A PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA SOB A ÓTICA DO

NEOCONSTITUCIONALISMO: ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL

PRISON IN SECOND INSTANCE FROM THE PERSPECTIVE OF NEO-

CONSTITUTIONALISM: ANALYSIS OF THE JURISPRUDENCE OF THE
SUPREME FEDERAL COURT

Ana Keren da Silva Cunha1

Prof. Orientador Vicente Celeste de Oliveira Junior2

Resumo: O presente artigo tem por finalidade compreender os rebatimentos das

decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da prisão após condenação em
segunda instância para a aplicação do Direito Penal brasileiro. Essa instabilidade, na
aplicação do direito material e processual penal, vem tornando o tema polêmico,
objeto de debate no âmbito acadêmico e científico. Eis que a morosidade do processo
penal gera, na maioria dos casos, a impunidade e agravamento da violência estrutural.
Nesse diapasão, discute-se a alteração do entendimento do princípio da presunção
de inocência, em que o início do cumprimento da pena se dá após a decisão em
segundo grau, considerando que é a última instância que discute o mérito, ou seja, a
última análise de provas e fatos. Nesse sentido, o referido trabalho objetiva descobrir
qual posicionamento melhor se adequa ao sistema jurídico brasileiro, considerando
os fundamentos (neo)constitucionais que norteiam a aplicação do direito pátrio, em
que se busca aporte para discutir as garantias ofertadas aos sujeitos em julgamento.

Palavras-chave: Condenação em Segunda Instância. Princípios Constitucionais.

Execução da Pena.

Abstract: This article aims to understand the repercussions of the decisions of the
Federal Supreme Court (STF) in the application of the second instance for the
application of Brazilian Criminal Law. The instability in the application of law and
procedure has made the subject criminal debate not applicable to law and scientific
material. Behold, the length of the criminal process generates, in most cases, impunity
and the aggravation of structural violence. In vein, a change in the understanding of
the principle of presumption of innocence is discussed, in which the beginning of the
sentence request follows the decision in the second degree, considering that it is the
last instance that discusses the merits, the analysis of evidence and facts. In this
sense, the aforementioned work aims to discover which Brazilian position best suits
the legal system, considering the (neo) constitutional foundations that guide the

1
Ana Keren da Silva Cunha, Graduanda em Direito pela Universidade Potiguar – E-mail:
anakerensilva@yahoo.com.br
2
Orientador: Prof. Vicente Celeste de Oliveira Júnior. Curso de Extensão Universitária
(UnB/UERN/UnP). Graduado em Direito (UnB/UnP). Especialista em Direito Civil e Processo Civil
(UFRN). Especialista em Educação (UERN). Mestrado em Ambiente Tecnologia e Sociedade (Meio
Ambiente - UFERSA - dissertação: Direito e Inclusão). Mestrado em Educação (dissertação: Sistema
Prisional Federal - UERN). Cursa o Doutorado em Arquitetura e Urbanismo (tese: História da
Arquitetura, o Direito e o Poder - UFRN). Autor de livro (Brasília/DF) e autor de capítulo de livro pelo
Doutorado em Educação (UERJ). É citado em 452 artigos científicos no Brasil e exterior, segundo o
site: ACADEMIA (trabalhos acadêmicos e pesquisas). Currículo Lattes:
http://lattes.cnpq.br/8755911560333981 – E-mail: vicente.oliveira@unp.br
 2

application of the right of the country, in which support for contestation is sought as
guarantees offered to the subjects in trial.

Keywords: Second Instance Conviction. Constitutional principles. Penalty Execution.

1 INTRODUÇÃO

A era informacional, através da qual a sociedade acessa e reproduz com

facilidade informações, coloca em evidência assuntos polêmicos do Direito como é o
caso da prisão após condenação em segunda instância. Tal fato, por sua vez,
impulsiona o sistema judiciário e acadêmico a dar uma resposta à sociedade. Nesse
desiderato, as produções científicas se revelam necessárias, a fim de produzir
soluções satisfatórias, com rigor de fundamentos teóricos e técnicos.
Desta feita, esta pesquisa tem o intuito de investigar os aspectos considerados
mais relevantes sobre a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, órgão máximo
do Judiciário brasileiro, acerca da possibilidade ou não da prisão após condenação
em segunda instância, considerando que os posicionamentos emanados desse órgão
produzem impactos diretos na aplicação do Direito Penal brasileiro, e,
consequentemente, na vida dos sujeitos.
Elenca-se o confronto Jus Puniendi do Estado julgador e o Jus Libertatis 3 do
indivíduo, compreendendo que os dois são instrumentos basilares do Estado
Democrático de Direito, pelo que não é possível um anular o outro, mas serem
aplicados por ponderação. Ou seja, considera-se, tanto o direito à Liberdade como o
direito à Segurança Pública ofertada pelo Estado, elementos fundamentais à
consecução da Dignidade da Pessoa Humana, eixo central da Carta Constitucional
de 1988. (RANGEL, 2003).
Vale salientar, que serão abordados, ainda, os fundamentos das diferentes
decisões do STF acerca do tema, confrontando-os com os alicerces do
(neo)constitucionalismo, a fim de emitir, ao final, opinião e/ou soluções propositivas
para o problema, destacando qual posicionamento melhor se adequa à realidade
social e jurídica do país.

3
“Quando o direito a liberdade individual entra em conflito com o direito à segurança pública, a solução é o
sopesamento entre os direitos. Cada caso concreto irá nos fornecer elementos para averiguar se deve
permanecer a liberdade do indivíduo ouo “poder-dever” do Estado de punir.” (MANO, 2018, p. 12).
 3

Ademais, objetiva-se abarcar na discussão, ainda que pontualmente, os

aspectos sociopolíticos que, possivelmente, influenciaram nas decisões do Supremo.
Sendo assim, sem a pretensão de esgotar o tema, pretende-se suscitar uma reflexão
jurídica, social e política aos leitores.
Esta pesquisa se propõe a fazer uma revisão bibliográfica na qual serão
exploradas a doutrina pátria de Direito Penal e Direito Constitucional, bem como,
análises retrospectivas da jurisprudência do STF acerca da prisão após condenação
em segunda instância. Dentre os doutrinadores, serão utilizados para a discussão, as
ideias de Pedro Lenza (2015), Canotilho (1998) e Paulo Rangel (2003).
Serão tomadas por base, ainda, a legislação e demais produções científicas
relacionadas à temática. Dentre a legislação, cita-se: a Constituição Federal (CF) de
1988, a partir da qual se discute o postulado da Dignidade da Pessoa Humana
aplicado ao Direito Penal; o Código de Processo Penal (CPP) de 1941, no qual busca-
se aporte para discutir as garantias ofertadas aos sujeitos em julgamento.
Como aporte teórico, cita-se, ainda, as produções de autores como Jardim e
Souza (2019) e Renata Saldanha (2018), a partir dos quais buscar-se-á fundamentos
para discutir os argumentos a favor e contra a prisão após condenação em segunda
instância, identificando qual posicionamento melhor se adequa à interpretação
sistemática do Direito Penal aliado às interfaces do (neo)constitucionalismo.

2 AS INFLUÊNCIAS DO (NEO)CONSTITUCIONALISMO PARA O DIREITO

MATERIAL E PROCESSUAL PENAL

Vivemos uma nova era no Direito Constitucional pátrio, de maneira que a

doutrina chega a classificá-la como (neo)constitucionalismo. O termo foi assim
definido porque a Constituição recebe, nessa nova conjuntura, tamanha expressão a
ponto de se tornar não somente norma elementar dos outros ramos do Direito, mas
também representar eixo central do Direito enquanto Ciência.
Tal afirmação implica dizer que todo o conjunto operacional da Ciência do
Direito deve se sistematizar e reproduzir com respeito à norma fundamental, não
somente àquela que se encontra positivada no corpo constitucional, mas a que está
presente no ideário da sociedade, a qual busca-se legitimar por meio do conjunto
principiológico presente na Constituição Positivada. Esse é o sentido lógico-jurídico
da Constituição, defendido por Hans Kelsen, para quem a Constituição seria “a norma
 4

hipotética fundamental, baseada em um fundamento lógico transcendental de

validade da Constituição jurídico-positiva” (ZOUEIN, 2019, online). Sobre essa fase
do constitucionalismo moderno, bem descreve Canotilho (1998):

Constitucionalismo é a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo

limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da
organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, o
constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação
do poder com fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo transporta,
assim, um claro juízo de valor. É, no fundo, uma teoria normativa da política,
tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo (CANOTILHO,
1998, p. 51).

Considerando essa premissa inicial, é perceptível que o Direito Penal recebe

determinantes interpretativos oriundos do conjunto de princípios fundamentais
presentes na Constituição, dentre os quais merece destaque o princípio de Direito
Penal da Presunção da Inocência, que encontra raiz no postulado constitucional da
Dignidade da Pessoa Humana.
Destarte, é imprescindível investigar as temáticas relacionadas ao Direito Penal
a partir de uma relação direta com a teoria constitucional, pelo que se objetiva discutir
a prisão após condenação em segunda instância à luz do (neo)constitucionalismo, a
fim de identificar, em meio aos argumentos prós e contras ao procedimento, qual
posicionamento melhor se adequa ao zelo da Constituição jurídico-positiva.
Cabe destacar o contexto político vivenciado, hodiernamente, no país, em que
ganha ênfase a libertação do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, em 8 de
novembro de 2019, com fundamento na decisão do STF que julgou, em 7 de
novembro de 2019, as Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54,
ajuizadas pelo Partido Ecológico Nacional (PEN) (atual Patriota), o Conselho Federal
da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e o Partido Comunista do Brasil (PCdoB),
derrubando a prisão após condenação em segunda instância. (MARTINS;
VASCONCELLOS; SOUZA, 2019).
Demonstra-se, a partir desse fato, um fenômeno muito mais amplo que se
refere à influência do Direito para as matrizes sociais e políticas de uma sociedade.
Dentro dessa influência, por sua vez, é clarividente o poder atribuído ao STF, bem
como, os reflexos das decisões desse órgão colegiado na aplicação do direito pátrio.
Merece destaque o pensamento do Ministro Celso Mello (2007):
 5

O exercício da jurisdição constitucional, que tem por objetivo preservar a

supremacia da Constituição, põe em evidência a dimensão essencialmente
política em que se projeta a atividade institucional do Supremo Tribunal
Federal, pois, no processo de indagação constitucional, assenta-se a magna
prerrogativa de decidir, em última análise, sobre a própria substância do
poder. (STF, MS 26603/DF, Pleno, Relator Min. Celso de Mello, julgamento
em 04/10/2007, publicação DJe 241 de 19/12/2008) (JUSBRASIL, 2008,
online).

A fim de perquirir o papel do STF no contexto do (neo)constitucionalismo,

busca-se subsídios em autores contemporâneos como Deborah Mota (2021), a qual
discute a supervalorização do judiciário na atual conjuntura. Para Cabral apud Mota
(2021):

[...]o neoconstitucionalismo não regula os limites do Poder Judiciário,

permitindo que o Supremo Tribunal Federal tenha a postura de monarca
contemporâneo ao criar jurisprudência de valores, conceitos jurídicos
indeterminados, e interpretando a constituição conforme a sua moral, fazendo
o ofício do poder moderador. (MOTA, 2021, online).

Dessa forma, o STF, que possui relevante atribuição de guardião da

Constituição, e como órgão de última instância, possui a legitimidade para dar novo
sentido à norma constitucional já positivada, a partir de suas decisões, pode atribuir
nova interpretação, configurando-se a mutação constitucional. Isso coaduna-se com
a proposta do (neo)constitucionalismo.

3 OS ARGUMENTOS CONTRA E A FAVOR À PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA

A FIM DE IDENTIFICAR QUAL POSICIONAMENTO MELHOR SE COADUNA AO
DIREITO PÁTRIO

Compreende-se os diferentes posicionamentos do STF acerca da prisão após

condenação em segunda instância a partir da ideia de que as decisões emanadas
desse órgão julgador são propulsionadas por condições dadas na sociabilidade e, ao
mesmo tempo, modificam e condicionam essa mesma sociabilidade em um processo
dialético, sendo o Direito produto dos fenômenos sociais e, ao mesmo tempo, meio
de transformação desses fenômenos. (SANTOS, 2021).
A CF/88 traz, em seu artigo 5º, LIV e seguintes, a forma adequada para se
concretizar a prisão. Pelo que, ninguém será privado da liberdade sem o devido
processo legal, sendo assegurado, ainda, o contraditório e a ampla defesa com os
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meios e recursos a eles inerentes. Como também, ninguém deverá ser considerado
culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Desta maneira, o
legislador foi sucinto quanto às possibilidades do andamento do processo,
assegurando as garantias fundamentais ao acusado.
Todavia, nos primeiros anos de vigência da CF/88, o STF era favorável à
admissibilidade do início do cumprimento de pena antes do trânsito em julgado.
Nessas circunstâncias: HC 68.726 (Pleno, j. 28.06.1991 – leading case), HC 72.366
(j. 13.09.1995) etc. (REIS, 2022).
Posteriormente, a esses e outros entendimentos, o STF editou a Súmula 716:
“Admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou aplicação imediata
de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença
condenatória”. Bem como, a Súmula 717: “Não impede a progressão de regime de
execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se
encontrar em prisão especial”. Diante desses entendimentos, é possível identificar
que o STF se afasta da exigência do trânsito em julgado para a execução provisória
da pena. (THEU, 2020).
Não obstante, em momento ulterior, essa decisão foi alterada com o Habeas
Corpus 84.078 de 05 de fevereiro de 2009, por 7 x 4 ficando estabelecido que a
execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória
contraria o art. 5º, LVII da Constituição (SILVA, 2018). Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA

"EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO
DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. A Lei de Execução Penal condicionou a
execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença
condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso
LVII, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória". 2. A prisão antes do trânsito em julgado da
condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla
defesa, não se à pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases
processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a
execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa,
também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a
pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa
pretensão. 5. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi
debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe
a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas
funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de
crime funcional , o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica
flagrante viola[art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n.
869/52]ção do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil.
Isso porque --- disse o relator --- "a se admitir a redução da remuneração
dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira
 7

antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido

processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando
que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição".
Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do
não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988,
afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer
efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte
que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome
da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia
da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a
ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. 8.
Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não
perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais.
São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação
constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É
inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em
quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que
somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a
condenação de cada qual Ordem concedida. (JUSBRASIL, 2010, online).

Essa decisão ocasionou uma grande repercussão. Contudo, em momento

subsequente, foi alterado novamente o entendimento do STF, através do Habeas
Corpus 126.292 em 17 de fevereiro de 2016. Este fora decidido com a quantidade
de 7 (sete) votos a 4 (quatro), sendo retomado o entendimento de que era possível
a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido na segunda
instância, o que não acarretaria violação ao princípio da presunção de inocência por
se tratar de postulado não absoluto. (SILVA, 2018).
O entendimento supra teve por base o argumento no sentido de que é apenas
no âmbito das instâncias ordinárias que se apreciam os fatos e provas, não sendo
possível uma reavaliação desses exames nas instâncias extraordinárias. Uma vez
que, nas instâncias extraordinárias a fase de cognição é estrita à matéria do direito.
Portanto, caso o acusado tenha sido incriminado na segunda instância,
fundamentado em provas e fatos impossibilitados de novos reexames pelas
instâncias extraordinárias, aparenta ser justificável a relativização do princípio da
presunção de inocência.
Desta forma, o Min. Teori Zavascki relatou "a execução provisória de acórdão
penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso
especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção
de inocência" (HC 126.292, Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 17.02.2016, DJE de
17.05.2016). (BRAGA, 2018, online). Conforme mencionado acima, o STF
reconheceu que, se esgotado na segunda instância o exame de fatos e provas e
 8

sendo determinado a fixação da responsabilidade penal, então seria possível a

execução da pena.
Em outubro de 2016, o STF julgou a medida cautelar das ADCs 43 e 44, em
que pleiteava a declaração de constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo
Penal, no qual possuía a seguinte redação dada pela Lei n. 12.403/2011 (anterior a
alteração feita pelo Pacote Anticrime):

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência
de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação
ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (CPP,
1941, online).

Desta maneira, reafirma-se o último entendimento que consta no HC 126.292

de 2016, decretando a execução provisória da pena.
O ministro Barroso, no ano de 2016, esclareceu, ao proferir seu voto, a plena
viabilidade da execução provisória da pena, afirmando que “é legítima a execução
provisória da pena após a decisão condenatória de segundo grau e antes do trânsito
em julgado[...]" (ROSSI, 2018, online).
Por conseguinte, em 10 de novembro de 2016, no julgamento do Agravo de
Recurso Extraordinário nº 964.246, em regime de repercussão geral o STF reafirma o
entendimento no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório
proferido em segundo grau de jurisdição, ainda que sujeito a recurso especial ou
extraordinário, não afeta o princípio da presunção de inocência. Conforme dispõe:

CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO

CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII).
ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA.
POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. 1. Em regime de repercussão geral, fica
reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que
a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau
recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não
compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado
pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.2. Recurso extraordinário
a que se nega provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do
tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (STF – ARE: 964.246
SP – SÃO PAULO, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento:
10/11/2016, Data de Publicação: DJe-251 24/11/2016). (JUSBRASIL, 2017,
online).

Diante de todos esses entendimentos, um que causou bastante polêmica, o

Habeas Corpus nº 152.752 de 2018, o qual envolvia o ex-presidente da República,
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Luiz Inácio Lula da Silva, condenado em primeira e segunda instância pela prática do
crime de corrupção e lavagem de dinheiro. A Suprema Corte negou o pedido do
Habeas Corpus, preservando o entendimento estabelecido nos precedentes
anteriores (HC 126.292, ADCs 43 e 44, medida cautelar e ARE 964.246), por votação
de 6 x 5, autorizou o início do cumprimento da pena proferido em segundo grau de
jurisdição, afirmando não haver o comprometimento do princípio da presunção de
inocência.
Por fim, o STF alterou novamente o entendimento, decidindo em acordo com o
trânsito em julgado, para haver o início do cumprimento de pena, não sendo possível
a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em segunda instância,
mesmo estando sujeito a recurso especial ou extraordinário.
No julgamento de mérito das ADCs 43, 44 e 54, reafirmou a constitucionalidade
do art. 283, CPP, nos moldes do art. 5º, LVII, CF/88. Em conformidade com a nova
redação dada através do Pacote Anticrime, Lei 13.964/2019. Nesse sentido:

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência
de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em
julgado. (CPP, 1941, online).

Destarte, é preciso apontar a instabilidade jurídica que se origina das

constantes mudanças de posicionamento do STF acerca da prisão após condenação
em segunda instância, isso porque o controle de constitucionalidade exercido por esse
órgão reflete na aplicação do direito em todas e quaisquer decisões, sejam elas
monocráticas ou colegiadas. Sendo assim, é notório que os julgamentos da Suprema
Corte têm impactado em todo o aparto estatal, seja no cotidiano das varas e tribunais,
seja na vida dos sujeitos processados penalmente que, ora vislumbram a liberdade,
ora a condenação.

4 OS CONDICIONANTES SOCIOPOLÍTICOS NA TRANSMUTAÇÃO DAS

DECISÕES DO STF ACERCA DA PRISÃO APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDA
INSTÂNCIA

Propagam-se, nos meios de comunicação, as possíveis condicionantes para a

mudança de decisão do Supremo Tribunal Federal; para alguns, a motivação teve
cunho eminentemente político. Dentre o que merece destaque a libertação do ex-
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presidente Luiz Inácio Lula da Silva, colocando a temática ainda em maior evidência.
Esses elementos são destacados por Saldanha (2018), na análise da decisão da
Corte, pelo que:

Os Ministros que se mostram favoráveis à execução imediata da pena

(Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Rosa Weber,
Luiz Fux e Carmen Lucia) entenderam que impedir a prisão em segunda
instância retiraria a força dos tribunais inferiores, contribuindo para a
impunidade e o sentimento de descrédito da Justiça. Enfatizaram que não
houve mudança na realidade para ensejar uma mudança nesse
posicionamento.
(...)
Nessa oportunidade ficou claro que, embora tenha ocorrido influência política
na decisão do STF, como não houve mudança nos motivos que ensejaram
mudança no posicionamento da Corte Suprema, o fato de o réu sob
julgamento ser um ex-presidente da República não é fundamento idôneo, por
si só, para alterar posicionamento consolidado. Do contrário, seria privilégio.

Nessa toada, os que defendem a manutenção da prisão em segunda instância

o faz sob a alegação de que haveria redução do sentimento de impunidade incutido
na sociedade brasileira, que critica a sistemática processual penal, considerando-a
inefetiva, de modo a possibilitar o adiamento sucessivo do processo até a condenação
final, o que, de certa maneira, pode beneficiar alguém que de fato tenha efetivado
algum crime.
É neste sentido que Jardim e Souza (2019) defendem a decisão do STF, na
medida em que, destacam sobre a demora para decisões transitadas em julgado
efetivarem a impunidade, por meio de prescrição, de certos crimes. Assim, Lenza
(2015, p. 1234), complementa, afirmando que “em algumas situações, contudo, a
demora, causada pela duração do processo (...), pode gerar total inutilidade ou
ineficácia do processo e sistemática do provimento requerido”, descaracterizando a
legitimidade das decisões efetivadas pelo poder judiciário. Dessa forma, compreende-
se quando, em segundo instância, o ex-presidente Lula não consegue escapar da
prisão, a qual deu-se no ano de 2018.
É importante salientar que essa prisão aconteceu por apenas um voto, sendo
que foram 6 a 5. Entre os ministros que foram contra conceder o habeas corpus,
pedido pelo advogado do réu, à época foram: Edson Fachin, Alexandre de Moraes,
Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia. Já os ministros a favor
da concessão do remédio constitucional foram: Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Ricardo
Lewandowski, Marco Aurélio Mello e Celso de Mello. (RAMALHO; MAZUI; ROSANNE,
2018).
 11

Por outra prisma, avaliando o pensamento de Paceli (2014) confronta-se a

decisão do STF, sobretudo, porque passa-se a relembrar a necessidade de qualquer
sujeito, em processo condenatório, ter o direito de fazer uso do princípio constitucional
da presunção de inocência 4 . Esse fator apenas poderia ser minimizado, quando
percebido a busca pela morosidade, fazendo-se uso de recursos processuais como
Habeas Corpus, Mandado de Segurança, apenas com intuito protelatório.
Dessa forma, sabendo que a CF/88 não proíbe a prisão em segunda instância,
mas, na verdade, dá espaço para interpretações, o fato da prisão não foi evitado. Vale
destacar a fala de Carlos Eduardo Ferreira dos Santos (2021):

2º. A Constituição não proíbe a prisão após condenação em segunda

instância". De fato, a Carta Magna contempla um amplo catálogo de direitos
e garantias fundamentais, entre os quais o de que "ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (artigo 5º, LIV).
Todavia, o texto constitucional — no bojo dos seus mais de 250 artigos —
não contém disposição impeditiva referente à decretação de prisão do réu
após a pena ser confirmada por órgão colegiado, sendo a vedação fruto de
interpretação criada pelo intérprete que reputa pelo seu incabimento. Em
outras palavras, a lei fundamental, em si mesma, não contempla em seu texto
tal hipótese obstativa. (SANTOS, 2021, online).

Ou seja, por mais que sejam identificadas manobras políticas frente ao caso
acompanhado, nacionalmente, este não feriu nenhum princípio, de fato. Isso porque,
cada ministro tinha a possibilidade, juridicamente falando, de entender os fatos do
caso a seu próprio teor.
O problema de todo esse contexto é a derrubada recente de todas as
acusações contra o ex-presidente Lula, sobretudo, porque na visão do então ministro
Edson Fachin, o ex-presidente não poderia ser preso, porque não esgotou todos as
suas possibilidades de recursos para sua defesa. É relevante destacar que o ministro
Edson Fachin foi um dos que votou contra o remédio constitucional, e caso seu voto
fosse contrário, o sujeito não teria sido encarcerado, já que bastava mais um voto
para mudar o cenário que se deu. (LEONARDO, 2021).
Neste sentido, aqueles que votaram a favor da prisão ficam em posição crítica,
incluindo o próprio Edson Fachin, que muda seu discurso, nacionalmente falando, já

4
“o princípio da presunção de inocência como expresso na Carta Política e nas Leis
Infraconstitucionais, garantindo ao acusado a possibilidade de recorrer da sentença em liberdade,
até esgotarem-se todas as instâncias recursais” (VIEIRA, 2018, p. 12).
 12

que passam a ser vistos como partes integrantes de uma dificuldade, no cenário
político e judiciário, para tomar decisões assertivas.
Nessa perspectiva, considerando-se o caso do ex-presidente Lula, tem-se
que, no dia 08 de março de 2021, em julgamento do HC 193.726, o Min. Relator
Edson Fachin, por decisão monocrática, concedeu a ordem de habeas corpus para
declarar a incompetência da 13º Vara Federal de Curitiba para o processo e
julgamento das quatro ações penais, que tramitavam na respectiva Vara, contra o
ex-presidente Lula. Acerca disso, discorrem Anna Satie, Murillo Ferrari, Renato
Barcellos e Rafaela Lara (2021) que o ministro:

Fachin julgou que a 13ª Vara Federal de Curitiba, origem da Operação Lava
Jato, não era o órgão competente para julgar as ações que envolvem Lula.
A decisão inclui os casos do triplex do Guarujá, do sítio de Atibaia, da sede
do Instituto Lula e doações à instituição. Com esse movimento, Lula se torna
elegível novamente. A Procuradoria-Geral da República (PGR) recorreu da
decisão. (SATIE; FERRARI; BARCELLOS; LARA, 2021, online).

Cabe salientar, que havia outros habeas corpus tramitando na 2ª Turma do

STF, os quais pautavam-se na nulidade da condenação do ex-presidente sob a
alegação de que o então juiz responsável, Sergio Moro, teria revelado suspeição em
seus atos; dentre os quais, destaca-se o HC 164.493.
A partir disso, seguidamente à decisão monocrática do Ministro Edson Fachin,
a 2ª Turma do STF reuniu-se no dia 23 de março de 2021, a fim de concluir o
julgamento do HC 164.493. Na oportunidade, entenderam os Ministros que, mesmo
com a decisão monocrática a qual havia reconhecido a incompetência da 13º Vara
Federal, far-se-ia necessário examinar a arguição de suspeição do juiz Sérgio Moro.
Sendo assim, a 2º Turma proclamou resultado, reconhecendo a suspeição do
juiz Sérgio Moro, o qual assim foi consignado:

No mérito, a Turma, por maioria, concedeu a ordem em habeas corpus,

determinando a anulação de todos os atos decisórios praticados pelo
magistrado no âmbito da Ação Penal n. 5046512-94.2016.4.04.7000/PR,
incluindo os atos praticados na fase pré-processual, nos termos do voto do
Ministro Gilmar Mendes, redator para acórdão, vencidos os Ministros Edson
Fachin (Relator) e Nunes Marques. (JULGAMENTO DO HC 164.493, DIZER
O DIREITO, online).

Considerando todo esse contexto que se apresenta, é possível identificar as

fragilidades que permeiam o cenário judiciário brasileiro, sendo que este encontra-
 13

se passível de tomadas de decisões muito urgentes, devido as “brechas” que se

apresentam na CF/88, carta magna.
Eduardo Santos Matos Rocha (2021) aponta que as decisões judiciais se
relacionam a uma questão de conveniência, e discorre que se trata “daquele
supostamente empregada em razão do interesse social, mas que permite a
compreensão das normas ao sabor da ocasião e em consonância com os interesses
dos grupos de poder”, ou seja, a segunda instância, a partir do momento em que é
relevante ser concretizada, visando um cenário político especifico, tende a
acontecer.
Compreende-se a fala de Rocha (2021), quando em um novo contexto político
presidencial, o ex-presidente Lula tem suas condenações anuladas, possibilitando-
o a concorrer às eleições próximas. Nota-se que todo o cenário de desmonte do que
foi realizado passa a acontecer, sob diversas justificativas, que se tornaram urgentes
em momento oportuno. Em vista disso, vê-se o poder político movimentando-se em
busca,

do bem-estar social, aos “sábios de toga” é autorizada a interferência nos

demais poderes constituídos, ou mesmo a assunção de competências a
estes destinadas diante da lacuna de credibilidade deixada pelos poderes
representativos, não raro afastando o texto legal ou atribuindo-lhe
interpretação diversa (mais maleável) da original. (ROCHA, 2021, 52).

Assim, compreende-se as dificuldades de entendimento, tanto por parte do

contexto jurídico de forma ampla, quanto da própria sociedade, acerca do que pode e
que não pode em busca de ampla defesa. Visto que, no caso apresentado, o réu só
conseguiu liberdade e defesa, a partir do momento em que esse contexto se fez
necessário para o “bem comum”.
Então, cabe entender como ficam os casos de pessoas comuns, que também
precisam fazer uso dos mesmos atributos que foram negados ao ex-presidente Lula.
Será que as decisões dos ministros seriam tomadas levando em consideração os
diversos recursos que o sistema brasileiro provém? Cabe destacar que é neste
sentido que surge o ativismo judicial, sendo este assunto de um outro enfoque.
 14

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de todo o contexto que se apresenta na pesquisa, pode-se dizer que o

objetivo central do estudo foi alcançado, visto que fica evidente, por meio da fala dos
diversos autores, que aqui se apresentam, que as decisões do Supremo Tribunal
Federal (STF), acerca da prisão após condenação em segunda instância, dependem
de interpretação dos ministros, mas também da necessidade que a sociedade destaca
no momento do julgamento.
Por todo o exposto, eis que evidenciam, que durante o início da vigência da CF
de 1988 era admissível ocorrer a prisão antes do trânsito em julgado, sendo esse
entendimento alterado no 2009 através do Habeas Corpus 84.078, ficando
estabelecido que a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da
sentença condenatória contrariava o art. 5º, LVII da Constituição.
Tal afirmação foi modificada no ano de 2016, através do Habeas Corpus
126.292, decidindo o STF em acordo com a prisão em segunda instância. Por outro
prisma, esse posicionamento só ficou vigente até o ano 2019, visto que, no julgamento
do mérito das ADCs 43, 44 e 54, o STF entendeu que não poderia ocorrer execução
provisória de acórdão penal condenatório antes do trânsito em julgado.
Demonstra-se a partir desse fato, que a prisão em segunda instância reflete um
cenário de instabilidade de tomada de decisão do Poder Judiciário brasileiro, sendo
este devidamente frágil em suas resoluções. Apesar de a CF/88 compreender
diversos princípios, os quais garantem possibilidades infinitas de recursos que
minimizam as chances de um sujeito ser preso, estes não limitam que o fato ocorra,
visto que a interpretação do Poder Judiciário, conforme exposto, amolda-se facilmente
ao contexto social vivido no momento das intempéries.
Percebeu-se, que é interessante novas pesquisas sobre o assunto aqui tratado,
entretanto, por meio da investigação, entrevista ou aplicação de questionário, junto a
profissionais do ramo do direito penal, visando apresentar sob um ponto de vista mais
técnico acerca desses contextos que circundam as decisões judiciais de segunda
instância.
 15

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