Fernando Schwarz Gaggini
4. Bibliografia
BORGES. Florinda Figueiredo. Os fundos de investimento - reflexões sobre a na-
tureza jurídica. In: FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes (coord.) Direito
societário contemporâneo I. São Paulo: Quartier Latin, 2009.
EIZIRIK, Nelson; GAAL, Ariadna B; PARENTE, Flávia; HENRIQUES, Marcus de
Freitas. Mercado de capitais - regime jurídico. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
GAGGINI, Fernando Schwarz. Fundos de investimento no direito brasileiro. São
Paulo: Leud, 2001.
MORI, Rogério; TAVARES, Guilherme; BUENO, Túlio. A crise da marcação a mer-
cado em 2002: uma perspectiva histórica. Revista de economia e administração, v. 5,
n.3,p.263-278,2006.
QUEIROZ, José Eduardo Carneiro. O Conceito de Valor Mobiliário e a Competência
da Comissão de Valores Mobiliários e do Banco Central do Brasil. In: MOSQUERA,
Roberto Quiroga (coord.). Aspectos atuais do direito do mercado financeiro e de ca-
pitais. São Paulo: Dialética, 1999.
12
Notas sobre o regime jurídico
dos fundos de investimento
Milena Donato Oliva 1
Pablo Renteria 2
SUMÁRIO: 1. Introdução: origem e evolução normativa; 2. Oportunidade
desperdiçada: os fundos de investimento privados; 3. A disciplina do Código
Civil; 4. Estrutura do fundo de investimento; 5. Responsabilidade dos presta-
dores de serviços do fundo de investimento; 6. Conclusão: a importância da
adequada qualificação do fundo de investimento; 7. Bibliografia.
1. Introdução: origem e evolução normativa
Os fundos de investimento são usualmente retratados como veículos de investi-
mento, destinados a reunir os recursos de investidores sob os cuidados de um gestor pro-
fissional, que, em conformidade com o regulamento aprovado, se encarrega de aplicá-los
em determinados ativos, com vistas a proporcionar rendimento ao capital investido.
Cuida-se de importante instrumento de intermediação financeira, responsável
por facilitar o encontro entre poupadores e tomadores de recursos, que se desenvol-
veu extraordinariamente no Brasil, tornando-se das mais importantes indústrias no
cenário internacional. Os fundos contribuem para a formação da poupança privada e
o direcionamento de recursos para as mais variadas atividades econômicas.
Entre as razões comumente apontadas para o seu sucesso, destacam-se os be-
nefícios que resultam da expertise do gestor profissional, o melhor gerenciamento de
riscos por meio da diversificação da carteira do fundo em diferentes modalidades de
investimento e, ainda, os ganhos de escala proporcionados ao cotista, que tem acesso
a instrumentos financeiros em condições que dificilmente lograria obter sozinho. 3
Professora de Direito Civil e de Direito do Consumidor da Universidade do Estado do Rio de Janeiro
- UERJ. Mestre e Doutora em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ.
Sócia Fundadora do Escritório Gustavo Tcpedino Advogados.
2 Professor de Direito Civil da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro - PUC-Rio. Mestre
e Doutor em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ. Mestre em direito
internacional pela Universidade Paris II - Panthéon-Assas. Ex-diretor da Comissão de Valores
Mobiliários. Sócio Fundador do Escritório Renteria Advogados.
3 Cf. VEIGA, Alexandre Brandão da. Fundos de Investi111ento Mobiliário e I111obiliário, Coimbra:
Almedina, 1999, p. 20.
13

Mi/ena Donato Oliva
Pablo Renteria
Além disso, por se submeterem à regulação da Comissão de Valores Mobi-
liários (CVM) - autarquia federal vinculada ao Ministério da Economia - e à au-
torregulação da Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de
Capitais (ANBIMA), os fundos de investimento oferecem proteção contra fraudes e
desvios de conduta.
A exceção do fundo de investimento imobiliário, que conta com disciplina legal
própria desde 1993 (Lei n. 8.668/1993), os demais fundos de investimento não dispu-
nham, até recentemente, de marco legal que traçasse, ainda que em linhas gerais, as
suas principais características. Surgidos da prática negocial, em decorrência da livre
iniciativa das antigas sociedades de investimento, os fundos permaneceram por mui-
to tempo relegados ao plano infralegal, com parcas referências na legislação!
A Lei n. 3.470, de 1958, atinente ao imposto de renda, foi o primeiro diploma
legal a mencionar expressamente a figura, estabelecendo, em seu artigo 82, aquela
que seria a sua característica mais marcante: o fundo é um condomínio, desprovido
de personalidade jurídica. 5 Em termos semelhantes, a Lei n. 4.728, de 1965, pro-
mulgada para modernizar o mercado de capitais brasileiro, referia-se a "fundos em
condomínio", estabelecendo algumas poucas regras de cunho estritamente operacio-
nal, e concedendo ao Banco Central do Brasil (BACEN) competência para baixar a
regulamentação pormenorizada.
Com a criação da CVM por meio da Lei n. 6.385, de 1976, introduziu-se no di-
reito pátrio um complexo sistema dualista de regulação dos fundos: parte deles con-
tinuou sob competência do BACEN, ao passo que outros migraram para a supervisão
da nascente autarquia do mercado de valores mobiliários. Tal modelo só foi defini-
tivamente superado com a promulgação da Lei n. 13.303, de 2001, que, ao qualificar
as cotas dos fundos como valores mobiliários, consolidou na CVM a autoridade para
regular a matéria. 6
4 Acerca do surgimento dos fundos de investimento no direito brasileiro, cf. ALONSO, Félix Ruiz. Os
Fundos de Investimento. Condomínios mobiliários. ln: Revista da Faculdade de Direito, São Paulo, v.
66, 1971, p. 223 e seguintes.
5 "Art. 82. Para efeito de tributação do impôsto de renda, não são considerados pessoas jurídicas,
(Vetado) os fundos constituídos em condomínio e administrados por sociedades de investimentos
fiscalizadas pela Superintendência da Moeda e do Crédito, desde que não seja aplicada em uma só
emprêsa importância superior a 10% (dez por cento) do valor do fundo e haja distribuição anual,
pelos condôminos, dos resultados auferidos."
6 De acordo com o inciso V do art. 2° da Lei n. 6.385, de 1976, introduzido pela Lei n. 13.303, de 2001:
"São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei: (... ) V - as cotas de fundos de investimento
em valores mobiliários ou de clubes de investimento em quaisquer ativos." A seu turno, as cotas
dos fundos que investem em ativos diversos dos valores mobiliários, tais como os fundos de
investimento em direitos creditórios, também são valores mobiliários, em virtude do disposto no
inciso IX do referido art. 2°, que trata dos títulos ou contratos de investimento coletivo. V. nessa
direção a Decisão Conjunta n. 10, de 2 de maio de 2002, do Banco Central do Brasil e da Comissão
de Valores Mobiliários.
14
Notas sobre o regime jurídico dos fundos de investimento
Essa reforma legislativa, contudo, não alterou a predominância do regramen-
to infralegal dos fundos de investimento no ordenamento jurídico pátrio, os quais
permaneceram tratados quase que exclusivamente na regulamentação da CVM, que,
em seu aspecto conceituai, continuou a reproduzir o conceito vago de "condomínio".
Tal cenário normativo só se modificou com a promulgação da Lei n. 13.874, de
2019, denominada Lei da Liberdade Econômica, que introduziu disciplina legal dos
fundos de investimento nos artigos 1.368-C a 1.368-F do Código Civil. Embora fes-
tejada como passo importante em direção à segurança jurídica, a reforma legislativa
frustrou os anseios por um marco legal robusto do ponto de vista técnico. Além das
dúvidas interpretativas suscitadas por certos dispositivos, o novo texto legal concede
amplo espaço à regulamentação da CVM, que, portanto, continua a ter a palavra
final sobre quase todos os aspectos atinentes à constituição e ao funcionamento dos
fundos de investimento.
2. Oportunidade desperdiçada: os fundos de investimento privados
A disciplina legal dos fundos de investimento no Código Civil deveria refletir
a intenção do legislador em transformar o fundo de investimento, até hoje figura
setorial circunscrita ao mercado de valores mobiliários, em instituto geral do direito
privado, que pudesse ser empregado como instrumento de gestão patrimonial sem se
submeter necessariamente à regulamentação da CVM. 7
Atualmente, todo fundo de investimento deve observar a regulamentação da
autarquia, que, em consonância com as suas competências legais, estabelece obriga-
ções e vedações fundadas na proteção do público investidor e do bom funcionamento
do mercado de valores mobiliários, que pressupõem que as cotas dos fundos sejam
destinadas à distribuição pública ou à negociação em mercado regulamentados.
Por outras palavras, a regulamentação da CVM não faz do fundo expedien-
te vocacionado para a gestão patrimonial privada, sem apelo ao público investidor.
A despeito disso, os particulares optam, para promover finalidades legítimas, por
constituir fundo de investimento, cujas cotas não são oferecidas publicamente nem
negociadas em mercados públicos regulamentados. A CVM, não obstante sua com-
petência voltar-se aos fundos vocacionados ao público investidor, vem admitindo tal
movimento, por reconhecer que, na ausência de outros instrumentos adequados, os
fundos passaram a desempenhar função prático-jurídica notável, que se expandiu
para além do mercado de valores mobiliários.
No entanto, a opção do particular pela constituição de um fundo deve ser
acompanhada, segundo já decidiu a CVM, de todas as consequências jurídicas pre-
7 No sentido exposto no texto, confira-se RENTE RI A, Pablo. Os fundos de investimento 110 Código
Civil. ln: ANDRADE, André Gustavo; GAULIA, Cristina Tereza; NEVES, José Roberto Castro;
MELO, Marco Aurélio Bezerra de (org.). Temas Relevantes de Direito Imobiliário - Uma Homenage111
ao Professor Sylvio Capanema de Souza, no prelo.
15

Mi/ena Donato Oliva
Pablo Renteria
vistas na regulamentação em vigor. Em outras palavras, o veículo constituído por
um particular que não tem a intenção de distribuir ou negociar publicamente suas
cotas deve, ainda assim, ser regido exatamente como se fosse um típico fundo de
investimento, voltado para o público investidor, sujeitando-se a todas as obrigações
estabelecidas pela CVM. 8
Daí a relevância de promulgação de lei que admitisse a constituição de fundos
de investimento que, por serem destinados à gestão particular de recursos patrimo-
niais, não se submeteriam à regulação pela CVM. Ao reverso, tais fundos observa-
riam unicamente a disciplina prevista nas normas de direito privado, sem incorrer
nos custos e nas restrições impostas na regulamentação da CVM.
No entanto, segundo se depreende das disposições inseridas no Código Civil,
os fundos continuam umbilicalmente vinculados à CVM, de modo que a constitui-
ção desses veículos permanece restrita ao âmbito das competências do referido órgão
regulador do mercado de valores mobiliários, tal como definidas na Lei n. 6.385, de
1976. Veja-se, notadamente, o parágrafo segundo do art. 1.368-C: "O fundo de in-
vestimento é uma comunhão de recursos, constituído sob a forma de condomínio
de natureza especial, destinado à aplicação em ativos financeiros, bens e direitos de
qualquer natureza. (... ) § 2° Competirá à Comissão de Valores Mobiliários discipli-
nar o disposto no caput deste artigo."
Se fosse o intuito do legislador manter o fundo de investimento como instituto
exclusivo do mercado regulado pela CVM, teria sido melhor introduzir as novas re-
gras em lei especial ou até mesmo na referida Lei n. 6.385/1976, que guarda evidente
afinidade com o tema. A sua inclusão no Código Civil, de vocação sabidamente geral,
só se justificaria se fosse aproveitada a oportunidade para disciplinar, de forma inédi-
ta, a constituição de fundos de investimentos que se poderia chamar de privados, em
contraposição aos fundos atuais que, nos termos da lei especial, constituem veículos
destinados a fazer apelo à poupança pública ou a terem cotas negociadas em merca-
dos públicos regulamentados.
Fundos criados com pequeno número de cotistas, sem qualquer esforço de
distribuição pública das cotas, apresentam relevância diminuta para a proteção da
poupança popular ou a higidez dos mercados financeiros, de modo que poderiam
prescindir da regulação hoje existente e se desenvolverem, exclusivamente, com base
em normas legais simples e bem definidas. Eventuais disputas entre os cotistas e os
prestadores de serviço seriam levadas ao Judiciário ou à arbitragem, como ocorre,
ordinariamente, com os litígios privados.
8 Tal entendimento tem origem na decisão proferida pelo Colegiado da CVM em 21.2.2006 (Processo
CVM RJ 2005/2345, Relator Presidente Marcelo Trindade) e se mantém nos dias atuais. Em decisão
de 30.10.2018, o Colegiado reiterou que"( ... ) desde que seja por uma razão lícita, os participantes de
mercado podem seguir o regime das ofertas públicas de valores mobiliários, sujeitando-se a todos
os ônus daí decorrentes, ainda que não venham a realizar nenhum esforço efetivo de distribuição
pública" (Processo Administrativo CVM n. 19957.003689/2017-18, Relator Diretor Pablo Renteria).
16
Notas sobre o regime jurídico dos fzmdos de í11vestímc11to
O reconhecimento legal dos fundos privados apresentaria dupla vantagem. De
um lado, aumentaria a liberdade econômica, colocando à disposição dos agentes es-
trutura jurídica eficiente e flexível para a gestão patrimonial e a realização de in-
vestimentos. Desse modo, os particulares não teriam mais de recorrer, por falta de
alternativa, aos fundos de investimento regulamentados pela CVM, incorrendo em
custos e riscos legais desnecessários, mesmo quando, em realidade, querem criar um
mecanismo puramente privado de gestão de recursos.
De outro lado, a criação legal dos fundos privados desoneraria o órgão regu-
lador, que, hoje em dia, se vê obrigado a alocar parte de seus (escassos) recursos na
supervisão de fundos que, todavia, pelas razões indicadas, constituem veículos pri-
vados, que guardam pouca pertinência com as razões de atuação da CVM (formação
de poupança, desenvolvimento do mercado de valores mobiliários e a proteção do
público investidor).
3. A disciplina do Código Civil
No que tange à qualificação jurídica dos fundos de investimento, o Código Ci-
vil, em linha com o direito anterior, continua a concebê-los como espécie de condo-
mínio, tendo apenas acrescentado o qualificativo "de natureza especial" para dife-
renciá-los dos demais condomínios previstos em lei (v. art. 1.368-C). Preocupado em
afastar qualquer assimilação, o legislador estabelece, no §1 º do artigo 1.368-C, que
não se aplica ao fundo de investimento nenhuma das disposições do Código sobre
os condomínios. Chega-se, assim, à situação paradoxal do condomínio que não se
sujeita a nenhuma regra típica da copropriedade.
Isso reflete, em verdade, a diminuta utilidade do instituto condominial para a
qualificação do fundo de investimento. Nesse particular, mostra-se mais significativa
a referência feita no preceito legal à "comunhão de recursos", expressão que remete ao
conceito de patrimônio separado, de titularidade dos cotistas ou, no caso específico
dos fundos imobiliários, da administradora. 9 Disso se segue que o fundo é universa-
lidade de direito, isto é, objeto de direito em si mesmo, independente dos elementos
que o compõem. Por consubstanciar patrimônio separado, destina-se a escopo espe-
cífico, estipulado no regulamento, que servirá de parâmetro para os atos que podem
ser praticados por aquele que gere o fundo. 1º
Por constituir universalidade patrimonial autônoma, o fundo não se confunde
com o patrimônio geral dos cotistas ou da administradora. O Código Civil aprofun-
dou tal perspectiva ao introduzir em seu artigo 1.368-D dispositivo que autoriza o
regulamento do fundo, observada a regulamentação da CVM, a limitar a responsabi-
9 Cf. Lei n. 8.668/1993, art. 8° e seguintes.
10 Acerca da natureza jurídica dos fundos de investimento, v. OLIVA, Milena Donato. Indenização
devida "ao fundo de investimento": qual quotista vai ser contemplado, o atual ou o da data do dano?
Revista dos Tribunais, v. 6, 2011, p. 1303-1328.
17
~
Milena Donato Oliva
Pablo Renteria
!idade de cada investidor ao valor de suas cotas. Antes do advento desse dispositivo,
somente os cotistas dos fundos de investimento imobiliário gozavam, por força de
expressa disposição legal, de igual limitação.li
Adotada a limitação, verifica-se a segregação patrimonial perfeita ou absoluta,
ao passo que, subsistindo a responsabilidade subsidiária do cotista pelas dívidas do
fundo, a segregação se afigura imperfeita. Nesse último caso, os bens do patrimônio
geral do cotista podem ser excutidos pelos credores do patrimônio especial (i.e., do
fundo de investimento) em caso de insuficiência deste. Na separação patrimonial
perfeita, a seu turno, o patrimônio geral do cotista não possui responsabilidade sub-
sidiária. Ou seja, mesmo que os direitos integrantes do fundo não sejam suficientes à
solução das dívidas existentes, os credores deste não podem excutir os direitos per-
tencentes ao patrimônio geral do cotista.12
A utilidade da noção de patrimônio separado comparativamente à de condo-
mínio para a qualificação do fundo de investimento e identificação da disciplina apli-
cável também é evidenciada na Lei n. 8.668/1993, que regula o fundo de investimento
imobiliário. Apesar de aludir ao instituto do condomínio, tal diploma legislativo ins-
titui normativa condizente com a separação patrimonial, de forma a blindar os ativos
relativos ao fundo de todas as vicissitudes do administrador, que, na forma da lei, é o
titular fiduciário do fundo. 13
11 Cf. Lei n. 8.688/1993, art. 13, II, in verbis: "O titular das quotas do Fundo de Iuvestimento Imobiliário:
II - não responde pessoalmente por qualquer obrigação legal ou contratual, relativamente aos
imóveis e empreendimentos integrantes do fundo ou da administradora, salvo quanto à obrigação
de pagamento do valor integral das quotas subscritas."
12 OLIVA, Milena Donato. Pntri111ô11io Sepnmdo, Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 240-241.
13 Art. 7°, Lei n. 8.668/1993: "Os bens e direitos integrantes do património do Fundo de Investimento
Imobiliário, em especial os bens imóveis mantidos sob a propriedade fiduciária da instituição
administradora, bem como seus frutos e rendimentos, não se comunicam com o património desta,
observadas, quanto a tais bens e direitos, as seguintes restrições:
I - não integrem o ativo da administradora;
II - não respondam direta ou indiretamente por qualquer obrigação da instituição administradora;
III - não componham a lista de bens e direitos da administradora, para efeito de liquidação judicial
ou extrajudicial;
IV - não possam ser dados em garantia de débito de operação da instituição administradora;
V - não sejam passíveis de execução por quaisquer credores da administradora, por mais
privilegiados que possam ser;
VI - não possam ser constituídos quaisquer ónus reais sobre os imóveis.
lº No título aquisitivo, a instituição administradora fará constar as restrições enumeradas nos incisos
Ia VI e destacará que o bem adquirido constitui património do Fundo de Investimento Imobiliário.
2° No registro de imóveis serão averbadas as restrições e o destaque referido no parágrafo anterior.
3° A instituição administradora fica dispensada da apresentação de certidão negativa de débitos,
expedida pelo Instituto Nacional da Seguridade Social, e da Certidão Negativa de Tributos e
Contribuições, administrada pela Secretaria da Receita Federal, quando alienar imóveis integrantes
do património do Fundo de Investimento Imobiliário." V. tb. art. 32 da Instrução Normativa nº.
472, de 31 de outubro de 2008, da Comissão de Valores Mobiliários - CVM. V. tb. OLIVA, Milena
Donato. Do negócio jiduciúrio à jid1ícia, São Paulo: Atlas, 2014, p. 73-77.
18
Notas sobre o regime jurídico dos fundos de investimento
Em definitivo, o fundo traduz, na ordem jurídica brasileira, universalidade pa-
trimonial autônoma, de titularidade dos cotistas ou, no caso específico do fundo de
investimento imobiliário, do administrador. Trata-se, portanto, de bem jurídico, ob-
·eto de direitos, e não de pessoa jurídica. Por isso que, a rigor, não se mostra correto
~izer que O fundo de investimento tenha direitos e deveres, pois que, na qualidade de
bem jurídico, falta-lhe o atributo da capacidade.
Na linguagem comum, todavia, mostra-se frequente o emprego de expressões
como "a obrigação do fundo", o "representante do fundo" ou o "patrimônio do fun-
do", as quais, do ponto de vista da técnica jurídica, não se mostram exatas. Essa per-
sonificação traduz mera prosopopeia linguística, adotada para facilitar a designação
dos titulares dos direitos e deveres (os cotistas ou o administrador, no caso do fundo
imobiliário) por meio da referência ao elemento objetivo comum (o fundo). Trata-se
de fenômeno semelhante ao observado com relação a outros centros objetivos de im-
putação de efeitos jurídicos, como o espólio e o condomínio edilício.
4. Estrutura do fundo de investimento
De uma maneira geral, nos fundos de investimento têm-se o administrador,
0 gestor, o auditor independente e o cotista. O administrador é o representante do
fundo (rectius, da coletividade de cotistas) e o encarregado de desempenhar os atos
necessários à sua constituição e ao seu regular funcionamento. Compreendem-se nas
atribuições do administrador diversos serviços de apoio e controle, tais como tesou-
raria, escrituração de cotas, custódia, controle e processamento de ativos financeiros,
que podem ser prestados pessoalmente pelo administrador ou por terceiros por ele
contratados, que estejam legalmente habilitados.
Há atividades que devem ser obrigatoriamente desempenhadas pelo adminis-
trador, como a manutenção em ordem dos livros relativos ao fundo, a divulgação
das informações requeridas pela CVM, a supervisão do enquadramento da carteira
do fundo nos limites regulamentares e nos previstos na política de investimento, e a
fiscalização dos serviços prestados por terceiros ao fundo, inclusive pelo gestor. 14
Por muito tempo, a regulamentação só previa a figura do administrador, a
quem competia o desempenho de todos os serviços necessários à consecução da fi-
nalidade do fundo. Admitia-se, contudo, que, por meio de delegação contratual, o
administrador contratasse terceiros para auxiliá-lo na realização de parte das suas
atribuições, inclusive a gestão da carteira. Formavam-se, assim, sucessivos vínculos
contratuais, o primeiro entre os cotistas do fundo e o administrador, e o segundo
entre este e o prestador de serviço.
Tal orientação evoluiu paulatinamente em direção ao reconhecimento do vín-
culo contratual direto que liga o prestador aos cotistas reunidos no fundo. Esse mo-
delo consolidou-se na Instrução CVM n. 409, de 2004, e se encontra hoje previsto
14 Cf. Instrução CVM n. 555, de 2014, art. 78, §2°.
19
 Notas sobre o regime jurídico dos fundos de investimento
Mi/ena Donato Oliva
Pablo Renteria

A regulamentação vigente limita o acesso a certos fundos de investimento, re-

na Instrução CVM n. 555, de 2015. De acordo com o seu artigo 79, os prestadores de
serviço, inclusive o gestor, devem ser contratados diretamente pelo fundo (isto é, por
seus catistas), representado no ato por seu administrador. Por exigência regulamen-
tar, este último também deve figurar como interveniente anuente da contratação.
A gestão do fundo de investimento pode ser desempenhada pelo próprio ad-
ministrador ou por terceiro devidamente habilitado pela CVM. Neste último caso, a
regulamentação vigente, por razões históricas, 15 continua a tratar o gestor como pres-
tador de serviço contratado pelo administrador em nome do fundo, muito embora,
na prática, prevaleça a dinâmica comercial diversa. Com efeito, mais comumente,
os investidores são atraídos pela expertise financeira e a reputação profissional do
gestor, que procura então instituição financeira disposta a prestar-lhe os serviços ne-
cessários à constituição e à administração do fundo de investimento. O gestor, assim,
ocupa posição proeminente no fundo de investimento, sendo o profissional respon-
sável por tomar as decisões de investimento com os recursos dos catistas. Assiste-lhe
igualmente o exercício do direito de voto inerente aos ativos que compõem o fundo,
como, por exemplo, as ações emitidas pelas companhias investidas. 16
A auditoria traduz a única atividade que não pode ser realizada pelo adminis-
trador. O auditor independente deve ser externo, uma vez que lhe cumpre revisar as
demonstrações financeiras do fundo, guardando sempre postura cética em relação às
informações recebidas do administrador. A sua principal função consiste em conte-
rir maior credibilidade aos dados contábeis divulgados junto ao público investidor,
contribuindo, assim, para a maior transparência dos fundos e, por conseguinte, mi-
tigando os riscos de inexatidão ou fraude informacional.
Por fim, o investidor, ao subscrever ou adquirir cotas, torna-se cotista do fundo,
passando a ser titular dos direitos e deveres inerentes a tal posição jurídica. Des-
tacam-se, dentre outros direitos, o de participar dos resultados do fundo na forma
prevista no regulamento, bem como o direito à informação sobre o desempenho do
fundo, do qual se ocupa minuciosamente a regulamentação vigente. Compete-lhe
ainda o direito de participar e votar em assembleia geral de catistas, à qual se reserva
competência para determinadas deliberações, notadamente a alteração do regula-
mento e a substituição do administrador, gestor ou custodiante do fundo.17
15 Isso porque, do ponto de vista histórico, a figura do administrador precede à do gestor. Por muito
tempo, a regulamentação só previa a figura do administrador a quem competia a prestação de todos
os serviços necessários ao funcionamento do fundo, inclusive a gestão da carteira. O gestor surge
posteriormente como profissional a quem o administrador delega contratualmente parte de suas
atribuições, continuando, porém, a responder por elas perante os cotistas. Atualmente, no regime
da Instrução CVM n. 558, de 2015, a administração (também denominada administração fiduciária)
e a gestão de fundos de investimento constituem atividades autônomas, que não guardam mais
vínculo de delegação entre si.
16 Cf. Instrução CVM n. 555/2014, art. 78, § 3°.
17 Cf. Instrução CVM n. 555/2014, art. 66.
utados mais complexos e arriscados, a catistas que, em conformidade com deter-
p . dos critérios normativos, são tidos como mais sofisticados e, por conseguinte,
n11na
azes de avaliar os riscos incorridos. Nessa direção, destacam-se os Fundos de In-
capt'mento em Participações (FIP), restritos a investidores qualificados, e os Fundos
~:\~vestimenta em Direitos Creditórios não Padronizados (FIDC-NP), que admi-
,h · . · 18
tem apenas proJ'sszo11ais. , . , .
Nos termos da regulamentação da CVM, 19 o fundo e const1tmdo por delibera-
ão do administrador, a quem incumbe aprovar, no mesmo ato, o regul_amento do
iundo, observando o conteúdo mínimo exigido na regulamentação. 20 Em unportante
medida para a redução de custos, a Lei da Liberdade Econômica dispensou o registro
do regulamento no Cartório de Títulos e Documentos. Segundo o artigo 1.368-C, §
3º, do Código Civil, mostra-se suficiente o registro na CVM para que tenha oponibi-
lidade perante terceiros.
Não obstante a previsão regulamentar, a rigor, mostra-se mais consentâneo
com O sistema jurídico o entendimento segundo o qual, por se tratar de universali-
dade patrimonial autônoma, a constituição do fundo só se aperfeiçoa com a primeira
integralização de cotas. À míngua de qualquer elemento interno, não há a "comunhão
de recursos" que caracteriza o fundo de investimento. Tal entendimento se encontra
em linha com a concepção quantitativa das universalidades patrimoniais autônomas,
adotada pela doutrina contemporânea. 21
Assim, o regulamento tem, em um primeiro momento, valor de proposta con-
tratual. Em seguida, ao subscrever cotas do fundo, o investidor adere voluntariamente
aos termos convencionados, aperfeiçoando-se a relação negocial com o administrador,
0 gestor e os demais prestadores de serviço encarregados do regular funcionamento do
fundo. Desse modo, consente com que os seus recursos sejam aplicados discricionaria-
mente pelo gestor, desde que respeitados os termos estipulados no regulamento.
5. Responsabilidade dos prestadores de
serviços do fundo de investimento
Nas relações entre os catistas e os prestadores de serviços sobressai a confiança,
haja vista os últimos se encarregarem de zelar pelos recursos que lhes foram con-
fiados pelos cotistas. Por isso que a regulamentação editada pela CVM submete o
18 Os critérios de definição dos investidores qualificados e dos profissionais encontram-se atualmente
estabelecidos na Instrução CVM n. 539/2013.
19 Cf. Instrução CVM n. 555/2014, art. 6°.
20 Cf. Instrução CVM n. 555/2014, art. 44.
21 Cf. OLIVA, Milena Donato. Patrimônio Separado, Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 202-208.

21
20
 Notas sobre o regime jurídico dos f1111dos de i11vesti111ento
Mile11a Donato Oliva
Pablo Re11teria

de atuação, estão obrigados a( ... ) exercer suas atividades buscando sempre as melhores
administrador e o gestor a regime jurídico específico, tendo por finalidade promover
condições para o fundo, empregando o cuidado e a diligência que todo homem ativo e
o alinhamento de seus interesses com os dos cotistas. 22
probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios, atuando com le-
A tutela dos catistas constitui finalidade fundamental da regulação dos fundos
aldade em relação aos interesses dos cotistas e do fundo, evitando práticas que possam
de investimento, muito embora o desenvolvimento da indústria tenha levado a CVM
ferir a relação fiduciária com eles mantida, e respondendo por quaisquer infrações ou
a identificar outros objetivos, de ordem mais prudencial, relacionados à higidez do
irregularidades que venham a ser cometidas sob sua administração ou gestão."
sistema financeiro, como se verifica, por exemplo, na supervisão exercida sobre a ala-
Desse comando extraem-se dois principais deveres fiduciários. De um lado, 0
vancagem dos fundos. 23
dever de diligência, usualmente entendido como padrão geral de conduta a exigir 0
Com relação à proteção dos catistas, a regulamentação se vale de três técnicas
emprego das medidas que um profissional honesto e cuidadoso adotaria diante das
principais. A primeira refere-se à edição de normas prescritivas, que obrigam deter-
mesmas circunstâncias. 25 De outro, identifica-se o dever de lealdade, que proscreve,
minados comportamentos ou proíbem certos atos. Exemplo disso é a vedação a que
em termos amplos, toda conduta deliberada do administrador ou gestor em prejuízo
o administrador ou o gestor recebam qualquer espécie de remuneração que possa
dos legítimos interesses dos cotistas.
prejudicar a sua independência na tomada de decisão de investimento em nome do
Na base da relação fiduciária se encontra o dever de diligência, que traduz obri-
fundo, constante do §2° do artigo 92 da Instrução CVM n. 555, de 2014, norma que
gação de meios, em virtude do qual compete ao administrador e, em particular, ao
se aplica à generalidade dos fundos de investimento.
gestor envidarem os seus melhores esforços em prol dos interesses dos cotistas. No
A segunda consiste na adoção obrigatória do regulamento, instrumento con-
entanto, não prometem resultado financeiro nem podem ser responsabilizados pelo
tratual que disciplina pormenorizadamente as relações entre os cotistas, o adminis-
simples fato de terem tomado uma decisão que, ao final, contrariamente às suas ex-
trador, o gestor e outros prestadores de serviços do fundo. Tal documento deve ne-
pectativas, venha a ocasionar perdas ao fundo.
cessariamente dispor sobre as matérias previstas no artigo 44 da Instrução CVM 11 •
A diligência, portanto, relaciona-se ao procedimento decisório observado pelo
555, de 2014, notadamente a política de investimento do fundo, os fatores de risco a
gestor ou administrador, e não ao mérito da decisão. Nesse tocante, ao apurar a regu-
que se sujeitam as aplicações dos cotistas e a remuneração devida ao administrador.
laridade da conduta de administradores e gestores de fundos, a CVM estabelece clara
O regulamento cumpre dupla utilidade. Ao mesmo tempo em que preserva a
distinção entre o exame de mérito das decisões de investimento e a averiguação do
autonomia negocial na definição das características do fundo, que podem ser mol-
cumprimento do dever de diligência. 26
dadas em conformidade com os objetivos de investimento, serve de instrumento de
Em definitivo, no exame do cumprimento de dever de diligência, não tem ca-
proteção do catista perante a discricionariedade do administrador e do gestor, uma
bimento a formulação de juízo de valor sobre a qualidade do trabalho do gestor ou
vez que estes se encontram vinculados ao cumprimento das suas disposições. 24
do administrador, mas averiguar se há razões objetivas para entender que não tenha
, . Por fim, a regulamentação impõe ao administrador e ao gestor deveres fiduci-
agido com a diligência devida, por ter deixado de adotar algum cuidado impositivo
anos, de sorte que, mesmo em suas respectivas esferas de discricionariedade, encon-
antes de consumar a operação.
tram-se obrigados a agir no melhor interesse dos catistas. Segundo o artigo 92, I, da
Instrução CVM n. 555, de 2014, "o administrador e o gestor, nas suas respectivas esferas

22 De acordo ~om o entendimento da CVM: "Os principais objetivos das normas que regem a
adm1111straçao de recursos de terceiros são alinhar os interesses do investidor e daqueles que agem
em seu nome, estabelecer mecanismos pelos quais os investidores possam supervisionar a gestão
fe!la pelos adm1111stradores, bem como impor um regime fiduciário e de responsabilidade dos
ge_stores dos fundos em relação aos seus catistas. Para tanto, procuram assegurar que gestores: (i)
seJam pessoas qualificadas; (ii) ajam no interesse dos cotistas; (iii) cumpram O mandato estabelecido
pelo regulamento do fundo; (iv) prestem uma série de informações aos catistas do fundo; e (v)
submetam aos catistas alterações relevantes no regulamento e estrutura do fundo, bem como a
prestação anual de contas" (PAS CVM n. 15/08, Rel. Diretora Luciana Dias, julg. 28.2.2012).
23 Nessa_ pers~ectiva, confira-se WELLISCH, Julya Sotto Mayor. Merendo de Capitais: F1111dame11tos e
Desajws, Sao Paulo: Quartier Latin, 2018, passim.
24 Nesse sentido, o artigo 16, III, da Instrução CVM n. 558, de 2015, estabelece que o "administrador
de carteira de valores mobiliários" - expressão que compreende tanto o administrador como o
gestor - tem o dever primordial de "cumprir fielmente o regulamento do fundo de investimento."
25 Ne~s: p~rticular, revela-se flagrante a influência da doutrina societária na formulação do dever de
dihgen.c1a_cont1da no aludido art. 92, I, da Instrução CVM n. 555/2014. A menção ao "cuidado e
ª d 1!1gen~1a que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios
negooos guarda evidente semelhança com o enunciado legal do dever de diligência dos
~dmmistradores de companhias, previsto com os seguintes termos no art. 153 da Lei n. 6.404/1976:
0 admrnistrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência
que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios."
Poi '.sso se mostra comum o recurso a conceitos e critérios desenvolvidos pela doutrina societária
nos Julgamentos da CVM sobre o dever de diligência dos administradores e gestores de fundos,
como pode ser observado, por exemplo, na já citada decisão proferida no âmbito do PAS CVM 11 •
RJ2019/1400 (Rel. Presidente Marcelo Barbosa, julg. 17.12.2019, §§ 40 a 42).
26 ~t;ntre outros, PAS CVM RJ2005/8542, Rel. Dir. Pedro Marcílio, julg. 29.8.2006. V. ainda PAS
D· RJl005/544_2, Rel. D1r. Mana Helena Santana, julg. 23.5.2007; e PAS CVM RJ2015/12087, Rel.
Ir. Pablo Rentena, julg. 24.7.2018.

23
22

Milwa Donato Oliva
Pablo Renteria
As regras introduzidas no Código Civil dedicam especial atenção à responsabi-
lidade dos diferentes prestadores de serviços do fundo de investimento. Nesse tocante,
nota-se a reação do legislador à hesitante jurisprudência dos tribunais que, por vezes, a
pretexto de proteger a parte tida como vulnerável, imputa ao gestor prejuízos financei-
ros decorrentes de riscos que haviam sido legitimamente assumidos pelos cotistas. As
consequências dessa exagerada responsabilização são nocivas, uma vez que distorcem
por completo a finalidade do serviço de gestão de recursos, criando um ambiente aves-
so ao risco, incompatível com o funcionamento do mercado de capitais.
A resposta veio no parágrafo segundo do artigo 1.368-D, segundo o qual "a
avaliação de responsabilidade dos prestadores de serviço deverá levar sempre em
consideração os riscos inerentes às aplicações nos mercados de atuação do fundo de
investimento e a natureza de obrigação de meio de seus serviços."
Embora nem todas as obrigações dos prestadores de serviço sejam de meios
(pense-se, por exemplo, no dever do administrador de publicar as demonstrações
financeiras do fundo), o preceito tem ampla aplicação, em especial com relação ao
gestor do fundo, que, como visto, deve envidar seus melhores esforços para a obten-
ção dos rendimentos esperados, sem, contudo, se comprometer a alcançá-los. Por isso
que a alocação do risco de desempenho da carteira recai sempre sobre o investidor.
Ainda que se trate de relação de consumo, o gestor apenas responde se falhar
na prestação do seu serviço, isto é, se o serviço for defeituoso, seja por deficiência na
informação, seja por falha comprovada na gestão. Embora a responsabilidade civil
no diploma consumerista seja objetiva, o dever de indenizar requer a presença de
defeito, o qual, em virtude da natureza de meios do serviço prestado, pressupõe a de-
monstração da inobservância das regras e padrões profissionais de conduta, de forma
equivalente, em termos funcionais, à comprovação da culpa normativa.27
O defeito, insista-se, não reside no prejuízo financeiro sofrido pelo consumidor,
1 mas na má-gestão, isto é, na gestão contrária ao regulamento (com destaque à política
de investimento) e à legislação vigente, que, entre outras obrigações, impõe ao gestor
o dever de agir com diligência e lealdade, buscando atender aos objetivos de investi-
mento de seu cliente. 28
27 Sobre o ponto permita-se a remeter OLIVA, Milena Donato; RENTERIA, Pablo. Responsabilidade Civil
do Fornecedor por Inadimplemento das Obrigações de Meio: O Caso do Gestor de Fundos de Investi1:1e11to.
ln: TERRA, Aline de Miranda Valverde; GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz (coord.), Inexernçao das
Obrigações - Pressupostos, evolução e remédios, v. I, São Paulo: Processo, 2020, p. 696-705.
28 "O gestor apenas responde se falhar na prestação do seu serviço, isto é, se o serv_iço for ~e~eituoso,
seja por deficiência na informação e, conseguintemente, na obtenção do consentimento mtormado
do consumidor, seja por falha comprovada na gestão. O defeito reside, insista-se, não na per~a
patrimonial e, conseguintemente, nos prejuízos financeiros sofridos pelo consumidor, mas na ma~
gestão, isto é, na gestão contrária ao regulamento (com destaque à política de investimen_to) _e a
legislação vigente, que, entre outras obrigações, impõe ao gestor o dever de agir com d1hgenc 1a e
lealdade, buscando atender aos objetivos de investimento de seu cliente" (OLIVA, Milena Donato;
RENTERIA, Pablo. Obrigação de meios e assunçâo de riscos pelo conrnmidor. ln: Revista do Direito
do Consumidor, v. 111, 2017, p. 19-38).
24
Notas sobre o regime jurídico dos fundos de investimento
Sublinhe-se, a propósito, que a certeza dos resultados financeiros e a transmu-
- da obrigação de meios em resultado desvirtuaria por completo a finalidade do
taçao. de gestão de recursos d e terceiros,. ,. . . 1d , b
que esta 111tnnamente v111cu a a a usca
serviço . por meio - dos recursos do c1·1en t e na com p ra e
. d a ap1·1caçao
de rendimento financeiro
da de títulos e valores mobiliários. Se a sua obrigação fosse de resultado, o gestor
vde~ ria de exercer a atividade de administração de recursos, tornando-se, em vez
e1xa d , . - d , b
.
d isso, devedor do cliente, tal como observa o em uma t1p1ca operaçao e mutuo an-
. , 'd . . d 'd·
, • Nesse cenário indese1avel, o consumi or correna o nsco e cre Jto o ges or,
d t
cano. - h' ·
que, desta feita, passar!ª a representar fonte importante de preocupaçao para a 1g1-
dez do sistema financeiro.
Por essa razão, a CVM veda quaisquer promessas quanto a retornos futuros da
rteira. Também proíbe o gestor de fazer publicidade garantindo níveis de rentabi-
~i~ade, com base em desempenho histórico da carteira ou de valores mobiliários e
índices do mercado de válores mobiliários. 29
Por outro lado, diante das várias espécies de fundos de investimento, é absolu-
t mente essencial que o consumidor seja informado plenamente sobre os riscos ine- ·1
a
rentes a cada fundo e que seja aconselhado a investir naquele adequado ao seu perfi .
Tratando-se, por exemplo, de investidor conservador, não pode ser orientado a aplicar
seus recursos em fundo de maior risco, o que pode frustrar suas legítimas expectativas
de segurança no investimento, ainda que o fundo aconselhável não seja tão rentável, já
que, usualmente, a maior rentabilidade se associa à maior assunção de risco.
Dessa sorte, não há de se confundir resultados aquém das expectativas com a
má-gestão, partindo da premissa de que a boa gestão levaria necessariamente aos re-
sultados almejados. Por mais escorreita que possa ser a gestão de um fundo de investi-
mentos, este instrumento sempre envolve a assunção de riscos pelo investidor. Deve-se
apartar, assim, a má-gestão, deflagradora do dever de reparar sempre que configurada,
dos riscos próprios do investimento, assumidos pelo investidor e que devem ser por
este exclusivamente arcados, a menos que tenha havido falha no dever de informar. 30
Em outra frente, o disposto no inciso II do artigo 1.368-D autoriza o regula-
mento do fundo, desde que observada a regulamentação da CVM, a estabelecer "a
limitação da responsabilidade, bem como parâmetros de sua aferição, dos prestado-
res de serviços do fundo de investimento, perante o condomínio e entre si, ao cum-
primento dos deveres particulares de cada um, sem solidariedade."
29 V. ICVM 558/2015, art. 17, III e IV.
30 "Entende-se, desse modo, que, na prestação do serviço de aconselhamento financeiro, as instituições
bancárias somente respondem por eventuais prejuízos advindos de investimentos malsucedidos,
sobretudo daqueles cm que o elevado grau de risco é perfeitamente identificável segundo a
compreensão do homem médio, se a prestação do serviço for defeituosa, justamente por se tratar
de obrigação de meio, e não de resultado" (STJ, REsp 1606775, 3• T., Rei. Min. Ricardo Villas Bôas
Cueva, julg. 6.12.2016, publ. D)e 15.12.2016). Cf. ainda STJ, REsp 799.241, 4ª T., Rei. Min. Raul
Araújo, julg. 14.8.2012, publ. D)e 26.2.2013.
25

Mi/ena Donato Oliva
Pablo Renteria
A regra destaca a especificidade dos deveres de cada prestador de serviço do
fundo, procurando, nesse tocante, afastar o risco de um responder por fato imputável
exclusivamente a outrem. A questão apresenta especial relevância prática, haja vista a
regulamentação vigente exigir a estipulação de solidariedade entre o administrador
e os demais prestadores contratados para o fundo "por eventuais prejuízos causados
aos cotistas em virtude de condutas contrárias à lei, ao regulamento ou aos atos nor-
mativos expedidos pela CVM". 31 Ademais, nos termos da atual jurisprudência, há o
risco de os diferentes prestadores responderem solidariamente caso se configure a
relação de consumo com o cotista. 32
No entanto, a efetividade da norma enunciada no artigo 1.368-D, II, revela-se
limitada, uma vez que se sujeita à regulamentação da CVM, que, desse modo, pode
continuar a exigir a solidariedade nos casos em que entender cabível. De outra parte,
como o Código Civil não exclui a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumi-
dor aos fundos de investimento, 33 não é certo que a faculdade prevista na norma - no
sentido de autorizar o regulamento a afastar a solidariedade se isso não contrariar a
regulamentação - conduza, por si só, à alteração da jurisprudência dominante.
Por fim, o Código Civil cuida da responsabilidade dos prestadores de serviço
pelas obrigações assumidas pelo fundo (rectius, pela coletividade de cotistas) perante
terceiros. Nesse tocante, a parte final do artigo 1.368-E prevê que os referidos pro-
fissionais "não respondem por essas obrigações, mas respondem pelos prejuízos que
causarem quando procederem com dolo ou má-fé."
O fundo de investimento, entendido como comunhão autônoma de recursos,
não se confunde com os patrimônios gerais dos cotistas nem com aqueles dos presta-
dores de serviço. Esses últimos não respondem, com os seus bens, pela satisfação das
obrigações que gravam o fundo. O terceiro que contrata com o fundo só pode exigir
do administrador ou do gestor o cumprimento de obrigação que este tenha assumido
1 em seu próprio nome ou que a lei lhe imponha pessoalmente.
Tal regra tem especial importância nos fundos que se valem da faculdade pre-
vista no artigo 1.368-D, que autoriza a limitação da responsabilidade do cotista ao
valor de suas cotas. Constatada a incapacidade do fundo para solver as suas dívidas,
é de se esperar o maior interesse dos credores em acionar os prestadores de serviço,
notadamente o gestor, para satisfazer os seus direitos.
Em vista disso, o legislador optou, no artigo 1.368-E, por restringir a respon-
sabilidade dos prestadores de serviços aos casos de dolo ou má-fé, afastando-se,
assim, do sistema geral de responsabilidade baseado na culpa. Tal regime protetivo
31 V. Instrução CVM n. 555, de 2014, art. 79, § 2°.
32 V. nesse sentido STJ, REsp. 1.164.235, 3' T., Rei. Min. Nancy Andrighi, julg. 15.12.2011, publ. D)e
29.2.2012.
33 Durante a tramitação do Projeto de Lei de Conversão nº 17, de 2019, que resultou na promulgação
da Lei da Liberdade Econômica, apresentou-se emenda parlamentar destinada a afastar a aplicação
do Código de Defesa do Consumidor do âmbito dos fundos de investimento. A proposta, contudo,
não prosperou e foi retirada do texto final aprovado pelo Congresso Nacional.
26
Notas sobre o regime jurídico dos fundos de investimento
ocura afastar a propositura de demandas judiciais que busquem responsabilizar
pr tador sob a mera alegação de que a insolvência poderia ter sido evitada se ele
0 pres . .
tivesse agido com maior cmdado.
6. Conclusão: a importância da adequada
qualificação do fundo de investimento
Os fundos de investimento configuram, no ordenamento brasileiro, patrimô-
nio separado, de titularidade dos cotistas ou da administradora. A adequada qualifi-
cação dos fundos de investimento afigura-se importante para que se possa individuar
a disciplina jurídica aplicável a esta sofisticada forma de gestão patrimonial em suas
variadas modalidades. Na medida em que se entende que os fundos de investimen-
to traduzem universalidade de direito, inserindo-se, por conseguinte, na teoria dos
bens, não se pode considerá-lo centro autônomo de imputação subjetiva, ou seja, su-
jeito de direito. Também não se pode atribuir aos cotistas do fundo qualquer preten-
são relativa a bens individualmente considerados, haja vista o direito dos cotistas re-
cair sobre uma universalidade patrimonial, objeto de direito em si mesma, destinada
a um escopo que servirá de parâmetro para os atos que podem ser praticados pelo
titular ou por aquele que gere o fundo.
Além disso, a elasticidade inerente à noção de universalidade, refletida na en-
trada e saída dos bens que a integram, uma vez que são dotados de autonomia jurí-
dica, permite explicar satisfatoriamente a atribuição dos riscos aos cotistas, de modo
que estes sofrem as consequências do aumento e da diminuição dos elementos da
universalidade patrimonial, desde que relacionadas à finalidade do fundo.
Os elementos essenciais dos fundos de investimento correspondem à técnica
da separação patrimonial, a qual, por isso mesmo, deve nortear o intérprete na bus-
ca da disciplina aplicável à espécie. Com efeito, (i) a possibilidade de alteração dos
bens integrantes do fundo, (ii) a inexistência de pretensão dos cotistas relativamente
a qualquer elemento do fundo individualmente considerado, (iii) a vinculação do
titular do fundo ou daquele que o administra à persecução das finalidades do fundo,
(iv) a circunstância de os bens do fundo serem os primeiros ou os únicos a responder
pelas obrigações contraídas, (v) e a impossibilidade de os cotistas solicitarem a divi-
são dos bens do fundo, são elementos presentes em todos os fundos de investimento,
que justamente são pertinentes ao instituto do patrimônio separado.
Os fundos de investimento, assim, constituem patrimônio especial, e podem
revestir, basicamente, dois tipos de estrutura, a saber, universalidade patrimonial de
titularidade da administradora ou universalidade patrimonial de titularidade dos
cotistas. Os fundos de investimento de titularidade da administradora, que não cons-
tituem, à evidência, comunhão sobre o patrimônio, vez que a titularidade é exclusiva,
se valem dos expedientes da separação patrimonial e da titularidade fiduciária. Já os
fundos de titularidade dos cotistas, normalmente em comunhão, constituem patri-
mônio separado, em que a titularidade dos cotistas é funcionalizada à persecução
27
 Notas sobre o regime jurídico dos fundos de investimento
Mi/ena Donato Oliva
Pablo Rrnteria

VEIGA, Alexandre Brandão da. Fundos de Investimento Mobiliário e Imobiliário,

do escopo do fundo, mas o exercício dessa titularidade, nos termos do regulamento
Coimbra: Almedina, 1999.
firmado entre as partes, fica atribuído à instituição administradora e ao gestor, cujas
atuações vinculam a coletividade dos cotistas, de sorte que avultam aqui as técnicas WELLISCH, Julya Solto Mayor. Mercado de Capitais: Fundamentos e Desafios, São
do patrimônio separado e da gestão do patrimônio por terceiro.
paulo: Quartier Latin, 2018.
A Lei de Liberdade Econômica perdeu a oportunidade de consagrar a potenciali-
dade funcional dos fundos de investimento a partir de disciplina geral e flexível, apta a
torná-lo instrumento versátil para as mais diversas e legítimas finalidades privadas sem
apelo ao mercado de capitais. Embora o Código Civil tenha trazido relevantes precei-
tos, como a possibilidade de limitação da responsabilidade dos cotistas, antes existente
apenas nos fundos imobiliários, deixou de fora talvez a mais profunda mudança, que
seria a consagração de instituto que, por sua versatilidade funcional, introduzisse no
direito brasileiro figura próxima ao trust previsto na Convenção de Haia. 34

7. Bibliografia

ALONSO, Félix Ruiz. Os Fundos de Investimento. Condomínios mobiliários. Revis-

ta da Faculdade de Direito, São Paulo, v. 66, 1971.

OLIVA, Milena Donato. Do negócio fiduciário à fidúcia. São Paulo: Atlas, 2014.

OLIVA, Milena Donato. Indenização devida "ao fundo de investimento": qual quotista
vai ser contemplado, o atual ou o da data do dano? Revista dos Tribunais, v. 6, 2011.

OLIVA, Milena Donato. Patrimônio Separado, Rio de Janeiro: Renovar, 2009.

OLIVA, Milena Donato; RENTERIA, Pablo. Obrigação de meios e assunção de riscos

pelo consumidor. Revista do Direito do Consumidor, v. 111, 2017.

OLIVA, Milena Donato; RENTERIA, Pablo. Responsabilidade Civil do Fornecedor

por Inadimplemento das Obrigações de Meio: O Caso do Gestor de Fundos de Inves-
timento. In: TERRA, Aline de Miranda Valverde; GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz
(coord.), Inexecução das Obrigações - Pressupostos, evolução e remédios. São Paulo:
Processo, v. I, 2020.

RENTERIA, Pablo. Os fundos de investimento no Código Civil. In: ANDRADE, An-

dré Gustavo; GAULIA, Cristina Tereza; NEVES, José Roberto Castro; MELO, Marco
Aurélio Bezerra de (org.). Temas Relevantes de Direito Imobiliário - Uma Homena-
gem ao Professor Sylvio Capanema de Souza, no prelo.

34 Sobre o truste a relevância de sua incorporação no direito brasileiro, cf. OLIVA, Milena Donato. Do
negócio jiduciârio à jidúciu, São Paulo: Atlas, 2014, passim.

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