pelo Tesouro em relação aos
títulos da dívida pública emitidos para sustentar as operações de crédito (acima da Selic). A diferença entre essas taxas torna-se despesa
para o Tesouro, a ser paga na forma de subsídio. no período de 2009 a 2017, O custo com os subsídios implícitos e explícitos atingiu
R$ 183 bilhões (implícito 132 bilhões e explícitos R$ 51 bilhões). Além dos subsídios implícitos e explícitos houve também o custo
adicional ao Tesouro referente à rolagem da dívida decorrente das emissões diretas de títulos públicos que, no período de 2008 a 2014,
que teriam provocado aumento de spread nas taxas de juros dos títulos públicos em geral, no montante aproximado de R$ 86 bilhões.
Fonte: Auditoria do TCU no processo TC 025.075/2017-9.
10
TC 025.075/2017-9.
sobre a produtividade, seis concluíram pela inexistência de evidências de impacto sobre
esta dimensão. Os outros dois apontaram impacto positivo apenas em parte dos
beneficiários ou em condições específicas. Um dos estudos também indicou que as
empresas mais produtivas são as que mais recebem financiamento do Banco estatal. Com
relação à dimensão investimento, após a crise de 2008, não foi observado resposta
positiva nos investimentos das empresas em razão dos empréstimos concedidos pelo
Banco. O TCU identificou, também, que, de modo geral, o apoio financeiro prestado pelo
BNDES às micro e pequenas empresas se mostrou mais efetivo, com a geração de
resultados mais significativos que aqueles observados em empresas de médio e grande
porte apoiadas pelo Banco.
As evidências indicam que as empresas escolhidas pelo Estado deixaram de abrir
capital e buscar recursos no setor privado para se financiar via BNDES. Em suma, o
PSI se mostrou ineficaz pois não houve aumento na taxa de investimentos, apenas
empresas se utilizando dos benefícios da fartura de recursos públicos a juros
subsidiados para concentrar artificialmente o mercado.
O presente artigo examina inicialmente os ditames da Ordem Econômica previstos
na Constituição e o conteúdo dos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência.
Mais à frente analisa o processo de concentração de empresas e a ilegalidade das
regulações estatais que promovem a concentração artificial em mercados potencialmente
competitivos. Por fim, discorre sobre o papel que o CADE pode e deve desempenhar na
avaliação dos atos de concentração promovidos pela regulação estatal.

A Ordem Econômica e a Constituição

Nos arts. 170 a 174 a Constituição erigiu a ordem econômica e financeira a questão
material e formalmente constitucional. O regramento constitucional, em especial o art.
170, estabelece que a ordem econômica constitui um bem jurídico de natureza coletiva
ou supraindividual, que engloba normas de direito tributário, financeiro, concorrencial e
do consumidor. A ordem econômica é, portanto, o conjunto de normas que define,
institucionalmente, um determinado modo de produção econômica (GRAU, 2010).11
A Constituição brasileira optou pelo sistema econômico do tipo capitalista, ou seja,
regido pelas forças de mercado (economia de mercado), modelo no qual predominam a
livre iniciativa, a livre competição e a propriedade privada dos fatores de produção

 
11
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 14ª ed., rev. e ampl., São Paulo: Malheiros, 2010, pág. 70.
(recursos naturais, trabalho, capacidade empresarial, tecnologia e capital).12 Assim, pode-
se afirmar que a Constituição definiu na ordem econômica a forma como o capitalismo
de mercado será exercido no Brasil.
O capitalismo é uma racionalização do homem e das instituições, ou seja, sua
essência é a racionalização das regras de troca, incluindo, neste sentido, a troca da força
de trabalho por salários13. O capitalismo caracteriza-se pelo processo de acumulação
ilimitada do capital por meios formalmente pacíficos. Trata-se de repor perpetuamente
em jogo o capital no circuito econômico, com o objetivo de extrair lucro. Em outras
palavras, o capitalismo caracteriza-se pelo aumento do capital para ser novamente
reinvestido. Essa, é a principal marca do capitalismo, “aquilo que lhe confere a dinâmica
e a força de transformação que fascinaram seus observadores, mesmo os mais hostis”.14
Contudo, a ideia de acúmulo do capital não consiste apenas num amontoamento de
riquezas, ou seja, de objetos desejados por seu valor de uso, por sua função ostentatória
ou como signos de poder. As formas concretas da riqueza (imobiliária, bens de capital,
mercadorias, moeda etc.) não têm interesse em si e, por sua falta de liquidez, podem até
constituir obstáculo ao único objetivo que importa realmente: a transformação
permanente do capital, de equipamentos e aquisições diversas (matérias-primas,
componentes, serviços etc.) em produção, de produção em moeda e de moeda em novos
investimentos.15
No Capítulo que trata dos princípios gerais da atividade econômica, a Constituição
afirma que a ordem econômica deve ser fundada na valorização do trabalho humano e na
livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da
justiça social, observados, entre outros, o princípio da livre concorrência (art. 170, IV). A
Constituição adotou um modelo de Estado regulador/intervencionista, assegurado a livre-
iniciativa e o livre exercício de atividade econômica, “salvo nos casos previstos em lei”.
Um mercado livre e competitivo é aquele em que as empresas podem ingressar,
permanecer e atuar sem restrições estatais ou dos outros participantes deste mercado. A
Carta faz no art. 170 uma correlação entre o direito e a economia, informando esta por
limites sociais, com a finalidade de promover o bem comum. Nesse aspecto, há de se
 
12
Há uma outra espécie de capitalismo ao qual a doutrina econômica denomina de Capitalismo de Estado. Trata-se do envolvimento
direto do Estado no setor produtivo e de serviços concorrendo com a iniciativa privada ou substituindo-a. É uma tendência que pode
ser verificada tanto em países capitalistas, quanto em socialistas. O Estado atua por questões estratégicas, onde faltam recursos para
o investimento privado ou nos setores em que a taxa de lucro não é compensadora para as empresas privadas locais ou multinacionais.
13
WEBER, Max. A Ética Protestante e o “Espírito do Capitalismo”. São Paulo: Companhia das Letras, 2004, pág. 135.
14
BOLTANSKI, Lue; CHIAPELLO, Eve. O novo espírito do capitalismo, trad. Ivone C. Benedetti. São Paulo: Martins Fontes, 2009,
pág. 35.
15
BOLTANSKI, Lue; CHIAPELLO, Eve. Ibidem.
frisar a inevitável correlação entre os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência,
entendida esta como processo dinâmico de rivalidade, disputa e inovações constantes. A
livre concorrência é uma manifestação da liberdade de iniciativa e, para garanti-la, a
Constituição estatui que a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação
dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Os dois
dispositivos se complementam no mesmo objetivo. Visam tutelar o sistema de mercado
e, especialmente, proteger a livre concorrência contra a tendência açambarcadora da
concentração capitalista.16
A defesa da livre iniciativa e da livre concorrência foi explicitamente prevista,
inicialmente, na Constituição de 1946, a qual previa em seu art. 148 que a lei deveria
reprimir toda e qualquer forma de abuso de poder econômico e especificava, dentre estas
formas, as uniões ou agrupamentos de empresas que tivessem por fim dominar os
mercados nacionais e eliminar a concorrência. Essa mesma disciplina foi repetida na
Constituição de 1967 que, no art. 160, previa como princípios da ordem econômica a
liberdade de iniciativa (inc. I) e a repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado
pelo domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos
lucros (inc. IV).

O conteúdo dos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência

A higidez do mercado interno livre e competitivo ganhou sentido constitucional no
art. 219, o qual estabelece que o mercado interno é patrimônio nacional. A Constituição
define-o como um instrumento para a promoção do desenvolvimento num sentido mais
amplo do que o puramente econômico, apresentando como desafios para o mercado
interno o desenvolvimento cultural, o bem-estar da população e a autonomia
tecnológica.17
Decorrente do direito à liberdade insculpido no art. 5º da Constituição, o princípio
da livre iniciativa na ordem econômica garante a empresa ingressar e permanecer no
mercado para exercer atividade econômica. Tem a finalidade de assegurar igualdade de
condições de iniciativa das empresas em face da concorrência e de limitar a intervenção
estatal. É de se ressaltar que a livre iniciativa não é tão-somente uma afirmação do

 
16
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 37ª ed., rev. e atual. até a Emenda Constitucional nº 76, de
28.11.2013, São Paulo: Malheiros, 2014, pág. 876.
17
CABRAL, Anne Cristine. A Constituição e os caminhos para a autonomia tecnológica: uma abordagem entre estruturalistas e
evolucionistas. Revista da Faculdade Mineira de Direito – PUC Minas, v. 15, 30, pub. 14/12/2012. Disponível em:
http://periodicos.pucminas.br/index.php/Direito/issue/view/307
capitalismo e não se resume apenas a princípio básico do liberalismo econômico ou à
liberdade de desenvolvimento da empresa18. A livre iniciativa tem um conteúdo
equitativo, consentâneo com os ideais democráticos e de justiça social, também
fundamentos do Estado brasileiro19. É a garantia que permite a apropriação privada da
propriedade – entendida em sentido amplo –, a livre concorrência como efetivação da
maior eficácia negocial e a certeza do mínimo intervencionismo estatal no âmbito
econômico. A livre iniciativa é tão importante para o país que a Constituição o elevou a
fundamento da República (art. 1º, IV), conferindo-lhe o mesmo nível de proteção da
soberania, da cidadania, da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho
e do pluralismo político.
A livre concorrência, princípio geral da atividade econômica, deve ser garantida
pelo Estado. Para tanto, a Constituição determina a repressão do abuso do poder
econômico que vise à dominação dos mercados e à eliminação da concorrência (art. 173,
§3º). Esse dispositivo denota a importância que o Estado deve dar a manutenção da
estrutura da concorrência. Nesse ponto, a Carta não deixa margem ao legislador
infraconstitucional e determina a criminalização dessas condutas.20
A defesa da livre concorrência implica numa atuação estatal negativa – não intervir
e deixar o mercado funcionar livremente – e numa atuação positiva para coibir condutas
empresariais colusivas que prejudiquem a liberdade de competição e regular a
concentração empresarial para que esta não restrinja inadequadamente a livre
concorrência.
Parte da doutrina entende que a livre concorrência não é um limitador da livre
iniciativa porque o abuso do poder econômico não se enquadra como exercício da
liberdade de iniciativa, uma vez que ninguém pode licitamente abusar de um direito.
Logo, a imposição de restrições aos infratores das regras concorrenciais não poderia ser
entendida como uma limitação à livre iniciativa, mas como garantidora dessa liberdade,
na medida em que protege o mercado de abusos.21

 
18
GRAU, Eros Roberto. Op. cit., pág. 204.
19
PETTER, Lafayete Josué. Princípios Constitucionais da Ordem Econômica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pág. 167.
20
No julgamento do HC 104410, o STF decidiu que em normas como a do art. 173, §4º, é possível identificar um mandato de
criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Aduz o STF que os direitos fundamentais expressam não apenas
uma proibição do excesso, como também de proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela. Nessa linha, o mandato
constitucional de repressão previsto nesse dispositivo impõe ao legislador a adoção de uma legislação que reprima o abuso do poder
econômico, observado o princípio da proporcionalidade. (HC 104410, Rel.: GILMAR MENDES, 2ª Turma, julg. 6/3/2012, Acórdão
Eletrônico DJe-062, div. 26/3/2012, pub. 27/3/2012)
21
TAUFICK, Roberto Domingos. Introdução ao Direito da Concorrência. SEAE – Secretaria de Acompanhamento Econômico -
Comunidade Virtual do Programa Nacional de Promoção da Concorrência. Disponível em: https://www.gov.br/fazenda/pt-br/centrais-
de-conteudos/publicacoes/apostilas/advocacia-da-concorrencia/4-seae_introducao_direito_concorrencia.pdf
 Outra corrente doutrinária vê a livre concorrência como um limitador da expressão
absoluta do princípio da livre-iniciativa por parte de uma agente econômico, ou um grupo
de agentes econômicos. Argumentam esses doutrinadores que a defesa da concorrência
não se limita à repressão de condutas que se qualificam abusos do poder econômico. No
caso específico do exame das concentrações empresariais, o que se analisa é o potencial
desta concentração de mercado poder ser instrumento de um futuro abuso do poder
econômico. Em outras palavras, não se está restaurando nenhuma liberdade violada, mas
limitando, preventivamente, a liberdade contratual das partes em prol da manutenção de
uma estrutura mercado menos concentrada e com maiores incentivos à competição. Em
última instância, está-se limitando a liberdade de iniciativa em razão de um dano apenas
potencial à livre concorrência.22
Particularmente, entendemos que, muito embora interligados, o princípio
constitucional da defesa da concorrência funciona como um limitador da livre iniciativa.
Só pode existir livre concorrência onde há livre iniciativa. O inverso, no entanto, não é
verdadeiro – pode existir livre iniciativa sem livre concorrência. Assim, a livre
concorrência é algo que se agrega a livre iniciativa23.
Assim, os agentes econômicos têm direito à livre iniciativa empresarial, desde que
esta não represente um dano potencial ou real à livre concorrência. Aqui a atuação do
Estado tem um viés reativo, pois só lhe é lícito intervir naquelas iniciativas que atentem
contra a concorrência, em face do fundamento da livre iniciativa. Seu objeto jurídico não
se resume à avaliação das relações entre as empresas concorrentes, mas alcança o
comportamento de todos os agentes econômicos que atuam em um dado mercado,
analisado sob o viés concorrencial. Avalia-se a concorrência e não só os concorrentes no
mercado.
Há uma tendência natural no capitalismo de tentar eliminar a concorrência. A
empresa prefere não ter competição, pois esta a impede de fixar seus preços acima do
custo de produção e de relaxar na busca permanente da eficiência. Por isso, é natural que
as empresas busquem a neutralização da concorrência por meio do domínio do mercado
ou mesmo da realização de acordos com objetivo de regular ou atenuar mutuamente as
formas concorrenciais. Se possível, todas as empresas sempre seriam monopolistas ou
trabalhariam de forma concertada para reduzir a rivalidade entre elas.24

 
22
TAUFICK, Roberto Domingos. Ibidem.
23
BASTOS, Celso Ribeiro. Direito econômico brasileiro. São Paulo: IBDC, 2000, pág. 455.
24
PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, págs. 355/356. 
 A defesa da concorrência, mais do que um objetivo de política econômica, deve
configurar e informar as regulações estatais. O Estado deve atentar para a sua
manutenção, de tal sorte que as suas exigências possam permanentemente ser cotejadas
com perseguição compulsiva dos objetivos de política econômica, por mais prementes,
necessários e autojustificáveis que possam ser.

O processo de concentração de empresas

Num sistema capitalista a empresa, como atividade econômica organizada para
produção e circulação de bens ou serviços para o mercado, possui como finalidade o
crescimento e diversificação de sua produção. Em outras palavras, busca a concentração
de capital. Assim, numa economia capitalista o processo de concentração, em regra, é
uma legítima expressão do princípio da livre iniciativa.
No sistema jurídico brasileiro o Estado não regula o crescimento ordinário de uma
empresa. Mesmo que tendente a dominar o mercado relevante de bens ou serviços, o
crescimento ordinário não é considerado infração da ordem econômica (Lei 12.529/2011,
art. 38, §1º). A lei considera legítimo a conquista de mercado resultante de processo
natural fundado na maior eficiência, por meio do crescimento interno da empresa, por
seus próprios meios, licitamente disputando com as demais. A concentração ordinária
consagra os efeitos salutares da livre concorrência, pois traduz a justa retribuição a uma
empresa competitiva, atuante em um mercado aberto.25
O processo de concentração que o Estado busca regular é o chamado crescimento
extraordinário26, que envolve diferentes agentes econômicos. Nesse tipo de concentração
empresarial a mudança estrutural decorre do fato de que agentes concentracionistas
passam a atuar como um agente único nas relações econômicas entabuladas. Esta
unicidade econômica traduz-se, precipuamente, pela unidade de comando, pela unidade
de controle.27 Como o termo indica, concentração é um fortalecimento econômico nas
mãos de dois ou mais agentes que atuam no mesmo mercado, decorrente de uma operação

 
25
DUTRA, Pedro. A concentração do poder econômico e a função preventiva do CADE. Revista do IBRAC, São Paulo, v. 4, n. 1,
jan. 1997, pág. 5/19.
26
O crescimento extraordinário é classificado em concentrações horizontais, verticais ou conglomeradas. Assim como os acordos
horizontais, as concentrações desse tipo envolvem agentes econômicos que atuam no mesmo mercado relevante, estando, portanto,
em direta relação de concorrência. A concentração é vertical se as empresas envolvidas desenvolvem suas atividades em mercados
relevantes a montante (processo produtivo) ou a jusante (processo de distribuição do produto). As concentrações conglomeradas dizem
respeito, por sua vez, a empresas que atuam em mercados relevantes completamente apartados, sendo subdivididas, conforme seu
escopo ou efeito em: (i) de expansão de mercado; (ii) de expansão de produto; e (iii) de diversificação. De forma residual, são
entendidas como conglomeradas as concentrações que não são verticais ou horizontais. (FORGIONI, Paula A. Op. cit., págs. 467/468)
27
SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial as estruturas. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 294.
ou acordo firmado.28 Agentes econômicos, antes independentes, por força de um ato jurídico
de integração empresarial, concentram-se e atuam em conjunto. Esse processo não resulta do
livre jogo da concorrência e apresenta o risco de levar à inércia e de produzir inúmeras
ineficiências. Estas, ao fim e ao cabo, tendem a causar custos mais elevados, reduzir a
inovação e da capacidade de resposta rápida a mudanças de mercado. Ou seja, essas
ineficiências trazem como consequência o aumento de custo e de preços.29 Mesmo estando
sujeito a regulação, o crescimento extraordinário só será objeto de intervenção estatal se
se constatar que pode vir a interferir com a livre concorrência e/ou se destinado a eliminar
ou modificar arbitrariamente as condições de concorrência no mercado.
Além da neutralização da concorrência entre os agentes econômicos, a concentração
empresarial pode ter por objetivos, dentre outros, a viabilização de economias de escala e o
melhor aproveitamento dos recursos disponíveis, a recuperação econômica de empresas
deficitárias, o fortalecimento da cadeia produtiva de ambas ou de uma delas, o melhor acesso
ao mercado distribuidor, o melhor acesso a insumos etc.30 Consequentemente, a concentração
econômica em si não é sempre atentatória à livre concorrência. Pelo contrário, pode
representar maior eficiência e propiciar o desenvolvimento tecnológico e o benefício para o
consumidor em economias pulverizadas, ou seja, distribuída nas mãos de vários agentes
econômicos.
Do ponto de vista da eficiência e racionalidade produtiva, a concentração possui
vantagens. A primeira, é o aumento do poder da empresa em relação ao Estado.
Concernentemente à organização interna do agente econômico, a concentração pode permitir:
o incremento do maquinário e do progresso técnico; a redução dos gastos gerais e dos custos
fixos; a redução das perdas no processo de produção; e a diminuição do risco, com a obtenção
de capitais líquidos.
No que tange à posição da empresa no mercado, a concentração horizontal permite o
fortalecimento do agente econômico no relacionamento com seus fornecedores e facilita o
acesso ao mercado de capitais. A concentração horizontal possibilita ainda atrair mão-de-obra
mais qualificada, melhor dimensionar o futuro do mercado, reduzir os investimentos em
publicidade (eliminando o risco de free rider) e aumentar a dimensão comercial da empresa.
Em casos de concentrações verticais, aumenta-se a segurança de escoamento da produção,
controle das fontes de matéria-prima e possibilidade de prática de preço final inferior.31

 
28
CARVALHO, Leonardo Arquimimo de; VERENHITACH, Gabriela Daou. Manual de Direito da Concorrência. São Paulo: IOB
Thomson, 2005, pág. 94.
29
FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pág. 478.
30
FORGIONI, Paula A. Ibidem
31
FORGIONI, Paula A. Op. cit., págs. 474/475.
 A própria disciplina legal prevê que os atos de concentração poderão ser autorizados
desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes
objetivos: cumulada ou alternativamente, aumentar a produtividade ou a competitividade,
melhorar a qualidade de bens ou serviços ou propiciar a eficiência e o desenvolvimento
tecnológico ou econômico; e sejam repassados aos consumidores parte relevante dos
benefícios decorrentes. (Lei 12.529/2011, art. 88, § 6º)

A inconstitucionalidade material da regulação estatal que promova a concentração

artificial do mercado
Muito embora seja função do Estado garantir a livre iniciativa e a livre
concorrência, o que se percebe é que as maiores agressões à liberdade de concorrência
partem dos próprios entes estatais. O Estado utiliza-se do fato de inexistirem direitos
absolutos e de que os princípios constitucionais podem ser relativizados, para criar
embaraços à livre concorrência e à livre iniciativa de diversas formas.
Um desses entraves é a instituição de regulações que incentivam a concentração
artificial de mercados e, até mesmo, a eventual cartelização das cadeias produtivas.
Chamamos de concentração artificial aquele crescimento extraordinário que decorre de
uma política de Estado que induz artificialmente a concentração de capital pela concessão
de subsídios financeiros e/ou econômicos, como no caso da “política de campeões
nacionais” referido na introdução deste artigo. Todas as vezes que o Estado assim age ele
altera as condições mercadológicas e cria um desequilíbrio concorrencial que ofende
diretamente as liberdades fundamentais das demais empresas do mercado.
A Constituição autoriza a intervenção estatal na economia, por meio da
regulamentação e da regulação de setores econômicos, desde que o exercício desta
prerrogativa se ajuste aos princípios e fundamentos da Ordem Econômica. A faculdade
atribuída ao Estado de criar normas de intervenção estatal na economia não autoriza a
violação ao princípio da livre iniciativa. A regulação da economia possui três principais
searas distintas: 1) a regulação de monopólios; 2) a regulação para competição, como
forma de assegurar a livre concorrência no setor privado e, no caso de atividades
econômicas de interesse público, regulamentar sua exploração para atender a
coletividade; e 3) a regulação dos serviços públicos, a fim de assegurar a universalização,
a qualidade e o preço justo.32
 
32
ARAGÃO, Alexandre Santos. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico. 3ª ed., Rio de Janeiro:
Forense, 2013, pág. 62.
 A Ordem Econômica constitucional exige que o Estado atue para induzir a
eficiência econômica – seja ela alocativa, produtiva ou dinâmica – e criar e preservar um
ambiente econômico no qual as empresas tenham efetivos incentivos a competir, inovar
e satisfazer as demandas dos consumidores. Além disso, a Constituição requer que o
Estado proteja o processo competitivo e evite que os mercados sejam fossilizados pelos
agentes com elevado grau de poder econômico.33 Logo, diplomas legislativos e/ou
administrativos que criam condições mais favoráveis a empresas escolhidas pelo Estado,
sem critérios objetivos, são inconstitucionais pois afrontam aos princípios da livre
concorrência, da livre iniciativa, da isonomia34 e da eficiência. São, portanto,
materialmente inconstitucionais normas que conferem ao Estado o “direito” de escolher
beneficiar, sem razões efetivamente escrutináveis, determinados agentes econômicos, em
detrimento de todos os demais concorrentes do mesmo mercado.
Normalmente as empresas escolhidas para serem beneficiadas pela regulação que
induz a concentração artificial têm seus desempenhos mascarados e ficam em verdadeira
posição de vantagem em relação às demais concorrentes, que não conseguem competir
de forma isonômica. Além da afronta aos princípios da livre concorrência e da isonomia,
esse tipo de regulação afronta o princípio da eficiência por trazer várias externalidades
negativas.
Um desses efeitos deletérios é o incentivo que a empresa beneficiária tem em não
investir na eficiência produtiva e na qualidade de seus produtos ou serviços. Uma vez que
o processo de concentração e dominação do mercado não decorre de processo natural,
não há incentivo para a empresa atuar de forma eficiente. Essa externalidade negativa é
potencializada nos segmentos que adotam modelos de regulação baseados em incentivos
e que o desempenho da empresa é balizado pela comparação com outros agentes do
mercado (benchmarking). A ausência de competição pode levar a um nivelamento do
mercado em níveis ruins e a um desincentivo à atuação eficiente. A consequência é,
normalmente, maiores preços, menor qualidade e menor comprometimento com
investimentos.

 
33
FORGIONI, Paula A. Op. cit., pág. 188.
34
A isonomia “é conceito relacional: pressupõe a existência de, pelo menos, duas situações que se encontram numa relação de
comparação. Essa relatividade do postulado da isonomia leva, segundo Maurer, à inconstitucionalidade relativa (relative
Verfassungswidrigkeit), não no sentido de inconstitucionalidade menos grave. É que inconstitucional não se afigura a norma "A" ou
"B", mas a disciplina diferenciada das situações (die Unterschiedlichkeit der Regelung). O teste de isonomia requer, assim, que se
verifique qual o critério de comparação base de discrímen adotado pelo legislador, que não pode conflitar com os valores e interesses
acolhidos pela ordem constitucional, bem como a correlação entre esse discrímen e o tratamento jurídico adotado”. (ADI 5176/RJ,
Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. 9/5/2019, pub. 23/5/2019)
 Outro possível risco que políticas como a de “campeões nacionais” traz é o de as
empresas resultantes dessa concentração artificial do mercado praticarem inicialmente
preços predatórios para eliminar a concorrência e, em um momento posterior, praticar
preços mais elevados, trazendo enormes prejuízos à economia como um todo. Quanto
mais concentrado for o mercado, maior a probabilidade de que a empresa abuse de sua
posição dominante, permitindo-lhe influenciar ou determinar o comportamento dos
preços de mercado ou mesmo impor barreiras para entrada de novos agentes econômicos.
Cite-se, ainda, como externalidade negativa do processo de concentração
empresarial artificialmente induzido pelo Estado, o risco do surgimento de empresas que
a doutrina norte-americana denomina de empresas “too big to fail”35. Agentes
econômicos tão grandes e tão interligados que o seu fracasso seria um desastre geral
para o sistema econômico e financeiro do país. Por isso, esses agentes econômicos são
apoiados pelo Estado quando enfrentam dificuldades financeiras. Na prática é a
privatização dos lucros e a socialização dos prejuízos.36 Gera-se um círculo vicioso. O
Estado induz o crescimento artificial da empresa, promovendo a concentração do
mercado. Como a empresa não tem concorrentes, não tem incentivo a tornar cada vez
mais eficiente seu processo produtivo. Se a empresa é ineficiente e corre o risco de
“quebrar”, o Estado a socorre e o processo anticoncorrencial se perpetua.
A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE),
elaborou uma “Lista de Controle de Concorrência” 37, que determina os casos em que as
propostas de legislação ou regulamentação têm potencial significativo para prejudicar a
concorrência. A Lista identifica a necessidade de uma avaliação aprofundada sempre que
as regulações estatais produzam qualquer um dos seguintes efeitos:
“A) Limitação do número ou variedade de fornecedores
Esta hipótese é a mais provável se o projecto normativo:
1 Conceder direitos exclusivos a um único fornecedor de bens ou de serviços
2 Estabelecer regimes de licenças, permissões ou autorizações como requisitos de actividade
3 Limitar a certo tipo de fornecedores a capacidade para a prestação de bens ou serviços
4 Aumentar significativamente os custos de entrada ou saída do mercado
5 Criar uma barreira geográfica à capacidade das empresas para fornecerem bens, serviços
ou mão-de-obra, ou para realizarem investimentos

 
35
Grandes demais para quebrar (tradução livre)
36
GOMES, Luiz Flavio. Too big to fail, too big to jail: chegou a hora da verdade. Disponível em:
https://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/183877467/too-big-to-fail-too-big-to-jail?utm_campaign=newsletter-
daily_20150429_1099&utm_medium=email&utm_source=newsletter 
37
OCDE - Guia de Avaliação de Concorrência - Volume 1: Princípios, versão 2.0, 2011, pág. 9. Disponível em:
www.oecd.org/competition/toolkit
 (B) Limitação da capacidade dos fornecedores de competirem entre si
Esta hipótese é a mais provável se o projecto normativo:
1 Limitar a capacidade dos vendedores para fixar os preços de bens ou serviços
2 Limitar a liberdade dos fornecedores de fazerem publicidade ou marketing dos seus bens
ou serviços
3 Fixar padrões de qualidade do produto que beneficiem apenas alguns fornecedores ou
fixar padrões de qualidade que excedam o nível escolhido por determinados consumidores bem
informados
4 Aumentar significativamente o custo de produção para alguns fornecedores (especialmente
dando tratamento diferente aos operadores históricos e aos novos concorrentes)
(C) Diminuição do incentivo aos fornecedores para competirem
1 Este poderá ser o caso se o projecto normativo:
2 Estabelecer um regime de auto-regulação ou de co-regulação
3 Exigir ou estimular a publicação de dados sobre quantidades de produção, preços, vendas
ou custos das empresas
4 Isentar um determinado sector ou grupo de fornecedores da aplicação da legislação geral
de concorrência
(D) Limitação das opções dos clientes e da informação disponível
Este pode ser o caso se o projecto normativo:
1 Limitar a capacidade dos consumidores para escolherem o fornecedor
2 Reduzir a mobilidade dos clientes entre fornecedores de bens ou serviços através do
aumento dos custos, explícitos ou implícitos, da mudança de fornecedores
3 Alterar substancialmente a informação necessária aos consumidores para poderem
comprar com eficiência” (grifos do original)

A lista tem o objetivo de proporcionar aos Estados o enquadramento analítico

necessário para atenuarem ou evitarem os potenciais problemas de concorrência,
mediante a identificação de alternativas que, reduzindo ou eliminando o prejuízo
potencial para a concorrência, mantenham os objetivos políticos em causa. Conforme a
OCDE, a identificação da regulação que possui capacidade para, indevidamente,
restringir a concorrência constitui um importante primeiro passo para melhorar a sua
qualidade. As questões enumeradas na Lista são uma base inicial fidedigna para a
identificação das normas com potencial para provocar um impacto restritivo.38
Nesse aspecto, entende-se que a Lista elabora pela OCDE é um bom parâmetro para
que o Estado brasileiro examine suas regulações e identifique eventual viés
anticoncorrencial.

 
38
OCDE. Op. cit., pág. 20.
O papel do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) na avaliação
dos atos de concentração promovidos pela regulação estatal
A autoridade estatal responsável pela concorrência tem competência para atuar
nos casos em que uma política de governo induz a concentração artificial de mercado.
A redação do art. 175 da Constituição trata do regime de privilégio da prestação de
serviços públicos e não de monopólio, que está relacionado no art. 177. O teor do art. 170
c/c os arts. 175 e 177 não permitem inferir que o Estado, nos seus três níveis de governo
(federal, estadual/distrital e municipal), está desobrigado de observar os princípios da
livre iniciativa e da livre concorrência em suas regulações, mesmo em regime de
exploração de monopólio.
Atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies: a)
o serviço público; b) a atividade econômica em sentido estrito. Já em relação a atividade
econômica é preciso distinguir o regime de “privilégio”, de que se reveste a prestação dos
serviços públicos, do regime de “monopólio” sob o qual, algumas vezes, a exploração de
atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. Em outras palavras,
monopólio é de atividade econômica em sentido estrito e privilégio é a exclusividade de
prestação de serviços públicos.39
A Lei nº 12.529, de 2011, visa tutelar a própria estruturação do mercado. Nesse
aspecto, a liberdade de iniciativa e a de competição se relacionam com aspectos
fundamentais da estrutura econômica. A norma visa coibir as infrações contra a ordem
econômica, com vistas a garantir o funcionamento do livre mercado, independentemente
de quem seja o autor.
O art. 31 da mencionada norma estabelece que a defesa da concorrência deve ser
exercida também contra ações de pessoas jurídicas de direito público, mesmo que
exerçam atividade sob regime de privilégio ou monopólio40. A referência às pessoas
jurídicas de direito público não deve ser necessariamente entendida como a definição de
um gênero de agente ativo de infração contra a ordem econômica, mas sim considerada
no amplo universo das pessoas em relação às quais a lei se aplica.41

 
39
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 14ª ed., rev. e ampl., São Paulo: Malheiros, 2010, pág. 124.
40
Lei 12.529/2011: “Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer
associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica,
mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.”
41
COELHO, Fábio Ulhoa. Direito antitruste brasileiro: comentários à lei n. 8.884/94. São Paulo: Saraiva, 1995, pág. 41.
 Consequentemente, nenhum ato se exclui da apreciação do CADE em virtude de
imunidade subjetiva de seu autor42. A Constituição não cria imunidade para qualquer
setor em relação à aplicação do direito da concorrência. O CADE tem poder para
fiscalizar qualquer regulação do ponto de vista concorrencial e pode examinar os efeitos
dos atos de concentração econômica induzidos pela política estatal sobre a estrutura dos
mercados.
O Tribunal do CADE já se posicionou no sentido de que o Conselho tem
competência residual para intervir em setores sujeitos à regulação. Segundo essa decisão,
essa “competência deriva da própria Constituição Federal, que consagra o princípio da
livre concorrência e a necessidade de reprimir o abuso de poder econômico,
respectivamente nos artigos 170, IV e 173, § 4°, bem como da própria Lei Concorrencial
Brasileira”.43
Todos os Entes federados são obrigados a observar o art. 37 que prevê, dentre
outros, os princípios da eficiência, da isonomia (igualdade) e da razoabilidade (ou
proporcionalidade) nas suas regulações ainda que referentes a prestação de serviços
públicos ou no exercício de seu monopólio. Entender que o Estado está autorizado nas
suas regulações a adotar políticas anticoncorrencias é reviver o superado princípio
administrativo da irresponsabilidade do Estado (The king can do no wrong).
A competência fiscalizadora do CADE quanto às regulações estatais que atentem
contra a legislação de defesa da concorrência prevê duas formas de intervenção no art. 9º,
VIII, da Lei nº 12.529, de 2011: “requisitar”, quando se refere à Administração Pública
Federal; e “requerer”, ao tratar dos demais Entes Federados. Assim, em relação aos órgãos
federais, o Tribunal do CADE tem competência para pedir com autoridade ou exigir
(requisitar) a adoção de medidas para cessar a prática anticoncorrencial. Concernente aos
demais Entes federativos, a competência é de pedir, reclamar (requerer), sem exigir no
sentido mandatório. Requisição é ato próprio de autoridade que se reveste dos atributos
de autoexecutoriedade, imperatividade, presunção de legitimidade e prescinde de
autorização judicial prévia para produzir efeitos. Esse entendimento encontra-se esposado
na resposta do Tribunal do CADE à Consulta nº 34/1999.44

 
42
Voto e acórdão do Tribunal do CADE no Ato de Concentração nº 08012.000035100-68.
43
Voto e acórdão do Tribunal do CADE no Processo Administrativo n° 08012.006507/98-81.
44
Naquela assentada o CADE firmou entendimento, referindo-se ao disposto no art. 7º, X, da revogada Lei nº 8.884, de 1994, que
também previa a competência de requisitar dos órgãos do Poder Executivo Federal e de solicitar das autoridades estaduais/distritais e
municipais, que: “A mera leitura do dispositivo legal torna claro que, em relação aos órgãos e entidades da Administração Pública
Direta e Indireta do Poder Executivo Federal, o CADE requisita, ou seja, pratica ato mandamental, não se admitindo o seu
descumprimento. Apenas quando o destinatário for órgão estadual ou municipal, e em respeito ao pacto federativo constitucional, o
 Desatendida a requisição ou o requerimento de providências feito pelo CADE, o
Órgão determinará à Procuradoria Federal Especializada que tome as medidas judiciais
necessárias à cessação de infrações da ordem econômica.45
A Lei nº 12.529, de 2011, confere ainda à Secretaria de Acompanhamento
Econômico (SEAE) do CADE competência para propor a revisão de leis, regulamentos e
outros atos normativos da administração pública federal, estadual/distrital e municipal
que afetem ou possam afetar a concorrência nos diversos setores econômicos (Lei
12.529/2011, art. 19, VI).
Logo, existe previsão legal específica conferindo ao CADE competência para atuar
em situações em que a eventual regulação governamental atenta contra o princípio da
livre concorrência ou contra a livre iniciativa. Assim, as regras anticoncorrenciais são
aplicáveis à Administração Pública Direta e Indireta (empresas públicas, autarquias,
empresas de economia mista etc.).
Ao zelar pelas estruturas fundamentais do sistema econômico de liberdade de
mercado, o direito de concorrência acaba refletindo não apenas sobre os interesses dos
empresários vitimados pelas práticas lesivas à constituição econômica, como também
sobre os consumidores, trabalhadores e, através da geração de riqueza e aumento dos
tributos, os interesses da própria sociedade em geral.46
Por tudo isso, entende-se que, o CADE pode e deve examinar e requisitar com
autoridade mandatória a adoção das medidas consideradas necessárias para cessar as
regulações que, como no caso da política de “campeões nacionais”, induza a concentração
artificial do mercado e crie regras anticoncorrenciais.

Conclusão
A defesa da livre iniciativa e da concorrência é um objetivo constitucionalmente
previsto. É um dos fundamentos da República e princípio essencial da Ordem Econômica.
O Estado está obrigado a definir as políticas públicas que reprimam práticas
anticoncorrenciais cometidas por agentes econômicos e induzir mecanismos que tenham
como objetivo assegurar o funcionamento eficiente dos mercados e a existência da
competição, em benefício tanto dos consumidores, quanto dos agentes de mercado.
 
CADE enquanto Poder Executivo Federal, não poderia determinar, mas somente solicitar providências, visando adequar os
normativos destes órgãos à Lei Federal de defesa da concorrência.” (Voto no Processo Administrativo n° 08012.006507/98-81)
45
Lei 12.529/2011: “Art. 15. Funcionará junto ao Cade Procuradoria Federal Especializada, competindo-lhe: (...); V - tomar as
medidas judiciais solicitadas pelo Tribunal ou pela Superintendência-Geral, necessárias à cessação de infrações da ordem econômica
ou à obtenção de documentos para a instrução de processos administrativos de qualquer natureza;”
46
COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit., pág. 5.
 Regulações que aperfeiçoam as relações comerciais num ambiente de livre
iniciativa e de respeito às regras concorrenciais e que induzam os agentes econômicos a
aprimorar seus produtos ou serviços, investir em tecnologia, e reduzir preços, contribuem
significativamente para o desenvolvimento econômico de um país. Um ambiente assim
oferece oportunidades para novas empresas, reflete positivamente na geração de
empregos e de renda e possibilita o aumento da arrecadação de tributos pelo Estado.
Numa economia capitalista toda a empresa (atividade econômica organizada para
produção e circulação de bens ou serviços) tem por finalidade o crescimento e a
concentração de capital. O processo de concentração é, em regra, a legítima expressão do
princípio da livre iniciativa.
A função do Estado nesse processo de concentração é examinar as situações de
crescimento extraordinário e atuar evitando que estes atos concentracionistas causem uma
deformação estrutural no mercado e não tragam benefícios partilháveis com a sociedade.
Isto é, produzam arranjos capazes de, sem justificativa razoável, afastar os mercados de
uma estrutura concorrencial e aproximá-los de uma estrutura monopolista.
O grande problema concorrencial exsurge quando o Estado é quem deforma as
estruturas de mercado ao produzir regulações que, por exemplo, induzem a concentração
artificial de empresas por ele escolhidas. O Estado se envolve nesse processo de
crescimento concedendo financiamentos a juros subsidiados, abaixo dos níveis das
demais instituições financeiras, ou estabelecendo restrições a entrada de novos agentes
econômicos no mercado.
Esse tipo de regulação que induz a uma concentração artificial é inconstitucional
por ferir os princípios da livre iniciativa, da livre concorrência, da isonomia e da
eficiência. O histórico desse tipo de regulação é muito ruim. Esses processos de
concentração induzidos artificialmente pela política governamental de subsídios
direcionados a grandes empresas específicas eleva a ineficiência da economia, reduz a
produtividade, diminuiu a liberdade econômica, atenta contra a livre concorrência e afasta
ou inibe o capital privado que não foi escolhido para ser beneficiado. Crédito subsidiado
inibe as empresas de se associarem, de levantar fundos de outra maneira. É um processo
natural. Se o Estado está oferecendo crédito a juros inferiores ao do mercado, não há
incentivo para a empresa buscar eficiência e reduzir custos. A ineficiência econômica é
compensada com os subsídios oferecidos. Em suma, não há ganhos expressivos para a
sociedade como um todo. Cabe ao Estado atuar delimitando objetivamente a sua real
contribuição para o fomento do desenvolvimento nacional, com a definição de
indicadores de desempenho que permitam apurar, entre outros, a efetividade de sua
atuação.
Comete infração à Ordem Econômica regulações estatais que induzam
artificialmente que uma empresa domine um mercado potencialmente competitivo, tendo
em vista seu impacto negativo sobre a concorrência. Consequentemente, são ilegais as
regulações da Administração Pública Direta ou Indireta que atuam nesses mercados
concedendo financiamentos, empréstimos, subsídios etc. a empresas escolhidas, com o
intuito de promover a concentração econômica, como no programa do BNDES de
“campeões nacionais”.
O CADE é um órgão de Estado e não de governo. Sua atividade regulatória na
defesa da livre concorrência e no combate aos abusos do poder econômico, inclusive
quando advém de qualquer dos níveis de governo (Federal, Estadual e Municipal) reveste-
se de utilidade pública e de interesse social.
O CADE tem competência legal para requisitar da Administração Pública Federal
medidas para ajustar as regulações, legais ou administrativas, que se mostrem que tenham
por objeto, ou tenham o potencial de limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrência ou a livre iniciativa (Lei 12.529/2011, art. 36). Em relação aos Entes
federados subnacionais, a competência do Conselho resume-se a requerer a adoção de
providência para cessar a prática anticoncorrencial.
Mesmo reconhecendo que o CADE não tem poder hierárquico ou sancionador em
relação aos entes federados o Conselho pode requerer que a Procuradoria Federal
Especializada adote as medidas judiciais necessárias à cessação de infrações da ordem
econômica.
O desempenho dessa prerrogativa é crucial uma vez que é a única agência autônoma
com competência e expertise necessárias para opinar em relação a questões de política de
concorrência. O CADE pode e deve avaliar os atos de concentração induzidos pela
regulação estatal que possam eliminar a concorrência em parte substancial de mercado,
ou que possa criar ou reforçar uma posição dominante em mercado relevante de bens ou
serviços (Lei 12.529/2011, art. 88, § 5º). A Autarquia pode e deve examinar os efeitos
líquidos da regulação estatal em relação: ao aumento da produtividade ou da
competitividade; ou à melhoria da qualidade de bens ou serviços; ou se a regulação vai
propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico; e se os benefícios decorrentes da
regulação serão repassados aos consumidores (Lei 12.529/2011, art. 88, § 6º).
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