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148675018 RPIC0PED

UNIVERSIDADE GAMA FILHO

Álvaro Oliveira de Freitas

Et'ÍDES
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Ceairo cir.' irasil,.:ire!
c l)aic:

FINANCIAMENTO ESTRUTURADO EM PROJECT FINANCEE SEUS

PRINCIPAIS MECANISMOS DE GARANTIA

Dissertação de Mestrado apresentada

na Universidade Gama Filho como
parte dos requisitos para obtenção do
título de Mestre em Direito

Orientador: Professor
Dr. Ricardo César Pereira Lira.

Rio de Janeiro, 30 de setembro de 2002.

o
a
o
o
o
o
o
o Dedico este trabalho à Maria de
Lourdes e Álvaro, meus pais: meus
a primeiros educadores e eternos
a incentivadores da busca ao sucesso; a
o José e Henrique, meus irmãos; e a
o Pedro Henrique, meu sobrinho.
o
o
a
,
 AGRADECIMENTOS

Os meus sinceros agradecimentos àqueles que contribuíram, direta

ou indiretamente para o desenvolvimento desta pesquisa, especialmente:

ao professor Doutor Ricardo Lira, cujo convívio e orientação, desde

à época Oa graOu{ao em Direito, permitiram o crescimento do meu saber;

a Eduardo Rath Finger! e Aluysio Asti, cujo apoio e compreensão

permitiram minha participação no curso de mestrado;

a Mariza Giannini, incentivadora da busca ao sucesso e exemplo de

determinação;

a Fátima Rodrigues, Nélson Sérgio, Ana Lúcia Buss, Paulo Roberto

Araújo, llma Leite, Sonia Guedes e Carla Primavera, amigos e colegas de profissão;

a Cristina Turano, exemplo de perfeccionismo;

a Sílvio Eduardo e Maria Luiza, pelo apoio e paciência

incondicionais.
 LISTA DE SIGLAS

or! 1-'c
!i\ -/ J
SPC Special Purpose Company
.,? j i'l:D
.1:nrro cs Fesquirca
SPE Sociedade de Propósito Específico o Deqog

CC Código Civil

BACEN Banco Central do Brasil

CMN Conselho Monetário Nacional

BNDES - Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social

IFC - lnternational Finance Corporation

BID - Banco lnteramericano de Desenvolvimento

CEF - Caixa Econômica Federal

 LISTA DE ANEXOS

ANEXO 1 MODELO DE CLAUSULAS DE GARANTIAS EM CONTRATO DE

oPERAÇOES SOB ESTRUTURA DE CORPORATE FTNANCE

ANEXO 2 MODELO DE CONTRATO DE CESSÃO DE DIREITOS EM

GARANTIA

ANEXO 3 MODELO DE CONTRATO DE RESERVA DE MEIOS DE

PAGAMENTO, CAUÇÃO DE AÇÔES E OUTROS PACTOS

ANEXO 4 MODELO DE CONTRATO DE GARANTIA-RESERVA DE MEIOS DE

PAGAMENTO

ANEXO 5 MoDELo DE coNTRATo DE pENHoRycAUÇÃo oe DtRErros

ANEXO 6 MODELO DE CONTRATO DE AGENCIAMENTO FIDUCIARIO

 RESU[/O

As instituições financeiras têm papel de destaque no progresso econômico e

social, pois, através de operações de financiamento, contribuem no processo de

circulação de riqueza, tornando viável a implantação de projetos.

No desenvolvimento dos negócios realizados no mercado financeiro as

operações de financiamento contam com duas possibilidades de estruturas:

corporate finance e project finance. O corporate finance consubstancia-se na

estrutura tradicional de concessão de financiamento. Já o project finance surge

como estrutura alternativa, uma opção que permita um novo enfoque da concessão

de financiamento, principalmente no que concerne às garantias dessas operações.

O presente trabalho ocupa-se, inicialmente, de apresentar as características

do project finance, passando em revista seu conceito, desenvolvimento histórico,

participantes, formalização jurídica, estrutura societária, riscos e objetivos. Num

segundo momento, concentra-se em verificar as garantias constituídas em

operações sob essa estrutura de financiamento.

Admittindo-se que o project finance tem entre suas principais características

usar as receitas a serem geradas por um projeto como garantia de pagamento dos

financiamentos a ele concedidos, procurou-se dar maior ênfase aos mecanismos

garantidores que podem usar essas receitas como objeto.

Essa análise procura verificar como esses mecanismos se estruturam e até

que ponto eles servem como garantias, de forma a sanar eventual inadmiplemento.

As conclusões apontam para o fato de que esses mecanismos são baseados em

garantia real pignoratícia ou em negócios fiduciários. Verificou-se, porém, que, em

função das limitações constantes do arcabouço legal, ainda existe a impossibilidade

desses mescanismos permitirem a vinculação dessas receitas do p§eto como

garantia de financiamentos de forma a utilizá-las única e exclusívamente no

pagamento desses financiamentos.

ABSTRACT

Financial institutions have played an essential role in economic and social

progress by contributing to wealth circulation via funding operations, Íhus enabling

projects to be implemented.

There are two structural funding possibilities in financial markeÍ busrness

development - corporate finance and project finance. Corporate finance is the

traditional funding structure, while project finance represents an alternative structure,

which allows a new emphasis on funding, especially on pledges.

lnitially, the purpose of this study is Ío present the features of project finance,

and to discuss its concept, historical development, participants, legal formalization,

corporate structure, risks and objectives. Later, this study will concentrate on the

pledges under such funding structure.

Building on the fact that one of the main features of project finance is Íhe use

of a project's future revenue as pledge, the focus are on the mechanisms for
guaranteeing the use of such revenue as an object.

This study aims to examine how such mechanlsms are structured, and to

which extent they represent pledges, so as Ío compensate for eventual default.

Conclusions demonsÍrafes that such mechanisms are based on lien or fiduciary

deals. However, in view of legal limitations, such mechanr'sms cannot provide for the
exact correspondence between project revenue and an only and exclusive pledge for

respective funding.
 SUMARIO
BTiDES
i'l ,' '', rrn
LcrrÍrJ ce icsquiaac
c Daioa

t. TNTRODUçÃO.. . 11

I TNSTITUTÇÕes rrruaNcErRAS E FTNANcTAMENTo 18

u!. ANALTSE E opERAcroNALrzAçÃo DE FTNANcTAMENToS 24

!V. ESTRUTURAS DE FINANCIAMENTO... ......,...28

4.1 CORPORATE FINANCE 30

4.2 PROJECT FINANCE 32

4.2.1 Definição 33

4.2.2 Perspectiva Histórica 36

4.2.3 Participantes e Formalização Jurídica 42

1) Participantes 42

2) Formalização Jurídica............ 46

4.2.4 Objetivos 57

4.2.5 Riscos 62

4.2.6 Estrutura Societária 67

V. GARANTIAS... 74

5.1 DIREITOS REAIS DE GARANTIA OU GARANTIAS REAIS.... 79

5.2 GARANTIAS PESSOAIS 84

vt. GARANTTAS EM OPERAçÕES Oe FINANCIAMENTO... 87

6.1 GARANTIAS EM CORPORATE flNANCE.......... 93

6.2 GARANTIAS EM PROJECT flNANCE 98

6.2.1 Cessão de Direitos 119

 6.2.2 Reserva de Meios de Pagamento e Garantia-Reserva de Meios

de Pagamento ...............126

1) Reserva de Meios de Pagamento......... ...............126

2) Garantia-Reserva de lr/eios de Pagamento ........ ................. 132

6.2.3 Caução de Títulos de Crédito

6.2.4 Penhor de Direitos

6.2.5 Do Agenciamento Fiduciário 159

VII. CONCLUSÃO 168

vil. ANEXOS........ 184

ANEXO 1 _ MODELO DE CLAUSULAS DE GARANTIAS EM CONTRATO

DE OPERAÇÕES SOB ESTRUTURA DE CORPORATE

FINANCE 184

ANEXO 2 _ MODELO DE CONTRATO DE CESSÃO DE DIREITOS EM

GARANTIA ........192

ANEXO 3 - MODELO DE CONTRATO DE RESERVA DE MEIOS DE

PAGAMENTO, CAUÇÃO DE AÇÕES E OUTROS

PACTOS 205

ANEXO 4 - MODELO DE CONTRATO DE GARANTIA-RESERVA DE

MEIOS DE PAGAMENTO 214

ANEXO 5 - MODELO DE CONTRATO DE PENHOR/CAUÇÃO DE

DIREITOS 222

ANEXO 6 - MODELO DE CONTRATO DE AGENCIAMENTO

FIDUCIARIO 229

IX. REFERÊNCIASBIBLIOGRAFICAS ..250

 CAPíTULO I

TNTRODUçÃO

Há muito as atividades exercidas pelas instituições financeiras têm sido alvo

de discussão nas várias áreas do conhecimento técnico. Ocupados em alcançar as

conclusões a que se destinam seus interesses, os pesquisadores dissecam as

operações realizadas no mercado financeiro, procurando seus elementos e

características, de forma a lhes proporcionar fundamentos plausíveis para sua

existência e conseqüente aceitação.

De fato, variadas e inúmeras são as operações realizadas pelas instituições

financeiras, pois são elas importante parte integrante da atividade econômica,

atividade essa que, por sua vez, possui intensa e crescente complexidade, fruto da

engenhosidade da mente humana na realização de seus negócios.

Se no desenvolvimento da atividade comercial dos séculos XVlll e XIX as

instituições financeiras já exerciam importante papel, facilitando a circulação da

riqueza, com o advento da industrialização do país, essas instituições ganharam

relevância de forma que suas atividades tomaram-se indispensáveis à manutenção

do desenvolvimento econômico. Assim, um processo de modernização atingiu o

 t2

mercado financeiro, onde foram criados variados instrumentos revolucionadores da

realidade eco nômico-fina nceira.

Atuando na captação de recursos e, principalmente, na concessão e

administração de crédito, as instituições financeiras fomentam esse desenvolvimento

da economia. Com as operações de empréstimo permitem a realização de múltiplos

negócios, cuja conseqüência é a produção e circulação de riqueza de forma mais

ágil.

A pesquisa jurídica preocupa-se em verificar a tipologia dessas operações,

procurando seus revestimentos de legalidade necessária à manutenção da ordem e

da segurança jurídica. A legislação brasileira já reconhece, de maneira

sistematizada, o empréstimo, consubstanciado nas disposições do Código Comercial

e do Codigo Civil, ora vigentes, e, também, no novo Código Civil.

Porém, como já mencionado, a engenhosidade humana cria novos

elementos e novas formas de estruturar negócios, que nem sempre estarão

regulamentados de forma absolutamente clara, completa e exptícita na legistação. É

nesse contexto que se encontram operações de financiamento, cuja menção

expressa na legislação ocorre fora do âmbito dos referidos códigos, inseridas,

entretanto, em Resoluções do Banco Central do Brasil.

Preocupou-se a lei em definir o que e instituição financeira, destacando

como suas atividades a coleta, a intermediação e a aplicação de recursos próprios

ou de terceiros. Assim, no desenvolvimento dessas atividades, concedem

financiamento, operação considerada como própria ou exclusiva de instituição

financeira.

Essas operações de financiamento surgem no universo do Direito,

costumeiramente, através da relação jurídica contratual - contrato de financiamento.

 13

Objeto de comentários e doutrinas de vários autores juristas, o contrato de

financiamento formaliza operações de empréstimo, através do qual se dá

antecipação ou adiantamento de recursos financeiros por uma instituição

financeira a um cliente seu a serem aplicados em finalidade definida
contratualmente. Nesse sentido, cabe a obseruação de que, em decorrência de

contrato de financiamento, o financiado contrai, necessariamente, obrigações de dar

e de fazer.

No que concerne à disciplina legal, aos contratos de financiamento aplicam-

se as normas relativas aos contratos em geral e especialmente aquelas do mútuo,

face ao fato do financiamento ser uma espécie de empréstimo cujo objeto

emprestado é bem fungível - dinheiro. Não se deve esquecer, por outro lado, as

disposições contratuais específicas de cada operação, fruto da manifestação de

vontade das partes para regular a relação jurídica que lhes une.

Variada literatura da área econômico-financeira que trata de operações de

financiamento aponta para a existência de duas estruturas aplicáveis a essas

operações. Essas estruturas são denominadas de corporate finance e project

finance. Utiliza-se dos estrangeirismos para classificar essas operações de

financiamento, segundo o ponto de vista de sua montagem, principalmente no que

tange às garantias.

De um lado, o corporate finance privilegia a figura da corporação, ou seja, a

figura do empreendedor do projeto a ser implantado, bem como a constituição das

garantias ditas tradicionais ou corporativas. Por sua vez, o project finance concentra

seu foco de interesse antes no projeto a ser implantado que na figura do

empreendedor (sem, porém, esquecê-!o), bem como na constituição das garantias

que tenham por objeto as receitas a serem geradas por esse projeto. Em outras
 t4

palavras, o que deve garantir o pagamento dos recursos emprestados para

implantação de projeto são os próprios ativos do projeto, inclusive e principalmente,

a receita decorrente de sua existência e perfeito funcionamento.

Através do processo analítico-descritivo, procurou-se veriflcar como se

apresentam essas duas estruturas, com relevância para os elementos e

características do project finance, face à carga de novidade que lhe é imputada.

Nos conceitos apresentados pela doutrina consultada, já se encontra

inserida a principal das características da estrutura do project finance, qual seja a de

considerar os ativos do projeto como garantia primordial de pagamento de

empréstimos.

lntenta-se verificar a perspectiva histórica de desenvolvimento dessa

estrutura, apresentando um panorama breve da situação que propicia alcançar as

idéias que se inserem nessa estrutura.

Os participantes e as possibilidades de formalização jurídica de uma

operação de financiamento sob essa estrutura são vistos de forma conjugada, já

que, diferentemente da estrutura do corporate finance, usualmente, vários são os

participantes, cujas relações jurídicas vão encontrar-se formalizadas em diferentes

contratos com disciplinas específicas.

Considerando a complexidade que envolve a estrutura do project finance,

passa-se em revista os objetivos comuns da estrutura e aqueles inerentes a cada

um dos participantes dessa operação.

Em função dos objetivos, são tecidos comentários acerca dos riscos

normalmente a serem objeto de atenção dos participantes, alvo de identificação,

principalmente pela figura do financiador, considerando que uma divisão equilibrada

 15

dos riscos de uma operação é que pode propiciar a adesão dos participantes e uma

definição otimizada de garantias de empréstimos.

A estrutura societária a ser utilizada nas operações estruturadas em project

finance também é alvo de comentários, pois contribui na identificação e alocação

dos riscos do projeto em relação aos seus participantes. O projeto poderá ser
empreendido por pessoa jurídica já existente, cujo objeto social abranja o exercício

das atividades inerentes ao referido projeto. Poderá, entretanto, ser constituída

pessoa jurídica cujo objeto social seja especificamente empreender o projeto,

conhecida como Sociedade de Propósito Específico - SPE (ou Specral Purpose

company - SPC, na língüa inglesa).

A ênfase, entretanto, recai nas garantias das operações. Na condição de um

dos principais elementos das operações creditícias, mormente os financiamentos, a

importância do papel desempenhado pelas garantias encontra-se no fato de serem

elas responsáveis pela concessão de conforto à figura do financiador.

Tamanha é a relevância das garantias em operações creditícias realizadas

por instituições financeiras que o Banco Central do Brasil, responsável pela

fiscalização da atuação dessas instituições, determina que essas operações
contemplem sempre garantias suficientes e adequadas. Casos há em que esse
Banco se preocupou em definir quais garantias devem ser exigidas para

determinadas operações, como será demonstrado posteriormente.

Considerando o ponto de vista jurídico, as garantias funcionam como

acessórios, destinando-se a sanar eventual inadimplemento. Necessário, entretanto,

verificar, ainda que de forma sucinta, também o ponto de vista adotado pela doutrina

econômico-financeira para o tema garantias, cuja abrangência semântica afigura-se

maior que aquela do Direito.

 I6

As garantias apontadas pela doutrina jurídica são divididas em reais e

pessoais, classificação essa fundada na vinculação do valor de bem (ou bens)

específico(s) no primeiro caso, e na vinculação de todo o patrimônio, sem definição

prévia, de pessoa(s) determinada(s), no segundo caso.

As garantias reais, apresentadas pela legislação e comentadas pela doutrina

do Direito, são a hipoteca, o penhor e a anticrese. A elas se une o instituto da

alienação flduciária em garantia, em que também se tem a vinculação de

determinado bem, mais precisamente seu valor, ao cumprimento de obrigação, para

fins de sanar eventual inadimplemento.

As garantias pessoais consubstanciam-se nos institutos da flança e do aval,

cujos efeitos permitem ao credor da obrigação garantida exigir o pagamento da

obrigação inadimplida, utilizando-se do patrimônio dos garantidores como um todo e

quanto bastar para satisfação do crédito.

São essas referidas garantias reais e pessoais utilizadas nas operações de

financiamento sob a estrutura do corporate finance, denominadas pelo mercado

financeiro de corporativas ou tradicionais, já que são constituídas, usualmente, tendo

em conta o patrimônio do devedor e das sociedades do grupo econômico a que a

corporação pertence.

A doutrina jurídica e a jurisprudência nacional, baseadas nas disposições

legais, possuem entendimento pacífico em grande quantidade de questões atinentes

a essas garantias, pelo que os comentários a elas referentes serão de ordem pouco

profunda.

lnobstante a atribuição de corporativas ou tradicionais às referidas garantias,

podem elas ser utilizadas em operações de financiamento sob a estrutura de project

finance, o que é bastante comum. Porém, é usual adotar-se a criação de limites para
 l7

a responsabilidade do garantidor, via redução do prazo de vigência da garantia ou

redução do valor a ser garantido. Entretanto, é possível perceber que a primordial

das garantias dessa estrutura tem como objeto os ativos do projeto a ser implantado

e, principalmente, a receita a ser por ele gerada.

Nesse sentido, procura-se enfatizar a verificação de mecanismos

garantidores que têm por objeto a utilização de receitas que compõem o fluxo de

caixa do projeto a ser implantado. Essas receitas são nomeadas de recebíveis pelo

mercado financeiro, cujo significado abrange os direitos de crédito que o financiado

detenha, que se tornarão dinheiro no pagamento desses créditos pelo seu devedor.

Esses mecanismos, cuja denominação utilizada em operações de financiamento sob

a estrutura de project finance recai na cessão de direitos, no penhor de direitos, na

reserva de meios de pagamento, na garantia-reserva de meios de pagamento e na

caução de títulos de crédito, são objeto de exame no decorrer do texto.

Não se tem a pretensão de esgotar qualquer assunto aqui comentado, mas

a intenção de mostrar, segundo as experiências que se vivenciam no mercado

financeiro aliadas às pesquisas realizadas, a estrutura do project finance,

principalmente no que concerne às garantias que têm por objeto receitas (ou, em

outras palavras, direitos de crédito) a serem geradas por um determinado projeto.

 CAPíTULO II

rNsTrrurçÕes rrrulNcErRAs E FTNANcTAMENTo

lnstituições financeiras, segundo disposição contida no artigo 17 da Lei no

4.5951, de 31 de dezembro de 1964, são

as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como

atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação
de recursos Íinanceiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional
ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.

Os doutrinadores do Direito costumam mencionar as pessoas das

instituições financeiras e suas características quando tratam das operaçôes por

elas realizadas, formalizadas em contratos conhecidos como contratos

bancários2. Observa-se que, da forma como a legislação em vigor tratou essas

pessoas, instituição financeira é locução que representa um gênero, do qual é

espécie, entre outras, o banco. Por costume, é comum a doutrina inverter essa

nomenclatura, usando o vocábulo banco (grifo nosso) como sinônimo dessa

locução.

A lei no 4.595, de 31 de dezembro de 1964, dispõe sobre a Política e as lnstitui@es monetárias, bancárias e creditícias,
cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providências.
MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 406433; CARVALHO DE
MENDONÇA, José_Xavier. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. S. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, v. Vl, 3a
parte, p.5-10; ABRAO, Nelson. Direito Bancário. 6. ed. São Paulo:Saraiva, 2000, p. 15-29; DlNlZ, Maria Helena. Tratado
Teórico e Prático dos ConÍraÍos. São Paulo: Saraiva, 1993, v. 4, p.421-422.
 t9

Conforme análise de disposições da referida lei no 4.595, das Leis nos

4.380164 e 9.51 4197 e da Resolução no 1.980/93 do Conselho Monetário Nacional,

feita por OLIVEIRA3, a locução instituições financeiras, designa um gênero do qual

são espécies os estabelecimentos bancários oficiais e privados (latu sensu:

Bancos Comerciais, Bancos de Investimento, Bancos de Desenvolvimento e

Bancos Múltiplos com Carteira Comercial), as Sociedades de Crédito,

Financiamento e lnvestimento (Financeiras), as Caixas Econômicas, as

Cooperativas de Crédito e Cooperativas que possuem Seção de Crédito, os

Bancos Múltiplos com Carteira de Crédito !mobiliário, as Sociedades de Crédito

lmobiliário, as Associações de Poupança e Empréstimo, as Companhias de

Habitação, âs Fundações Habitacionais, os lnstitutos de Previdência

(exclusivamente com relação à Secção de Crédito Imobiliário), as Companhias

Hipotecárias, as Carteiras Hipotecárias dos Clubes Militares, os Montepios

Estaduais e Municipais (exclusivamente com relação à Seção de Crédito

Imobiliário) e as entidades e Fundações de Previdência Privada (exclusivamente

com relação à Seção de Crédito lmobilíário).

Dentre as atividades desenvolvidas pelas instituições financeiras,

destacam-se as operações de concessão de financiamento, que, segundo

conclusões alcançadas por OLIVEIRA4, são atividades exclusivas dessas

instituições. Elas situam-se nas atividades reconhecidas pela doutrina jurídica

como contratos bancários, o que permite afirmar que um dos pólos subjetivos dos

direitos e obrigações originados dessas atividades estará sempre fixado em um

banco ou instituição autorizada a operar nessa condição.

OLIVEIRA, Leonardo Henrique Mundim Moraes. Ás /nsÍlÍulçóes Financeiras no Direito Pátrio: definição e caracterização de
atividade própria ou exclusiva. Revista de lnformação Legislativa. Rio de Janeiro, v. 36, no 142, abÍ-jun. í 999, p. 80.
4
idem, p. 84.
 20

As operações de financiamento são vistas pelos doutrinadores do direito, de

forma pacífica, como operações ativas dos bancos, eis que eles comparecem na

condição de credores. Nesse sentido, encontram-se as doutrinas dos professores

MARTINS, PEREIRA e GOMESs. Ressalta-se, entretanto, a sugestão de GOMES

em enquadrar essas operações como típicas (numa classificação, segundo a qual

atípicas seriam as operações realizadas pelos bancos não possuidoras, no seu bojo,

de uma concessão ou aquisição de crédito), na medida em que são desenvolvidas

"no cumprimento da função creditícia dos bancos"6. De fato, as instituições

bancárias realizam inúmeras e variadas operações financeiras, porém não

necessarlamente na condição de concedentes de crédito, a exemplo do que

acontece com a custódia de valores mobiliários ou, ainda, a locação de cofres.

Nesse caso, ao revés da sua principal atuação, procuram fornecer a seus clientes

outros serviços integrantes do portfolio bancário.

Necessário lembrar aqui que as instituições financeiras, ao realizar

operações de financiamento, podem estar utilizando recursos oriundos de seu

proprio capital social, decorrentes do curso normal de seus negócios, ou recursos

oriundos de terceiros. Muitas dessas instituições operam com captação de recursos

da poupança pública, através de operações de depósito ou de aplicações realizadas

por seus clientes. Essas operações, assim como as de financiamento, são

formalizadas através de contratos, utilizando'se institutos vários do direito contratual,

como a conta corrente, o depósito, o mandato e o desconto.

Segundo MARTINS, "aquelas [opera@es] em que os bancos se tomam credores dos seus clientes são operaçôes ativas".
MARTINS, Fran. op. cit.,í990. p. 515.
Nas palavras de PEREIRA, "os bancos realizam, pois, variadas operações de crédito e opera@es financeiras que se
classiÍicam em dois grupos: ativo e passivo, respectivamente de emprego e de recolhimento de capitais...". PEREIRA, Caio
Mário da Silva. /nsfiÍulções de Direito Civil. v.lll,3. ed., Rio de Janeiro: Forense, í993. p. 367.
De acordo com GOMES, "[o banco], se recolhe capital, tornando-se devedor dos clientes, realiza operação passiva; se
aplica suas disponibilidades, concedendo crédito, pratica operação ativa". GOMES, Orlando. Contratos.14. ed., atualizada
por Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p.324.
6
GOMES, Orlando. op. cit, p. 323e324.
 2l

Nas operações de financiamento, sugerem os doutrinadores juristasT que as

instituições bancárias concedem um adiantamento ou antecipação de recursos a

determinada pessoa, seja física ou jurídica, para execução de certo

empreendimento, adquirindo o direito de receber de pessoas devedoras do cliente

(então financiados) créditos de titularidade desse último. Nesse caso, opera-se uma

cessão de crédito do cliente em favor do banco.

Embora se saiba que é comum, na prática do mercado financeiro, a

realização dessa cessão de créditos no financiamento, não se considera como

essencial e necessária para fins de pagamento dos recursos adiantados, pois uma

vez ocorrendo inadimplemento por parte do financiado, o banco poderá exigir o

pagamento da quantia devida não só do devedor do crédito cedido mas também do

proprio financiado. Vê-se o financiamento como a concessão de recursos

independentemente dessa cessão. Sugere-se, então, a existência de uma finalidade

específica para aplicação dos recursos originados de um financiamento como

qualificativo essencial dessa operação. O empreendimento a surgir com a utilização

dos recursos do adiantamento configura elemento característico desse tipo de

operação, ensejando a assunção de uma obrigação de fazer para o cliente, passível,

inclusive, de eventual execução judicial, no caso de inadimplemento. Em outras

palavras, uma vez não aplicados os recursos na finalidade disposta no contrato de

financiamento celebrado entre cliente e banco, este último pode declarar o primeiro

como inadimplente, podendo levá-lo até mesmo perante os tribunais.

Embora o Código Civil Brasileiro vigente no momento - artigos 1248 a 1264

- aponte somente mútuo e o comodato como espécies do gênero empréstimo, é

possível reconhecer ao financiamento a condição de ser também uma espécie de

PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit. p. 375; GOMES, Orlando. op. cit. p. 334; MARTINS, Fran. op. cit. p. 443; neRÃO,
Nelson. op. cit., p. 10'l ; DlNlZ, Maria Helena. op. cit., p. 448.
 22

empréstimo. Porém, como o objeto emprestado é bem fungível, crê-se poder

classificá-lo como subespécie do mútuo. Isto ocorre, pois o desenvolvimento de

novas operações com nomenclatura e características próprias e específicas

extrapolam as situações previstas nas disposições legais. Daí surgir as figuras

contratuais denominadas financiamento, abertura de crédito, desconto,

antecipações, etc, funcionando, a maioria ou quase totalidade delas, como

empréstimo.

O novo Código Civil Brasileiro - Lei no 10.406, de 1010112002 -, em seu

Capítulo Vl, trata apenas do comodato e do mútuo como contratos de empréstimo,

não tipificando as referidas novas figuras contratuais. Acredita-se que o legislador

preocupou-se com as duas principais espécies de empréstimo apenas, trazendo à

legislação diferenças entre elas, das quais se destaca aquela quanto ao objeto de

cada um desses tipos. No comodato, o objeto constitui-se de coisas infungíveis,

enquanto no mútuo, ao contrário, o objeto há de ser coisas fungíveis.

Entretanto, se a lei ordinária não prevê o contrato de financiamento como

contrato típico, menção a esse tipo de contrato é feita reiteradas vezes nas

Resoluções do Banco Central do Brasil (BACEN), ressaltando-se aquela de no 18,

de 18 de fevereiro de 1966, que menciona o financiamento como operação realizada

por instituição financeiras.

Como coisa fungível que é, o dinheiro será sempre a essência material do

objeto do financiamento e parte integrante das outras figuras contratuais apontadas.

Assim, às operações formalizadas utilizando-se as figuras contratuais acima

mencionadas se aplicam não só as disposições contratuais específicas de cada

8
A Resolução no 18, de í8 de fevereiro de 1966, foi revogada pela Resolução no 2.624, de 29 de julho de í999, ambas do
BACEN. Esta última resolução faz menção de mesmo teor daquela comentada nesse texto.
 23

acordo feito entre partes determinadas, mas também as disposições legais

pertinentes aos contratos de mútuo.

Nesse sentido, acredita-se que as relações contratuais são dotadas de

relevante peso, reconhecendo-se às vontades manifestadas pelas partes nos

contratos uma força suficiente para que os contratantes estejam obrigados a cumprir

aquilo que pactuarem. lsso vai de encontro ao conteúdo do princípio contido no

brocardo latino pacta sunt servanda: os contratos são celebrados para serem

cumpridos, eis que as pessoas têm liberdade e autonomia para emitir declarações

de vontade e, através delas, tornarem-se obrigadas ou exercerem direitos.

Assim se dá com o contrato de financiamento. Sua celebração cria vínculo

jurídico entre as partes - financiador e financiado - e as obrigações nele dispostas

são válidas e são exigíveis no momento de seu vencimento, desde que observadas

as condições de validade impostas pela lei para qualquer negocio jurídicoe e que não

contrariem norma de ordem pública. Adicionalmente, às disposições contratuais do

financiamento, em caso de dúvidas ou conflitos entre as partes, serão aplicadas as

normas relativas ao contrato de mútuo e aquelas relativas aos contratos em geral.

0
Artigos 129 a 158 do Código Civil - Lei no 3.071, de 1o de janeiro de í916 - e artigos 104 a 184 do novo Código Civil - Lei
no 10.406, de 't0 de janeiro de2002..
 CAPíTULO IIt

ANALTSE E OPERACTONALTZAçÃO DE FTNANCTAMENTOS

Como fruto de experiências pessoais e pesquisa em documentos que

materializaram operações de financiamento, é possível demonstrar um esquema,

ainda que genérico, utilizado por instituições financeiras para a realização das

operações de financiamento.

As solicitações de colaboração financeira ocorrem tanto pela ação dos

futuros financiados em procurar diretamente as instituições financeiras quanto por

ações de fomento realizadas pelas instituições bancárias. Nesse último caso, as

operações surgem como eventuais resultados de estudos e pesquisas feitos e

divulgados pelas referidas instituições a potenciais interessados em desenvolver um

projeto em determinado segmento da economia.

Uma vez solicitada a concessão de crédito, as instituições financeiras tratam

de realizar a análise, não só do projeto a ser implementado, mas também da pessoa

do potencial financiado.

De um lado, essa análise deve buscar a identificação da viabilidade técnica

e financeira do projeto. Serão verificados os aspectos acerca da engenharia do

projeto, desde sua implantação até seu completo e normal funcionamento, bem
 25

como seus dados econômico-financeiros, inclusive a rentabilidade decorrente da sua

implantação.

De outro lado, também se realiza uma análise para verificar se o

empreendedor possui as qualidades essenciais e necessárias à implantação e

operação do projeto, aí incluídos os aspectos relativos à sua saúde econômico-

financeira. Nesse sentido os financiadores costumam realizar o enquadramento do

futuro financiado em determinada classe quanto ao risco de concessão de crédito,

vale dizer, as diferentes classes definidoras de risco procuram denotar o quão

saudável éa situação econômico-financeira desses potenciais clientes. Esse

enquadramento auxilia na definição de vários itens para concessão do

financiamento, como, por exemplo, a taxa de juros a ser aplicada e as garantias a

serem exigidas.

Segundo doutrina especializada em anátise de projetoslo, existe uma

tendência, êffi operações de financiamento, de concentração da análise nos

aspectos relativos ao(s) empreendedor(es) e na sua capacidade de pagar o crédito

concedido. A análise do projeto (sua engenharia, execução e rentabilidade) é feita,

mas a ênfase maior costuma ser dada às figuras do(s) empreendedor(es) e do(s)

garantidor(es) das operações.

to Para BORGES, "a análise tradicional de p§etos é baseada na capacidade de um tomador de empréstimo em pagá-lo, em
suas demonstrações Íinanceiras e nas garantias (preferencialmente reais) oferecidas, que passam a fundamentar, no setor
bancário, uma colaboração financeira corporativa. BORGES, Luiz Ferreira Xavier. Project Finance e lnfra-estrutura:
Descrição e Críticas. Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 5, n. I, p 105-122, jun. 1998. p. 107.
De acordo com MOREIRA, "apoio financeiro a empreendimentos pelo sistema tradicional ... ... envolve o compromisso dos
controladores pessoas jurídicas, às vezes, extensivo às pessoas físicas e seus familiares. O flash no momento da análise
do crédito sempre vislumbra cenários de baixo risco. lnstrumentos para mitigação de riscos nâo são usualmente utilizados,
sendo considerados como riscos inerentes ao negócio." MOREIRA, Hélio Cabral. Project Finance. (Monografia não
publicada). Rio de Janeiro, í999, p. 2.
MONTEIRO FILHA e CASTRO declaram que "a ênfase na verificação da capacidade de pagamento da empresa deve ser
o ponto central quando os empréstimos são concedidos à empresa que vai aplicar os recursos obtidos no projeto que
desejar, mas os financiadores não se asseguram se os recursos solicitados serão necessariamente aplicados naquele
empreendimento, dentro do quadro financeiro apreciado. A empresa pode se envolver em outros objetivos que a afastem
da situação avaliada originalmente." MONTEIRO FILHA, Dulce Corrêa; CASTRO, Marcial Pequeno Saboya de. Project
Finance para a lndústria: Estruturação de FinançiamenÍo. Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 7, n. 14, de2.2000, p.109-
1 10.
 26

Nesse contexto, o advogado atuará verificando os aspectos jurídicos

inerentes às operações. No momento da análise, sua preocupação estará centrada

em verificar a regularidade legal quanto à existência do futuro financiado, detectar

sua capacidade deliberativa e representativa e, ainda, montar o arcabouço jurídico

da operação de financiamento, mormente no que concerne às garantias a serem

prestadas, opinando sobre sua juridicidade.

Como resultado dessa análise, desde que atendidos os requisitos legais e as

exigências feitas pelas instituições financeiras para concessão de crédito,

instrumentos jurídicos serão elaborados e assinados pelas partes, dando-se início à

efetiva concessão do financiamento. lsso quer dtzer, passa-se da fase da análise da

proposta de projeto e de seu(s) empreendedor(es) para a fase de contratação e

acompanhamento da execução das obrigações então assumidas. Nessa fase,

também proeminente é a atuação do advogado, que cuidará da efetivação jurídica

da operação até a sua conclusão, seja através do cumprimento de todas as

obrigações assumidas pelas partes, seja com eventual inadimplemento e

conseqüente execução judicial.

Assim, enquanto na fase de análise de pleitos de concessão de

financiamento o advogado preocupar-se-á com as definições relativas aos aspectos

jurídicos, na etapa de contratação sua atenção voltar-se-á à formalização jurídica

dos ajustes. Jét na fase de acompanhamento, sua atenção centrar-se-á no

cumprimento das obrigações assumidas e no exercício dos direitos a elas

correspondentes.

No bojo das etapas anteriormente comentadas, encontram-se a definição, a

análise e a formahzação das garantias exigidas na concessão do crédito. Essas

garantias têm como intuito, do ponto de vista jurídico, sanar eventuais

 27

inadimplementos, ou, em outras palavras, adotando-se a visão e a linguagem do

mercado financeiro, servir de lastro às operações.

Os encarregados da análise das garantias para um financiamento devem

cuidar de verificar os bens e as pessoas que ficarão vinculados, pois, em última

instância, descumprida qualquer obrigação contratual, o credor lançará mão dessas

garantias na tentativa de obter o retorno satisfatório do crédito concedido.

Várias são as possibilidades quanto às garantias existentes no direito

brasileiro, porém serão explanadas em momento mais oportuno, adiante, tecendo-se

comentários específicos acerca das garantias em operações de financiamento.

 CAPíTULO IV

ESTRUTURAS DE FINANCIAMENTO

lnseridas no contexto das operações de financiamento realizadas pelas

instituições bancárias, encontram-se duas estruturas de financiamento utilizadas

pelo mercado financeiro: corporate finance (ou financing) e project finance (ou

financing)11.

Corporate finance e project finance:12 dois estrangeirismos largamente

utilizados na linguagem dos empresários, aí incluídos os banqueiros, mormente

aqueles com formação acadêmica e/ou profissional voltada para economia e

finanças. O significado dessas expressões extrapolam a simples tradução delas,

quais sejam financiamento corporativo e financiamento de projetol3. O conteúdo

semântico dessas locuções permite desenvolver um aparato de concessão de

financiamento para consecução de projetos, determinando, de acordo com a

estrutura de financiamento escolhida entre os dois ora apresentados, qual o foco de

" O termo finance tem o mesmo significado que financing. A utilização de um ou de outro vocábulo se dá em função da
_^ adoção do inglês norte-americano, no primeiro caso, e do inglês falado na lnglatena, no segundo caso.
'' Utilizar-se-ão os estrangeirismos em todo o corpo desse trabalho de forma a manter fidelidade à nomenclatura e à carga
semântica evidenciadas pela doutrina da área econômico-financeira, usada para distinguir as duas estruturas.
13 Segundo FERREIRA, "o project financing implica sobretudo uma mudança no perfil de risco do projeto e não meramente
uma forma de financiar um projeto. FERREIRA, Carlos Kawall Leal. O Project Financing e a Parceria Público-privada nos
lnvestimentos em lnfra-estrutura. Revlsfa Estudos Econômicos da Construção, Sâo Paulo: Sinduscon, n. 1, 1996, p. 49.
 29

interesses e quais riscos devem ser admitidos. Todo negócio envolve riscos e a

determinação deles é que define se as operações serão efetivadas ou não.

O corporate finance é visto, pelo mercado de instituições financiadoras,

como a forma tradicional de concessão de financiamento. O exame dos riscos para a

concessão de empréstimo com vistas à realização de projetos se dá de forma

centrada na figura da corporação. O empréstimo é concedido com base no balanço

social, na situação econômico-financeira do potencial financiado e do grupo

1Á,
econômico'* a que ele eventualmente pertença, situação essa ilustrada nas suas

respectivas demonstrações financeiras. Os financiadores preocupam-se em centrar

sua análise nos riscos que a futura financiada e seus sócios representam. Porém, o

projeto a ser realizado com os recursos do financiamento não é esquecido, apenas

situando-se em um plano secundário de importância em relação à análise da

situação econômico-fi nanceira da(s) empresa(s).

De outro lado, o project finance é visto como uma forma de concessão de

financiamento cujo centro de atenções, durante a análise de risco, encontra-se no

projeto a ser implantado com os recursos do financiamento. Ao contrário do

corporate finance, no project finance a empresa que tomará o financiamento, bem

como o grupo a que ela pertence saem do primeiro plano da análise de risco.

lmporta mais verificar se o projeto que surgirá da aplicação dos recursos do

financiamento a ser concedido será um gerador de recursos suficientes para pagar

não só o financiamento (principal mais acessórios), mas também remunerar o

14 A locução grupo econômico está sendo utilizada no deconer deste trabalho para identificar grupo
de empresas privadas
que estejam, direta ou indiretamente, sob o mesmo controle acionário. REQUIÃO aponta a existência de grupos de fato
como de grupos de direito, Os primeiros "são constituídos de sociedades que mantêm, entre si, laços empresariais através
de participação acionária, sem necessidade de se organizarem juridicamente. Relacionam-se segundo o regime legal de
sociedades isoladas, sob a forma de coligadas, controladas ou controladoras, no sentido de não terem necessidades de
maior estrutura organizacional." Esses últimos são constituídos segundo as disposi@es contidas na Lei no 6.404, de 15 de
dezembro de 1976, importando "numa convenção, formalizada no Registro de Comércio, tendo por objeto uma organização
composta de companhias mas com disciplina própria, sendo reconhecidas pelo direito." ngOUtÃO, Rubens. Curso de
Direito Comercial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1988, 20 v.. p. 225. No mesmo sentido, discursa BORBA, José Edwaldo
Tavares. Direito Societário. 2. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, í 995, p. 443.
 30

investimento feito por outros participantes do projeto. O primeiro plano concentra-se

na análise do fluxo de caixa do projeto, que será o esteio dos investidores, incluídos

aí os financiadores propriamente ditos.

4.1 CORPORATE FINANCE

O primeiro ponto a ser fixado é o de que operações de financiamento sob a

estrutura do corporate finance têm sua análise, aí incluída a definição de garantias a

serem exigidas, baseada na saúde econômico-financeira do futuro financiado e seus

controladores, pessoas jurídicas e naturais, que, muitas vezes, têm sua organização

societária de forma corporativa.

A utilização da estrutura do corporate finance permite que recursos

integrantes de fluxos de caixa de diferentes ativos acabem por misturar-se, pois a

empresa pode ter vários projetos em implantação e em execução, nos quais se tem

a realização de financiamentos para auxiliá-los no suporte das fontes de recursos de

cada um deles. Os recursos resultantes de cada um desses projetos formam um

caixa único, que é o da empresa, permitindo um balanceamento financeiro entre

eles, uma espécie de compensação entre os altos e baixos dos projetos, já que as

demonstrações denotadoras da situação financeira da sociedade espelham um

resultado como um todo, não necessariamente particularizando p§etos.

O significado da organização societária de forma corporativa se traduz na

forma de administração da sociedade. Seja uma única sociedade, seja um grupo

econômico, no que tange à administração, normalmente a definição dos projetos que

 31

serão desenvolvidos bem como os recursos que vão ser aplicados se encontram nas

mãos do sócio ou grupo de sócios que detiver o controle societário, ou, ainda, na

competência do Conselho de Administração, quando ele existir e possuir poderes

para tanto. Os poderes de administração concedidos à Diretoria até permitem a
criação e a defesa de projetos a serem implantados, mas a deliberação quanto à

eventual implantação deles fica, normalmente, fora de seu poder deliberativo.

Da mesma forma, fica ao arbítrio dos sócios decidir a alocação dos recursos

resultantes de todos os projetos desenvolvidos, aí incluídas as possibilidades de

deliberação favorável quanto à distribuição de dividendos e reinvestimento de

recursos. Os fluxos de caixa de todos os projetos são misturados, formando um total

que será distribuído ou alocado de acordo com a política da corporação.

Em operações de corporate finance a alocação de riscos e feita de modo a

atribuí-los à corporação - sociedade a ser financiada, bem como seus sócios

pessoas jurídicas e físicas -, o que significa dizer que os credores recorrerão
sempre ao patrimônio dessas pessoas, quando houver um eventual inadimplemento,

eis que elas normalmente figuram como garantidoras da operação.

Por outro lado, essas operações levam à existência de um compartilhamento

de riscos entre diferentes projetos de um mesmo empreendedor, uma vez que os

ativos dessa corporação é que garantem o pagamento de vários empréstimos.

Assim, os riscos de um projeto acabam por contaminar outros projetos, podendo

ocasionar, inclusive, drenagem de recursos financeiros de um projeto rentável para

um outro não rentável.

L
E possível, entretanto, que os riscos de um p@eto possam ser diluídos se a

sociedade ou os garantidores da operação vierem a contratar seguros ou realizar

 32

operações de hedgingls. Apesar dessa possível diluição, não se consegue evitar a

contaminação de riscos entre projetos diferentes.

Quanto à montagem da operação de financiamento tradicional, vale registrar

que ela costuma ser rapidamente arranjada, já que o volume de informações

necessárias a essa montagem, a quantidade de instrumentos jurídicos e os custos

de transação costumam ser pequenos.

No que tange à formalização jurídica, geralmente contratos simples de

financiamento são celebrados entre instituição financeira e cliente, em que se

dispõem todas as condições ajustadas para a operação. A estrutura costuma ser

simplificada, existindo uma série de cláusulas padronizadas acerca das condições

da operação a ser realizada.

4.2 PROJECT flNANCE

Tendo em vista tratar-se de uma estrutura de concessão de recursos em

operações de financiamento mais recentemente propagada e utilizada que o

corporate finance, é interessante passar em revista as características julgadas mais

relevantes para entendimento global do assunto.

í5
Hedging é operação que Íunciona como uma proteção. Conforme BULGARELLI, hedging é "operação que
economicamente consiste numa cobertura contra riscos das variaçôes e oscilações de preço." Consubstancia-se em
contratos de compra e venda a termo ou futuros, onde a venda é contratada pelo preço do momento para entrega em
momento posterior, podendo ser liquidada pela diferença da cotação do registro do contrato e o do dia da liquidação. O
resultado líquido do encontro dessas operações com aquelas de venda à vista é que visam a impedir prejuízo, ou seja, "o
lucro obtido no contrato futuro compensa a queda nas cota@es do mercado à vista. O hedging (do inglês, cerca, muro,
barreira, proteção ou cobertura de riscos) consiste em venda a termo e compra a termo e venda à vista, operações, pois,
casadas, que se entrecruzam." BULGARELLI, Waldyrio. Contratos Mercantis.9. ed. São Paulo: Atlas, 1997, p. 270-271.
 33

4.2.1 Definição

A primeira questão a ser apontada diz respeito à definição ou conceituação

de project finance.

Esse tipo de estrutura de financiamento é tratado com mais fluência pela

doutrina da área econômico-financeira e cada doutrinador procura apontar uma

definição para project finance.

Nas palavras de FlNNERrylo,

o project finance pode ser definido como a captação de recursos

para financiar um projeto de investimento de capital economicamente
separável, no qual os provedores de recursos vêem o fluxo de caixa
vindo do projeto como fonte primária de recursos para atender ao
serviço de seus empréstimos e fornecer o retorno sobre seu capital
investido no projeto.

Essas palavras são referendadas por BONE17, tratando o project finance

"como uma das novas formas de obtenção de recursos para os investimentos em

infra-estrutura". De outro lado, NEVITT18 aponta para um conceito que considera

mais preciso, na medida em que project finance é uma locução que vem sendo

utilizada para descrever todos os tipos de financiamentos de projetos. Destaca ele

que project finance é

o financiamento de uma unidade econômica em particular, no qual o

financiador fica satisfeito em ter, inicialmente, o fluxo de caixa e as
receitas dessa unidade como fonte de pagamento do empréstimo e
ter os ativos dessa unidade como garantia desse empréstimo
(tradução nossa).

í6 FINNERTY, John D. Project Finance: Engenharia Financeira Baseada em Ativos. Tradução por Bazán Tecnologia e
_- Lingüística, Carlos Henrique Trieschamann. Rio de Janeiro: Quali§mark, 1998. p.2.
'1 BONE, Brôker Rosemarie. O Brasil no Caminho do Project Finance. Artigo não publicado. Rio de Janeiro, 2000.
18 Segundo NEVITT e FABOZZI, project finance é "a finâncing of a partiãutar eanomic unit in whiçh a lender ls saÍls/?ed Ío
look initially to the cash flows and earnings of that economic unit as the source of funds írom which a loan will be repaid and
Ío Íhe asseÍs of the economic unit as colateral for the loan;' NEVITT, Peter K.; FABOZZI, Fenk. Project Financing. Seventh
Edition. Great Britain: Euromoney. 2000. p. 3.
 34

O escritório de advocacia Clifford Chancele, em publicação de sua autoria,

apresenta project finance como uma locução usada como referência a um conjunto

de estruturas de financiamento, em que a crença na performance do projeto tem

mais relevância do que a pessoa do empreendedor do projeto

MOREIRA2o designa project finance como a

implantação de um empreendimento, como uma unidade econômica

com fins específicos (Specra/ Purpose Company), na qual os
emprestadores se baseiam, como fonte para repagamento de seus
empréstimos, nos ganhos econômicos financeiros doe
empreendimento pelo conceito de fluxo de caixa. Os contratos, por
suas abrangências, mais que os ativos do empreendimento, se
constituem como a verdadeira garantia colateral dos /enders.

Por sua vez, TINSLE\z1 defende que a definição de project finance é

uma estrutura de fontes de financiamento baseada no fluxo de caixa

futuro de um empreendimento específico como fonte primária de
pagamento, com os ativos e direitos desse empreendimento sob a
condição de garantia (tradução nossa).

Contrariamente, BENOIT22 afirma inexistir uma definição de project finance e

comenta que esse termo se refere a uma estrutura através do qual um

empreendedor de um projeto atrai financiadores para uma proposta de projeto
baseada no retorno a ser proporcionado.

Finalmente, nas palavras de BORGES23,

project finance é uma forma de engenharia/colaboração financeira

sustentada contratualmente pelo fluxo de caixa de um projeto,
servindo como garantia à referida colaboração os ativos desse projeto
a serem adquiridos e os valores recebíveis ao longo do projeto.

"
20
CLIFFORD CHANCE. Project Finance. New York: Clifford Chance Publishers. 1 99í , p. 1 .
MoREIRA, Hétio Cabrat. óp. cit., p. í.
21 Segundo TINSLEY, project finance é "a funding structure that relies on future cash flows from a specific development as the
primary source of repayment, with that development's asseÍs, nghÍs and interests held as collateral security;' TINSLEY,
Richard. Project Finance. London: Euromoney, 1996, v. í, p.2.
BENOIT Philippe. Project Finance at the World Bank: an overview of policies and instrumenÍs. Washington, D. C., The
World Bank Technical Paper n. 312, 1995, p. 7.
23 BORGES, Luiz Ferreira Xavier. op. cit., p. ioo.
 35

O que se percebe dos conceitos e definições aqui apresentadas reside no

fato de que a característica mais marcante da estrutura de financiamento

denominada project finance é a utilização dos recursos gerados por um projeto a ser

implantado como garantia do pagamento das obrigações assumidas pelo financiado,

junto aos financiadores, em instrumentos contratuais.

Não se conhece regulamentação legal acerca de tal estrutura de

financiamento e preconiza-se um conceito que segue a mesma linha das doutrinas

apresentadas, porém, procurando destacar características jurídicas inerentes ao

instituto. Nesse sentido, entende-se project finance como uma estrutura utilizada em

operações de financiamento, formalizadas contratualmente, cuja garantia primordial

de pagamento das obrigações assumidas pelo financiado se constitui na entrega,

aos financiadores, do direito de receber prioritariamente os recursos gerados por um

projeto a ser implantado com o fim de cumprir com as obrigações assumidas

contratualmente pelos financiados.

Quando se menciona garantia primordial, intenciona-se dizer que essa é

uma garantia necessária nesse tipo de estrutura de financiamento, mas não a única,

pois os financiadores podem (e devem) utilizar outros esquemas e arranjos de

garantias para cobrir eventuais insuficiências dessa primeira garantia.

Além da característica mais relevante quanto a uma das garantias do

project finance, vale a pena destacar a necessidade de haver acordo entre as partes

integrantes da operação acerca da colocação de mais recursos na eventualidade de

necessária complementação. É muito comum as instituições Íinanceiras não

concederem financiamento da totalidade dos recursos necessários à execução de

um projeto. Assim, parte dos recursos tem de ser aportada por outros participantes
 36

que não instituições financeiras. Usualmente exige-se a entrada de recursos via

aporte de capitalfeito pelos sócios da empresa empreendedora do projeto.

Adicionalmente, ressalte-se como característica dessa estrutura, a

necessária verificação da existência de comprador da produção do projeto a ser

implantado, pois assim assegura-se que o projeto terá geração de recursos que
servirão de garantia de pagamento das obrigações assumidas nos contratos de

financiamento.

4.2.2 Perspectiva Histórica

As origens das operações de project finance não possuem um marco

definido de surgimento, mesmo porque as doutrinas evocam embriões dessas

operações existentes em épocas distintas e distantes umas das outras.

MATTOUT2a, citando MOSCHETTO, aponta para o instituto do empréstimo

ao total acaso como um antepassado do project finance. No bojo do referido

instituto, "um banqueiro financiava as expedições de um armador, tendo como única

perspectiva de retorno financeiro a chegada, do navio ou de sua carga, a um bom

porto."

Ainda, MATTOUT2s e FINNERTY26 lembram que também os empréstimos

com pagamento em produção, utilizados em pesquisa e produção de petróleo e gás

desenvolvidos nos Estados Unidos da América na década de 30, funcionam como

24 MOSCHETTO, Druno apud MATTOUT, Jean-Piene. O Financiamento do Projeto ou o Poder do Contrato. Revista de
Direito Bancário e do Mercado de Capitais. a. 2, n. 4, jan-abr. 1999, p. 7'l .
25 idem.
2a FtNNERry, John D. op. cit, p. 4.
 37

antecessores do project finance. O empréstimo com pagamento em produção tinha o

cronograma de amorlização baseado no tamanho da reserva do recurso natural a

ser utilizado no projeto e no cronograma de produção planejado.

No âmbito mundial, o project finance é uma estrutura de financiamento que

vem sendo utilizada mais intensamente em projetos de desenvolvimento de infra-

estrutura, haja vista a magnitude das obras e dos recursos a serem despendidos.

Porém, mais recentemente, a partir da década de 80, empresas industriais

dos Estados Unidos da América começaram a usar dessa estrutura de

financiamento para arregimentar recursos para seus projetos de expansão.

No Brasil, historicamente, o Estado, nas suas três esferas de governo -

Federal, Estadual e Municipal -, sempre teve dentre seus encargos a realização de

investimentos nos setores de inÍra-estrutura da economia. lnicialmente, a

necessidade de promover o desenvolvimento e a condição, atribuída ao Estado, de

guardião do interesse coletivo, fizeram com que ele assumisse, quase que sozinho,

a realização de projetos de infra-estrutura no País27. O volume de recursos

necessário a qualquer operação ou projeto a ser implantado nos setores de infra-

estrutura afastava a participação majoritária (e, às vezes, mesmo minoritária) das

empresas privadas.

Por outro lado, o Estado, preocupado com o que denominava de setores de

interesse nacional, realizou, até a década de 70, investimentos através da criação de

empresas sob seu controle acionário, para exploração de atividades econômicas, o

que, aos olhos críticos de muitos, significava uma intervenção exagerada do Estado

nos domínios do interesse privado e da área econômica.

27 Segundo palavras de CARRARO, "os investimentos na infra-estrutura econômica, por seu vulto e importância estratégica
no processo de desenvolvimento econômico, sempre foram uma prerrogativa do Estado, não só no Brasil, como na maioria
dos outros países." CARRARO, Antonio F. Project Financing: afinal o que é isso? Revista Rumos do Desenvolvimento, n.
1 I 7, São Paulo, ABDE, out. I 995, p. 1 7.
 38

Os recursos disponíveis ao Estado para realizar suas operações, seja de

manutenção da máquina administrativa ou de investimentos em projetos, são, em

grande parte, oriundos da arrecadação de tributos. Quanto às empresas de que

participa (ou participava) como acionista, muitas vezes não vê (ou não via)
remuneração de seu capital, haja vista a ocorrência de resultados negativos
(prejuízos) que assolam essas empresas. Assim, escassos os recursos disponíveis,

o administrador público se vê, com freqüência, numa situação de eleger os

investimentos que terão de deixar de ser realizados, numa tentativa frenética de

determinar prioridades para o desenvolvimento. Com isso, contempla-se, na década

de 80, um quadro de crise financeira e operacional do setor público.

Na busca de recursos suplementares para fazer frente aos investimentos

necessários, o Estado se vale da tomada de flnanciamentos junto a instituições

financeiras internas e externas.

No bojo dessas operações de financiamento, as garantias situam-se como

ponto nevrálgico, e muitas vezes são motivo de longas discussões e, até mesmo, de

frustrações de projetos. Uma vez tomador de empréstimos, o Estado, como qualquer

outro ente, vê-se demandado a prestar garantias que deverão dar conforto à

instituição financeira para realização da operação de financiamento.

Nos processos de discussão para concessão de financiamento o Estado

sofre algumas penalidades, na medida em que se leva em consideração o histórico

de inadimplemento das entidades estatais (seja o próprio ente federativo ou alguma

empresa cujo controle societário lhe pertença), principalmente quando utilizado o

argumento de observação obrigatória do interesse público nas contratações com o

Poder Público. Muitas vezes, sob o condão desse argumento, o Estado procura
 39

justificar sua condição de inadimplente, o que assusta as instituições

financiadoras.

De qualquer maneira, tem-se utilizado o modelo tradicional de financiamento

(corporate finance), sendo exigido, pelas instituições financiadoras, garantias reais e

pessoais para concessão de financiamento, porém, sendo prestadas quando

possíve!. Em vários casos, utiliza-se de mecanismos garantidores fundados em

vinculação de produtos de arrecadação de tributos pelos entes federativos.

Ainda por conta da escassez de recursos com a conseqüente postergaçáo

ou impossibilidade de realizar os investimentos requeridos pelo desenvolvimento,

principalmente nos setores de infra-estrutura da economia, o Estado iniciou, há mais

ou menos duas décadas, um programa de desestatização, cujo objetivo seria o de

transferir o controle de atividades econômicas que não necessariamente deveriam

estar sob a tutela do Poder Público, mas sim sob as rédeas da iniciativa privada.

Acreditava a Administração Pública que a inicitiva privada, recheada de experÍs em

administração de empresas, bem como possuidora de recursos próprios e/ou crédito

junto a instituições financeiras, pudesse realizar os investimentos necessários à

modernização e manutenção daquilo que outrora fôra criado por ele.

Em meados da decada de g0, realizada a desesta tização de empresas

industriais de vários segmentos da economia, o Estado entendeu ser cabível realizar

procedimento similar para as empresas que atuam nos setores de infra-estrutura.

Por conta da onda provocada pela idéia de globalização, esses setores também

foram afetados por projetos que transcendem as fronteiras nacionais, aparecendo,

nesse cenário, personagens oriundos de diferentes países. Assim, iniciou-se um

 40

processo de concessão, à iniciativa privada, de exploração de negócios nos setores

de tetecomunicações, energia, transporte urbano e saneamento2s.

Diferentemente dos efeitos da privatização das empresas do setor industrial,

pelo instituto da concessão de serviços públicos não se transfere a propriedade de

bens ao concessionário, mas atribui-se a ele o direito de explorar determinado

serviço, mediante remuneração, por período pré-fixado. Findo esse período, todo o

patrimônio e os conseqüentes investimentos nele realizados são devolvidos ao

Estado. Os serviços continuam sendo públicos na vigência da concessão, porém

executados por empresa privada. Nesse sentido, têm-se reallzado parcerias público-

privadas, que, segundo FERREIRA2e, "é um caminho que pode garantir, por um

lado, a recuperação e ampliação do patrimônio público e, por outro, a própria

capacidade do Estado para planejar a atividade econômica."

Embora as instituições financeiras exigissem também do empresas estatais

(porém, principalmente das empresas privadas) a prestação de garantias reais e

pessoais nos financiamentos a serem concedidos, em vários projetos foram

constituídos mecanismos de garantia com características que apontavam para uma

diferenciação no tratamento de garantias em operações de financiamento cujo

financiado fosse o Estado, principalmente em projetos de infra-estrutura. Esses

mecanismos continham uma espécie do que pode se chamar de embrião de

mecanismos de garantias a operações estruturadas sob a forma de project finance.

2a Conforme FERREIRA, "a retomada dos investimentos em infra-estrutura está diretamente ligada ao debate da privatização,
na medida em que há uma tendência generalizada e aumento da participação privada na formação de capital no setor. [...]
Ao se definirem novos formatos de financiamento para o gasto em infra-estrutura, busca-se estabelecer novas parcerias
público-privado, especialmente por meio da concessão de servrÇos públicos;'FERREIRA, Carlos Kawall Leal. O Project
Financing e a Parceria Público-Privada nos lnvestimentos em lnfra-estrutura. RevisÍa de EsÍudos Econômicos da
Construção, São Paulo: Sinduscon, n. 1 , 1 996, p. 42-43.
2e FERREIRA, Carlos Kawall Leal. O Financiamento da lnfra-estrutura: o papet do project financing. São Paulo: FUNDASP,
1995, p.14.
 4l

Esses mecanismos, chamados de garantia-reserva de meio de pagamento e

reserva de meios de pagamento, consistem em vinculações de produtos de tributos

ou contribuições recebidos pelo ente federativo, sendo os mais freqüentes as

receitas de quotas-partes do FPE e FPM - Fundo de Participação dos Estados e

Fundo de Participação dos Municípios, respectivamente. Através dessa vinculação,

o ente federativo não presta exatamente uma garantia real, mas autoriza a
instituição financeira a recorrer a uma determinada conta bancária, de titularidade do

ente federativo devedor, na qual são feitos os depósitos dos referidos tributos ou

arrecadações, e retirar a quantia necessária ao pagamento da dívida decorrente do

contrato de financiamento, se houver inadimplemento do devedor (no caso de

garantia-reserva de meios de pagamento), ou diretamente para pagar a prestação

de amortização no seu vencimento (no caso de reserva de meios de pagamento).

Registre-se que a instituição financeira em que os tributos ou arrecadações

são depositados recebe instrução do devedor para reter recursos e os entregar ao

credor, quando este os solicitar. Entretanto, uma fragilidade que afeta este

mecanismo de garantia encontra-se no fato do devedor ter acesso liberado a essa

conta bancária, podendo Íazer retiradas de recursos sem que a instituição financeira

depositária, ou mesmo o credor, possa o impedir.

Verificada essa fragilidade do mecanismo de garantia e a inadequação da

concessão de financiamento nos moldes tradicionais, ou seja, com exigência de

garantias reais e pessoais, para os projetos a serem realizados nos setores de infra-

estrutura, seja pelo Estado ou pela iniciativa privada, tendo em vista o volume de

recursos demandado nessas operações, iniciou-se a difusão de uma nova forma de

estruturação de operações, cujo nome adotado é project finance.

 42

4.2.3 Participantes e Formalização Jurídica

Embora apresentados de forma distinta nos comentários a seguir,

participantes e formalização jurídica de operações de financiamento estruturadas em

project finance são dois assuntos intimamente ligados. A definição dos participantes

de uma operação sob essa estrutura influi diretamente na sua formalização jurídica,

pois as relações jurídicas existentes entre essas pessoas deverão ser de natureza

contratual, formalizadas em instrumentos jurídicos que lhes atribuirão os respectivos

direitos e obrigações. Assim, são esses instrumentos jurídicos que permitem a

composição formal da rede de relações que deverá proporcionar a consecução do

projeto idealizado.

1) Participantes

Em contraste com a estrutura do corporate finance - em que costumam

aparecer basicamente as figuras do financiador, do financiado e do(s) garantidor(es)

- os participantes de operações estruturadas em project finance usualmente são em

maior número e mais diversificados. A quantidade e a tipologia desses participantes

variam em função do arranjo definido para cada operação. A análise do projeto a ser

implantado, aí incluídos a pessoa do empreendedor e de seus controladores, os

riscos possivelmente incidentes no p§eto, os objetivos a serem perseguidos e as

garantias a serem constituídas proporcionarão a definição dos participantes de cada

o
a
o 43

a
operação. Nesse sentido, as operações estruturadas em project finance funcionam

sempre como únicas, inexistindo modelo definitivo e fechado; cada operação deve

ser montada com base em arranjo que proporcione a alocação dos riscos entre os

participantes de forma ótima e permita alcançar os resultados almejados por cada

uma das partes envolvidas.

FlNNERry3o adotou um esquema sucinto para demonstrar os elementos

básicos de uma operação de project finance, reproduzido a seguir, na figura 1. Seu

raciocínio é simples, porém esclarecedor, eis que sua preocupação parece ter sido a

de apresentar um esquema demonstrador dos participantes nomeados de forma

genérica.

Credores
Recursos de
empréstimos da dívida
Contrato(s)
Matériasprimas de compra

Fornecedores Ativos compreendendo o projeto Compradores

contraofsld
fomecimento
Recursos Retorno aos Acordo de deficiência
de capital investidores de caixa e outras
formas de suporte
de crédito

lnvestidores lnvestidores/
de capita! Patrocinadores

Figura í. Elementos Básicos de um Project Finance.

30 FINNERTY, John D. op. cit., p 3.

 44

TINSLEY3í apresenta comentários mais detalhados acerca dos participantes

de operações sob a estrutura de project finance, porém sem definir uma fórmula

única. Em suas palavras,

potencialmente, existem 19 participantes em um project finance e a

Figura 1.1 mostra as relações entre eles, no caso de uma planta de
energia do tipo build-own-operate. Cada tipo de participante terá
seus próprios interesses... (tradução nossa).

A seguir é apresentada a figura 2, utilizada por TINSLEY sob a denominação

de Figura 1.1, para visualizar os participantes que considera prováveis em

operações de project finance.

17. Offtaker í8. Transportation

3. Financial advisers (Transporte)
(Consultores Financeiros)

í3. Insurers 5. Exims/

Sales insurances
(Seguradoras) MLAs
í0. Government contracl (Seguros de
(Financiadores)
(Governo) de
í. Sponsorc venda)
(Patrocinadorês) 6. AgenU
Offshore' truíee
í9. RatÍngs proceeds (Agente Cofinancing /PRl
(Co-Íinanciamento)
agency
2. Special-purpose
de Risco) CoruVA
(Sociedade Propósito Security
(Garantias)
EspecíÍico)
4. Arrangerc/
site lease Loan
Iead funders
(Concessão) agreement
(Contrato de

í5. Suppliers
contract Proiect (projeto)
(Contrato de
(Fomecedores) 14. Swap
fomecimento).

8. lndependent Performance
experts warranties
(ProÍissionais LDs (Garantias de
PerÍormance perÍormancê) contract
lndêpêndentes) (Contrato de
bonds
operaçáo)
Lease contract
(Anenda- (Contrato de
7. Lessors mento) Tum-key)
(Anendador) 16. Equipment
vendorc
12. O&tl Go
(Operador)
(Fomecedor de
Banks
9. Lawyers (Bancos)
í1. Construction company equipamentos)
(Advogados) (Sociedade construtora)

O Intemational Advisory & Finance

1996

Figura 2. Project Finance Participants.

3' Segundo TINSLEY, "potentiattv. there are 19 participants in a project financing and Figure 1.1 shows these relationships for
a typical buildownoperate power plant. Each type of participant will have its own agenda and objectives...'TINSLEY,
Richard. op. cit., v.í, p.6.
 45

Um terceiro esquema de participantes em operações de project finance é

apresentado por MONTEIRO FILHA e CASTRO32, reproduzido na figura 3, a seguir.

Outros
Empresa Matriz Patrocinadores
proÍissionais

Operador Outros
investidores Detentor da
Gerenciamento Licença do
& Marketing Processo
Operação & Subscrição de A@es e
Manutenção Acordo de Acionistas

Govemo Licença do Processo

Autorização (Performance O&M)
Aprovação,
Concessão

Propósito Contrato de Consórcio

construção Construtor
Específico
Financiamentos (sPc)
Financiadores
Seguros

Saldo do Fluxo Seguradora

de Caixa Contrato Compra
Matéria-Prima

Serviço da Dívida
Contrato de Venda
do Produto Final

Fornecedor
Agente Cessão de Direitos Matéria-Prima
sobre Receitas do Produto
Fiduciário
de Vendas Final

Figura 3. Estrutura de um project finance

Embora essa figura 3 seja um pouco mais simples que a de TINSLEY,

apresenta-se tão esclarecedora quanto aquela. Auto-explicativa, a figura dispõe, de

forma também genérica, os possíveis participantes e suas ligações com a sociedade

incorporadora do projeto.

32 MONTEIRO FILHA, Dulce Conea; CASTRO, Marcial Pequeno Saboya de. op. cit., p. í 13.
 46

Aliás, a principal e importante diferença entre a figura proposta por TINSLEY e

aquela apresentada por MONTEIRO FILHA e CASTRO encontra-se no fato de a primeira

considerar como centro de convergência dos participantes o proprio projeto, enquanto a

segunda define a sociedade incorporadora do projeto como o centro de convergência

das rela@es - Sociedade de Propósito Específico ou Special Purpose Company.

A visão de TINSLEY parece demonstrar principalmente que todos os

esforços despendidos por cada participante são sempre com a intenção de fazer

surgir e funcionar o projeto de acordo com o arranjo idealizado. De uma outra forma,

a visão de MONTEIRO FILHA e CASTRO aponta primordialmente para o

relacionamento que deverá existir entre a sociedade incorporadora do projeto e os

demais participantes.

Entende-se a abordagem de MONTEIRO FILHA e CASTRO mais adequada

aos propósitos, na medida em que as relações jurÍdicas que existirão na consecução

do projeto serão sempre referentes às pessoas dos participantes, de acordo com o

lugar que ocupem na estrutura. O projeto encontra-se sob a condição de objeto a ser

desenvolvido e sua personificação encontra-se na figura da sociedade

incorporadora, qual seja a sociedade de proposito específico.

2) Formalização Jurídica

Considerando a utílização da expressão "engenharia financeira" nos

conceitos de project finance, conforme doutrina especializada33, também uma

33 FINNERTY, John D. op. cit., p. 3; BORGES, Luiz Ferreira Xavier, op. cit., p. 106; KASNAR, lstvam Karoly. Project Finance:
engenharia financeira. Rio de Janeiro: Suma Econômica, 2001, p. 11.
 47

engenharia jurídica será necessária, no ato da formalização jurídica desse tipo de

estrutura de financiamento. Essa formalização encontra-se firmada basicamente em

contratos e os advogados que participam dessas operações costumam lidar com a

elaboração de grande quantidade de instrumentos contratuais, com vistas a dar

roupagem e substância jurídica aos direitos e obrigações de cada um dos

participantes.

A quantidade e a tipologia dos instrumentos contratuais variam em função

das características e elementos de cada uma das operações de financiamento,
principalmente as figuras dos participantes e as relações jurídicas que se quer
disciplinar, eis que esses instrumentos formalizadores são construídos de acordo

com o ponto de vista desses participantes. A seguir, são apresentados alguns dos

contratos mais freqüentes em operações sob a estrutura de project finance.

Indispensável, nessas operações, a presença do contrato de financiamento.

Esse instrumento tem destaque merecido, uma vez que através dele se disciplina a

concessão de determinada quantia, por uma instituição financeira a um cliente, para

aplicação em determinada e específica finalidade, qual seja um projeto a ser

implantado.

Assim, comparecem nesse instrumento, na qualidade de partes, o

financiador - instituição financeira - e o Íinanciado - pessoa natural ou jurídica que

incorpora o projeto. Em outras palavras, credor e devedor.

No que concerne às obrigações assumidas por essas partes, cabe apenas

destacar as principais, quais sejam:

a) o financiador tem a obrigação de entregar os

recursos à financiada; e
 48

b) a financiada tem a obrigação de pagar os recursos

emprestados, com as remunerações estipuladas e nos prazos

avençados, e implantar o projeto descrito na finalidade do

contrato.

Nesse sentido, o financiado tem obrigações de dar e de fazer a serem

cumpridas; o fato de não cumprir com quaisquer delas, independente de c!áusula

contratual expressa, concede ao credor/financiador a prerrogativa de considerá-lo

inadimplente.

Quanto ao pólo subjetivo ocupado pela instituição financeira, é possível que

seja composto por mais de uma dessas instituições, mesmo porque a quantidade de

recursos financeiros a ser injetada em um projeto pode ser de tal monta que uma

única instituição financeira não tenha condições de assumir o risco de figurar como

única financiadora.

Em projetos das áreas de infra-estrutura é possível percebe-se o freqüente

comparecimento de várias instituições como financiadoras, entre as quais, o Banco

Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), o Banco

lnteramericano de Desenvolvimento (BlD) e o lnstitute of Financial Corporation (lFC),

conseqüência das vultosas quantias que normalmente são financiadas nesses

projetos.

Assim, o financiamento de determinado projeto conterá contratos de

financiamento formalizando relações jurídicas de empréstimo entre financiado e

cada uma das instituições que comparecerem na condição de financiadora,

ensejando uma condição fática de co-credoras, porém não necessariamente

solidárias, no que concerne à implantação do projeto a ser financiado.

 49

Existe a possibilidade, entretanto, da celebração de um instrumento

contratual que contemple os termos e condições desses contratos de financiamento

celebrados entre a financiada e os possíveis diversos financiadores. Trata-se de

contrato comumente denominado Contrato de Termos Comuns ou Contrato Geral -

"Common Agreement', na língua inglesa - cujo intuito é o de unir os referidos

contratos de financiamento, referendando, de forma destacada, as questões

financeiras, os eventos que levam a inadimplemento e as condições para liberação

dos recursos fi nanceiros emprestados.

E comum, também, esses credores do financiamento celebrarem um

contrato entre si, com a interveniência de outros participantes da operação,

mormente o financiado, com vistas a regular as relações jurídicas entre eles

(credores), principalmente no que concerne à disciplina de garantias do

financiamento, com destaque para a partilha, com vistas ao recebimento integral das

obrigações garantidas. Denomina-se esse contrato de Acordo entre Credores - ou

"lnter Creditor Agreemenf', na língua inglesa. Nada impede, entretanto, que as

disposições desse instrumento já estejam inseridas no contrato referido

anteriormente, o que o tornaria desnecessário.

Cabe ressaltar, porém, que cada financiador pode ter sua relação jurídica

com a financiada formalizada separadamente, em contrato próprio, escolhendo,

inclusive, garantias exclusivas, apartadas da operação conjunta. Deve ser ressaltado

que, esse tipo de coisa é incomum face à parceria que se instala em operações de

financiamento de grande porte, procurando-se preseryar, entre outras coisas, a

divisão do risco, entre os financiadores, que a operação representa na concessão do

financiamento.
 50

Uma vez detectada a necessidade de análise e acompanhamento dos

aspectos ambientais de um projeto, é necessária a contratação de pessoa - natural

ou jurídica - especializada em monitoração ambiental. Dessa forma, deverá surgir

um instrumento contratual entre a financiada/sociedade incorporadora do projeto,

o(s) credor(es) do financiamento e o consultor para assuntos ambientais, cujo

conteúdo deverá disciplinar a monitoração e avaliação dos impactos ambientais do

projeto. Importante a interveniência dos credores do financiamento nesse contrato,

haja vista que adquirem uma espécie de segurança, por força de cláusula contratual

a ser inserida, exigindo que o consultor os informe sobre quaisquer situações,

principalmente anômalas, quanto a aspectos do projeto que afetem o meio

ambiente. A ação dos credores, nesse sentido, pode ser preventiva, forçando a

financiada a tomar as devidas precauções e praticar atos que mantenham o projeto

no rumo da implantação, de acordo com as disposições legais relativas à

preservação do meio ambiente.

A construção do p§eto e sua operação em fase de teste normalmente são

entregues à sociedade especializada. Dependendo do regime de construção a ser

adotado, vários instrumentos contratuais podem ser celebrados. São aqueles

contratos que disciplinarão as relações jurídicas entre construtor e financiada. Em

alguns casos é possíve! haver um contrato entre fornecedores de equipamentos e a

financiada, no caso da financiada adquirir esses equipamentos diretamente e não

através do construtor.

lmportante registrar que no regime de construção turn kefo, a

responsabilidade do construtor só se extingue com a entrega do projeto em perfeitas

34 O regime de construção turn key ampreende a implantação de um projeto, via contrato de construção, na sua totalidade,
de forma que o operador do projeto, ao recebê-lo, possa fazêJo funcionar com o simples ato de "girar a chave", conforme
se depreende do significado da locução turn key.
 51

condições de funcionamento, estando a seu cargo adquirir todo e qualquer bem

necessário ao projeto.

A figura contratual jurídica utilizada para formalização desse segmento da

operação é, normalmente, a do contrato de empreitada, regulamentado pelos artigos

1.237 a 1.247 do Codigo Civil Brasileiro ora vigente3s, ainda que essa nomenctatura

não seja adotada pelo instrumento contratual.

Aliado ao contrato de construção, é possíve! haver um contrato de

fornecimento da tecnologia a ser usada no projeto, se for o caso dessa tecnologia

ser dominada por pessoa específica. Nesse caso, a sociedade incorporadora do

projeto deverá celebrar contrato, cujo objeto seja adquirir a tecnologia, as técnicas, o

conhecimento do processo que permitem a criação dos produtos a que se destina o

projeto. Esse contrato é denominado pela doutrina jurídica como contrato de know

hovf6, devendo ser observados os elementos desse contrato, principalmente no que

tange à manutenção do segredo que costuma envolver tecnologia de ponta.

Contrato atípico que é, seu objeto, em verdade, funda-se numa prestação de

serviços, numa venda ou numa locação, ensejando obrigações para ambas as

partes. Se a transferência da tecnologia for em caráter provisório - ensejando uma

espécie de locação - costuma ser concedida ao Iocatário uma licença para uso da

tecnologia, válida pelo período de locação; se em caráter definitivo - o que enseja

uma venda, uma cessão - essa licença é válida por todo o prazo que o cessionário
fizer uso da tecnologia. Nesse último caso, não cabe ao cessionário ceder a

tecnologia a terceiros, exceto se permitido pelo cedente.

Artigos 610 a 626 do novo Código Civil - Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2OO2
s: MARTINS, Fran. op. cit., p. 497; GOMES, Orlando. op. cit., p. 466.
 52

Um terceiro instrumento contratual, inerente à construção do projeto, pode

ser celebrado de maneira a Íormahzar a contratação de um engenheiro

independente, cuja obrigação é a de monitorar a implantação do projeto.

Esse engenheiro é independente em relação ao construtor do projeto, com

quem não deve ter nenhum tipo de liame. Por esse instrumento, o(s) credor(es) do

financiamento elege(m) um engenheiro que atuará em seu(s) nome(s), agindo sob

suas instruções, devendo apresentar relatórios de acompanhamento da execução

da obra, opinando sobre possíveis desvios nessa execução. Trata-se, nesse caso,

de contrato de locação de serviços, regulamentado pelos artigos 1.216 a 1.236 do

Código Civil vigendo atualmente3T, ou, adotando nomenclatura usual no mercado

financeiro, Contrato de Monitoração - Monitoring Agreement, na língua inglesa -

como se verifica nas operações que serviram de base de consulta.

Quanto à instrumentalização da fatia da operação que concerne ao

fornecimento de matéria-prima para um projeto, é necessário destacar o contrato de

compra e venda, inclusive nas suas diferentes modalidades, regulamentado nos

artigos 1.122 a 1.163 do Código Civil e 191 a 220 do Código Comercial, vigentes no

momento3s. As partes envolvidas são, necessariamente, o fornecedor da matéria-

prima - o vendedor -, cuja obrigação principal é a de entregar os bens objeto da
prestação contratual ajustada, e a sociedade incorporadora do projeto - compradora

-, cuja obrigação principal é a de pagar o preço ajustado.

Adentrando a questão acerca dos mecanismos garantidores de uma

operação estruturada sob project finance, cabe destacar que, em termos de

formalização jurídica, esses mecanismos costumam ser instrumentalizados em

t'
38
Artigos 593 a 609 do novo Código Civil - Lei no 10.406, de 10 de janeiro de2OO2.
Artigos 481 a 532 do novo Código Civil - Lei no 10.406, de 10 de janeiro de2002.
 53

contratos de hipoteca, penhor, alienação fiduciária em garantia, cessão em garantia

de indenizações e vinculação da receita a ser gerada pelo projeto.

Nos três primeiros casos - hipoteca, penhor e alienação fiduciária em

garantia - cabe apenas remeter às disposições legais acerca desses tipos de

garantia, constantes do artigo 755 e seguintes do Código Civil ora vigendo3e, art. 66

da Lei no 4.728, de 14 de julho de 1965, e do Decreto-lei no 911, de 1o de outubro de

1969. Outros comentários acerca desses tipos de garantia encontram-se em capítulo

específico deste trabalho.

Merecem destaque, entretanto, os contratos de caução de ações e os de

manutenção de ações - Share Pledge Agreement e Share Retention Agreement, na

língua inglesa.

No primeiro caso, os acionistas da sociedade incorporadora do projeto -

uma sociedade anônima, naturalmente - entregam as ações de sua propriedade,

emitidas por essa sociedade, êffi garantia do pagamento das obrigações

decorrentes do contrato de financiamento. No segundo caso, por via contratual,

esses acionistas se obrigam a não transferir, ceder ou caucionar essas ações até o

pagamento das referidas obrigações, sem prévio e expresso consentimento do(s)

credor(es).

Mais do que uma garantia stricto sensu (com o fim de sanar

inadimplemento), tais disposições contratuais visam a vincular os acionistas

empreendedores ao projeto para o qual pleiteiam financiamento. Em outras palavras,

essa garantia funciona como uma forma de atar os acionistas a um p§eto que

crêem passível de sucesso. Por outro lado, verificado o inadimplemento da devedora

do financiamento, se o(s) credor(es) desejarem, poderão transferir o controle

'e Artigos 141 9 a 1 505 do novo Código Civil - Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
 54

societário dessa sociedade a um terceiro que se apresentar qualificado técnica e

financeiramente para assumir o projeto em questão.

Ao lado do contrato referido acima, também é celebrado um contrato de

suporte financeiro do(s) patrocinador(es) do projeto, ou, em outros termos, Contrato

de Apoio da(s) Garantidora(s) - Sponsors' Support AgreemenÍ, na língua inglesa.

Por este instrumento, os acionistas da sociedade incorporadora do projeto assumem

obrigações de aportar recursos de contrapartida e outros adicionais, necessários à

execução do projeto.

Muito comum a celebração desse contrato face ao fato de uma instituição

financeira, mesmo em conjunto com outras instituições, dificilmente assumir a

concessão de financiamento de 100o/o (cem por cento) do valor necessário à

implantação de um projeto. A análise de risco do grupo econômico, ao qual a

sociedade incorporadora do projeto pertença, bem como a análise do projeto em si

mesmo auxiliam na definição do percentual de participação dessas instituições

financeiras. A diferença entre o valor financiado e o total dos recursos financeiros

necessários ao projeto são de responsabilidade da financiada e seus acionistas,

representando a contrapartida e eventuais recursos adicionais.

Um outro instrumento contratual - o contrato de agenciamento fiduciário -,

comumente integrante das operações sob a estrutura de project finance, é utilizado

para formalizar a entrega das receitas devidas à financiada, de forma que sejam

administradas por um terceiro - o agente fiduciário.

Segundo opinião de FERREIRA4o, que denomina esse contrato de "contrato

com o ÍrusÍee", ele

40 ENDES
FERREIRA, Carlos. op. cit., p. 54.
i P / C.-.)irr:D
Cerrirr Ce lesc;uirar
c Dacoa
 55

envolve uma instituição financeira que fará o controle dos recursos

financeiros associados ao projeto, de modo a garantir a prioridade
dos gastos operacionais e serviço da dívida, tendo poder de impedir
desvio para outros gastos.

Assim, depara-se com um outro instrumento a ser celebrado entre

financiador(es), financiada e agente fiduciário. Por esse instrumento, o agente

fiduciário assume a obrigação de custodiar e administrar as receitas do projeto,

inclusive as que integram as garantias do financiamento, fundadas na percepção de

recursos financeiros, como é o caso das indenizações eventualmente recebidas por

ocorrência de sinistro e, principalmente, aquelas geradas pelo efetivo funcionamento

do projeto, principal garantia do pagamento das obrigações decorrentes do contrato

de financiamento sob a estrutura de project finance. Em momento mais oportuno

serão feitos maiores comentários acerca desse instrumento e suas relações com as

garantias. Por ora, basta destacar a existência de um instrumento contratual que

formaliza a entrega das receitas a um administrador.

No caso da financiada ser uma concessionária de serviços públicos, existe,

ainda, a possibilidade de incluir-se, no rol dos contratos a serem celebrados, aquele

de cessão dos direitos emergentes da concessão, consubstanciados nos direitos e

benefícios de propriedade da concessionária, que possam ser objeto de cessão, aí

consideradas as indenizações por extinção da concessão, as indenizações

decorrentes de outros quaisquer contratos de seguro e, ainda, a receita a ser paga à

concessionária pela prestação do serviço público.

Possível, também, a inclusão dessas receitas no contrato de agenciamento

fiduciário, citado anteriormente, concentrando a custódia de todos os possíveis

recursos financeiros oriundos do projeto financiado nas mãos de um mesmo agente

fiduciário.
 56

É necessário destacar, entretanto, que a figura do agente fiduciário não é

indispensável. Todos esses recursos financeiros a serem recebidos a título de

garantia podem ser administrados pelo(s) financiado(es). A escolha de um terceiro

para exercício de tal ofício fica ao alvedrio desse(s) último(s).

Distante da possibilidade de esgotar a tipologia contratual, a intenção destes

comentários foi a de ilustrar, sem detalhamento exacerbado, algumas das mais

recorrentes formas ou figuras contratuais utilizadas em operações de financiamento

estruturadas sob project finance, consoante as figuras apresentadas nos

comentários acerca dos participantes. São essas formas que compõem a rede de

relações jurídicas, na sua maior parte de natureza obrigacional, decorrentes da

inteligência engenhosa do homem, a serviço das operações de financiamento.

Interessante notar que todos esses contratos formam uma teia. Costumam

figurar uns como anexos dos outros, interligados por cláusulas, cujo conteúdo

determina que o inadimplemento de obrigação constante de um deles acarreta o seu

vencimento antecipado e, conseqüentemente, antecipa o vencimento de todos os

outros.

Assim, no project finance o cuidado com a elaboração dos instrumentos

contratuais formallzadores é fundamental, pois, como bem lembrado por

MATTOUT41 , "da força inerente dos contratos e da qualidade de sua coordenação

dependerá a solidez jurídica do p§eto".

De outro lado, FINNERTY42 destaca a existência de "fortes relações

contratuais entre as partes" nas operações de project finance, uma vez que estas

são responsáveis pela regulamentação da operação. Lembra, o autor, que deve

existir uma 'bomunidade de interesses" para montagem de um project finance, pois o

o' MATTOUT, Jean-Pierre. op. cit., p. 72.

42 FINNERTY, John D. op. cit, p.í6-
 57

sucesso depende daquilo que as partes farão para alcançar os benefícios da

operação.

Nesse sentido, é conveniente observar que o pacta sunt servanda adquire

posição de destaque nas operações de project finance. Através dos contratos,

procura-se distribuir os riscos da operação de forma equilibrada, ou seja, cada

participante contribuirá com a medida do risco a que pode se expor. Admitir que os

contratos foram feitos para serem cumpridos, defendendo-se a autonomia das

vontades expressas contratualmente, significa conceder conforto e garantia a todos

aqueles que se dispõem a colocar recursos em determinado projeto, de que o

projeto tem grandes chances (senão todas as chances) de tornar-se realidade na

maneira como foi concebido e alcançar sucesso.

Assim, com o objetivo indireto de distribuir riscos equilibradamente, a

estrutura jurídica formalizadora de uma operação de project finance deverá dispor

quanto aos riscos de duas das principais etapas do projeto a ser implantado: a etapa

de implantação propriamente dita e a de exploração do projeto. Ver-se-á, mais

adiante, a tipologia dos riscos a serem objeto de exame pelos participantes

(principalmente os financiadores) de um project finance.

4.2.4 Objetivos

Considerando que a estrutura de financiamento montada sob a forma de

project finance é complexa, envolvendo diversos e distintos interesses dos seus

eventuais participantes, situa-se, como objetivo maior dessa estrutura, facilitar a

 58

arregimentação de recursos para implantação e operacionalização de um

determinado p§eto.

NEVITT e FABOZZIa3 declaram que o alvo do project finance é arrumar

esquemas de empréstimos para um projeto que beneficie o empreendedor e não

exija dele entrada de recursos ou, se for o caso, dele se exija a entrada de uma

pequena quantia de recursos, de modo que esses empréstimos não figurem no

balanço social do empreendedor e nem afetem a capacidade de obtenção de crédito

dele.

É importante observar que as assertivas desses doutrinadores merecem

pequenos reparos, em virtude de que, em primeiro lugar, consideram apenas o

ponto de vista do empreendedor. Atualmente, e já desde algum tempo, é incomum e

quase inexistente a hipótese de instituição bancária admitir aportar recursos em

projetos, seja sob a forma de concessão de empréstimos, seja sob a condição de

participação societária, sem que o empreendedor também realize aporte de

quantias. O motivo dessa exigência se calca na premissa de que o empreendedor,

se acredita no sucesso do projeto, há de assumir uma parcela do risco, através da

aplicação de recursos próprios.

Em segundo lugar, os benefícios a serem auferidos com o projeto devem ser

repartidos entre os participantes, em função do risco que cada um assumir. Do

contrário, será quase impossível achar pessoas dispostas a tomar parte em qualquer

p§eto.

Além disso, como lembrado por II/ONTEIRO FILHA e CASTROaa, no caso

de sociedades brasileiras do tipo companhia aberta, por força de disposição contida

na instrução no 247 da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, há que se fazer a

43 NEVITT, Peter K. eFABOZZI, Frank. op. cit., p. 63.

44 MONTEIRO FILHA, Dulce Corrêa; CASTRO, Marcial Pequeno Saboya de. op.cit., p. 113.
 59

consolidação parcial dos empreendimentos controlados, para fins de constituição do

balanço social, o que gera efeitos na capacidade de obtenção de crédito do

empreendedor. Mesmo que o financiamento seja concedido à sociedade, cujo

propósito seja especificamente o projeto a ser implantado, o endividamento dessa

sociedade causará reflexos na capacidade de obtenção de crédito de outras

empresas do grupo econômico a que ela pertença, face a essa consolidação das

demonstrações fi nanceiras.

Por outro lado, é comum as instituições bancárias considerarem, como

instrumentos gerenciais para fins de classificação das sociedades quanto a risco

para concessão de crédito, os envolvimentos que os postulantes de financiamento

têm com outras empresas, sob a condição de controladores ou sociedades

coligadas, mesmo que esses postulantes não sejam companhias abertas e, portanto,

não tenham obrigação legal de realizar a consolidação mencionada anteriormente.

É encontrada na doutrina de HOWCROFT e FADHLEYaS uma visão mais

condizente e coerente com a estrutura do project finance, em que esses autores

defendem que essa estrutura deve ser vista como a criação de vínculos com o
objetivo de distribuir riscos, de modo a alcançar um negócio aceitável tanto para

financiadores quando para financiados.

No contexto do objetivo maior antes apontado, se verifica que, quando um

projeto é grande demais para ser realizado por apenas um empreendedor, o project

finance possui uma estrutura capaz de atender à necessidade de participação de

várias pessoas, sem colocá-las todas, entretanto, na condição de empreendedores

proprietários do projeto.

45 HOWCROFT, Barry; FADHLEY, Sabah. Project Finance: a credit strategy based on contractual tinkages. The Services
lndustriesJoumal, v. 18, n.2, p.90-11í, abr. 1998, p.99.
 60

E, finalmente, seguindo na mesma linha até então apresentada, um outro

objetivo de grande relevância do project finance refere-se à possibilidade de alocar,

de forma otimizada, riscos e retornos do projeto entre as partes nele envolvidas, eis

que esse compartilhamento traz vantagens, quando os riscos são de tal magnitude

que impedem a sua assunção por uma única parte.

Porém, abstraindo-se do objetivo maior e global, os participantes dessa

estrutura de financiamento costumam, de fato, ter objetivos próprios, calcados nos

resultados que esperam alcançar através de suas participações.

Esses objetivos são traduzidos pelas intenções de cada participante ao

tomar um lugar no empreendimento a ser realizado. A maioria procura obter algum

tipo de vantagem traduzida na percepção de recursos decorrentes do tipo de relação

desenvolvida no bojo do projeto. Sugere-se o agrupamento desses participantes em

categorias, considerando seus objetivos.

Uma primeira categoria engloba aqueles que participam sob a condição de

empreendedores, na maioria das vezes, com injeção de recursos financeiros, e

desejam a remuneração do capital investido. Por outro lado, costumam ter objetivos

outros, entre os quais participar de negócios diferentes daqueles dos segmentos da

economia a que pertencem, tendo a oportunidade de isolar os riscos desses novos

investimentos em relação a suas atividades preponderantesa6. Com isso, repassam

ou dividem riscos que, em uma operação clássica de financiamento - corporatte

finance -, seriam exclusivamente seus, aliada a uma participação menor de capital

que a usual. Exemplo disso encontra-se nas indústrias que necessitam de grande

quantidade de energia para operar - como é o caso das siderúrgicas. Elas podem se

46 Conforme FEO, "viftualty a// sponsors seek opportunities to obtain attractive rates of return on their investment. There is tittle
doubt that to attract private foreign investment host, countries will have to afford the foreign investor greater returns than are
available domestically. Sponsors may also be seeking to enter new markets at a time of limited domestic grovtth." FEO,
Edwin F. el al. Project Finance: the guide to financing international oil and gas projecÍs. Great Britain: Euromoney, 1996, p.
4.
 6l

unir a outras sociedades locais para construir uma unidade geradora de energia que

sirva àquelas sociedades que participarem como empreendedoras do projeto.

Unidade geradora de energia não é o tipo de negócio que Íazparte de seu segmento

de atuação, e seu risco de implantar e operar sozinha um projeto desse tipo é muito

maior do que o risco que correrá se o fizer em parceria - vale dizer, dividindo riscos

-, havendo, inclusive, a possibilidade da participação do Estado quanto a aspectos

que dizem respeito à viabilidade de infra-estrutura para implantação de tal projeto.

Uma segunda categoria abrange as pessoas que também participam com a

injeção de recursos financeiros, mas não são empreendedores propriamente ditos.

São apenas investidores ou financiadores que contribuem para facilitar a realização

do projeto, através da aquisição de títulos emitidos pela sociedade que incorporar o

projeto ou através da celebração de contratos. Aqui estão inseridos os bancos

comerciais e de desenvolvimento, bem como as agências multilaterais de crédito.

Todos eles esperam ter remuneração sobre o capital investido, seja sob a forma de

percepção de resultados via dividendos, seja via taxa de juros ou prêmios.

Um terceiro grupo é composto pelas pessoas que contribuem com

fornecimento ou aquisição de bens e serviços à sociedade incorporadora do projeto.

São os fornecedores de matéria-prima, os adquirentes do produto Íinal, os

Íornecedores de equipamentos, os construtores do projeto, os transportadores, os

consultores jurídicos, financeiros e administrativos, as companhias de seguro e as

distribuidoras de títulos. Essas pessoas, normalmente, terão relação jurídica de

natureza contratual com a sociedade, obrigando-se de acordo com o objeto de sua

atuação. Seus objetivos primordiais concentram-se em obter ganhos em função do

negócio desenvolvido pelo projeto, bem como via ampliação da quantidade de

clientes de seu portfolio.

 62

Um quarto e último grupo é integrado por entidades governamentais das

várias esferas, aí incluídos ministérios, secretarias estaduais e municipais, agências

reguladoras e, até mesmo, instituições financeiras. O principal objetivo desse grupo

é obter o desenvolvimento econômico e social, utilizando a iniciativa privada. Através

das operações de project finance, é possível Íazer o empresariado investir em

segmentos da economia voltados para infra-estruturaaT.

4.2.5 Riscos

Se o project finance tem, entre seus objetivos, a divisão equilibrada de

riscos, para que os potenciais credores do projeto se decidam pela concessão de

financiamento, é necessário que a viabilidade técnica e financeira do

empreendimento lhes seja demonstrada, de modo a lhes identificar os riscos a

serem assumidos e os retornos a serem auferidos.

Conforme comentado no item que trata da formalizaçãojurídica, os riscos de

um project finance são distribuídos pelos participantes da operação de acordo com a

possibilidade que cada um tem de suportá-los, através dos contratos formalizadores

da operação.

Antes de adentrar a tipologia dos riscos, entende-se necessário situar um

conceito de risco, eis que, de acordo com a posição de cada participante em um

project finance, seu entendimento acerca do assunto pode ser variado. Do ponto de

47 FEO discursa sobre os objetivos do governo, apontando os seguintes: "expanding sources of funds to develop capital
intensive projects; increasing and improving the development and application of new technologies; training host country
citizens in skilled jobs; generating competition, leading to potentially lower prices for new supply; and creating possrb/e sa/es
opportunities for local vendors able to meet the standards and specifications required for facility seryrbes and equipment."
idem, p. 4-7.
 63

vista do empreendedor de um projeto, risco significa não obter o desejado retorno

técnico e financeiro do projeto. De outro lado, do ponto de vista do financiador que

não participa no quadro societário da sociedade empreendedora, risco seria não só

não obter o retorno financeiro projetado, mas também não receber os recursos

objeto dos empréstimosas.

De forma genérica, propõe-se visualizar riscos como a possibilidade de

ocorrer qualquer perda, tanto em nível técnico quanto financeiro, aí incluída a não

percepção de resultados esperados.

Dentro dessa perspectiva, é possível apresentar uma tipologia dos riscos,

eis que as garantias de um projeto devem ser direcionadas à exclusão ou, no

mínimo, à mitigação deles.

BENOIT4e e FINNERTY5o propõem uma classificação dos riscos em

diversos tipos. O primeiro autor sugere uma tipologia constituída de riscos do

projeto, riscos do devedor, riscos soberanos, riscos comerciais, riscos políticos e

riscos de força maior. O segundo autor propõe classificá-los como riscos de

conclusão, riscos tecnologicos, riscos de fornecimento de matéria-prima, riscos

econômicos, riscos financeiros, riscos cambiais ou de moeda, riscos políticos,

riscos ambientais e riscos de força maior. Um terceiro autor, RODRIGUES

JUNIOR51, apresenta classificação mais sucinta para os riscos, apontando "quatro

tipos fundamentais: risco comercial, risco de moeda, risco país e risco relacionado

com a política do setor em questão."

/8 Segundo TINSLEY, 'risk coutd be the chance oÍ a /oss; the uncertainty of /oss; the possibility of /oss,' unceftainty;
divergence of actual from expected resu/Ís; probability of an outcome different from the one expected; possibility of the
occurrence of an undesirable contingency; a condition in which a possibility of a /oss exr§Ís. /. . ./ For the project financier, the
last definition is problably the most appropriate. However, from a sponsor's point of view the definition might well include the
- possibility of not achieving the expected Íinancial return." TINSLEY, Richard, op. cit., v 2, p. 2.
i:50 BENOIT, Philippe. op. cit., p. 11.
FINNERw, John D. op. cit., p.40-48.
u' RODRIGUES JUNIOR, Waldery. Paúicipação Privada no lnvestimento em lnfraestrutura e o Papel do Project Finance.
Brasília: IPEA, 1997, p.21.
 64

Baseado nessas doutrinas, houve por bem sugerir uma terceira forma, que a

seguir se apresenta, com a qual se crê ser possível detalhar, com um pouco mais de

precisão, a referida tipologia. lsto porque as referidas doutrinas apresentam

classíficações distintas que permitem o enquadramento de um mesmo risco em mais

de um dos tipos apresentados.

Primeiramente, tem de se reconhecer os riscos relativos diretamente à

implantação do projeto. São eles: a) de não conclusão, b) quanto à tecnologia a ser

utilizada no projeto e c) quanto ao fornecimento de matéria-prima. lnsere-se, ainda,

nesta classe, os riscos de ultrapassagem dos custos orçados, seguindo ideia de

MATTOUTs2.

No primeiro caso - riscos de não conclusão do projeto -, encontra-se a

previsão da possibilidade do projeto não ser concluído, o que afetaria a geração de

recursos, prejudicando, eventualmente, os credores dos financiamentos. Conhecidos

na literatura como riscos de "completion", estão inseridos neste tipo de riscos a

possibilidade do projeto necessitar de mais recursos que aqueles previstos para sua

implantação, a exemplo do que cita MATTOUT, conforme comentado anteriormente,

seja por subestimação dos recursos necessários, seja por ocorrência de uma
inflação que ocasione aumento inesperado de preço dos bens e/ou serviços

necessários à implantação do projeto.

No segundo caso - riscos quanto à tecnologia a ser utilizada -, situam-se os

eventos relacionados à tecnologia do projeto, que precisa ser suficiente em termos

de atualidade e possuir condições de ser atualizada, de modo que o projeto não

resulte em obsoleto, quando terminar sua implantação. Além disso, a tecnologia tem

de permitir o perfeito funcionamento do projeto na escala em que ele tiver sido

52 MATTOUT, Jean-Pierre. op. cit., p.72

 65

proposto, pois, do contrário, ela poderá ser atual, mas gerar desempenho deficiente

do projeto, no momento de sua operação.

Esse perfeito funcionamento do projeto depende, entretanto, dos

componentes técnico, de custo e de administração do risco operacional do projeto,

conforme lembra TINSLEY53. A competitividade da tecnologia utilizada, a

capacidade de administrar a operacionalização do projeto e os custos a ele

inerentes são elementos importantes para alcançar a produção desejada e o

conseqüente sucesso da implantação do projeto.

Quanto à matéria-prima a ser fornecida, há que se analisar os riscos de

existência de disponibilidade necessária para o projeto operar. Seja um recurso

natural ou industrial, deve ser verificado até que ponto está acessível ao projeto e

por quanto tempo.

Relativamente à ultrapassagem de recursos orçados, já se comentou,

inicialmente, que a previsão necessária à implantação do projeto deve ser

criteriosamente verificada para evitarem-se surpresas, eis que um projeto só se

considera implantado após a fase pré-operacional e entrada na fase operaciona!

propriamente dita. Até se alcançar essa última fase, os riscos de completion

permanecem ativos.

Como a realização de um projeto demanda necessariamente a injeção de

recursos financeiros, não só na fase de implantação mas também na fase de

operação, importante atentar para os riscos inerentes à situação financeira.

Necessário observar a flutuação das taxas de juros no mercado, face à incidência

que elas têm nos recursos a serem emprestados para a consecução do projeto. A

definição da capacidade de endividamento do projeto há de contemplar hipóteses

53 TINSLEY. Richard. op. cit., v. 2, p. 4

 66

dessa flutuação, de forma que o projeto tenha suficiência para atender ao serviço de

sua dívida.

Uma espécie de risco que produz efeitos sobre a situação financeira do

projeto é encontrado no risco cambial ou de moeda. Os fluxos de receitas e de

despesas podem vir a ter diferentes unidades monetárias na sua composição, o que

pode fragilizar a posição financeira de um projeto, em função de flutuação dos

valores de paridade entre essas unidades.

Riscos classificados como do tipo polítíco são formadores de um conjunto de

atos governamentais que podem afetar não só a implantação mas também a

operação de um projeto. Nesse tipo, são encontrados os riscos inerentes à prática

de atos pela Administração Pública, face ao exercício de sua função executiva.

Inúmeras são as possibilidades quanto a risco político, uma vez que as

autoridades governamentais têm o poder de desapropriar, impor tributos e criar

restrições a determinados tipos de projetos via regulamentações, como autorizações

para implantação e funcionamento do projeto. Interessante notar que o exame

desses riscos influi, muitas vezes, de maneira decisiva, na definição do loca! do

p§eto.

lnserido no contexto de risco político, porém com características próprias,

encontra-se o risco quanto à situação ambiental. Atualmente, existe, em todo o

mundo, uma consciência desenvolvida para a necessária preservação do meio

ambiente. Em função disso, quaisquer agressões provocadas pelo projeto ao meio

ambiente podem não só onerar a sua implantação e operação, mas, até mesmo,

torná-lo inexeqüível. Farta legislação ambiental ocupa-se em determinar quais são

os atos de infração relativos à preservação do meio ambiente, bem como definir o

 67

necessário licenciamento para implantação e operação de projetos potencialmente

lesivos a ele.

Uma última categoria de riscos engloba eventos considerados de força

maior. Por sua própria natureza, a ocorrência desses eventos encontra-se fora do

controle dos participantes de um projeto, mas nem por isso podem ser ignorados, no

momento de seu planejamento e montagem, já que seus efeitos podem alcançar

quaisquer das etapas em que estiver situado - implantação e funcionamento.

Em função da análise de todos os riscos envolvidos e com a intenção de

melhor distribuÊlos entre os participantes, é que serão montados os mecanismos de

garantias para cada projeto, isoladamente, mecanismos dos quais se fará

comentários mais adiante.

4.2.6 Estrutura Societária

A definição da estrutura societária a ser utilizada numa operação em que se

pretenda utilizar a estrutura de financiamento do project finance é dependente da

vontade das partes envolvidas na operação, principalmente dos empreendedores,

cuja decisão é guiada por uma diversidade de fatores de ordem jurídica, negocial,

contábil e Íiscal.

Segundo a idéia de CAVALCANTIs4,

a estruturação legal de um project finance consiste na identificação

da melhor forma societária paru a implantação e operação do
empreendimento, levando em consideração principalmente os
seguintes aspectos: (i) limitação da responsabilidade dos
54 CAVALCANTI, José Roberto P. C. Faveret. Project Finance - QuesÍões Chaves. Monografia não publicada. Rio de Janeiro,
sem data, p.4.
 68

lnvestidores, (ii) garantia dos Financiadores, (iii) disciplina do

relacionamento entre os sócios, e (iv) planejamento tributário.

O projeto a ser realizado pode ser constituído como uma unidade negocial

independente, inserido na estrutura jurídica de uma determinada pessoa jurídica já

existente, constituindo uma universalidade de bens. lsso significa dizer que uma

mesma pessoa jurídica pode ter vários projetos em diferentes estágios de

realizaçâo, administrando-os separadamente uns dos outros. Entende-se que essa

separação pode ser feita para fins de controle de realizaçáo física e financeira de

cada um dos projetos de uma mesma sociedade. Entretanto, considerando-se as

normas do direito brasileiro, no que concerne à situação jurídica dessa estrutura,

inexiste independência dos projetos, pois quaisquer relações jurídicas a eles

atinentes têm uma pessoa natural ou jurídica, e não o projeto, na condição de sujeito

de direitos e obrigações.

Nesse sentido, não há como separar a universalidade de bens que

compõem um determinado projeto e atribuir-lhe personalidade jurídica sem retirá-la

do bojo da pessoa jurídica já existente. Desejando-se o reconhecimento dessa

independência, torna-se necessária a constituição de uma outra pessoa jurídica,
cujo objetivo seja assumir um projeto específico, funcionando, de acordo com a

denominação da doutrina adiante comentada, como uma Sociedade de Proposito

Específico - SPE (ou, Specral Purpose Company - SPC, na língua inglesa).

Aliás, se um dos interesses de isolar um projeto a ser realizado sob a forma

de project finance encontra-se calcado na possibilidade de não se afetar a

capacidade de crédito do empreendedor, na medida em que o projeto não figuraria

integralmente nos seus balanços societários, crê-se necessária a criação de uma

 69

nova pessoa jurídica que assuma o projeto como seu objetivo socialss. FItINERil*,
ao tratar de distinções entre corporate finance e project finance, destaca como traço

distintivo fundamenta! deste último que o projeto a ser implantado seja

uma entidade jurídica distinta; ativos do projeto, contratos a ele

relacionados e o fluxo de caixa do mesmo são segregados em grau
substancial da entidade patrocinadora.

Na mesma linha de pensamento, MONTEIRO FILHA e CASTRO5T registram

que

a estrutura de project finance caracteriza-se pela constituição de uma

SPC, que tem como objetivo a implantação do projeto e, portanto,
tempo limitado de duração. Os administradores de uma SPC não
podem assumirobrigações e direitos fora da finalidade para que ela
foi constituída. E uma entidade jurÍdica e economicamente separada
dos patrocinadores e com prazo limitado de duração, que detém os
ativos e passivos do projeto.

TINSLEY58 defende a utilização de uma special purpose entity com o

objetivo de funcionar como tomadora de empréstimos, mas também declara que os

financiamentos podem ser tomados por outras pessoas e serem repassados à

pessoa jurídica que será constituída posteriormente, após a implantação completa

do projeto.

Exemplo da adoção do pensamento de TINSLEY encontra-se em algumas

operações de financiamento realizadas junto a concessionárias de serviço público.

No segmento de rodovias, em alguns casos, feita a licitação para escolha da figura

do concessionário, somente se constituía a pessoa jurídica após a decisão desse

certame licitatório. Várias sociedades concorriam agrupadas, sob a estrutura de um

55 Consoante trabalho do Euromoney lnstitute of Financial Law, "if it is important to insulate the project from the
credit of the sponsor, the project should be owned by a separate entity structured to minimize the effect of a
sponsor insolvency." THE EUROMONEY INSTITUTE OF FINANCIAL LAW. Legal /ssues in lnternational
Project Finance. ln PROJECT FINANCE SEMINAR. Trabalho não publicado. nov. 1995, Rio de Janeiro, v. 1,
item lll, p. 3.
:: F|NNERTY, John D. op. cit., p.2.
:'^
sB
MONTEIRO FILHA, Dulce Conêa; CASTRO, Marcial Pequeno Saboya de. op.cit., p 113.
TINSLEY, Richard. op. cit., v. 4, p.6.
 70

consórcio. Uma vez escolhido o vencedor, o contrato de concessão podia ser

celebrado. Entretanto, a constituição da pessoa jurídica decorrente desse consórcio

só acontecia mais tarde, passando os consorciados à condição de sócios dessa

pessoa jurídica. Nesse caso, o contrato de financiamento relativo a projetos a serem

desenvolvidos nas rodovias era celebrado com o consórcio, comparecendo cada

consorciado como parte distinta. Tardiamente, na constituição da pessoa jurídica

que incorporaria o projeto, promovia-se a alteração subjetiva do contrato de

financiamento, passando essa nova sociedade à condição de financiada/devedora.

Uma vez definida a criação de uma sociedade de propósito específico, os

empreendedores têm de definir o tipo societário a ser adotado. Em se tratando de

sociedade com objeto socia! mercantil, o Codigo Comercial e legislação extravagante

vigentes nesse momento, admitem sete tipos de sociedade, quais sejam: sociedade

em nome coletivo, sociedade de capital e indústria, sociedade em comandita simples,

sociedade em comandita por ações, sociedade em conta de participação, sociedade

por quotas de responsabilidade limitada e sociedade por ações. Atualmente, a grande

maioria das sociedades existentes adotou o tipo de sociedade por quotas de

responsabilidade limitada ou sociedade por ações (sociedade anônima ou

companhia). Essa concentração parece ser motivada pela limitação de

responsabilidade atribuída aos sócios, bem como pelas facilidades, principalmente de

ordem fiscal e administrativa, que um ou outro tipo de sociedade oferecem ao

empreendedor.

Quanto à responsabilidade dos sócios em relação às obrigações assumidas

pela sociedade, em ambos os tipos societários sociedade por quotas de

responsabilidade limitada e sociedade por ações - existe uma limitação criada pela

lei. No primeiro tipo, essa responsabilidade encontra-se limitada ao valor do capital

 7l

social da sociedade, o que significa dizer que, em regra, uma vez integralizado o

capital social, o patrimônio pessoal dos sócios não responde pelo cumprimento das
obrigações assumidas pela sociedade ente com personalidade jurídica e
patrimônio:: distintos daqueles dos sócios. Já na sociedade por ações, a

responsabilidade dos sócios encontra-se limitada ao preço de emissão das ações

adquiridas por cada sócio, o que significa dizer que, em regra, uma vez integralizado

o capital social, não há como utilizar o patrimônio dos acionistas para cumprimento de

obriga@es assumidas pela sociedade.

Entre as vantagens ou facilidades concementes a esses dois tipos de

sociedade, encontra-se uma estrutura mais simples na sociedade por quotas de

responsabilidade limitada, com o capital social dividido em quotas, normalmente

constituída por um reduzido número de sócios, sendo, os próprios quotistas (todos,

alguns ou um deles) os administradores. E muito comum, inclusive, o uso desse tipo

societário na criação de sociedades familiares.

Por outro lado, a sociedade por ações tem uma estrutura mais complexa.

Seu capital social é dividido em ações, que podem ser divididas em classes
diversas, em função dos diferentes direitos a elas inerentes. A administração é
realizada por órgãos diferentes, com divisão de competência entre eles

Assembléia Geral de Acionistas, Conselho de Administração e Diretoria. É possível a

sociedade realizar a captação de recursos, através de emissão e lançamento de

títulos no mercado de capitais. Enfim, a manutenção de sua estrutura é mais

onerosa do que a da sociedade por quotas de responsabilidade limitada.

Em operações de financiamento sob a estrutura de project finance, tem sido

mais comum a criação de sociedades do tipo anônima (ou companhia). Esse tipo de

sociedade possibilita realizar operações no mercado de valores mobiliários, via

 72

negociação de títulos por ela emitidos. Nesse sentido, é necessário que a sociedade

anônima seja do tipo aberta, o que requer a autorização da Comissão de Valores

Mobiliários para sua existência. Além de incrementar o mercado de capitais, esse

tipo de sociedade permite um maior controle de sua situação, eis que a Comissão de

Valores Mobiliários fiscaliza a atuação dessas companhias abertas. Em função disso

e da necessária publicidade de muitos dos atos praticados por essas companhias

abertas - publicação de balanço social, publicação de atas de assembléia geral de

acionistas, por exemploun -, existe uma maior transparência nos negócios realizados

e nas demonstrações da situação financeira da sociedade60.

Adicionalmente, a constituição de garantias, tendo por objeto os títulos

emitidos pela sociedade anônima, costumam ensejar menores possibilidades de

discussão quanto à eficácia. As quotas de uma sociedade por quotas de

responsabilidade limitada podem estar sob a condição de impenhoráveis, em

decorrência da natureza intuitu personae da sociedade e de disposições do contrato

social que impossibilitem a alienação dessas quotas a terceiros, estranhos ao

quadro societário. lsso inviabiliza a constituição de ônus real sobre elas, uma vez

que uma excussão dessa garantia possa ser frustrada. Já as ações de uma

sociedade anônima aberta não ensejam este tipo de discussão: ínsita às

características dessas ações está a possibilidade de sua negociação em mercado de

valores mobiliários, o que permite fazê-las figurar como objeto de garantia reat61,

servindo, o produto de sua venda, como pagamento de obrigações inadimplidas.

5s Artigos 98, 124, 134, parágrafo quinto, e 1 76 da Lei no 6.404, de 1 5 de dezembro de I 976, são exemplos de obrigações de
-- sociedade anônima quanto à publicação de documentos.
w CAVALCANTI observa que "geralmente a Íorma societária mais indicada para um project finance no Brasil é a da
sociedade anônima basicamente porque: (i) permite a emissão de valores mobiliários que podem ser necessários
para levantar fundos para o empreendimento; (ii) a legislação possui regras claras sobre acordos entre os sócios
(acionistas) que, no mais das vezes, é essencial para disciplinar as relações entre os diversos lnvestidores que
participam de uma mesma SPC e (iii) a legislação possui regras mais claras sobre a elaboração das demonstrações
financeiras, o que pode representar uma garantia para os credores da companhia." CAVALCANTI, José Roberto P.
C. Faveret, op. cit, p. 6.
u' Artigo 39 da Lei no 6.404, de í 5 de dezembro de 1976.
 73

O novo Código Civil, ao tratar do empresário e da empresa, no Livro ll, trata

dos tipos societários que passarão a ter vigência no direito brasileiro, a partir do

início do ano de 2003. Segundo depreende-se do disposto nos artigos 986 a 1.141,

uma primeira ramificação separa as sociedades em dois grupos: as sociedades

personificadas e as não personificadas. A distinção desses dois grupos de

sociedades calca-se na existência ou não de inscrição, em órgão competente, dos

atos constitutivos da sociedade.

As sociedades não personificadas podem ser: Sociedade em Comum e

Sociedade em Conta de Participação. Já as personificadas possuem um maior

número de tipos, quais sejam: Sociedade Simples, Sociedade em Nome Coletivo,

Sociedade em Comandita Simples, Sociedade Limitada, Sociedade Anônima,

Sociedade em Comandita por Ações e Sociedade Cooperativa.

Discorrer sobre cada tipo de sociedade aqui mencionado seria interessante

como contribuição para fins de verificação profunda da estrutura de cada um deles e

da situação jurídica individual dos sócios, aÍ incluídas possíveis instituições

financeiras. Porém, para os fins deste trabalho, acredita-se ser suficiente a simples

menção da tipologia, tendo em vista que os empreendedores de um determinado

projeto podem escolher, à sua conveniência, qualquer um desses tipos para

constituição da pessoa jurídica que incorporará o projeto, ficando a cargo deles
verificar junto a seus consultores financeiros e jurídicos a adequação da estrutura

escolhida ao tipo de projeto a ser empreendido.

 CAPíTULO V

GARANTIAS

A noção de significado do termo garantia pode ser diferente nas diversas

áreas do conhecimento científico. lnteressa comentar o conteúdo do pensamento

disseminado na área econômico-financeira, cuja visão de garantia é constituída de

qualquer mecanismo que contribua para permitir a dÍstribuição de riscos e alcançar-

se o sucesso de uma determinada operação62.

Admitindo-se esse ponto de vista, garantias têm uma abrangência bastante

grande, pois qualquer obrigação assumida por algum participante de uma

determinada operação com vistas a eliminar ou, pelo menos, diminuir os riscos
dessa operação tem o reconhecimento do status de garantia.

Procurando clarear o exposto acima, suponha-se uma operação de

concessão de colaboração financeira para aquisição de máquinas e equipamentos

62 BENOIT, ao tratar da estrutura das garantias em projetos sob a estrutura de projetct finance define que "guarantees
represent the most common method for reallocating responsability forrlsk§'. BENOIT, Philippe. op. cit., p. í4;
FINNERTY diz que "os credores de um projeto exigirão que os arranjos de garantia sejam efetivados para protegê-los de
vários riscos. As disposições contratuais relativas a garantias distribuem os riscos entre os patrocinadores do projeto, os
compradores da produção do projeto e das demais partes nele envolvidas. Representam um meio de transferir a
capacidade de crédito de entidades já estabelecidas para garantir o suporte da dívida do projeto". FINNERTY, John. op.
cit., p. 52;
NEVITT e FABOTZI dizem que "guarantees enable promoter to shift the financial risk of a project to one or more third
parties. They provide a óasis for shifting certain risks inherent in a project financing transaction to interested pafties who
have no desire to become directly involved in the operation of the project, or to directly provide the capital for the project."
NEVITT, Peter K.; FABOZZI, Frank. op. cit., p. 255.
 75

industriais para produção de determinado bem de consumo - eis aí uma operação

de financiamento. A simples assunção, por um terceiro, da obrigação de comprar

parte da produção originada dessas máquinas e equipamentos funciona como

garantia do sucesso da operação. A explicação disso decorre da aplicação da

premissa de que o financiado deverá ter recursos para pagar o financiamento, se

ocorre a entrada de recursos decorrentes da venda de sua produção. Parece que,

nessa situação, atribui-se a um terceiro facilitar o cumprimento de obrigação, que

originalmente seria de outra pessoa, no caso, o principal envolvido na operação de

financiamento - o financiado.
Esse é o tipo de garantia denominado indireta por NEVITT e FABOZZI63.
Esses autores classificam as garantias em diretas e indiretas. Segundo suas
palavras,

as garantias são normalmente consideradas como diretas, garantias

incondicionais sob as quais o garantidor assume a responsabilidade
de cumprir todas as obrigações da parte garantida. Em muitos casos,
esse é o tipo de garantia suficiente para suportar um negócio.

Em muitos casos, contudo, as garantias não precisam ser

abrangentes de forma a prover total suporte para o negócio a ser
financiado. Garantias podem ser limitadas tanto no valor quanto no
prazo de vigência (tradução nossa).

Apresentam, entretanto, como garantias indiretas mais comuns,

modalidades de contratos de compra e venda da produção a ser gerada por um

projeto a ser implantado, bem como contratos de aquisição de matéria-prima e

serviços a serem utilizados por esse projeto. Registram que esses contratos

constituem uma obrigação incondicional bem definida de prover

retorno paru um projeto por um lapso de tempo, usualmente
63 Segundo NEVIT e FABOZZI, "guarantees are normally considered to be direct, unanditionat guarantees by a guarantor,
under which lf assu/,nes the responsability to pertorm all the obligations of the guaranteed party. ln many cases, Íf,is is Íhe
only kind of guarantee which will suffice to suport the transaction.
ln many cases, however, the guarantee need not to be all-encompassrng ln order to provide sufficient support for the
transaction to be financed. Guarantees may be limited both in amount and time." NEVITT, Peter K.; FABO7ZI, Frank. op.
cit. p. 259.
 76

suficiente para amortizar o débito associado a esse projeto. Essas

garantias são aceitas pelos contadores como indiretas para fins das
contas do balanço social, e, por isso, são incluídas somente em
notas desse balançooa (tradução nossa).

Decorrência dessas palavras, entende-se que garantia direta seria aquela

em que ocorre assunção integral de responsabilidade, seja pelo patrocinador (ou

empreendedor) do projeto ou por terceiro, pelo cumprimento das obrigações

assumidas pela pessoa do devedor. lndireta, por outro lado, seria a garantia que

tivesse algum tipo de limitação de responsabilidade do garantidor em relação à

totalidade das obrigações assumidas pelo devedor. Essa limitação provoca efeitos

diferentes daqueles causados pelas garantias diretas, tendo em vista que não

aparecem no balanço social, não interferindo na situação econômico-financeira da

sociedade.

Ao ser aplicada essa classificação nas garantias apontadas pela legislação e

pela doutrina jurídica brasileira, entende-se que uma Íiança prestada pelo prazo

integral de duração do contrato de financiamento de um projeto seria uma garantia

do tipo direta, pois o fiador ficaria responsável pelo pagamento de todas as

obrigações do devedor durante todo o prazo do projeto. Por outro lado, uma fiança

com ptazo inferior ao prazo total do projeto, ou, ainda, com valor inferior àquele
contratado pelo devedor, seria classificada como garantia indireta.

Afigura-se inapropriado, do ponto de vista jurídico, entretanto, utilizar os

conceitos desenvolvidos pelos referidos autores, pois o fato de uma garantia ser

limitada no tempo ou no valor garantido não parece significar que essa garantia é

prestada de forma indireta. Nessas duas situações, encontra-se garantia prestada de

64 NEVITÍ e FABOTZI declaram que os contratos de aquisição de matéria-prima e serviços a serem utilizados pelo projeto,
"constitute a very definite unconditional obligation to pay revenue to a project for a period of time, usually sufficient to
amortize debt associated with the project. These guarantees are accepted by the accounting professr'on as being indirect for
purposes of balance sheet accounting, and, therefore, are includable only in footnotes to the balance sheeÍ." idem, p. 260.
 77

forma direta, em que um terceiro assume a responsabilidade de cumprir com as

obrigações do devedor de um contrato num eventual inadimplemento. Acredita-se,

sim, que um mecanismo de garantia como aquele sugerido pelos autores - utilizar
contratos de compra e venda de produção gerada com um projeto como forma de

oferecer conforto à figura de financiadores - pode ser considerado uma espécie de

garantia indireta, haja vista que não existe assunção direta da obrigação de cumprir

quaisquer obrigações decorrentes de relação jurídica contratual entre a empresa

financiada e o financiador, pelos terceiros que celebrarão esses contratos.

Adicionalmente, o que preocupa nesse tipo de garantia denominado indireta

são as conseqüências advindas de um possível inadimplemento daqueles terceiros

contratantes obrigados a comprar a produção gerada pelo p§eto. Pergunta-se:

ocorrendo esse inadimplemento por parte do terceiro - comprador da produção -, e,

como conseqüência, o financiado não cumprir com suas obrigações, devido à

frustração com relação à entrada de recursos, como poderá o financiador usar desse

mecanismo, então chamado de garantia, para se ressarcir? Os referidos

doutrinadores não se ocuparam desse tipo de questão.

Suas idéias parecem firmadas na existência de situações ideais, nas quais

as obrigações deconentes de relações jurídicas contratuais seriam sempre

cumpridas pelas partes - o inadimplemento parece configurar uma hipótese remota

para os autores. Aprecia-se essa forma de pensar e até se crê que se alinhe ao

conteúdo do brocardo latino pacta sunt servanda. Esse conteúdo aliado à boa-fé das

partes contratantes funciona como uma das formas de auxiliar a preservação da

segurança jurídica, mas crê-se que seria mais seguro elaborar um arcabouço

jurídico mais consistente, que permitisse ao credor do financiamento agir de forma

mais direta e eficaz em relação aos referidos terceiros. Essa preocupação de adotar
 78

mecanismos que criem um vínculo mais forte entre financiador e terceiros não foi

objeto de análise pela doutrina consultada.

Parece, ainda, que esse mecanismo padece de fragilidade quanto a ser

entendido como garantia num contrato de financiamento, tendo em vista que ele se

constitui apenas da assunção de obrigações por parte de um terceiro - os

adquirentes da produção obrigam-se, em relações contratuais distintas daquela

entre financiado e financiador, a tão-somente cumprir com as obrigações assumidas

nesses contratos. Nesse sentido, esse mecanismo de garantia funciona apenas

como um simples conforto para o financiador, pois ele tem conhecimento de que

existem terceiros comprometidos com a geração de recursos para o projeto a ser

financiado, porém não responsáveis diretamente por sanar eventual

inadimplemento.

Mudando de área do conhecimento, encontra-se, no ponto de vista jurídico,

a noção de que garantias são acessórios que têm como função precípua sanar
inadimplemento. Em outras palavras, são relações jurídicas instituídas com o intuito

de dar conforto à pessoa do credor de uma obrigação, procurando resguardá-lo

quanto a eventual descumprimento de obrigação por parte do devedor. Fazendo uso

das idéias de PEREIRA65, as garantias, por força de convenção, revestem a dívida

de uma segurança especial, proporcionando ao credor condições privilegiadas de

recebimento.

Na condição de acessórias, as garantias têm sua existência dependente de

relações jurídicas principais, a cuja sorte estão vinculadas. A base para essa
afirmação encontra-se no princípio da gravitação jurídica, cujo conteúdo determina

que o acessório segue a sorte do principal. Conseqüência desse princípio: havendo

65 PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., v. lY, p.202.

 79

vício na obrigação principal que determine sua invalidade e desaparecimento, a

relação jurídica acessória decorrente da garantia também estará fadada ao

desaparecimento66.

A legislação e a doutrina brasileiras proporcionam uma abordagem sobre

garantias que permite dividi-las em dois grandes grupos: reais e pessoais.

No primeiro grupo, encontram-se, em verdade, os direitos reais de garantia -

penhor, hipoteca e anticrese -, enquanto, no segundo grupo, encontram-se relações

jurídicas, em que terceiros se responsabilizam pelo cumprimento de determinada

obrigação principa!, comprometendo seu patrimônio como um todo, na

eventualidade do inadimplemento por parte do devedor principal - como é o caso da

fiança e do aval.

5.1 DIREITOS REAIS DE GARANTIA OU GARANTIAS REAIS

Os direitos reais de garantia permitem ao credor de uma obrigação principal

utilizar o valor de bens previamente especificados para pagamento da dívida, vale

dizer, a satisfação do credor pode ser obtida através da aplicação do valor de bens

para satisfação de uma obrigação inadimplida.

E pacífico na doutrina do direito brasileirou'qr" os direitos reais de garantia

possuem os atributos da seqüela e da preferência, o que confirma a natureza real

desses direitos.

T
u' MARTINS, Fran. op. cit., p. 336.
GOMES, Orlando. op.cit.p.344. PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., v. lV, p.208.
 80

O direito de seqüela traduz-se no vínculo - gravame - criado em um

determinado bem (ou bens), de forma que seu valor seja utilizado para pagamento

de uma determinada obrigação, num eventual inadimplemento. Uma vez instituído o

gravame, ele acompanhará o bem, ainda que o domínio deste seja transferido.

Já o direito de preferência confere ao credor um privilégio frente a outros

credores quanto ao recebimento de seu crédito, o que significa dizer que o credor

munido de um direito de preferência deconente de direito real de garantia pode

argüir o pagamento de seu crédito preferencialmente a outros credores, utilizando o

produto da venda de um bem gravado.

lmportante ressaltar que essa preferência não se dá em relação a todo e

qualquer tipo de credor, eis que existem créditos legalmente reconhecidos como

mais privilegiados do que aqueles possuidores de um direito real de garantia. É o

que acontece com os créditos decorrentes de obrigações trabalhistas e os

decorrentes de obrigações fiscais, que antecedem, em termos de privilégio, os

direitos reais de garantia.

Elencados na legislação em vigor - artigo 674, incisos Vll, Vlll e lX do

Código Civil Brasileiroos - os direitos reais de garantia são o penhor, a hipoteca e a
anticrese. Cada um deles possui particularidades e características próprias, com

destaque para o objeto, a posse do bem a ser gravado e a forma do exercício dos

direitos.

O penhor tem por objeto coisas móveis, cuja posse direta é transferida ao

credor da obrigação garantida, possuidor da faculdade de vender a coisa

judicialmente para pagar-se, na eventualidade de inadimplemento.

68 Artigo 1.225, incisos Vlll, lX e X do novo Código Civil Lei no 10.406, de í 0 de janeiro de 2002.
-
 81

A hipoteca é o direito real de garantia que possui como objeto bens imóveis,

permanecendo, entretanto, a posse do bem gravado com o proprietário do bem,

ficando com o credor o direito de vendê-lo judicialmente para pagar-se.

Finalmente, a anticrese se constitui no direito real de garantia sobre coisa

imóvel que dá ao credor o direito de percepção dos frutos e rendimentos, podendo,

inclusive, reter a coisa em seu poder, enquanto não ocorrer o pagamento da dívida

garantida.

Apesar de cada um dos direitos reais de garantia possuírem características

próprias, possuem, também, normas a eles aplicados de forma geral, conforme

disposições dos artigos 755 a 767 do Codigo Civil ora vigenteoe, os quais são

comentados a seguir.

Primeiramente, só é permitido constituir garantia àquele que tem o poder de

alienar a coisa. Oneração de bem é ato de disposição, o que significa dizer que o

direito de dispor da coisa é condição sine qua nom à válida constituição da garantia.

Entretanto, se o garantidor, embora não dono da coisa dada em garantia, adquirir o

seu domínio supervenientemente, será válida essa garantia desde o momento de

sua constituição.

Por outro lado, somente as coisas passíveis de alienação é que podem

figurar como objeto de garantia real. O fundamento disso relaciona-se ao fato de que

o credor da garantia real tem o direito de vendê-la para se pagar, caso ocorra
inadimplemento. Se o bem objeto da garantia for inalienável, frustrada será a

pretensão do credor, tendo em vista que não logrará êxito em receber o pagamento

da obrigação por meio da venda da coisa.

6s Artigos 1.4í9 a 1.430 do novo Código Civil Lei no 10.406, de 10 de janeiro de2002.
-
 82

No que concerne à extensão da garantia constituída, o credor não tem

obrigação de liberar parte da garantia em decorrência de pagamento de uma ou

mais prestações da dívida. O bem permanece gravado até a solução final da dívida:

somente mediante totalidade do pagamento é que assistirá ao garantidor o direito de

exigir a liberação da garantia, com o conseqüente levantamento do gravame.

Quanto à validade do título constitutivo dos direitos reais de garantia, vale

lembrar que ele tem de possuir, em seu conteúdo, a descrição do total da dívida, o

prazo fixado para pagamento, a taxa de juros incidente sobre a dÍvida e a

especificação do bem dado em garantia. Adicionalmente, deve-se ressaltar que a

inscrição do instrumento formalizador da garantia no registro competente também é

condição de validade da garantia, inscrição essa que, pela publicidade que lhe é

inerente, permite que os efeitos da garantia alcance terceiros, tomando-se a estes

oponível.

Uma vez ocorrendo inadimplemento por parte do devedor da obrigação

principal, o credor da garantia pode vender o bem para se pagar. Frise-se, porém,

que esse credor não pode ficar com o bem para se pagar, nem mesmo pode fazer

valer eventual cláusula no instrumento formalizador da garantia que lhe conceda

este direito, eis que o pacto comissório é considerado nulo pela legislação; cláusula

com tal disposição será considerada como não escrita.

Por outro lado, nada impede que a coisa objeto da garantia seja objeto de

dação em pagamento a ser avençada entre credor e garantidor. Pacto comissório e

dação em pagamento são relações jurídicas distintas, essa última revestida de

juridicidade, portanto, perfeitamente aceitável.

Finalmente, cabe comentar que a obrigação principal poderá ser

considerada vencida antecipadamente se o bem objeto da garantia vier a sofrer

 83

deterioração, depreciação ou perecimento, se ocorrer desapropriação, ou, ainda, se

o devedor falir ou tornar-se insolvente.

Apesar de não elencado como direito real de garantia, o instituto da

alienação fiduciária em garantia, criado por meio da lei que instituiu o mercado de

capitaisTo, é admitido nessa condição por parte da doutrina jurídica, especialmente

por PEREIRATI.

Apartando-se da discussão quanto a ser considerado garantia real ou direito

real em garantia, entende-se inegável que o instituto funcione como uma garantia,

cujo objeto é bem especificado, eis que por meio dele ocorre, conforme PONTES DE

MIRANDAT2,

a transferência, ao credor, do domínio e posse indireta de uma coisa,

independentemente de sua tradição efetiva, em garantia do
pagamento de obrioacão a que acede (grifo nosso), resolvendo-se o
direito do adquirente com a solução da dívida garantida.

De fato, ao contrário das outras garantias reais apontadas anteriormente, na

alienação fiduciária ocorre uma verdadeira transferência da propriedade de um

determinado bem para as mãos do credor de uma outra obrigação - o Íiduciário -,

originada da concessão de empréstimo.

Esse tipo de garantia pode ser constituída sobre bens móveis e imóveis,

submetendo-se a alguns dos princípios gerais dos direitos reais de garantia,

apresentados acima, como é o caso da necessidade de o credor vender o bem, em

caso de inadimplemento, para pagar-se, bem como a impossibilidade de estipulação

do pacto comissório.

70 ALei no4.728, de14dejulhodelg6s,alteradapeloDecreto-lei no91 'l ,delodeoutubrodelg6g,instituiuaalienação

Íiduciária de coisa móvel e a Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1977 , instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel.
" PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., v. lV, p. 273. GOMES declara que a alienãção fiduciária é "negócio jurídico
autônomo, da espécie dos negócios de garantia com traços originais, sem embargo de ser tido como especial modalidade
de negócio fiduciário." GOMES, Orlando. op. cit., p. 459.
" PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado.2. ed. Rio de Janeiro: Borsio, 1954, Tomo XX, p. 289.
 84

Detalhe relevante nesse tipo de operação encontra-se na existência de

condição resolutiva, pela qual a propriedade do fiduciário é resolvida no pagamento

total da dívida pelo fiduciante, podendo, este último, reaver a coisa de quem a

detenha. Assim, o credor fiduciário pode até alienar o bem adquirido por alienação

fiduciária em garantia, porém, o adquirente corre o risco de perder o domínio sobre

ele, se o fiduciante pagar a totalidade da dívida, eis que à propriedade conferida ao

fiduciário aplicam-se as regras inerentes à propriedade resolúvel73.

Finalmente, cabe registrar que a pessoa do fiduciário tem de ser instituição

financeira sentido amplo, uma vez que, apesar de divergências doutrinárias quanto a

legitimidade para esse pólo do contrato de alienação fiduciária7a, o Superior Tribunal

de Justiça já pacificou esse entendimentoTs.

5.2 GARANTIAS PESSOA]S

As garantias pessoais permitem ao credor obrigar uma terceira pessoa - não

o obrigado principal da dívida - a cumprir com a prestação avençada. É o caso das

relações jurídicas fundadas nos institutos da fiança e do aval.

A fiança, instituto jurídico do Direito Civil e do Direito Comercial, formaliza-se

através de um contrato, criando um vínculo de acessoriedade frente à existência de

73 Segundo disposições do artigo 647 do Código Civil, "resolvido o domínio pelo implemento da condição ou pelo advento do
termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se
opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a detenha." Disposições de idêntico conteúdo encontram-se
nos artigos 1 .359 do novo Código Civil - Lei no í 0.406, de í 0 de janeiro de 2002.
'o PEREIRA defende que outras instituições podem figurar na condição de fiduciário que não institui@es financeiras, pois
"antes da lei disciplinadora do mercado de capitais já o nosso direito admitia, posto que em caráter atípico, o negócio
fiduciário. Quando o legislador lhe concedeu foros de negócio jurídico nominado, deu-lhe abrigo naquela lei especial por
uma razão de cpnveniência." PEREIRA, Caio Mario da Silva, op. cit., v. lV, p. 276.
7s BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial no 2.176-RS, Relator: Ministro Waldemar Zveiter, BrasÍlia, DF, 5 de
junho de 1990. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Judiciário, DF, 06 de agosto de 1990, p. 7333.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial no 5.937-RS, Relator: Ministro Waldemar Zveiter, Brasília, DF, 10
de dezembro de 1990. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Judiciário, DF, 18 de fevereiro de 1991, p.
1037.
 85

uma obrigação principal. O Código CivilTo tratou desse instituto em seus artigos

1.481 a 1.504, enquanto as disposições sobre fiança mercantil encontram-se nos

artigos 256 a 263 do Código ComercialTT.

As principais diferenças desses dois tipos de fiança residem no fato de que a

fiança mercantil tem como requisito essencial a presença de um comerciante na

condição de afiançado, e a obrigação afiançada seja derivada de causa comercialTs,

bem como na condição de que a fiança mercantil é sempre solidária por força de

disposição contida no artigo 258 do Código Comercial. Por sua vez, a fiança civil

admite o afastamento da solidariedade por meio de convenção entre as partes,

conforme se depreende da combinação das disposições contidas no inciso ll do

artigo 1.492 e parágrafo único do artigo 1.491do Código Civil.

Vale ressaltar discussão existente na doutrina do direito brasileiro quanto à

necessidade de outorga uxória ou marital para fins de validade da fiança mercantil.

lnegável a necessidade dessa outorga para a fiança civil, uma vez que a legislação

expressamente a exige (artigos 235 e 242 do Código CivilTe). Autores comercialistas

defendem ser a outorga desnecessária na fiança mercantil, vez que a lei não feztal

exigência, e a prática dos atos de comércio dizem respeito somente à pessoa do

comerciante, no exercício de suas atividades, e não à pessoa de seu cônjuge, não

cabendo falar-se em atingir a meação desse último8o.

O aval, instituto jurídico típico do Direito Comercial, se constitui na assunção

da condição de devedor de uma quantia prevista em determinado título de crédito e

sua Íormalização se dá pela simples aposição de assinatura do avalista nesse título.

'_: O novo Código Civil - Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2OO2 -, trata da fiança em seus artigos 818 a 839.
" Com a entrada em vigor, em í0 de janeiro de 2003, do novo Código Civil - Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 -, a
parte primeira do Código Comercial, em cujo conteúdo encontram-se as disposições sobre fiança mercantil, estará
revooada.
ll Artigó 256 do Código Comercial - Lei no 556, de 25 de junho de 1850.
'" Artigo .647 do novo Código Civil - Lei no í 0.406, de 10 de janeiro de 2002.
ru 1

MARTINS, Fran. op. cit , p. 327i CARVALHO DE MENDONçA, José Xavier. Tratado de Direito Comercial Brasiteiro, v. Yl,
2a pafte, no 1.255; FERREIRA, Valdemar, apud MARTINS, Fran. op. cit., p.327.
 86

Incabível exigir-se outorga uxória ou marital para fins de validade do aval

prestado, eis que o aval é obrigação autônoma, necessariamente só abrangendo o

patrimônio da pessoa do avalista e não do seu cônjuge81.

lnteressante registrar que, apesar de as garantias serem tratadas como um

acessório, cuja existência encontra-se vinculada à uma obrigação principal, a

doutrina comercialista defende a inexistência de acessoriedade no instituto do aval.

lsto se explica pelo fato que as obrigações assumidas em um título de crédito são

consideradas autônomas entre si, ou em outras palavras, interindependentes: elas

convivem num mesmo título, mas têm existência autônoma. A autonomia das

obrigações contidas nos títulos de crédito permite que o credor de um título desses

possa exigir o cumprimento da obrigação a qualquer dos signatários do título. Os

avalistas não podem argüir a inexistência de relação de dívida entre eles e credor;

ao assinarem no título de crédito, assumem a obrigação de pagar a quantia nele

inscrita incondicionalmente, quando a eles apresentados para pagamento.

Outras características e efeitos fazem parte dos direitos reais de garantia e

das garantias pessoais, então elencadas, que não foram apresentadas aqui, pois a

intenção é apenas apontá-los como possibilidade de garantia, concedendo conforto

ao credor de uma obrigação pela possibilidade de socorrer-se do patrimônio do

garantidor para ter seu crédito satisfeito.

8' Segundo disposiçôes do artigo f .il7 do novo Código Civil - Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2OO2 -, cuja vigência iniciar-
se-á em í 0 de janeiro de 2003, o aval não pode ser prestado sem autorização do cônjuge, exceto no regime de separação
absoluta de bens.
 CAPíTULO VI

GARANTIAS EM OPERAçOES DE FINANCTAMENTO

Ponto nevrálgico de qualquer operação de financiamento encontra-se no

estabelecimento das garantias, eis que sua serventia primordial é a de sanar

eventual inadimplemento por parte do financiado, segundo a visão jurídica dessa

matéria.

Quando os financiadores promovem a análise das solicitações de

financiamento, uma de suas primordiais preocupações é detectar e dimensionar os

riscos envolvidos na realização da operação. A verificação dos riscos inerentes à

pessoa do futuro financiado e seus controladores (se houver), bem como dos riscos

do projeto a ser desenvolvido deverá servir de base para determinar as garantias a

serem exigidas para a concessão do empréstimo, haja vista que a fixação das

garantias é sempre feita pela figura do futuro credor.

Natural que seja o futuro credor aquele que definirá a quantidade e a

qualidade das garantias a serem prestadas, pois trata-se de, como comentado

anteriormente, procurar lhe proporcionar uma situação confortáve!. Nada impede,

entretanto, que essa definição possa ser fruto de uma negociação prévia entre
 88

futuros credor e devedor (ou financiador e financiado), em que o devedor exporá as

garantias viáveis de serem por ele oferecidas.

Seja qual for a estrutura de financiamento a ser adotad a - corporate finance

ou project finance - os credores do financiamento assumem riscos ao participarem

das operações. É exatamente através das garantias que os financiadores procuram

eliminar ou, pelo menos, mitigar esses riscos.

HOWCROFT e FADHLEY82, seguidos por MONTEIRO FILHA e CASTRO83

sugerem a classificação das garantias utilizadas em operações de financiamento em

três sistemas diferentes, definidores da estrutura de financiamento a ser adotada.

Esses sistemas procuram agrupar as garantias em função da possibilidade

que os credores de uma operação de financiamento, num eventual inadimplemento

do devedor, têm de recorrer ao patrimônio desse devedor ou de terceiros vinculados

juridicamente como garantidores. Esses sistemas são denominados de full recourse,

limited recourse e non recourse.

No sistema full recourse, encontra-se o modelo de financiamento

tradicional - corporate finance - no qual as garantias ditas corporativas são

prestadas de forma a promover o maior nível possível de conforto ao credor.
Usualmente as garantias são dos tipos real e pessoa!, essa última prestada pela

figura dos controladores do devedor. Como se depreende do significado das

palavras da locução full recoltrse, o credor tem a faculdade de, utilizando os
mecanismos de garantias, recorrer de maneira absolutamente direta sobre
determinado patrimônio do devedor, no caso de garantias reais, e sobre o
patrimônio de terceiros garantidores, no caso de garantias pessoais. Esse sistema

l1
ó3
HOWCROFT, Barry: FADHLEY, Sabah. op. cit., p.97.
MONTEIRO FILHA, Dulce Conea; CASTRO, Marcial Pequeno Saboya de. op. cit., p. 110.
 89

não costuma considerar outros instrumentos que funcionam como atenuadores de

riscos para fins de garantia das operações de financiamento.

Em posição antagônica, no sistema non recourse as garantias constituídas

na operação de financiamento têm como objeto tão-somente os recursos gerados

pelo projeto. Como bem apontam MONTEIRO FILHA e CASTROU4, o financiador,

em caso de insucesso, não tem alternativa para reaver o montante do financiamento

concedido que não seja através da receita auferida com o projeto.

O modelo de financiamento que utiliza esse tipo de sistema encontra-se

estruturado sob a forma de project finance, não tendo o credor a possibilidade de

recorrer ao patrimônio de terceiros garantidores ou ao do devedor que não seja ativo

pertencente ao projeto financiado, paÍa se pagar no caso de inadimplemento; tão-

somente os ativos do projeto e, principalmente, a receita gerada pelo projeto, servirá

como garantia do pagamento das obrigações inadimplidas.

Cabe frisar a possibilidade do credor recorer aos ativos do projeto para

pagamento da dívida do financiamento, sem responsabilidade direta ou indireta dos

acionistas da empresa responsável pelo projeto, conforme professado pelo escritório

de advocacia CLEARY, GOTTLIEB, STEEN & HAMILTONs5.

Uma espécie de sistema misto e intermediário aos dois primeiros

mencionados encontra-se no limited recourse, em que as garantias podem ser

constituídas tanto das chamadas tradicionais - reais e pessoais -, como daqueles

mecanismos mitigadores de riscos que envolvem vinculação do fluxo de caixa

líquido a ser gerado pelo projeto para fins de pagamento do financiamento, em caso

de inadimplemento pelo financiado.

u ldem.
85 oLEARY, GOTTLIEB, STEEN & HAMILTON. Project Finance. ln: ABDIB-PROJECT FINANCE SEMINAR, São Paulo, abr.
1996, item A, p. 4.
 90

TINSLEY8ô traz uma definição diferente para o que seriam os sistemas non

recourse e limited recourse. Segundo sua linha de pensamento,

non recourse significa que o suporte do patrocinador não é evidente.

O suporte financeiro é provido por outras entidades como o
contratante com obrigação de implantar projeto sob o regime de turn
key.
Limited recourse é quando o suporte de vários patrocinadores esÍão
estruturados para cada fase, mas esÍão su7'eiÍos a um limite, qual
seja, após implantação do projeto, podem estar limitados aos ativos e
-
fluxo de caixa do projeto isÍo é, um verdadeiro project financing
(tradução nossa).

No mesmo sentido, o escritório de advocacia CLEARY, GOTTLIEB, STEEN

& HAMILTONsT define timited recourse como

uma estrutura de financiamento no qual o financiador se baseia, em

determinado grau, nos ativos e no fluxo de caixa do projeto para fins
de pagamento do financiamento, inclusive o serviço da dívida, com
algumas garantias prestadas pela sociedade incorporadora do
projeto ou seus patrocinadores (tradução nossa).

CAVALCANTI8E também apresenta uma visão semelhante a de TINSLEY,

com relação ao que seria um non recourse project finance. Segundo ele, é um

modelo de financiamento, em que "a utilização de uma SPC também é necessária

para limitar a responsabilidade dos investidores ao montante do capital aportado na

mesma." Por outro lado, apresenta como limited recourse project financing aquele

modelo, no qual "se estabelece que, até a entrada em operação do

E6 Segundo TINSLEY "non rccourse means that the sponsor support is not evident. Financial support has been provided by
other entities such as the turn-key contractor. Limited recourse is where various sporsor supports are structured into
each phase but are subject to overall caps which, poslcompletion, may be limited to the project's cash flows and asseÍs
-ie true project financing." Ele propõe uma classificaçáo dos financiamentos de projeto em sels tipos, quais sejam:
"straight", "production loans", "co-financing", "complementary", "non recourse" e "limited recourse". "A straight loan
follows five of the seven principal repayment methods - ie: mortgage-style, linear/equal amortization, structure/uneven,
ratio calculations, and bullet. A production loan usually follow the first or last methods, namely a percentage of cash
flows and a per unitfualue of production ôasis. A co-financing means that a group of lenders have signed up under one
document, albeit with different margins and repayment profiles, but always sharing the same legal security and
covenanUdefault structures. A complementary financing is implemented by parallel loans and different documents".
I/NSIEY, Richard. op. cit. ,v. 4, p. 6.
87 Segundo o escritório de advocacia CLEARY, GOTTLIEB, STEEN & HAMILTON, timited recourse é "a financing structure in
which the lender is relying some degree on the project asseÍs and cash flows for repayment and debt seruice without full
guarantees from the project company or its sponsors." CLEARY, GOTTLIEB, STEEN & HAMILTON. op. cit., item A, p. 6.
^^ CAVACANTI, José Roberto P. C. Faveret, op. cit., p. 4.
 91

empreendimento, os investidores são obrigados a pagar a diferença entre o custo

real de implantação [do projeto] e o que foi originalmente orçado."

A opinião de todos esses autores permite a conclusão de que os efeitos

decorrentes da adoção de um desses sistemas - non recourse, lÍmited recourse ou
full recourse - é o que define até onde os financiadores podem exigir um

compromisso maior dos patrocinadores, além daqueles recursos já aportados na

implantação do projeto financiado.

No sistema non recourse não existe a possibilidade do financiador exercer

qualquer direito de cobrança junto aos investidores, já que a obrigação desses

últimos foi cumprida ao aportarem os recursos a que se comprometeram; não

prestaram nenhuma garantia que permita ao financiador se ressarcir junto a eles.

No sistema limited recourse, são constituídos mecanismos que permitem ao

financiador exigir atuação adicional por parte dos investidores, pois eles têm de por

mais rêcursos no projeto, seja através de aporte financeiro, seja através da

assunção da condição de garantidores do projeto junto ao financiador, ainda que

essas garantias sejam limitadas no seu tempo de vigência ou no seu valor.

Finalmente, no sistema full recourse, o financiador tem total possibilidade de

exigir a interveniência dos investidores para sanar quaisquer problemas, pois as

garantias prestadas por esses últimos dão o conforto ao financiador de que a

responsabilidade dos investidores pelo retorno dos recursos emprestados é total.

Segundo pesquisa feita por HOWCROFT e FADHLEYSe em 1998, junto a

bancos internacionais, um percentual muito pequeno de operações são feitas sob o

sistema non recourse - cerca de 7o/o -, ficando a maior quantidades delas divididas
entre os sistemas full recourse e limited recourse.

8e HOWCROFT, Barry;e FADHLEY, Sabah. op. cit., p. 10í

 92

Das experiências colhidas e vivenciadas em algumas instituições

financeiras, principalmente no BNDES, percebe-se a quase inexistência de

operações de financiamento, utilizando o sistema non recourse. Justifica-se tal

situação, tendo em vista que a cultura de definição da classe de risco das operações

ainda continua baseada, precipuamente, na pessoa do empreendedor e seus

controladores (ou seja, na corporação) e, em menor grau, no projeto a ser realizado.

As instituições financeiras possuem autonomia limitada na fixação das

condições para operações de financiamento, pois, em função das disposições da Lei

no 4.595, de 31 de dezembro de 1964, devem observar as normas estatuídas pelo

Conselho Monetário Nacional (CMN), regulamentadoras das operações de

empréstimo.

O BACEN, no exercício de sua atribuição de fazer cumprir as normas

expedidas pelo CMN, tornou público que esse Conselho determinou que as

operações realizadas por instituições financeiras têm que atender aos princípios de

seletividade, qarantia (grifo nosso), liquidez e diversificação de riscoseo.

Por outro lado, casos há em que o CMN resolveu definir garantias

específicas aplicáveis a operações determinadas, realizadas por instituições
flnanceiras. A título de exemplo, traz-se aqui situação mais específica, em que

determina esse Conselhoel que

operaçÕes de crédito dos bancos de desenvolvimento devem ser

asseguradas, isolada ou cumulativamente, por garantias reais;
alienação fiduciária em garantia; aval; fiança; vinculação de recursos,
com reserva inevogável de formas de pagamento, provenientes de
cobrança de impostos, taxas, sobretaxas, rendas ou contribuições de
qualquer espécie e outras garantias, a título excepcional, mediante
prévia autorização do BACEN.

:'' ResoluÉo no 1.559, de 22 de dezembro de 1998, e Resolução no 2.488, de 30 de abril de 1998, ambas do BACEN
Artigo 20, incisos I e lV do Regulamento anexo à Resolução no 394 do BACEN, de 3 de novembro de 1976.
 93

Uma outra situação específica, que entendeu o CMN dever ser regulada

encontra-se nas operações de crédito ao consumidor, em que, segundo disposições

legais, a garantia principal de financiamento para aquisição de bens por sociedades

de crédito, financiamento e investimento deve ser alienação fiduciária do bem objeto

da transaçãoe2.

Assim é que, em operações de financiamento, as instituições financeira têm

de exigir a efetiva constituição de garantias que sejam suficientes a assegurar o

retorno dos recursos emprestados, pois precisam ter lastro que configure a

manutenção de sua saúde econômico-financeira.

A exceção das garantias deflnidas pelas normas do BACEN, segundo

decisões do CMN, para determinadas operações específicas de financiamento, fica

à vontade das instituições financeiras escolher as garantias a serem constítuídas em

cada operação de financiamento, tipificando-se em um dos três sistemas referidos

anteriormente (non recourse, limited recourse ou full recourse).

6.1 GARANTIAS EM CORPORATE flNANCE

Considerando que corporate finance é uma estrutura de financiamento vista

pelo mercado financeiro como tradicional, a análise de riscos realizada numa

operação com esse tipo de estrutura é feita de forma centrada na figura da

corporação. Em outras palavras, procura-se detectar os riscos envolvidos na

operação de financiamento, dando maior ênfase aos aspectos relativos à saúde

s2 Resolução no 45, item lV, e Resolução no í .559, item V, ambas do BACEN, de 30 de dezembro de 1966 e 22 de dezembro
de 1 988, respectivamente.
 94

econômico-Íinanceira da pessoa do futuro financiado, de seus controladores e das

pessoas físicas e jurídicas do grupo econômico a que ele pertença. A análise do

projeto, inclusive os recursos a serem gerados por ele, fica relegada a segundo

plano, no que concerne à definição das garantías.

Em face disso, normalmente as garantias exigidas pelo futuro credor

também são de cunho corporativo, ou seja, costumam constituir-se sobre o
patrimônio do futuro financiado e sociedades que integrem seu grupo econômico,

bem como dos sócios pessoas físicas, controladores ou não.

Nesse sentido, muito comum a exigência, feita pelas instituições financeiras,

de constituição de direitos reais de garantias (ou garantias reais) e garantias

pessoais em seu favor, denominadas pelo mercado financeiro de garantias

tradicionais ou corporativas. Nesse grupo, estão a hipoteca, o penhor e, ainda, a

alienação fiduciária em garantia, bem como o aval e a fiança, todas a serem

prestadas pelo próprio financiado, utilizando seu patrimônio, ou por terceiros,

inclusive instituição financeira que se disponha a afiançá-lo.

As garantias exigidas em operações com instituições financeiras, segundo

as experiências vivenciadas junto ao mercado financeiro, variam em função do prazo

de vigência dessas operações. Quanto a esse prazo, são as operações classificadas

em curto, médio e longo prazos.

O tempo, elemento utilizado para definir o que seja uma operação de curto,

médio ou longo prazo, não encontra precisão quantitativa no mercado financeiro

para fins dessa definição. Nota-se uma certa elasticidade quanto a essa duração:

uma operação de curto prazo pode alcançar até seis meses de vigência; uma de

médio prazo até dezoito ou vinte e quatro meses de duração; e de longo ptazo

contam com prazos de vigência superiores a vinte e quatro meses.

 95

Quanto às garantias, é possível perceber que, no caso de operações de

curto prazo, é comum a exigência das instituições financeiras concentrar-se em

garantias pessoais, seja aval ou fiança. A idéia é a de que o prazo e, na maioria das

vezes, também o valor dessas operações não justificam exigir constituição de

garantias que demandem tempo e recursos (financeiros, inclusive) que as

encareçam.

Embora não seja concessão de financiamento, exemplo desse tipo de

operação encontra-se no desconto de duplicatas. Através dessa modalidade de

operação creditícia financeira, o cliente de um determinado banco transfere, via

endosso, a propriedade de uma duplicata para esse banco, em troca da qual recebe

uma quantia inferior aquela constante da face do título. Essa diferença diz respeito à

taxa de juros cobrada pelo banco em operações de desconto, vale dizer, o quantum

cobrado pela instituição bancária a título de remuneração do seu capital, adiantado

ao clientee3.

Como o endosso vincula a figura do cliente sob a condição de coobrigado

(ou devedor de regresso)ea - o que ensejaria um eventual protesto do título, no seu

vencimento, para fins de manutenção do direito do banco argüir o pagamento junto

ao cliente e não só junto ao devedor do título -, é muito comum a exigência, pelo

e3 Conforme CARVALHO DE MENDONÇA, "o banco antecipa ao credor a importância de um título de crédito de soma líquida
e vencimento breve, recebendo-o em transferência e deduzindo do valor nominal os juros pelo espaço de tempo
intercorrente desde a data da antecipação até a do vencimento. Ele paga em dinheiro a importância do crédito não vencido,
mantida, está claro, a responsabiliade dos coobrigados acrescida com a daquele credor (garantia normal da operação), e
recebe o título pro solvendo, isto é, com efeito liberatório subordinado à condição do pagamento.' CARVALHO DE
MENDONÇ4. José Xavier. op. cit., v. Vl, parte lll, n. 1456.
Para GOMES, a operação de desconto se realiza através do "contrato por via do qual o banco, deduzindo antecipadamente
juros e despesas da operação, empresta à outra parte certa soma em dinheiro, correspondente, de regra, a crédito deste,
para com terceiro, ainda não exigível". GOMES, Orlando. op. cit., p. 401.
PEREIRA aponta o desconto como constituidor da "massa mais volumosa das operações bancárias ativas. Por ele, o
banco adquire a propriedade de títulos de crédito do cliente, e a este adianta uma importância líquida, deduzido ou
descontado o que aufere pela operação". PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit. v. lll, p. 374.
Conceituando o desconto como "uma outra operação... ... de crédito", MARTINS defende que o desconto diverge do
empréstimo propriamente dito porque neste o banco pode exigir do mutuário um título de crédito por ele emitido, enquanto
que no desconto os títulos transferidos ao Banco são de emissão de pessoas outras que não aquela que vai íazer o
.
s4 desconto. MARTINS, Fran. op. cit. , p. 437.
MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. v. l, 7a ed, Rio de Janeiro: Forense, í992, p. tO+. ReQUtÃO, Rubens. op. cit., p. 4í6.
BORGES, João Eunápio. Títulos de Crédito. 2a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1972, p. 112. Yer, também, disposições do art.
25 da lei no 5.474, de 18/07/68, e art. 15 do Anexo I do Decreto no 57.663, de 2411166.
 96

banco, que o cliente compareça no título sob a condição de avalista do devedor do

título.

A luz do disposto no artigo 12 combinado com o parágraÍo 4o do artigo 13,

ambos da Lei no 5.474, de 18107168, o aval equipara a pessoa do avalista à do

avalizado, o que significa dizer que o banco, sem protestar o título no seu
vencimento, preserva o seu direito de cobrança contra ambos.

Uma exceção quanto a essa posição de exigir somente garantias pessoais

em operações de curto prazo é encontrada no penhor da Caixa Econômica

Federal (CEF) e na caução de títulos de crédito em operações de concessão de

crédito bancário. O prazo de vigência desse penhor costuma ser de trinta ou

sessenta dias. Já o prazo da caução de títulos de crédito depende da operação de

financiamento a que está vinculada. As disposições legais a elas aplicáveis são

aquelas relativas ao penhor comum e à caução de títulos de crédito, constante dos

artigos 768 e seguintes do Código Civiles.

No penhor da CEF depara-se com verdadeira operação de crédito, porém

não operação de financiamento. A figura jurídica contratual dessa operação é um

mútuo com garantia pignoratícia - a CEF concede um empréstimo de determinada

quantia para pagamento em curto prazo, mediante a prestação de garantia real

pignoratícia pelo devedor, cujo objeto é constituído de jóias. Estas ficam em poder

do credor - CEF - até o pagamento da quantia emprestada. O valor objeto do

empréstimo é calculado com base no valor de avaliação das jóias objeto do penhor,

diminuído do percentual exigido como garantia da operação e do valor

correspondente ao percentual cobrado a título de remuneração do capital - juros.

e5 Oinstitutodopenhorestáregulamentadonosartigosl.43l a1.472donovoCódigoCivil
-Lei no'l0.406.de10dejaneiro
de2002.
 97

Uma outra possibilidade de operação de curto ptazo encontra-se na referida

caução de títulos de crédito. Podendo ser utilizada como garantia de financiamento,

na caução de títulos de crédito uma instituição bancária concede empréstimo -

mútuo - a um cliente seu, exigindo a constituição de garantia pignoratícia, cujo

objeto são títulos de credito do qual o cliente é credor. Os títulos são endossados

pelo cliente, transferindo-se a sua propriedade ao banco. No caso dos títulos

vencerem-se antes do prazo de cumprimento da obrigação principal, o banco recebe

os recursos e fica sob a condição de depositário. Caso o cliente não cumpra com a

obrigação de pagar no vencimento determinado no contrato de mútuo, o banco

restituir-se-á mediante o uso desses recursos que, até então, eram objeto de
garantia.

Em operações de médio e longo prazo, já é mais comum a existência de

garantia real hipotecária e/ou alienação fiduciária, como é o caso de operações de

financiamento para aquisição de veículo automotor e aqulsição de imóvel, ou, ainda,

operações de financiamento para implantação, expansão ou relocalização de

unidades industriais.

Verifica-se, assim, que, em operações de corporate finance, a variação dos

arranjos de garantia é possível e comum de ocorrer, mas normalmente não se

aborda garantia baseada em fluxo de caixa. O costume do mercado financeiro

demonstra que nessas operações as garantias tradicionais são eficientes, tendo em

vista que costumam permitir o retorno do capital empregado e demandam menores

custo de constituição, aí considerados custos financeiros e não financeiros (dinheiro

e tempo, principalmente).

A título de exemplo e ilustração dos comentários feitos acerca das garantias

em operações estruturadas como corporate finance, consta do Anexo 1 modelo de

 98

cláusulas relativas às garantias usualmente utilizadas em contratos formalizadores

dessas operações.

6.2 GARANTIAS EM PROJECT FINANCE

Project finance é uma estrutura utilizada em operações de financiamento

não tradicional, segundo o mercado financeiro. A análise dos riscos dessas

operações lraz, para um primeiro plano, o projeto a ser implantado com recursos de

financiamentos, sem esquecer, porém, de examinar a capacidade de obtenção de

crédito, a situação econômico-financeira da pessoa do futuro financiado e das

pessoas integrantes de seu grupo econômico. Nessa análise de projeto, a

preocupação dos financiadores deve ser a de aferir a viabilidade técnica e financeira

do projeto, procurando quantificar, com a maior precisão possível, os recursos a

serem gerados pelo projeto.

Essa quantificação padece, de qualquer maneira, de um nível de imprecisão,

uma vez que a análise feita é, geralmente, baseada em premissas que, quando da

implantação e operação do projeto, podem não corresponder aos fatos da realidade.

Daí a necessidade da referida análise considerar possíveis variações nas premissas,

projetando os resultados em diversas situações, projeções essas que podem ser

mais conservadoras ou pessimistas e outras mais otimistas. Os financiadores

precisam estar convencidos de que, mesmo nessas piores situações projetadas, é

possível obter retorno dos recursos a serem emprestados com a remuneração

definida.
 99

Por outro lado, nas operações sob a estrutura de project finance existe uma

preocupação em alocar os riscos, da melhor forma possível, em relação a pessoas

que possam suportá-los, ou seja, dividir os riscos de um projeto equilibradamente

entre seus participantes.

É com base nessas referidas projeções e com o objetivo de melhor alocar

riscos que os financiadores definirão os arranjos de garantias a serem utilizados em

cada operação de financiamento.

Conforme comentado anteriormente, ao se tratar da perspectiva histórica

das opera@es em project finance, o uso dessa estrutura de flnanciamento tornou-se

muito freqüente em operações para implantação de projetos das áreas de infra-

estrutura, face ao grande porte das obras e dos recursos a serem investidos. Com o

desenvolver do programa brasileiro de desestatização, a iniciativa privada, que até

então atuava nas áreas industrial e de prestação de serviços privados, passou a ter

negócios nas áreas de energia, telecomunicações, rodovias, saneamento e serviços

portuários, por meio do regime de concessão.

A iniciativa privada, ao vencer um certame licitatório promovido pelo poder

público e adquirir a concessão de determinado serviço público, precisou desenvolver

novos projetos, com o intuito de modernizar e expandir o negócio que adquirira, pois

o poder público já não conseguia investir recursos financeíros para manter aquilo
que já existia, criando uma defasagem grande, principalmente de ordem tecnológica,

entre a necessidade da coletividade e os serviços que eram prestados.

Para fazer frente aos investimentos necessários, a iniciativa privada tem de

fançar mão de financiamentos, principalmente de longo prazo, face ao período de

implantação e de maturação desses p§etos. Recorrem às instituições financeiras

 100

brasileiras e estrangeiras que concedem financiamento de longo prazo, mormente o

BNDES, o BlD, o IFC e Eximbanks de alguns países.

No âmbito desses projetos, desenvolvidos e financiados sob a estrutura de

project finance, as garantias tomam feição diferenciadas daquelas constituídas em

operações de financiamento tradicionais - corporate finance. Costumam essas

garantias ser constituídas, em verdade, de mecanismos que procuram mitigar os

riscos advindos das operações, utilizando-se a estrutura de project finance.

Necessário relembrar que dificilmente uma operação seria realizada sob o

sistema (ou modelo\ non recourse de financiamento, sendo mais comum um sistema

misto, aquete mencionado anteriormente, denominado de timited recoursee6.

Quando se discorreu acerca da questão conceitual do project finance, deu-

se destaque ao fato de que utilizar essa estrutura de financiamento para implantação

de um projeto significa admitir como principal garantia da operação a utilização dos

recursos a serem gerados pelo projeto. Em outras palavras, o fluxo de caixa do

projeto deverá servir como primordial garantia do pagamento dos recursos objeto

dos empréstimos.

Deve-se lembrar, entretanto, que o fluxo de caixa não é obrigatoriamente a

única garantia de um project finance, mas tão-somente a primordia! ou principal

delas; até poderia sê-lo, se o futuro credor se der por satisfeito com essa única

garantia em uma operação. Na verdade, não há como se mencionar project finance,

se esse tipo de garantia não fizer parte dos arranjos garantidores da operação de

financiamento. Assim, se as garantias têm por função conceder conforto aos

financiadores quanto ao retorno dos recursos emprestados, natural que se admita a

e6 Conforme comentado anteriormente, o modelo de financiamento non recource taz oom que o Íinanciado só tenha como
garantia os ativos do projeto a ser Íinanciado, inclusive e principalmente, a receita a ser gerada por esse projeto. Já no
sistema fimrted recourse o flnanciador tem a prerrogativa de satisfazer seus créditos junto aos ativos do poeto e junto a
outras garantias, tanto do tipo real quanto do tipo pessoal, incidentes sobre o patrimônio do devedor ou de terceiros.
 101

exigência de outras para compor o quadro geral. Elas serão definidas em função dos

riscos do projeto e da pessoa do financiado, detectados pelos financiadores.

NEVITT e FABOZZI9T frisam que o fluxo de caixa de um projeto é o objeto

da apreciação inicial (grifou-se) por parte dos financiadores, como a fonte de

pagamento dos empréstimos a serem concedidos, mas, exatamente porque os

financiadores precisam enxergar a possibilidade de receber os recursos
emprestados, mesmo em situações mais adversas para o projeto e para a pessoa do

financiado, torna-se cabíve! a exigência de outras garantias, em combinação com

esse fluxo de caixa.

No mesmo sentido, FINNERT\ê8 defende que os financiadores usualmente

não estão dispostos a correr riscos não baseados na capacidade do projeto de

cumprir com seus compromissos financeiros, o que significa que o project finance

requer a elaboração de uma rede de arranjos de garantias para isolar esses

financiadores de todos os riscos não creditícios associados ao projeto. Assim,

o suporte creditício de um project finance vem, em primeira instância,

do próprio projeto. Porém, a capacidade de crédito [do financiado]
freqüentemente necessita ser complementada por um conjunto de
arranjos de garantias entre o projeto e seus patrocinadores ou outras
partes com capacidade de obtenção de crédito.

Nesse sentido, válido é dizer que, numa operação de project finance, os

recursos a serem gerados pelo projeto deverão funcionar como a principal garantia do

pagamento das obrigações dos financiados junto aos financiadores. Porém, por outro

lado, outras garantias podem ser exigidas - e normalmente o são - para composição de

um quadro que demonstre a viabilidade aos financiadores da concessão dos empréstimos.

?'
s6
NEVITT,Peter K.; FABOZZI, Frank. op. cit., p. 255.
FtNNERTY, John D. op. cit., p.5í.
 t02

Todas essas outras garantias merecem menção e comentários, ainda que

parcos e superficiais, pois podem compor os arranjos de garantias de uma operação,

à vontade das partes. Entretanto, guarda-se destaque para aqueles mecanismos

garantidores que tenham como objeto o fluxo de caixa gerado pelo projeto, pois uma

vez presente esse tipo de garantia, o financiamento toma ares da estrutura de

project finance. Ao revés, os outros mecanismos garantidores podem ser usados em

financiamento estruturado de forma tradicional - corporate finance sem

d escaract erizá-lo como tal.

No conjunto dessas outras garantias, encontram-se os direitos reais de

garantia e as garantias pessoais, bem como a alienação fiduciária em garantia.

Da mesma forma que em uma operação de financiamento denominada

convencional pela doutrina da área econômico-financeira - corporate fÍnance -, é

comum exigir-se, no project finance, a constituição de garantia real hipotecária,

utilizando-se como objeto dessa garantia o imóvel onde o projeto deverá ser instalado,

melhor dizendo, o local onde serão construídas as instalações físicas do projetoee.

Esse tipo de garantia promove o envolvimento direto das instalações do

projeto, com. o intuito de dar proteção aos credores durante o prazo de implantação

do projeto, bem como durante o estágio pré-operacional, momentos em que o

projeto ainda não gera os recursos projetados.

Porém, uma diferença de ordem costumeira, detectada nas pesquisas junto

a projetos que utilizaram da estrutura do project finance, reside no fato de que essa

garantia real hipotecária não subsiste por todo o tempo de vigência do contrato de

financiamento. Ao contrário, costuma-se prever em cláusula contratual a

es De acordo com as palavras de FINNERTY, os credores de um financiamento exigem "um envolvimento de garantia
direta nas instalações do projeto, geralmente na forma de privilégio de primeira hipoteca sobre todas as suas
instalações. Esse envolvimento de garantia é freqüentemente de valor limitado até que o projeto seja concluído". idem,
p. 53.
 103

possibilidade da liberação dessa garantia na ocorrência de determinado evento

futuro. Em outras palavras, cria-se limitações à garantia prestada através de

condição contratual com previsão expressa de liberação da garantia hipotecária,

caso a geração de recursos do projeto alcance um determinado patamar projetado.

Deve ser ressaltado, porém, que cláusulas obrigando credores a liberar

garantias hipotecárias não são imprescindíveis no contrato de financiamento. Os

credores do financiamento podem exigir a permanência dessa garantia até o final do

contrato, simplesmente por desejarem permanecer com uma outra possibilidade de

satisfação da dívida em caso de inadimplemento. Tudo isso depende das

conclusões do financiador na análise dos riscos e montagem do pacote de garantias,

bem como das eventuais cláusulas dispostas no contrato de financiamento.

Da mesma forma, é possíve! que os credores exijam a constituição de

penhor sobre as máquinas e equipamentos - bens móveis - integrantes do projeto a
ser implantado, sendo possível estipulações contratuais semelhantes àquelas
comentadas para a garantia rea! hipotecária. Observe-se, entretanto, que o penhor

deverá ser do tipo especial, eis que os bens objeto da garantia deverão ficar na

posse direta do financiado/garantidor. Este assumirá a condição de fiel depositário

dos bens uma vez que os usará na operação do projeto. Por conseqüência, o credor

Íicará com a posse indireta dos bens, podendo, num eventual inadimplemento,

vender os bens, judicialmente, para pagar-se.

Uma garantia costumeiramente exigida é a caução das ações da sociedade

incorporadora do projeto. Quando não se constitui o gravame sobre todas as ações,

grava-se, no mínimo, aquelas representativas do controle acionário.

 104

A caução é constituída nos termos das disposições dos artigos 271 a 279 do

Código Comercial e 768 e seguintes do Código Civil100, combinadas com o artigo 39

da Lei no 6.404, de 1511211976. Para tanto, formaliza-se a garantia por meio de

instrumento contratual, seja em cláusula contratual inserida no contrato de

financiamento, seja em instrumento separado, esse último denominado contrato de

caução de ações - ou Share Pledge AgreemenÍ, na língua inglesa -, figurando,

como garantidores, os acionistas da sociedade incorporadora do projeto.

O credor, por força dessas disposições legais e, muitas vezes, de

disposições contratuais, cerceia o direito de voto dos acionistas, no sentido de

preservar a garantia constituída. Alterações dos atos constitutivos da sociedade
devedora, movimentos de reestruturação societária como fusão, cisão e

incorporação, pedidos de falência ou concordata, dissolução e liquidação, emissão e

transferência de valores mobiliários (ações, debêntures, bônus de subscrição,

opções) são matérias, cuja deliberação interessa particularmente ao credor para fins

de manutenção da qualidade da garantia, ensejando sujeição a prévio e expresso

consentimento do credor.

A formalidade quanto à publicidade se cumpre através do registro no livros

de registro de ações da sociedade emissora das ações, bem como no cartório do

Registro de Títulos e Documentos das partes contratantes, de forma a se preservar

os efeitos erga omnes bem como a validade da garantia constituída.

Vale ressaltar uma inconveniência quanto à adoção desse tipo de garantia

em operações de financiamento, cuja sociedade devedora tenha como objeto socia!

a prestação de serviços públicos, por força de concessão adquirida via licitação.

'* Artigos 1 .431 e 1 .437 do novo Código Civil - Lei no 10.406. de 10 de janeiro de 2002.
o

105

Uma vez ocorrendo inadimplemento por parte da sociedade devedora do

financiamento, o credor poderá levar as ações objeto da garantia à venda, seja judicia!

ou extrajudicial, se pactuado contratualmente esta última possibilidade. Não

aparecendo comprador para as ações, ou, se aparecer, não oferecer preço condizente

com a vontade do credor, as ações podem ser adquiridas, pela instituição Íinanceira

credora, via anematação ou adjudicação. Nesse caso, se o financiador for instituição

financeira pública, corre-se o risco do poder público voltar à condição de dono da

sociedade que presta o serviço público, recaindo em uma reestatização.

Ademais, uma eventual venda judicial dessas ações enseja um outro

inconveniente, qual seja o de acabar atraindo compradores que não possuam a

necessária qualificação técnica e suporte financeiro para assumir a administração da

sociedade e o serviço por ela prestado, o que impediria atender aos interesses da

coletividade.

Uma terceira opção de garantia encontra-se na alienação fiduciária em

garantia, fato que se verifica ser mais comum que o penhor, também nas pesquisas

em projetos sob a estrutura de project finance. Com a transferência da propriedade

decorrente da constituição da alienação fiduciária para a pessoa do credor, este

possui a vantagem de retirar os bens objeto da alienação fiduciária, trazendo-os

para satisfação de sua dívida, numa eventual declaração de falência ou insolvência

do financiado, o que certamente significa inadimplemento por parte do financiado,

pois com a declaração da falência ou insolvência todas as dívidas são consideradas

vencidas.

Por outro lado, constituída a alienação fiduciária em função de financiamento

concedido para aquisição de bens determinados integrantes de um projeto que

abranja outros bens e situações distintas, tem-se de lembrar que, com o pagamento
 106

das obrigações inerentes a essa alienação fiduciária, resolve-se a propriedade

transferida ao fiduciário, retornando a propriedade, de pleno direito, ao fiduciante. Ou

seja, a alienação fiduciária seria uma garantia estanque em relação ao projeto como

um todo, não se admitindo argüir inadimplemento por parte do devedor em

obrigações que não estejam inseridas no contrato de alienação fiduciária.

Nada impede, entretanto, que o financiador, com o intuito de sanar esse

possível entrave ou inconveniente, tenha criado previsão expressa nos contratos de

financiamento, inclusive no de alienação fiduciária, no sentido de vencer

antecipadamente todos os contratos do financiado, caso ocorra o inadimplemento

relativo a obrigações decorrentes de quaisquer contratos que integrem a operação

como um todo. Costuma-se denominar as cláusulas com esse conteúdo de

vencimento cruzado (ou cross default c/auses, na língua inglesa), muito comuns em

operações de financiamento formalizadas em vários instrumentos.

Também a fiança e o aval são institutos bastante utilizados nas operações

de financiamento sob a estrutura de project finance, pois por meio deles são

vinculados terceiros, normalmente os sócios da sociedade incorporadora do projeto,

sejam pessoas naturais ou jurídicas. Como lembra CAVALCANTIIoI, essa fiança

funciona como reforço de garantias.

Em função da análise dos riscos de cada operação, existe a possibilidade

desses institutos figurarem por tempo determinado nas operações. A garantia

pessoal pode ter sua vigência limitada ao prazo de implantação do projeto, ou seja,

viger enquanto não existir geração de recursos suficientes para pagar o empréstimo.

Cláusula contratual específica definirá o prazo de vigência, bem como a condição a

ser cumprida para liberação dos fiadores ou avalistas.

'o' CAVALCANTI, José Roberto P. C. Faveret. op. cit., p. 37

 t07

Existe, ainda, a possibilidade da fiança ser constltuída com vários fiadores,

utilizando-se o benefício da divisão, o que significa atribuir a responsabilidade de

cada fiador em relação a determinado percentual do crédito concedido. Usualmente,

esse percentual corresponde à participação societária que cada fiador/sócio possua

na sociedade incorporadora do projeto.

Reforce-se, entretanto, a idéia de que fica à vontade do credor permitir a

inserção de dispositivos contratuais que limitem essas garantias pessoais, sejam

limitadores quanto ao prazo de vigência, sejam quanto ao valor garantido.

Além dessas referidas garantias tradicionais, outros diferentes mecanismos

garantidores têm utilização, com o intuito de diminuir os riscos assumidos pelos

participantes.

No que conceme aos riscos quanto à implantação e operação do projeto a ser

financiado, é possível utilizar-se de mecanismos que tenham por intuito garantir sua

conclusão (aí incluída a fase pré-operacional, ou seja, o momento inicial de operação

e produção do projeto). Os mecanismos utilizados costumam vincular os

patrocinadores do projeto - os controladores da sociedade incorporadora do projeto -,

em função de sua capacidade de obtenção de crédito, com a assunção de obrigações

de fomecer eventuais recursos adicionais necessários à finalização do projetol02.

Existe, ainda, um mecanismo baseado na figura jurídica contratual do

seguro-garantia1o3, utilizado para esses mesmos fins. Com esse instituto, é possível

garantir a construção e operação de um projeto, por meio da contratação de

'o' FINNERTY lembra que "os credores deverão estar convencidos de que os patrocinadores e outros devedores designados
tenham capacidade de crédito adequada, individualmente e em conjunto, para adiantar recursos até onde for necessário
para concluir o projeto ou então quitar sua dívida. FINNERTY, John D. op. cit., p. 55.
'ot Não se farão maiores explanações acerca do segurogarantia, pois não cançleriza, como as outras garantias comentadas,
uma garantia que utiliza recursos gerados por um projeto para fins de pagar os empréstimos. O seguro-garantia, embora
presente em muitas operações de project finance, não são garantias determinantes desse tipo de estrutura de
financiamento. Sua regulamentação no Brasil encontra-se disposta na Circular no 4 da Superintendência de Seguros
Privados - SUSEP, de 23 de maio de 1997.
 108

seguros. Estes seguros atuam de forma a garantir eventuais inadimplementos por

parte do construtor do projeto, na sua implantação e execução.

Esses seguros são conhecidos na literatura estrangeira como um tipo de

bondloa, dos quais destaca-se o pertormance bond, que tem como um de seus

propositos prover recursos adicionais, no caso do construtor inadimplir, quanto à

perfeita implantação do projeto. A seguradora se obriga, por esse tipo de seguro, a

pagar determinada quantia ao beneficiário, no caso de inadimplemento do

construtor.

Quanto à figura do beneficiário do seguro, existe a possibilidade de fixar-se

na pessoa da sociedade incorporadora do projeto, que deverá ter celebrado o

contrato de construção com o construtor eleito para o projeto. Se assim o for, é

possível usar o mecanismo de cessão dos direitos desse seguro, pelo beneficiário,

ao credor do contrato de financiamento - ocorrendo inadimplemento por parte do

construtor, o produto do contrato de seguro deve ser utilizado pelo financlador para

se pagar. Essa cessão de recursos será objeto de comentários mais à frente, porém

ressalte-se, desde já, uma fragilidade que se vislumbra nesse mecanismo: trata-se

da possibilidade do beneficiário não cumprir com essa obrigação de entregar os

recursos recebidos a título de indenização. Isso permitirá ao credor do financiamento

vencer antecipadamente o contrato, exigindo o pagamento da totalidade da dívida,

porém Íicará na dependência de outras garantias que houver sido constituídas.

'* NEVITT e FABOZZI apresentam cinco tipos de bonds utilizados em contratos de construção, quais sejam: "bid bond...
...required of bidders on a contract, to make sure thar each bidder is serlouq will accept the award of the contract if offered
and will proceed with the execution for the contract; advance payment guarantee... .. .to assr.sÍ Íhe contractor in purchasing
and assembling the materials, equipment and personnel necessary to get the construction started, so as Ío meet the
requirements for receipt of progress payments under the contract; retention money bond... ...for the beneficiary for whom a
project is being built to retain or hold back a portion of the progress payment which would otherwise be due, in order to
provide a find to cover unforeseen expenses due to any contractor mistakes in the construction; maintenance bond. . . . . .to
provide a source of funds, for conecting defects in the construction or the pertormance of the project, which are discovered
after completion of the actual constructioni e o "pertormance bond'. NEVITT, Peter K.; FABOZZI, Frank. op. cit. p. 264.
 109

Por outro lado, na eventualidade do próprio flnanciador figurar sob a

condição de beneficiário do seguro contratadolos, ele possui a prerrogativa de

receber os recursos diretamente da seguradora, sem que transitem pelas mãos da

sociedade incorporadora do projeto. Nesse sentido, o financiador tem condições de

acionar diretamente a seguradora para a entrega dos recursos decorrentes da

indenização, no caso de inadimplemento, quanto à implantação do projeto.

No bojo dos riscos de implantação, estão inseridos aqueles relativos à

tecnologia usada pelo projeto. Para se prevenir quanto a esses riscos, é possível a

utilização de mecanismos fundados em contratação de engenheiros revisores do

projeto. Por instrumento contratual específico, cria-se a obrigação de pessoas

especializadas certificarem a qualidade da tecnologia do projeto, inclusive no que

concerne à atualização e adequação dessa tecnologia.

Embora traga alguma segurança ao financiador, esse tipo de mecanismo

tem alcance limitado quanto a sanar eventual inadimplemento, em decorrência de

funcionamento imperfeito do projeto. Sugere-se, como forma de proporcionar

satisfação indenizatória ao financiado, aposição de c!áusula penal no contrato a ser

celebrado com o engenheiro, que incidirá no caso de comprovar-se a inadequação

da tecnologia ao projeto, contrariamente ao que teria disposto a certificação

concedida. Nesse sentido, o inadimplemento da obrigação de fazer o projeto,

assumida pelo financiado, é ensejada pelo inadimplemento de obrigação contraída

pelo engenheiro certificador junto ao financiado. O financiador poderá se apropriar

dos valores referentes à pena estipulada para aquele engenheiro, se tiver celebrado

com o financiado um contrato de cessão dos direitos relativos a esses recursos,

utilizando-os para amortizar a dívida do financiado.

1G
Conforme CAVALCANTI, "os financiadores [em um project finance] geralmente exigem que as apólices de seguro possuam
cláusulas nomeando eles beneficiários, em caso de sinistro." CAVALCANTI, José Roberto P. C. Faveret. op. cit., p. 37
 110

No que concerne à matéria-prima necessária ao desenvolvimento do projeto,

é possível o uso de mecanismo garantidor calcado também em contratos,

preferencialmente de longo prazo, de fornecimento de bens a ser celebrado entre

sociedade incorporadora e terceiros fornecedores. FINNERTYI06 comenta que esses

contratos podem especificar determinados recursos no caso de as entregas não

serem feitas.

O conforto dado ao financiador por este tipo de mecanismo é, inicialmente,

de ordem técnica, pois um contrato de longo prazo, cuja obrigação seja fornecer a

matéria-prima para um projeto, permite concluir que esse projeto deverá, pelo menos

no que tange ao item insumos, funcionar com perfeição, o que gerará recursos,

conseqüentemente propiciando capacidade de pagamento ao projeto e à sociedade.

Porém, do ponto de vista jurídico, para funcionar como garantia do contrato

de financiamento, é preciso criar um vínculo jurídico entre esses contratos de

fornecimento de bens e o contrato de financiamento. Isso pode ser feito através do

uso de alguns expedientes obrigacionais.

Esses contratos de fornecimento de bens podem ter claúsula, obrigando o

fornecedor a pagar determinada quantia, a título de penalidade por inadimplemento,

se os bens não forem fornecidos na forma estipulada no contrato.

Nesse sentido, o financiador pode contratar com o financiado a cessão

desses recursos oriundos de cláusula penal para fins de amortização da dívida. O

financiador pode, inclusive, tazer inserir cláusula no contrato de fornecimento que os

valores devidos à sociedade pelo fornecedor deverão ser entregues diretamente a

ele, o que fortalece o vínculo jurídico obrigacional entre financiador e financiado,

obviamente diminuindo a possibilidade de evasão desses recursos.

t* FINNERTY, John D. op. cit., p.60.

 111

Uma outra possibilidade de mecanismo acessório a essa situação encontra-

se na utilização de um seguro que garanta a performance do fornecedor. Pode ser

exigida a contratação de seguro que, na eventualidade de inadimplemento do

fornecedor, possa proteger a sociedade incorporadora do projeto em receber os
bens necessários a seu funcionamento.

Assim, ocorrendo inadimplemento do fornecedor, a seguradora será

acionada de forma a substituir o fomecedor inadimplente por outro que atenda às

condições dispostas no contrato de financiamento. Caso essa substituição não seja

adequada a essas condições contratuais, assiste à sociedade credora o direito de

receber indenização que lhe repare os danos decorrentes do inadimplemento.

Em outras palavras, inadimplindo o fornecedor contratado com a sociedade,

a seguradora deverá agir de forma a atender as obrigações desse fornecedor,

segundo as disposi@es do contrato de fornecimento e do contrato de seguro. Se

isso não ocorre, cabe ao credor do contrato de fornecimento e beneficiário do

contrato de seguro - a sociedade incorporadora do projeto - indenização que lhe

assegure as perdas e danos sofridos, indenização essa que pode ser cedida ao

financiador, nos moldes que foram apontados anteriormente.

Observe-se, entretanto, que a matéria-prima pode ser um recurso natural, o

que demandaria, a título de prevenção, a contratação de um estudo prévio para

certificação de que a matéria-prima disponível é suficiente para dar vida ao projeto

de forma sustentada. O contrato de estudo a ser celebrado, na mesma linha do

contrato de certificação tecnológica anteriormente comentado, pode conter cláusula

penal, adotando-se mecanismo de cessão, ao financiador, de recursos decorrentes

de penalidade, semelhantemente ao já comentado para aquele caso.

 tt2

Com o intuito de minimizar risco cambial ou de moeda em determinado

projeto, pode ser utilizado um mecanismo garantidor que procura diminuir ou evitar

as conseqüências de eventuais descasamentos de fluxos de receita e despesa da

sociedade. Esse mecanismo pode consubstanciar-se em operações de hedging ou

de swap1o7.

Pode, por outro Iado, ser usado um expediente que aumente a receita, de

forma a fazer frente à despesa em moeda diferente, por meio de mecanismo de

indexação cambial do preço dos produtos. Assim, transfere-se ao comprador o risco

da defasagem cambial. Há que se observar, entretanto, os casos em que a

legislação brasileira permite essa indexação cambial, para que seja esse mecanismo

dotado de legalidadeí08.

O mecanismo de garantia usado para mitigar risco do tipo político encontra-

se fundado em ações junto ao governo do loca! de implantação do projeto. O contato

com as esferas de governo - municipal, estadual e federal - é necessário para se

medir o nível desse tipo de risco. A definição do local do projeto deve ser feita
levando em consideração, entre outras coisas, a possibilidade de parceiras com as

esferas de governo, em função do interesse da Administração Pública no

desenvolvimento de determinado projeto.

Exemplificando, a locahzação do projeto pode ser definida em função de

incentivos fiscais concedidos à sociedade incorporadora do projeto, ou, ainda, por

conta de benefícios decorrentes de atos praticados pelo poder público. O interesse

t07
Conforme comentário anterior, "nos contratos a termo ou futuros, a venda é contratada pelo preço do momento para
entrega em data posterior, podendo ser liquidada pela diferença da cotação do registro do contrato e a do dia da
liquidação. O resultado lÍquido do encontro dessas opera@es com as de venda à vista procuram impedir prejuízos ao
negociado/'. BULGARELLI, Waldyrio. Contratos Mercantis.9. ed. São Paulo: Atlas, 1997, p. 270-271.
Operações de swap (do inglês, troca ou permuta) são operações financeiras "na qual são trocadas [via contratos] as
naturezas das taxas de juros incidentes sobre determinados empréstimos por um determinado período de tempo. Essa
troca permite alterar as características dos pagamentos das taxas de juros devidas ou a receber." FORTUNA, Eduardo.
Mercado Financeiro: produtos e servlços. 10. ed. Rio de Janeiro: Qualitymark, 1997, p.280.
íG O Decreto{ei no 857, de 11 de setembro de 1969, em seu artigo 1o, impede estipulação de pagamento em moeda
estrangeira. Entretanto, em seu artigo 20, apresenta as exceções a essa determinação.
 1r3

do poder público em desenvolver determinado local pode ensejar a doação do

imóvel onde o projeto será implantado, ou, ainda, pode o poder público facilitar a

implantação de projetos, realizando obras de infra-estrutura no loca!, como

pavimentação, rede de saneamento e eletricidade.

Uma observação importante diz respeito à verificação das normas relativas à

preservação do meio ambiente. Obter licenciamento ambiental necessário para

implantação do projeto é uma maneira de prevenir eventuais futuras ações da

Administração Pública, quanto a penalidades para o projeto, que variam desde

multas pecuniárias até interdição.

Observe-se, ainda, que, se o projeto encontra-se inserido em uma

concessão de serviço público, se deve verificar a necessidade de autorização ou

aprovação pela agência reguladora (ou órgão que exerça algum tipo de

regulamentação e fiscalização) do setor da economia a ele referente, de forma a

evitar riscos de posterior atos dessas agências, que perturbem a normal implantação

ou operação do projeto.

Quanto aos rÍscos do tipo político, o maior deles encontra-se na

possibilidade de expropriação dos bens que integram o projeto pelo Poder Público.

Com relação a esse tipo de risco não se encontra forma de criar vínculo jurídico que

o faça desaparecer ou diminuir, pois a Administração Pública expropria bens do

particular em nome do interesse público, de forma a fazê-lo prevalecer sobre o
interesse privado.

A conclusão alcançada quanto aos riscos do tipo político e os possíveis

mecanismos apontados é a de que esses mecanismos funcionam apenas como

forma de conceder alguma segurança ao financiador quanto à viabilidade de

execução do p§eto, como é o caso da retromencionada doação do imóvel, ou,

 114

ainda, contratos em que o poder público se comprometa a realizar obras de infra-

estrutura. Parece ser difícil criar vínculos jurídicos, nesse contexto, a título de
garantia para sanar inadimplemento referente a contrato de financiamento. O

inadimplemento por parte do poder público, junto ao financiado, pode até ser a

causa do inadimplemento quanto à execução do projeto, mas não justifica o não

pagamento dos recursos emprestados.

Quanto ao risco inerente a fatos classificados como força maior, o

mecanismo garantidor utilizado é o do instituto jurídico do seguro. Denominado por

parte da doutrina estrangeira consultada como acfs of Godloe, os eventos

considerados de força maior podem causar ímpossibllidade ou atraso da

implantação ou interrupção de operação do projeto. Nesse caso, um contrato de

seguro com cobertura para esses eventos deve ser suficiente como garantia,

primeiramente, da possibilidade do projeto chegar ao final da implantação ou voltar a

operar (dependendo do caso concreto) e, numa segunda hipótese, garantia de

entrada de recursos que possam ser utilizados no pagamento de obrigações do

financiado. Segundo palavras de FINNERTY110, "os seguros proverão recursos para

a restauração do projeto em casos de força maior, assegurando, assim, que o

projeto permaneça como entidade operacional viáve!".

De forma a criar um vínculo jurídico mais estreito entre financiador e

seguradora, o primeiro deverá figurar sob a condição de beneficiário do seguro

contratado - ocorrendo o sinistro, pode ele receber os recursos oriundos da

indenização e utilizá-los para amortização da dívida do financiado.

Numa forma alternativa, pode a sociedade incorporadora do projeto contratar

o seguro e ceder os direitos emergentes desse contrato ao financiador, propiciando-

t* BENOIT, Philippe. op. cit., p. 14. NEVITT, Peter K.; FABO?ZI, Frank. op. cit., p. 259.
"o FINNERTY, John D. op. cit., p.62.
 115

lhe o uso dos recursos para pagamento da dívida decorrente do contrato de

financiamento, se os casos de força maior levarem a um inadimplemento por parte

do financiado.

Registre-se que, segundo disposições do artigo 1.058 do Código Civil111, é

necessário que haja pacto expresso quanto ao devedor responder pelas

conseqüências da inexecução de obrigações, na ocorrência de eventos de caso

fortuito ou força maior. Assim, o contrato de financiamento deverá ter cláusula

contendo disposição nesse sentido, para resguardar a possibilidade do credor exigir

a indenização em situações de força maior.

Todos os mecanismos de garantias, até então comentados, são vistos como

coadjuvantes nas operaçôes de financiamento sob a estrutura de project finance,

complementares àquela garantia referida pela doutrina da área econômico-financeira

como a principal garantia dessas operações, qual seja, o fluxo de caixa a ser gerado

pelo projeto.

No contexto dessas operações, a atuação do advogado ganha relevância,

pois a expertise no trato com a legislação e os conhecimentos subsidiados pela

doutrina jurídica deverão propiciar a montagem jurídica do arcabouço garantidor da

operação.

Conforme comentado anteriormente, uma operação de financiamento

estruturada sob a forma de project finance é vista, pela doutrina da área econômico-

financeira, como uma engenharia financeira haja vista que se promove montagem de

uma rede, com o intuito de arregimentar recursos financeiros, em condições

satisfatórias para implantação de um determinado projeto. Cabe reforçar a opinião

de que, do ponto de vista jurídico, uma operação de project finance apresenta-se

"' Artigo 399 do novo Código Civil - Lei no í0.406. de íO de janeiro de2OO2.
 116

como uma engenharia jurídica, pois os advogados envolvidos, principalmente

aqueles das instituições financeiras financiadoras do projeto, têm que lidar com

diversos institutos do Direito, procurando harmontzar a convivência entre as relações

jurídicas que surgirão da formalização jurídica da operação, abrangendo forma e

conteúdo jurídicos condizentes com as vontades das partes contratantes, de forma a

proporcionar-lhes o máximo de segurança jurídica possível. Essa montagem jurídica

deve abranger, entre outras coisas, a resposta para as seguintes questões: a) como

transformar o fluxo de caixa a ser gerado pelo projeto em garantia do financiamento

concedido para a implantação? b) como instrumentalizar essa garantia de forma a

lhe dar juridicidade e exeqüibilidade, diante de um eventual inadimplemento? e c)

que tipo de garantia pode ser constituída com esse objeto e que normas - princípios

e regras - a ele se aplicam?

Para construir um mecanismo de garantia utilizando o fluxo de caixa de um

projeto, é necessário entender que ele é a representação conjunta de receitas que

entram no projeto e as despesas a serem pagas; o fluxo de caixa é encontro dessas

receitas e despesas, cujo resultado demonstra o fluxo de caixa líquido do p§eto112.

Do conteúdo do fluxo de caixa, é necessário separarem-se as receitas que

interessam ao financiador como garantia do pagamento das obrigações assumidas

pela sociedade incorporadora do projeto no contrato de financiamento. Essa receita

gerada pelo projeto é entregue aos credores sob a forma daquilo que o mercado

financeiro vem chamando de vinculação de recebíveis.

A propósito, recebíveis são as quantias que a sociedade incorporadora do

p§eto tem a receber, ou, em termos mais propriamente jurídicos, são os direitos de

tt' Segundo FINNERTY, "os fluxos de caixa líquidos são o que sobra depois que uma empresa paga todos os seus custos de
produção, a seus credores e efetua todos os desembolsos de capital necessários para manter suas instalações de
produção em bom funcionamento.' FINNERTY, John D. op. cit., p. 20.
 tt7

crédito dos quais essa sociedade detém a propriedade na condição de credora. A

nomenclatura, até certo ponto informal adotada pelo mercado financeiro, decorre da

oposição do significado desse vocábulo ao significado do termo "exigíveis". Esse

vocábulo abrange, no seu significado, as obrigações em que a sociedade figura

como devedora.

Vale registrar, entretanto, que a Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976,

ao tratar da classificação das contas do balanço social das sociedades anônimas113,

adota a nomenclatura direitos realizáveis para aqueles direitos de crédito que

deverão estar inscritos no ativo circulante e no ativo realizável a longo prazo do

balanço socia! das sociedades anônimas. Quer-se crer que os denominados

recebíveis do mercado financeiro são esses direitos realizáveis, ou seja, receitas a

serem auferidas pela sociedade.

Verifica-se, no entanto, que a legislação não ficou imune à linguagem

utilizada pelo mercado financeiro, pois já se encontra, na Lei no 9.514, de 20 de

novembro de 1997, a expressão "certificado de recebíveis imobiliários", cuja

definição legal diz ser "um título de crédito nomínativo de livre negociação, lastreado

em créditos imobiliários e constitui promessa de pagamento em dinheiro"l1a.

Assim, numa vinculação de recebíveis como garantia de um financiamento,

o Íinanciado, via instrumento contratual, transfere ao financiador os direitos

creditórios de que tenha domínio, direitos decorrentes dos negócios por ele

realizados, constituídos em prestações pecuniárias a serem pagas pelo devedor,

como garantia pelo cumprimento de suas obrigações.

Destaca-se, como principal exemplo desses negócios, aqueles contratos

de compra e venda da produção do projeto ou os contratos de locação de

"t Artigos 178 e 179 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

"o Artigo 6o da Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1997.
 118

serviços, se a sociedade tiver como objeto social a prestação de serviços. No

caso de concessionária de serviços públicos, o principal direito creditório que

ela possui é aquele relativo ao recebimento de valores a serem pagos a título de

remuneração pelos serviços públicos, em decorrência do contrato de

concessão.

Esses negócios podem ser formalizados em duas espécies de instrumentos:

os títulos de crédito e os contratos. Ambos se materializam por meio de documento

escrito, segundo as formalidades exigidas pela legislação pertinente a cada um

deles. No caso dos títulos de crédito, um instrumento particular; no caso dos

contratos, um instrumento particular como regra, devendo, porém, adotar-se o

instrumento público, nos casos em que a lei assim determinar ou se for a vontade

das partes.

Casos há em que a relação jurídica contratual existe somente no plano

verba!, sem um instrumento contratual reduzido a termo nos moldes

tradicionais. Algumas vezes, documentos de ordem diferente do contrato

tradicionalí15 comprovam a existência da relação jurídica, como é o caso da

nota fiscal/fatura.

Diante dessa realidade, há que se fazer uma primeira seleção para definir

que tipos de direitos creditórios poderão figurar como objeto de garantia. Os eleitos

deverão ser aqueles que possuírem algum instrumento formalizador, uma vez que a

externalização material do objeto da garantia funciona como um item de segurança

para o credor.

"u Utiliza-se a expressão "contrato tradicional" para nomear aqueles instrumentos contratuais conÍeccionados com base em
disposição ordenada de cláusulas, cujo conteúdo procura disciplinar a relação jurídica entre as partes.
 119

6.2.1 Cessão de Direitos

Foram apontados, até então, alguns direitos do financiado, decorrentes de

relações jurídicas contratuais, que podem ser utilizados como forma de mitigar riscos

em operações de financiamento - produto de indenização de contrato de seguro e

recursos decorrentes de cláusulas penais em favor do financiado - por meio de

mecanismo garantidor baseado na cessão de direitos. De acordo com esse

mecanismo, o financiador - assumindo a condição de cessionário e novo credor dos

direitos - adquire a prerrogativa de exercer todos os direitos decorrentes dessa

transferência de domínio, inclusive apropriar-se dos recursos financeiros oriundos do

pagamento desses direitos.

Nesse instante, inclui-se, no conjunto desses direitos que podem ser objeto

de cessão, aqueles provenientes dos contratos de compra e venda de produção ou

de fornecimento de serviços de uma empresa - recebíveis de uma sociedade.

Por tratar-se de uma cessão, o devedor dos direitos tem de ser notificado

para que pague ao cessionário, face à novação subjetiva que ocorre quanto à figura

do credor desses direitos. Essa notificação pode ser realizada na forma definida pela

vontade do novo credor, utilizando-se, inclusive, do expediente de tazer esse

devedor comparecer no instrumento da cessão, o que implica a sua anuência.

Segundo CAVALCANTIIí6, essa cessão de direitos tem por objetivo "permitir

ao financiador assumir a posição do financiado e dar continuidade ao

empreendimento." Assinala, ainda, o autor que se trata, na realidade, de uma
cessão sob condição suspensiva, pois o objeto da cessão - os direitos do contrato -

"u CAVALCANTI, José Roberto P. C. Faveret. op. cit., p. 33.

 t20

só vai para as mãos do cessionário se ocorrer o inadimplemento quanto ao

pagamento do empréstimo.

De fato, verificou-se, em instrumentos formalizadores desse tipo de

mecanismo, que disposições contratuais permitem ao cessionário somente dispor

dos recursos financeiros produto dos direitos cedidos se ocorrer inadimplemento do

cedente quanto as suas obrigações de dar ou fazer assumidas em contrato de

financiamento, apesar de avençada a cessão dos direitos, atribuindo-se, inclusive, a

condição de cedente e cessionário às partes desse negócio jurídico (Anexo 2).

Além disso, na operacionalização dessa cessão de direitos, outras

disposições contratuais definem a realização de depósito, em contas correntes

bancárías, desses recursos financeiros pagos pelos devedores dos direitos cedidos.

A movimentação dessas contas pelo financiador e pelo financiado, conjunta ou

isoladamente, é objeto também de previsão contratual, admitindo-se o uso dos

recursos, pelo financiador, no caso de inadimplemento do financiado.

Ao se admitir a sugestão de CAVALCANTI, segundo a qual ocorre uma

cessão sob condição suspensiva dos direitos decorrentes desses contratos de

compra e venda, depara-se com uma dificuldade quanto à apropriação, pelo

financiador, desses direitos, antes que eles se tornem recursos financeiros.

Veja-se, pois, que se os direitos cedidos já se tornaram recursos financeiros

face ao seus vencimentos e respectivos pagamentos pelos seus devedores, antes

que ocorra qualquer inadimplemento por parte do financiado, o

financiador/cessionário poderá usar do dinheiro para se pagar, caso haja um

eventual inadimplemento.

Porém, ocorrendo inadimplemento do financiado, ainda quando os direitos

cedidos não são exigíveis junto ao seu devedor, o financiador corre o risco de ver-se
 121

impedido de ficar com esses direitos. Admitindo-se a cessão sob condição

suspensiva, poder-se-ia argüír que ela é uma forma camuflada de penhor de direitos,

o que enseja a aplicação das regras dessa garantia real a essa relação jurídica de

cessão. Nesse sentido, os direitos objeto da cessão/penhor deverão ser alienados

para que se pague o financiador, à luz do disposto no artigo 765 do Código Civilí17.

Dessa forma, segundo essa ótica apresentada, parece que se atribui a ele

características de negócio misto: adota-se o instituto da cessão de direitos para

constituir-se esse mecanismo garantidor, porém, via disposição contratual, imputam-

se-lhe efeitos de garantia rea! pignoratícia: necessita-se configurar o inadimplemento

do financiado/cedente para que o financiador/cessionário possa fazer uso dos

recursos financeiros decorrentes dos direitos cedidos. Por outro lado, não ocorrendo

o referido inadimplemento, os direitos e os recursos deles decorrentes têm de

retornar às mãos desse último.

Maiores detalhes acerca de características e efeitos do penhor de direitos

encontram-se em item específico, mais adiante.

Eventualmente, admite-se o uso desses recursos oriundos do pagamento

dos direitos cedidos, para amortizar a dívida do financiamento, seja de forma parcial

e paulatina, seja de forma global, desde que avençada tal possibilidade em

disposição contratual na relação jurídica entre cedente e cessionário. Nesse caso,

aproxima-se do mecanismo da reserva de meio de pagamento, objeto de

comentários su pervenientes.

Seguindo por camlnho alternativo, semelhante em alguns pontos ao de

CAVALCANTI, e fazendo uso da doutrina de alguns juristas, especialmente de

CHALHUB, é possível reconhecer a essa cessão de direitos a condição de negócio

"' Artigos 1.451 a'l .460 do novo Código Civil - Lei no '10.406, de í 0 de janeiro de 2OO2.
 122

fiduciário. Admite-se que a cessão de direitos manifesta-se sob condição, porém não

suspensiva, como professa o primeiro autor referido. Essa cessão se dá sob

condição resolutiva, cujo conteúdo éo adimplemento do financiado, conforme

explanação a seguir.

CHALHUB1l8, âo tratar das figuras de natureza fiduciária do direito positivo

brasileiro, nelas insere a cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes da

alienação de imóveis, cessão essa objeto das leis no 4.864, de 29 de novembro de

1965 e no 9.51 4 de 20 de novembro de 1997 .

Segundo CHALHUBIle, essa última lei ampliou o campo de aplicação dessa

cessão fiduciária (que antes era restrito a permitir figurar, como garantia, créditos

oriundos de financiamento habitacional), passando a admitir que essa garantia seja

aplicável a operações de financiamento imobiliário em geral.

Ao se pensar, no entanto, o que significa a expressão operações de

financiamento imobiliário em geral, corre-se o risco de não lograr êxito em nela

inserir operações de financiamento de projeto, pois, nessas últimas, nem sempre

ocorre a concessão de recursos para financiar a aquisição de bem imóvel.

Porém, ao discorrer sobre modalidades de negócio de natureza fiduciária,

CHALHUBI2o apresenta argumentos de que, na prática, essas modalidades são

utilizadas, conforme a finalidade, para administração ou para garantia. lnteressa

essa última modalidade, em que se encontra a cessão fiduciária de crédito, QUê,

segundo palavras desse autor, é "largamente utilizada no sistema financeiro", e a ela

"aplicam-se, mutatis mutandis, os princípios da venda com escopo de garantia."

"u
110
CHALHUB, Melhim Namem. Negócio Fiduciário.Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 137
idem, p. 258.
t'o idem, p. 60 e 62.
 t23

Nessa venda com escopo de garantia, encontra-se um contrato acessório,

formalizador de negócio fiduciário em garantia, no qual o fiduciante transmite ao

fiduciário bem ou direito para garantia do cumprimento de obrigação. Em outras

palavras, é uma alienação de coisa ou cessão de direito, cujo intuito é garantir o

cumprimento de obrigação principal a que se refere. Assim, esse domínio transferido

fica sob a égide de condição resolutiva (qual seja, o cumprimento da referida

obrigação principal), o que corrobora a inserção da relação jurídica acessória na

classe dos negócios fiduciários.

O conceito ea caracterizaçáo de negócio fiduciário apresentado por

CHALHUBl2' vem em auxílio dessas ponderações. Segundo ele,

entende-se por negócio fiduciário o negócio jurídico inominado pelo

qual uma pessoa (fiduciante) transmite a propriedade de uma coisa
ou titularidade de um direito a outra (fiduciário), que se obriga a dar-
lhe determinada destinação e, cumprido esse encargo, retransmitir a
coisa ou direito ao fiduciante ou a um beneficiário indicado no pacto
fiduciário.

Dessa forma, por meio do negócio fiduciário, é possível transferir-se a

titularidade de um direito a um financiador, de maneira que fique sob a condição de

garantia do pagamento de financiamento concedido. A titularidade do financiador,

então agora sob a condição de fiduciário, fica sob os efeitos de condição resolutiva,

quer dizer, o fiduciário terá o domínio do direito transferido até que o financiado

pague toda a dívida do financiamento. Com o total adimplemento do financiado,

resolve-se o domínio do fiduciário, retornando ao fiduciante a coisa ou o direito.

No bojo desse negócio, encontra-se a confiança, sinônimo do vocábulo

fidúcia, que é a base da relação entre fiduciante e fiduciário. Nesse sentido,

encontram-se as palavras de CARVALHO DE MENDONçA"', professando que

'21 idem, p. 38.

"' CARVALHo DE MENDoNÇA, Jose Xavier. op. cit., v. Vl, 1a parte, p. BS.
 t24

o adquirente e o cessionário Íiguram como donos da coisa ou

titulares do direito, mas sob a conÍiança neles depositada pelo
verdadeiro dono ou credor. Daí o nome negócio fiduciário, isto é, que
revele confiança, ou que nela se baseia.

As palavras de PONTES DE MIRANDAí23 ensinam que

ao fiduciário transmite-se o bem da vida, posto que, em virtude da

natureza do negócio jurídico Íiduciário, só lhe caiba proceder de
acordo com a lei, se essa previu a figura jurídica, ou de acordo com
as declarações ou manifestações de vontade que lhe confiaram o
outro fim. O elemento novo, que há no negócio jurídico fiduciário, é a
confiança, a fidúcia (em sentido pós-romano). Aquele a quem se faz
a transmissão, posto que tenha todos os poderes e faculdades do
adquirente e, pois, do proprietário, diante do transmitente está
obrigado a exercer o seu direito de acordo com o fim da fidúcia,
inclusive, se for o caso, de restituir o bem da vida que se transmitiu.

Também CHALHUBI2a destaca, como característica essencial do negócio

fiduciário, a confiança que o fiduciante deposita no fiduciário de que esse último

somente utilizará a coisa que lhe foi transmitida para atender a finalidade definida no

contrato celebrado entre ele e fiduciante, assertiva com a qual se tem total
concordância. Assim, o fiduciário só pode usar o direito cedido para, num eventual

inadimplemento do financiado, recuperar os recursos emprestados.

Encontram-se, então, na cessão fiduciária de direitos, os elementos

caracterizadores do negócio fiduciário em garantia. É ela realizada com base na

confiança entre cedente e cessionário; opera-se a transferência do domínio de

direitos para o fiduciário, sob condição de garantia; essa transferência é realizada

sob condição resolutiva; e o fiduciário só pode usar o direito cedido na finalidade

descrita no contrato de cessão, qual seja, sanar eventual inadimplemento.

Finalizando, destaque-se afirmação de CHALHUBt2s, ho sentido de que

através da cessão fiiduciária de crédito], o cessionário é investido da

condição de credor, com todos os poderes inerentes a este, inclusive

"t
t'o
PONTES DE MtRANDA. op. cit., v 11,p.115-117
CHALHUB, Melhim Namem. op. cit. , p. 45.
'2u idem, p.62-63.
 125

o de valer-se de todas as ações e execuções a que o credor está

legitimado, mas recebendo o crédito, não pode ficar como produto,
apenas retendo-o até que o devedor-cedente pague sua dívida.

Ousa-se dtzer que o final dessa afirmação necessita de pequeno reparo no

que concerne à impossibilidade do credor/cessionário ficar com o produto do crédito

recebido. De fato, deve o cessionário restituir o direito ou o produto do pagamento

da obrigação a que esse direito se refere, se o financiado adimplir por completo com

suas obrigações relativas ao contrato de financiamento. O cessionário, embora

tenha o domínio do objeto da garantia, deve restituí-lo ao cedente, caso haja o

cumprimento da obrigação garantida, face aos efeitos da resolução da propriedade

que então se opera.

Porém, ocorrendo inadimplemento do financiado, o financiador/cessionário

deve usar o objeto da garantia para se ressarcir. Se o direito cedido ainda não alcançou

seu prazo para pagamento, o cessionário deve aliená-lo para, com os recursos

auferidos nessa alienação, pagar a dívida vencida. Se o direito cedido já tomou-se

dinheiro, face ao pagamento realizado pelo seu corespondente devedor, o cessionário

pode apropriar-se desses recursos, pois, a alienação, via execução judicial ou

extrajudicial, do bem objeto da garantia, outra conseqüência não tem, se não a de

transformar o bem em dinheiro, que será usado para ressarcimento do financiador.

Assim, é possível entender a utilização do mecanismo da cessão fiduciária

de direitos como garantia de contrato de financiamento, assumindo o financiado a

condição de cessionário sob condição resolutiva (fiduciário), em relação ao direito

cedido. Deve, por essa condição, praticar todos os atos necessários à defesa e

manutenção do direito cedido, zelando pelo bem objeto da garantia. Ocorrendo

inadimplemento por parte do financiado, deve alienar esse direito para se pagar, se

esse direito ainda não tornou-se dinheiro decorrente de pagamento realizado pelo
 126

seu devedor. Por outro lado, com o total adimplemento do financiado, resolve-se o

domínio do direito cedido, retornando este para o cedente.

6.2.2 Reserva de Meios de Pagamento e Garantia-Reserva de

Meios de Pagamento

Conforme foi registrado ao se tratar da perspectiva historica do project finance,

um mecanismo de garantia, possível antepassado da principal garantia das operações

de financiamento estruturadas sob essa forma, encontra-se no que se convencionou

denominar reserva de meios de pagamento e garantia-reserva de meios de pagamento.

Esses mecanismos garantidores foram utilizados em inúmeras operações,

cujos financiados eram entes federativos - Estados, Municípios, Territorios e Distrito

Federal -, porém, vêm sendo adotados também como mecanismos garantidores na

retromencionada vinculação de recebíveis em operações de financiamento junto a

pessoas jurídicas de direito privado, principalmente sociedades anônimas (Anexos 3

e 4).

1) Reserva de Meios de Pagamento

Do exame de várias operações de financiamento que utilizaram esse

mecanismo, verificou-se que, por meio dele, se processam a cessão e a

 127

transferência ao financiador, pelo financiado, de parcela ou totalidade de prestações

pecuniárias a serem recebidas por este último, em decorrência de contrato em que

ele (financiado) figure como credor. Cláusulas contratuais específicas do contrato de

financiamento ou de instrumento apartado (em que se formaliza o mecanismo)

contêm as disposições acerca dessa cessão.

Dada a possibilidade de ser ajustado, nas disposições do contrato no qual o

financiado é credor, que o pagamento das referidas prestações pecuniárias possa

ser efetivado em diferentes dias, de forma continuada, é necessário que o contrato

de constituição da reserva de meios de pagamento contenha previsão do

procedimento a ser adotado para a efetiva materialização do objeto desse

mecanismo.

Assim, costuma-se ajustar que o produto do pagamento dessas prestações

pecuniárias deve ser depositado periodicamente (de acordo com a periodicidade da

receita do financiado), em uma conta corrente bancária específica, devidamente

qualificada no instrumento da cessão, de titularidade do financiado, conta corrente

essa fruto de relação contratual entre financiado e uma instituição financeira.

Adicionalmente, financiador e financiado pactuam a concessão de

autorização pelo financiado à instituição financeira depositária dos recursos, para

reter e transferir para outra conta corrente específica, mediante comunicação

exarada pelo financiador, quantia suficiente para pagamento das prestações de

amortização do contrato de financiamento, aí incluídos principal e acessórios da

dívida, nas datas de pagamento então avençadas.

lnobstante a existência de uma primeira conta corrente de titularidade do

financiado, é possível ajustar-se a existência de uma outra conta corrente, nomeada

conta reserva, também de titularidade do financiado, onde deverão ser depositados

 t28

recursos oriundos da primeira conta corrente, decorrentes da diferença entre o valor

existente na primeira conta corrente e o valor utilizado para pagar as prestações do

fínanciamento.

Essa segunda conta corrente, ou reserva, fica sob bloqueio, de forma a

constituir um fundo para eventuais situações de socorro - por exemplo, em dado

momento, os devedores das prestações pecuniárias a serem depositadas podem

inadimplir, o que levaria a uma impossibilidade quanto ao financiador ter seu crédito

satisfeito também. Financiador e financiado criam os parâmetros de preenchimento

dessa conta reserva, inclusive quanto a limites de recursos a serem depositados. O

uso dos recursos contidos nessa conta reserva pelo financiador é condicionado à

inexistência de saldo suficiente na primeira conta, uso esse autorizado pelo

financiado de forma expressa, via cláusula contratual específlca.

No que diz respeito ao elemento subjetivo desse mecanismo, comparecem

como partes o cedente - ocupado pela figura do financiado - e o cessionário -

ocupado pela figura do financiador. Adicionalmente, comparece uma outra instituição

financeira que ocupará a condição de depositária dos recursos a serem cedidos.

Num primeiro momento, parece que a estrutura desse mecanismo sugere

uma aproximação do instituto da cessão de crédito, em cujo bojo se operaria a

transferência da posição de credor de uma relação obrigacional a um terceiro126.

Disciplinada pelos artigos 1.065 a 1.078 do Código Civil127, na cessão de crédito

ocorre a novação subjetiva do credor, onde a pessoa do novo credor assume todos

os direitos inerentes ao crédito cedido, principalmente a prerrogativa de exigir o

pagamento da quantia devida no vencimento da obrigação. Além disso, o devedor

tl! eenelna, Caio Mário da Silva. op. cit., v. |1, p.204.

"' Artigos 286 a 298 do novo Código Civil - Lei nb í 0.406, de 10 de janeiro de 2002.
 t29

do crédito cedido tem a obrigação de Íazer o pagamento ao cessionário, desde que

comprovadamente notificado da ocorrência da cessão.

De fato, no mecanismo da reserva de meios de pagamento ocorre uma

cessão, porém não ocorre uma novação subjetiva no pólo credor da relação jurídica

creditícia. O objeto da cessão em questão é a própria receita que advirá de relação

jurídica obrigacional; o financiador não adquire o direito de exigir o pagamento da

receita que figura como objeto da cessão. O credor das prestações pecuniárias

continua sendo a pessoa do financiado, responsável pelo exercício do direito de

cobrança. Ele cede tão-somente os recursos que se originarão do pagamento

dessas prestações. Sua obrigação frente ao financiador é fazer os recursos

financeiros serem depositados nas contas especificadas no contrato de reserva de

meios de pagamento.

Em outras palavras, semelhantemente ao que pode ocorrer na cessão de

crédito, o cedente assegura a solvência do devedor, pois se o crédito não é pago - o

que causaria uma não entrada de recursos na conta corrente atrelada ao

mecanismo garantidor - o financiado deve providenciar o pagamento das prestações

de amortização do financiamento mm recursos próprios, em decorrência de

disposição expressa, nesse sentido, em cláusula distinta do contrato de
financiamento. Cláusula com esse conteúdo é presença necessária no contrato, uma

vez que o pagamento das obrigações deve ser feito precipuamente com os recursos

cedidos através do referido mecanismo.

Se não realizado o pagamento espontaneamente, seja por inexistência dos

recursos na conta corrente definida contratualmente, seja porque o financiado não

apresentou outros recursos, o financiador tem o direito de cobrar judicialmente a

dívida decorrente de inadimplemento referente ao contrato de financiamento.

 130

Nada impede, entretanto, que o financiador consiga que seja penhorado, em

execução judicial, esse crédito de titularidade do financiado, cuja receita-produto já

tinha sido vinculada via reserva de meios de pagamento. Com essa penhora, cria-se

vínculo obrigacional do devedor da receita pagar diretamente junto ao juízo que

determinou a penhora, de forma a satisfazer o valor cobrado judicialmente.

Para exemplificar o uso desse mecanismo, considere-se uma operação de

financiamento realizada junto a uma sociedade concessionária de serviços públicos,

que tem por mecanismo garantidor a vinculação de receita decorrente da cobrança

de algum tipo de tarifa - como é o caso de concessionária de rodovias, com

cobrança de pedágio. Parte da tarifa arrecadada fica com a concessionária, a título

de remuneração do serviço público prestado. Essa parcela de titularidade da

concessionária é que figurará como objeto da reserva de meios de pagamento.
Nesse sentido, ocorre uma cessão da receita a ser auferida em decorrência de

relação contratual, mas não uma cessão de crédito propriamente dita. Não há como

se fazer a novação subjetiva, pois a cobradora da tarifa é a concessionária;

impossível a sua substituição pela figura do financiador. Ademais, impossível

também fazer a comunicação aos contribuintes do pedágio que paguem diretamente

ao financiador - que então figura sob a condição de cessionário. Assim, a

concessionária possui um crédito decorrente do contrato de concessão, mas cede

ao financiador a receita a que faz jus pela prestação do serviço público, de forma a

pagar as prestações do contrato de financiamento.

Por se tratar de vinculação de recursos financeiros através de cessão por

via contratual, vê-se nessa cessão uma forma ou modalidade de pagamento, a

exemplo do que a própria nomenclatura sugerida como título desse mecanismo

procura denotar.
 131

O financiado usa de recursos financeiros, a que tem direito por força de

relações jurídicas obrigacionais creditícias do qual é credor, paraÍazer o pagamento

de suas obrigações decorrentes de determinado contrato de financiamento. Assim, o

mecanismo de reserva de meios de pagamento constitui-se como uma forma de

extinção de obrigações, pois, conforme ensinado por PEREIRA128, "os créditos

extinguem-se, ordinariamente, com o pagamento feito. O pagamento é a morte

natural das obrigações".

Aliás, uma fragilidade inerente a esse tipo de mecanismo se encontra

exatamente no fato dele se constituir na assunção de obrigação, pelo cedente, de

entregar ao financiador as quantias que for recebendo, entrega essa realizada

através de depósito em conta corrente bancária.

Funciona, assim, como uma obrigação adiciona! do financiado de pagar a

dívida do financiamento com as receitas cedidas; representa, em verdade, uma

reiteração da obrigação de pagar os recursos emprestados.

Assim, afigura-se inadequado inserir esse mecanismo no elenco definido

pela doutrina jurídica como garantias, eis que ele não reúne os elementos

característicos necessários a tanto. Porém, não se discorda de que representa

uma forma de engendrar situações que tornam viável o cumprimento de obrigação

de pagar os recursos emprestados por meio de contrato de financiamento. Ele é

garantia no sentido lato da palavra: conquanto ele viabilize o adimplemento do

financiado, não é usado no caso de inadimplemento, mas sim no pagamento da

obrigação. Configura, em verdade, mecanismo de pagamento e não mecanismo de

garantia.

"8 PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., v. lll, p. 122. No mesmo sentido, GOMES, Orlando. op. cit., p. 87, e RUGGIERO,
Robeío de. lnstituições de Direito Civil. Tradu$o da 6. edição italiana por Dr. Ary dos Santos, v. ll, 3. ed., São Paulo:
Saraiva, 1972, p.86.
 t32

Regulamentado prioritariamente pelas disposições constantes no contrato

que formalizar sua existência, à reserva de meios de pagamento aplicam-se, ainda,

as normas acerca do cumprimento de obrigações de dar coisa certa, haja vista a

natureza obrigacional que envolve todo o mecanismo.

2) Garantia-Reserva de Meios de Pagamento.

Por meio do mecanismo denominado garantia-reserva de meios de

pagamento, o financiado vincula em garantia de um contrato de financiamento, em

favor do financiado, parcelas ou a totalidade de determinada receita a que tem

direito, decorrente de relações jurídicas contratuais nas quais o financiado

comparece na condição de credor.

De forma semelhante ao mecanismo referido anteriormente - reserva de

meios de pagamento -, esse mecanismo se efetiva via um procedimento que

determina, por intermédio de cláusula contratual, a reahzação do depósito, em conta

corrente bancária, da receita vinculada em garantia, em valor, no mínimo,

correspondente ao das prestações de amortização (aí incluídos principal e
acessórios do empréstimo) do contrato de financiamento. Essa conta corrente é de

titularidade do financiado e vem devidamente identificada no instrumento de

vinculação em garantia.

Também é possível, nesse mecanismo, a criação de uma segunda conta

corrente, também de titularidade da financiada, sob a condição de reserva, em que

deverão ser feitos depósitos de recursos, com o intuito de constituir um fundo de

 133

reserva. Essa conta tem a condição de bloqueada para movimentos de retirada pelo

financiado, movimentos esses que poderão ocorrer por conta e ordem do financiador

à instituição financeira depositária, em face de autorização concedida pelo

financiado ao financiador no momento da celebração do contrato de empréstimo.

Diferentemente do mecanismo anteriormente citado, na garantia-reserva de

meios de pagamento ocorre uma vinculação de determinada receita ao cumprimento

de obrigações assumidas pelo credor dessa receita em um contrato de

financiamento. Nesse sentido, a instituição financeira financiadora só poderá lançar

mão dessa receita - que deverá ter sido depositada em conta corrente bancária

específica -, se ocorrer o inadimplemento por parte da financiada quanto ao

pagamento das prestações de amortização desse contrato.

Parece que a vinculação de recursos construída por intermédio desse

mecanismo insere-se na condição de garantia. Seu primeiro intento é servir como

forma de sanar eventual inadimplemento por parte do financiado. Adicionalmente,

sua existência encontra-se dependente de um outro contrato - o de financiamento -,

o que justifica lhe reconhecer a condição de acessório: uma vez extinto o contrato de

financiamento, desaparecerá também o mecanismo garantidor.

lnserir esse mecanismo em uma das categorias de garantias - real ou

pessoal - exige um esforço na verificação de seus elementos e sua aproximação

com as características dessas categorias.

Quanto ao elemento subjetivo, encontra-se, em primeiro plano, a figura do

proprio financiado, ocupando o pólo subjetivo de prestador da garantia, pois,

usualmente, é uma receita a que tem direito como credor que constará da
vinculação. Porém, acreditamos que nada impede que o vinculador seja a pessoa de

um terceiro, cuja vontade e conveniência lhe faça assumir a condição de prestador

o
o
o 134
o
o de garantia em contrato de financiamento. O primordial na escolha da pessoa do

vinculador é verificar se ele tem direitos dominiais sobre a receita a ser vinculada,

pois trata-se da prática de ato de disposição.

No que concerne ao elemento objetivo, repousa ele em recursos financeiros

sobre os quais o vinculador tenha direitos de credor, de forma que, uma vez

ocorrendo a percepção desses recursos pelo vinculador, sejam direcionados à conta

corrente bancária especificada no instrumento de vinculação. Diferentemente do que

ocorre numa cessão de direitos, o objeto vinculado ao cumprimento de obrigações

do contrato de financiamento, nesse caso, são as receitas, os recursos financeiros, e

não o direito de recebê-los.

Uma vez definida a receita a ser vinculada, possível e desejável é a

descrição de suas especificações, de forma que atenda a um dos requisitos legais

de validade das garantiasí2e. Acredita-se que possa se atender esse requisito pela

menção especificada da origem dessa receita a ser vinculada. A guisa de exemplo,

suponha-se contratos de venda de produção de uma indústria: a descrição desses

contratos, no instrumento de vinculação da receita deles oriunda, auxilia na

determinação do objeto da vinculação, pois, se pagamentos de prestações forem

feitos pelo comprador da produção, os recursos deverão ser direcionados à conta

corrente bancária definida para recebê-los.

Porém, esse objeto é constituído materialmente de dinheiro, o que conduz,

por outro lado, a uma dificuldade na descrição do bem. Admitindo-se a aproximação

desse mecanismo da garantia real pignoratícia, na condição de bem fungível, cabe

tão-somente descrever estes recursos em sua quantidade e qualidade, nos termos

t'n O artigo
761 , inciso lV do Código Civil dispõe que 'os contratos de penhor, anticrese e hipoteca declararão, sob pena de
não valerem contra terceiros: lV - a coisa dada em garantia, com suas especiÍicações." Disposição com idêntico teor
encontra-se no inciso lV do artigo 1 .424 do novo Código Civil - Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
 135

do artigo 770 do Código Civil130. Assim, a individuação do bem objeto da vinculação

se dá na descrição conjunta do tipo de receita a ser vinculada e da relação jurídica

que a origina.

Adotando-se esse viés, é possível considerar que o vínculo criado sobre

esse objeto é de natureza real, o que permite inserir esse mecanismo na categoria

de garantia real. Das garantias reais que possuem um bem móvel como objeto, o

penhor é a que se afigura como tipo a ser admitido para essa vinculação.

Elemento característico do penhor comum, conforme as disposições

constantes do artigo 768 do Código Civill3í, o bem objeto da garantia deve ter sua

tradição feita ao credor, permanecendo, entretanto, a propriedade com a pessoa do

garantidor.

O bem objeto da garantia-reserva de meios de pagamento constitui-se de

dinheiro eé admitido, conforme doutrina de MARTINS e CARVALHO DE

MENDONÇA"', como objeto de penhor. Uma vez aplicada a vestimenta jurídica do

penhor comum, deveria o bem ser transferido, pelo garantidor, ao credor. No caso

do dinheiro, passa a integrar o patrimônio desse último, devendo ser entregue coisa

da mesma qualidade e quantidade - ou seja, outro dinheiro - no caso do financiado

cumprir com as obrigações decorrentes do contrato de financiamento.

Essa tradição do objeto da garantia pignoratícia, exigida pelas disposições

legais, será cumprida, na garantia-reserva de meios de pagamento, exatamente pela

entrega dessa receita vinculada em depósito em conta corrente bancária, a qual o

financiador tem acesso na condição de credor do referido mecanismo. Celebra-se o

contrato de penhor junto ao contrato de financiamento e a tradição da receita a que

'e Segundo disposições do artigo 770 do Código Civil, "quando o objeto do penhor for coisa fungível, bastará declararlhe a
qualidade e a quantidade".
']] Ver artigo I .431 do novo Código Civil - Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
'" MARTINS, Fran. op. cit., p. 336; CARVALHO DE MENDONÇA, José Xavier. op. cit., v. Vl, parte 28, p. 598.
 136

o devedor pignoratício tem direito e feita paulatinamente, de acordo com a entrada

desses recursos na referida conta corrente.

Nesse sentido, ainda que se considere esse mecanismo como uma garantia

real pignoratícia, sua constituição efetivamente só se realizará na entrega do

dinheiro ao financiador, via depósito em conta corrente bancária. Até que isso

ocorra, parece que existe apenas uma promessa de penhor, pois a legislação exige

a tradição do bem empenhado para que esta garantia real seja constituída. Até a

realização do depósito das receitas, o que existe é apenas obrigação do garantidor

em efetivar a tradição do bem, o que permitirá a constituição da garantia.

Assim, o financiador depara-se com uma possível dificuldade quanto a ter

uma materialização dessa garantia. O financiado assume a obrigação de realizar o

depósíto dos recursos financeiros nas contas correntes bancárias especificadas no

contrato de garantia-reserva de meios de pagamento; se não o fizer, configurado

está o inadimplemento quanto a essa obrigação, o que enseja vencimento

antecipado do contrato de financiamento. Se essa for a única garantia desse

contrato, o credor poderá ter dificuldades em alcançar esses recursos.

Dessa forma, faz-se mister que, uma vez utilizado esse mecanismo como

garantia, o credor exerça fiscalização acirrada sobre o depósito e a utilização dessa

receita pelo financiado, se for desejo do credor assÍm permitir esse uso. Eis que o

direito de seqüela, inerente às garantias reais, pode vir a ser prejudicado se

porventura a financiada tiver acesso fácil e sem controle à conta corrente onde a

receita tem de ser depositada. No mesmo sentido, o direito de preferência fica

prejudicado se o financiado tiver a prerrogativa de Íazer retiradas dessa conta

corrente sem que o financiador controle esses atos.

 r37

A conclusão alcança o estágio de conferir, então, a condição de garantia real

a esse mecanismo, nomeado, em contratos consultados, garantia-reserva de meios

de pagamento, porém com a ressalva de que essa garantia só estará efetivada na

entrega dos recursos financeiros ao credor, não bastando a celebração do

instrumento contratual de penhor. Assim, é cabível a aplicação dos princípios e

regras inerentes à garantia real pignoratícia nas relações jurídicas que se

constituírem no conteúdo desse mecanismo, observadas, naturalmente, as

estipulações contratuais ajustadas entre vinculador e financiador, que podem criar

eventuais características ou situações específicas e diferentes para cada operação

de financiamento concretizada.

6.2.3 Caução de Títulos de Crédito

Modalidade típica de direito real de garantia, a caução de títulos de crédito é

um instituto que também torna viável a montagem de um mecanismo garantidor em

contratos de financiamento, utilizando-se futuros recursos financeiros a serem

recebidos pelo financiado.

Disciplinada nos artigos 789 a 795 do Código Civil, esse instituto ocupa a

Seção lV do Capítulo lX do Título lll do referido código, o que permite afirmar que se

encontra ele inserido na regulamentação legal que trata do penhor.

O novo Codigo Civil disciplinou a caução de títulos de crédito,

especificamente nos artigos 1.458 a 1.460. Entretanto, o legislador adotou

nomenclatura diferente, passando a utilizar a denominação de penhor de títulos de

 138

crédito, bem como determinou sua regência pelas disposições gerais aplicáveis à

hipoteca, ao penhor eà anticresel33 e pelas disposições, no que couberem, da

seção que trata do penhor de direitosl3a, seção essa em que encontra-se inserÍdo o

instituto.

lnobstante a nova forma de tratar a caução adotada pelo legislador no novo

Código Civil, a doutrina jurídica já discutia a nomenclatura utilizada pelo Codigo Civil

então vigenteí3s. MARTINS136 aponta para o fato de que o termo caução é gênero

de garantia, cujas espécies são real e fidejussória, mas assume expressamente a

sinonímia entre caução e penhor de títulos de crédito, face à utilização pelo Código

Civil do primeiro vocábulo.

A mesma sinonímia é adotada por GOMES e PEREIRA"', sem porém

tecerem comentários acerca da nomenclatura, pois usam os dois vocábulos sem

discriminação: ora uma forma, ora outra.

Entendendo pouco profícua a discussão sobre a nomenclatura utilizada para

o direito real de garantia em referência, interessam mais de perto os efeitos que tal

instituto possa produzir, qual seja o principal deles o de funcionar como forma de

sanar inadimplemento.

Admitida, então, a condição de penhor à caução de títulos de crédito, pois

parece que outra coisa não poderia ser, necessário verificar os detalhes a ela

inerentes. Ainda que se lhe apliquem as disposições legais pertinentes ao penhor,

características e elementos próprios desse instituto delineiam-no como um penhor

"t O artigo 'l .458 do novo Código Civil - Lei no 10.406 , de 10 de janeiro de 2002, determina que "o penhor, que recai sobre
título de crédito, constitui-se mediante instrumento público ou particular ou endosso pignoratício, com a tradição do título ao
.^. credor, regendo-se pelas Disposi@es Gerais deste Título e, no que couber, pela presente Seção".
I Seçao Vll - artigos 1 .451 a 1.460 do novo Código Civil - Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
'* Lei no 3.071 , de 1o de janeiro de 1.9í6.
"u MARTINS declara que "o Código Civil... ... dá a este tipo de penhor o nome de caução, termo porque é conhecido o
contrato nas operações comerciais, se bem que, em sentido lato, caução seja o gênero de garantia que compreende duas
espéciesacauçãoreal,emqueestãoincluídosopenhor,aanticrese,ahipotecaeacauçãodetítulos,eacaução
_^- fidejussória, compreendendo a fiança." MARTINS, Fran. op. cit., p 348.
" GOMES, Orlando. op. cit., p.366. PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., v. lY, p.224.
 t39

com diferenças daquele comum. Assim, a caução de títulos de crédito requer o

destaque de alguns detalhes relevantes, cuja inobservância podem desfiguiar o

instituto.

O primeiro dos elementos concerne ao objeto da caução. Segundo

disposições dos artigos 789 e 790 do Código Civil138, podem figurar como objeto de

caução os títulos nominativos da dívida da União, dos Estados ou dos Municípios e

os títulos de crédito pessoal. Outros títulos podem ser objeto de caução, conforme

professa a doutrina de PEREtRAl3e. Entretanto, interessa os títulos de crédito

pessoal, visto ser aqueles que podem materializar os recebíveis que uma sociedade

pode possuir, em função de operações de venda de sua produção ou de prestação

de serviços.

Há que ser verificado, entretanto, o alcance da expressão "títulos de crédito

pessoal" utilizada pela legislação (artigo 790 do Código Civil ora vigente), para fins

de definição do que possa figurar como objeto dessa garantia.

Indubitavelmente, um título de crédito tem de ser um documento que

materialize, consubtancie um crédito. Daí a necessária instrumentalização do crédito

para que possa figurar como objeto da garantia em questão.

Uma indagação, entretanto, repousa na questão de qual instrumento

creditício pode ser admitido como objeto da caução de títulos de crédito pessoal. Um

crédito decorrente de uma relação jurídica contratual poderia figurar como objeto

dessa garantia?

'* O novo Código Civil - Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - não menciona os títulos da dívida pública expressamente
como objeto da caução de títulos de crédito, ao contrário do que acontece no ódigo civil vigente. Acreditamos que esses
.^^ títulos inserem-se no gênero títulos de crédito a que essa lei se refere, em seu artigo 1.458.
'* PEREIRA apresenta, como possibilidade de objeto da caução de títulos, "os títulos da dívida pública, ainda que não
entregues ao credor, desde que transcritos, os títulos ao portador, da dívida pública; os títulos de crédito pessoal, qualquer
que seja a sua natureza; as ações de sociedade anônima, realizada sua inscrição em livro próprio, na forma do que
dispões o art. 39 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de '1976, como já era na antiga; os créditos garantidos por hipoteca
ou penhor, na forma do Decreto no 24.778, de 14 de julho de 'l 934; o warrant emitido pela companhia de armazéns gerais.
e os conhecimentos de embarque de mercadorias transportadas por terra, mar e ar." PEREIRA, Caio Mário da Silva. op.
cit., p.224.
 140

MART!NS14o, âo tratar da caução de títulos de crédito, não faz maiores

comentários acerca do objeto, declarando que "os direitos representados pelos

títulos de crédito nominativos poderão ser objeto de penho/'. Ensina o mestre que a

caução tem de ser provada por escrito (instrumento público ou particular, sendo

documento em duplicata nesse último caso) em obediência à prescrição legal

contida nos artigosTT0 e771do Código Civil.

Entretanto, êffi momento posterior de sua doutrina, constrói um item

específico, no qual trata da constituição do penhor em títulos de crédito, aduzindo

que

os títulos de crédito podem, também, ser dados em penhor, e a

constituição desse se faz de modo muito simples, com apenas um
endosso lançado pelo proprietário do título, com a cláusula 'valor em
garantia', 'valor em penhor' ou outra semelhante. O título,
naturalmente, será entregue ao credor, que poderá exercer todos os
direitos emergentes do mesmo...141

Tal afirmação leva a comentar que a disposição das idéias de MARTINS

apresenta uma aparente contradição, o que pode provocar dúvidas, em leitor menos

atento, quanto à validade dessa forma sugerida para constituir a caução de títulos de

crédito, eis que o instrumento dessa constituição é o próprio títuto, não cabendo a

existência de duplicata, o que contraria o disposto no artigo 771 do Codigo Civil

então vigente. Denomina-se de aparente contradição, pois existe a possibilidade de

se instrumentalizar a caução dos referidos títulos através da criação de um

documento específico que descreva a constituição da caução. Porém, o endosso

parece indispensável de ser praticado nos títulos de crédito, posto ser a forma pela

qual se pertaz a transferência dos títulos ao credor - endosso esse aliado à entrega
material efetiva dos títulos ao credor.

'oo MARTINS, Fran. op. cit., p. 348.

1a1
idem, p. 350.
 141

Certamente, as palavras de MARTINS vão de encontro à realidade dos

fatos, pois há muito o mercado financeiro, face à celeridade dos negócios realizados,

pratica operações em que o penhor de títulos de crédito acaba sendo constituído

apenas pelo endosso pignoratício.

A proposito, cuidou o novo Código Civil de apontar, no artigo 1.458142, que "o

penhor que recai sobre título de crédito, constitui-se mediante instrumento público ou

particular ou endosso pignoratício, com a tradição do título ao credod', o que auxilia

na dissipação de quaisquer dúvidas quanto ao assunto.

A doutrina de PEREIRA é mais objetiva, posto ter elencado aquilo que pode

figurar como objeto da caução de títulos de crédito, a exemplo do que já foi

comentado anteriormente.

PONTES DE MIRANDAI43 defende que a "caução de títulos de crédito é

espécie de penhor de direitos", êffi que o crédito é objeto do penhor. Porém, lembra

o mestre que, embora não exista posse de direitos pessoais, as disposições legais

exigem a tradição efetiva do título ou documento em que conste o crédito a ser

caucionado. Sua conclusão é a de que

para se outorgar o direito de penhor sobre créditos e outros direitos,

é preciso que haja o acordo de constituição com os requisitos de
existência, validade e eficácia que se exigem à cessão, à
transferência da titularidade; mais a entrega dos títulos (ou
documentos)14.

Observe-se que a doutrina de GOtt/ES professa a distinção entre penhor de

direitos de crédito e caução de títulos de crédito. Segundo o referido professor, o

penhor de direito "pode recair num crédito ordÍnário ou num crédito incorporado a um

'02 Artigo 1.458 da Leino 10.406, de 10 de janeiro de 2OO2- novo Código Civil.
'- PONTES DE MIRANDA. op. cit., tomo §, p. 468.
'* idem, p. 469-470.
 r42

título. No primeiro caso, tem-se o penhor de crédito stricto sensu, no outro, a caução

de títulos de crédito." Prossegue, esclarecendo que

a caução de títulos de crédito tem por objeto o próprio título que

documenta o direito, pois o direito incorpora-se ao documento,
materializando-se. No penhor de crédito stricto sensu não ocorre a
materialização. O direito à prestação do devedor é submetido à
retação pignoratÍcia por seu valor patrimonialls.

Continua GOMES1a6, esclarecendo que o traço marcante da distinção das

duas formas de penhor se encontra no fato de que a transferência do direito de

crédito no penhor de créditos comuns se realiza via notificação ao devedor, da

mesma forma que numa cessão de crédito. Ao revés, na caução de títulos de crédito

a transferência se dá pela entrega efetiva dos títulos ao credor, bem como pelos

efeitos do endosso realizado nos títulos.

Diante das balizadas doutrinas consultadas, é possível concluir que os

direitos de crédito oriundos de relação jurídica contratual podem ser objeto de

penhor de direitos, porém não de caução de títulos de crédito. Ainda que o contrato

seja um instrumento consubstanciador de um crédito, não se enquadra ele na

condição material de título de crédito; o contrato é documento que contem direitos

de crédito passíveis de figurar como objeto de penhor de bens incorpóreos.

Celebra-se o contrato de penhor, descrevendo-se os direitos empenhados. A

transferência desses direitos ao credor pignoratício se realiza através de semelhante

mecanismo utilizado na cessão de crédito - notificação ao devedor para que pague

ao credor da caução. Adicionalmente, entrega-se ao credor o documento que

contem os direitos, como sugerem PONTES DE MIRANDA e CARVALHO DE

MENDONçAto'.

'* GoMES, Oíando. op. cit., p 366.

'ou idem.
'o' PONTES DE MIRANDA, op. cit., Tomo XX, p. 429; CARVALHO DE MENDONÇA, José Xavier. op. cit., v. Vl, parte 28, p.
624.
 t43

O novo Codigo Civil, em seu artigo 1.452, parágrafo único determina a

entrega, ao credor pignoratício, pelo titular do direito empenhado, do instrumento

comprobatório desse direito, o que se alinha com os comentários apresentados.

No eventual vencimento dos créditos empenhados, o credor pignoratício não

necessitará apresentar os contratos que contém o credito empenhado ao devedor

para que ele pague. Via notificação, o devedor já tem conhecimento da garantia

constituída e deverá pagar a quantia do título ao credor do penhor.

Quanto ao objeto da caução de títulos de crédito, ainda que se admita que o

seja o crédito, conforme defendido por PONTES DE MIRANDA, esse crédito

encontra-se materializado, incorporado, em um título, cuja tradição efetiva, às mãos

do credor da caução, é condição para essa garantia surtir seus efeitos, conforme se

entende da leitura das disposições do artigo 791 do Código Civil e artigo í.458 do

novo Codigo Civil. Dessa forma, aproveitando as palavras de PONTES DE

MIRANDAí48, "o penhor recai no crédito e no título".

Registre-se que essa tradição do título se justifica, adicionalmente, pela

necessária apresentação dele ao devedor da quantia nele consignada no seu

vencimento, para se exigir o pagamento; esse devedor tem o direito de só pagar a

quantia mediante essa apresentação e, realizando o pagamento, tem o direito de

exigir a devolução do título, o que significa dar-lhe quitaçãoíae. Assim, para que o

credor da caução possa cobrar e receber a quantia dos títulos caucionados, deve ter

a sua posse.

'*
las
PoNTES DE MIRANDA, op. cit, Tomo )fi, p.469.
Conforme doutrina de MARTINS, ao tratar dos títulos de crédito em geral e, especificamente da letra de câmbio e da nota
promissória e do cheque, para que "os direitos materializados no título de crédito possam ser exercidos, necessita esse
título ser apresentado ao obrigado principal, na época do vencimento. Não é permitido ao detentor do título, no ato do
recebimento deixar de exibir o título com o qual está invesüdo nos direitos de credor." MARTINS, Fran. Títulos de Crédito.
v. le ll,7. e 3. ed, respectivamente. RiodeJaneiro: Forense, í992e 1993, respecüvamente,p.245 e93, respectivamente.
Também RgOUtÃO ensina que "para o exercício do direito resultante do crédito concedido torna-se essencial a exibição do
documento. O documento é necessário para o exercício do direito de crédito. Sem a sua exibiçâo material não pode o
credor exigir ou exercitar qualquer direito fundado no título de crédito." REQUIAO, Rubens. op. cit., p. 299.300.
 144

Ademais, o legislador do Código Civil não usaria nomenclatura de forma

indiscriminada e despreocupada. Se usou dos termos "títulos de crédito", crê-se que

pretendeu privilegiar determinado tipo de instrumento formalizador de relação

jurídica creditícia, destacando objeto específico para figurar na caução, o que

afastaria aqueles documentos outros que não possuem as mesmas características

desses títulos.

Um outro elemento característico desse tipo de garantia real encontra-se na

necessária entrega dos títulos de crédito ao credor. A exemplo do que já determina o

Código Civil vigente na constituição do penhor comum - tradição efetiva do bem

empenhado ao credor -, na caução de títulos de crédito, a posse desses títulos tem

de passar às mãos do credor para que a caução possa surtir efeitos.

Para que se opere essa transferência, é preciso, entretanto, mais do que a

simples entrega do documento, tendo em vista tratar-se de títulos nominativosluo.

Necessário que o credor dos títulos de crédito endosse-os, eis que essa é a forma

que permite realizar a transferência desses títulos. Conforme comentado

anteriormente, esse endosso não se trata daquele comum; é endosso especial, cujo

intuito é tomar os títulos objeto de caução. Dessa forma, pratica-se o denominado

endosso-pignoratício ou endosso-caução, cujo significado alcança dizer que os

títulos assim endossados figuram como objeto de garantia.

Cumpre lembrar que, na condição de garantidor, o endossatário e

caucionante, credor do título dado em garantia, não fica responsável pelo

pagamento da quantia disposta no título, mesmo que o devedor desse título não

pague a quantia. O credor caucionário somente poderá cobrar do caucionante, se o

financiado vier a inadimplir no contrato de financiamento em que a caução funciona

150
lmportante notar que, conforme disposição conüda no artigo 20 da Lei no 8.021 , de 12 de abril de 1990, é vedada a emissão
de títulos ao portador.
 t45

como garantia. Eventualmente, se ajustado que os recursos oriundos do pagamento

dos títulos sejam utilizados para pagar as prestações de amortização do contrato de

financiamento, então ter-se-á a possibilidade de ocorrer inadimplemento no contrato

de financiamento, no mesmo momento em que a quantia de um dos títulos não for

paga; em outras palavras, ocorrerá inadimplemento do devedor do título de crédito e

inadimplemento do devedor no contrato de financiamento, podendo o credor

caucionário usar de meios cabíveis, inclusive judiciais, contra ambos para sanar o

inadimplemento.

Prevendo a constituição de ônus real sobre créditos pessoais incorporados

em títulos, a legislação atribuiu, ao credor da caução, alguns direitos específicos,

mencionando-os expressamente no artigo 792 do Código Civil vigente e artigo 1.459

do novo Código Civil1s1.

Reforçando a exigência da tradição, ao credor da garantia, dos títulos de

crédito que figurarem como objeto da caução, a legislação estabeleceu, no inciso !

do artigo em referência, direito desse credor conservar e recuperar a posse dos

títulos caucionados, por todos os meios cíveis e criminais, contra qualquer detentor,

inclusive o próprio dono.

Essa disposição encontra-se na mesma direção da obrigação do credor da

caução de guardar os títulos, empregando toda a sua diligência para tanto, como se

seus fossem. Sua condição, na posse dos títulos, é de depositário, devendo custodiá-

los com zelo e cuidado. Para que possa assim atuar, a lei conferiu-lhe prerrogativas

de usar quaisquer meios legais, contra quem de alguma forma causar obstáculos à

posse dos títulos caucionados, para mantê-la ou recuperá-la.

t5' Osincisos do artigo 1.459 do novo Código Civil usam de redação distinta do Código Civil vigente, mas, em termos de
conteúdo, parece-nos ter reproduzido aquele do artigo792 do Código Civil vigente.
 146

De forma complementar às disposições do inciso l, acima citado, concede-

lhe, via disposições do inciso lll do mesmo artigo, o direito de usar das ações,
recursos e exceções convenientes, para assegurar os seus direitos, bem como os do

credor caucionante, como se deste fora procurador especial.

Parece que, no caso do inciso l, quis a legislação particularizar o direito do

credor da caução à posse dos títulos caucionados. Porém, de forma mais geral e

abrangente, concedeu-lhe a prerrogativa de agir para segurança de seus direitos de

maneira ampla, no inciso III, a que então se faz referência agora. Entretanto, a lei

equipara a condição do credor da caução a de procurador especial do caucionante,

o que lhe permite atuar, como mandatário, para resguardar direitos desse último.

Exemplificando atos que podem ser praticados pelo credor da caução no

exercício de seus direitos, declara PEREIRA'u'qr" esse credor

pode interromper a prescrição, acionar o devedor do título, receber o

valor respectivo bem como os juros, praticar toda espécie de atos
destinados defender a integridade da relação creditícia traduzida no
título.

Um terceiro direito atribuído ao credor da caução constitui-se em receber a

importância dos títulos caucionados. Deve, porém, restituir os títulos ao devedor,

quando este solver a obrigação por eles garantida, conforme o conteúdo do inciso lV

do artigo 792.

Decorrência natural da condição de possuidor dos títulos caucionados, o

credor da caução há de receber os recursos a serem pagos pelo devedor dos títulos,

restituindo os títulos aos respectivos devedores. Recebendo as quantias pagas, o

credor pignoratício as mantém em sua posse, sob a condição de novo objeto da

garantia.

'u' PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., v. ly, p.224

 t47

Lembra PONTES DE MIRANDAI53 que o credor tem de receber a quantia

dos títulos caucionados no vencimento, ou cobrá-!o. Porém, ressalva ele que

não se pode fazer credor [da caução], nem ceder o crédito a outrem,
nem o remitir, nem compensar. Para que possa ceder o crédito
empenhado é preciso que tenha havido cláusula a esse respeito.

Embora o credor da caução se encontre investido de direitos de cobrança e

recebimento do quantum dos títulos caucionados, não pode ultrapassar essas

forças. Sua situação é a de custodiante, devendo resguardar os direitos do dono.

Não possuindo a propriedade dos títulos, não tem como cometer atos de disposição

em relação aos bens ou atos que ultrapassem o simples dever de custódia. Somente

por meio de estipulação de conteúdo específico quanto a esses atos serem

praticados por ele, credor da caução, dar-lhe-iam legitimidade para tanto.

Como o produto do pagamento dos títulos são recursos financeiros, é

possível que o credor da caução os utilize para pagamento da dívida garantida. Num

primeiro momento, pode o credor assim utilizá-los, se ocorrer o inadimplemento por

parte do devedor caucionante. Se, porém, esse inadimplemento não ocorrer,

necessita o credor da caução de autorização do devedor caucionante para, ao

receber os recursos, utilizar na amortização do saldo devedor da obrigação

garantida; caso contrário, estará apropriando-se de coisa alheia.

Em função disso, é que o credor da caução tem de devolver os títulos ou os

recursos financeiros pagos pelos devedores, se a obrigação garantida for cumprida:

desaparecendo a obrigação principal, naturalmente desaparecerá a relação jurídica

acessória.

Finalmente, no inciso ll do referido artigo, um quarto direito reconhecido ao

credor da caução funda-se em fazer a intimação ao devedor dos títulos caucionados

"' PoNTES DE MIRANDA. op. cit., Tomo )fi, p.450.

8§DES
ÁP 7 ç-'.rpa,
Cêntrq Ce peoquiror
c Doçioc
 148

que não pague ao seu credor, enquanto durar a caução. Com essa notificação,

reserva o ius exigendi, conforme palavras de GOMES154, ou seja, tem o poder de

exigir, ao devedor dos títulos, o pagamento das dívidas neles consignadas.

Em decorrência dessa notificação, deverá o devedor dos títulos caucionados

pagar tão-somente ao credor da caução, eis que ele é pessoa apta a lhe dar
quitação. Se paga ao credor dos títulos, corre o risco de ter de pagar novamente, se

demandado, pois não pode receber quitação de seu credor, à luz das disposições do

artigo 794 do Codigo Civil ora vígente155.

Apesar de notificado, se o devedor dos títulos insistir em realizar o

pagamento ao caucionante, aceitando quitação, passa a responder solidariamente a

este último por perdas e danos sofridos pelo credor da caução.

Dessa forma, se resguarda o credor da garantia, pois se o pagamento é

realizado ao credor do títulos, os recursos financeiros podem ter outro destino que

não as mãos do primeiro, o que fragiliza a garantia constituída.

Registre-se, porém, que, se a notificação não Íor realizada, o devedor dos

títulos pode pagar ao caucionante, pois essa notificação é a exigência posta pela

disposição legal para que o negócio jurídico da garantia surta seus efeitos. Conforme

PONTES DE MlRANDArso, "a intimação do devedor, para que não pague ao seu

credor, é para eficácia da caução, e não para compor o suporte fático da caução".

Nesse caso, o credor da caução tem somente direito de acionar o caucionante para

que lhe entregue os recursos financeiros recebidos, por força da garantia constituída

e do conteúdo do inciso III do artigo 792, combinado com as disposições do artigo

795 do Codigo Civil ora vigente1s7.

'* GoMES, orlando. op. cit., p. 367.

'lf Ver,também,artigol.460donovoCódigoCivil -Lei no10.406,de10dejaneiro de2OO2.
'"o PONTES DE MIRANDA. op. cit., Tomo )ü, p. 469.
tu7
Ver,também,incisoll doartigo1.459eartigol.460donovoCódigoCivil -Lei no10.406,de10dejaneirode2OO2.
 149

A propósito, esse artigo 795 do Código Civil158, em sua primeira parte, cria a

obrigação para o caucionante de saldar a dívida, junto ao credor da caução,

imediatamente após conceder quitação ao devedor dos títulos. Assim deve ser, uma

vez que, pelo negócio jurídico da caução, o credor da caução deve ficar na posse do

bem objeto da garantia até o completo adimplemento da obrigação garantida pelo

devedor. Se o, objeto era um crédito incorporado num título e foi substituído por

dinheiro, face o vencimento da obrigação e conseqüente pagamento pelo devedor

do título, o dinheiro deve ficar na posse do credor até o pagamento, pelo devedor, da

obrigação garantida.

Cabe aqui obsevar a natureza desses direitos atribuídos pela disposição legal

ao credor da caução. São considerados expressamente como direitos, mas parece que

se revestem também de roupagem obrigacional. Senão veja-se que, de posse dos

títulos caucionados, ou seja, sob a condição de depositário, esse credor não tem a

obrigação de zelar pelos direitos do caucionante? Pergunta-se: o que aconteceria se,

porventura, um título caucionado vencesse, o devedor não pagasse e o credor da

caução nada fizesse, ocorrendo a prescrição do título? Crê-se que o caucionante

poderia agir de forma a culpar o credor da caução pela perda do seu direito.

Nesse sentido, vislumbra-se, em conexão a esses direitos do credor da

caução, também uma sua obrigação de exercê-los, eis que não o fazendo pode ser

responsabilizado pelo não emprego da devida diligência, quanto aos bens que lhe

foram confiados. O credor da caução tem o poder-dever de agir, procurando

resguardar todos os direitos inerentes ao objeto da garantia.

Em outras palavras, entende-se que a lei tratou de legitimá-lo para agir de

ampla forma a preservar não só os direitos que lhe são cabíveis na condição de

'u' Ver parágrafo único do artigo I .460 do novo Código Civil - Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
-o

150

credor de uma garantia mas também preservar os direitos daquele que lhe confia a

guarda de determinados bens, sob a condição de objeto de garantia. Vale dizer, sua

legitimação permite-lhe atuar na proteção de seus direitos de credor e lhe inflige a

obrigação de atuar na proteção dos direitos do seu garantidor.

6.2.4 Penhor de Direitos

Penhor de direitos creditórios, penhor de direitos emergentes do contrato e

caução de direitos emergentes do contrato sâo expressões utilizadas em operações

de financiamento para nomear um mecanismo garantidor, fundado no que a doutrina

jurídica denomina penhor de direitos (Anexo 5).

Embora não conste menção no Codigo Civil vigente acerca do penhor de

direitos, a doutrina jurídica admite sua existência defendendo essa possibilidade

mediante interpretação das disposições legais acerca do penhorlue. Observe-se que

a lei aponta para a necessidade do bem objeto do penhor ser coisa móvel. Por seu

turno, a doutrina reconhece consistência aos direitos para figurarem como objeto de

penhor, argüindo que os direitos são considerados bens de natureza incorpórea,

inseridos, portanto, na categoria de bem móvel.

GOMESI60 declara que "os direitos podem também ser empenhados, pois o

penhor, como reconhece a doutrina moderna, é dos poucos direitos reais que

admitem como objeto bens incorpóreos". As palavras de PEREIRAIGI determinam

que "traço distintivo do penhor é a sua incidência em coisa móve!, singular ou

'5n Artigos 768 e seguintes do Código Civil vigente.

'* GOMES, Orlando. op. cit., p. 359.
'u' PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit. p. 214.
 151

coletiva, corpórea ou incorpórea, de existência atual ou futura." Comenta

RUGGIEROí62, em suas lnstituições de Direito Civil, que

o seu objeto [do penhor] são as coisas móveis de qualquer natureza,

assim tanto corpóreas como incorpóreas, desde que não estejam
fora do comércio e sejam suscetíveis (se não constituída por
dinheiro) de ser alienadas e satisfazer dessa forma, pelo seu valor de
troca, o crédito que garantem.

Comentando acerca do penhor mercantil, MARTINSI63 dispõe que "podem

ser objeto de penhor mercantil coisas móveis, corpóreas ou incorpóreas, fungíveis

ou infungíveis, passíveis de alienação". Finalmente, segundo CARVALHO DE

MENDONÇA'64, "somente as cousas móveis susceptíveis de atienação podem ser

objecto do direito de penhor, sejam corpóreas, [...] sejam incorpóreas..."

Conforme comentado anteriormente, ao tratar da caução de títulos de

crédito, GOMES preocupou-se em delinear uma doutrina que esclareça como tratar

os direitos na condição de objeto de penhor, visto que o Código Civil vigente não é

expresso quanto ao tratamento a ser dispensado a esses objetos.

Atribuindo ao penhor de direitos a condição de uma das modalidades

especiais de estimular o crédito, via modificação de sua estrutura clássica, o mestre

aponta que direitos de diferente natureza - e não só direitos de crédito - podem ser
objeto de penhor. Porém, destaca esses últimos como elementos valiosos do
patrimônio das pessoas, o que lhes realça a importância em figurar como objeto de

penhor.

Prossegue seu discurso lembrando que o penhor de direito de crédito pode

recair num crédito ordinário ou num crédito incorporado a um título. No primeiro

'u' RUGGIERO, Roberto de. op. cit., p.464.

'!t URRTttlS, Fran. op. cit., p. 336.
'* CARVALHO DE MENDO-lrlÇR, José Xavier. op. cit., v Vt, 2a parte, p. S97-s98.
 152

caso, substancia-se o penhor de crédito stricto sensu, e no outro, a caução de títulos

de credito.

Já se tratou da caução de títulos de crédito anteriormente, pelo que

interessa agora desvendar a situação do penhor de direitos de crédito ordinário.

Uma das características que mais interessa se encontra no objeto, eis que aí

comparecem direitos de crédito. Devem ser passíveis de serem cedidos, pois, na

condição de objeto de garantia, poderão ser transmitidos a outras pessoas, por força

de excussão da garantia. A guisa de exemplo, imaginem-se direitos decorrentes de

contratos de compra e venda da produção de determinada indústria. Esses direitos

de crédito são os recebíveis que o mercado flnanceiro propugna utilizar como

garantia do pagamento de financiamentos.

Um outro exemplo ilustrativo encontra-se nos direitos da concessionária de

serviço público, adquiridos através do contrato de concessão, sendo o primordia!

desses direitos a remuneração pelo serviço prestado. Concretamente, será objeto de

penhor, nesse caso, a parcela da receita decorrente de tarifa arrecadada junto aos

contribuintes.

Na mesma linha do penhor de bens corpóreos, é preciso que o garantidor -

devedor da obrigação principal ou um terceiro - tenha o poder de disposição dos

direitos, principalmente quanto à alienação deles. Essa exigência tem seu

fundamento na sujeição do bem à venda judicial, se ocorrer o inadimplemento da

obrigação garantida.

Para que atenda aos requisitos de validade do instrumento de constituição

do penhor de direitos, poderá o documento de sua constituição ser um instrumento

público ou particular, nesse último caso, escrito em duplicata. Esse instrumento

deverá conter a especificação da dívida garantida, bem como a do bem objeto da

 153

garantia. Nesse caso, é necessário que se descrevam os direitos que serão

empenhados, referindo-se a todo e quaisquer dados que permitam identificá-los.

Esses direitos, comumente, estão formalizados em contratos, como é o caso dos

exemplos que citamos, o que facilita sua discriminação. Dessa forma, embora

direitos de crédito, os bens a serem objeto da garantia estarão individualizados, de

forma que o vínculo real sobre eles seja constituído.

No que concerne à exigência legal da tradição do bem objeto de penhor,

como lembrado por GOMES165, os direitos são transferidos pela via da notificação ao

devedor, como ocorre na cessão de créditos. Como bens incorpóreos que são,

consideram-se entregues os direitos à pessoa do credor da obrigação garantida,

pois só a este último o devedor do direito de crédito poderá realizar o pagamento e

dele receber quitação.

Adicionalmente, destaque-se que a doutrina de PONTES DE MIRANDA e

CARVALHO DE MENDONÇAtoo frisam a necessidade de realizar a tradição, ao

credor da obrigação garantida, dos documentos onde se materializam os direitos a

serem objeto de penhor.

Na condição de possuidor dos direitos objeto da garantia pignoratícia, o

credor assume a posição de depositário, devendo zelar pela sua guarda como se

seus fossem os direitos empenhados. Note-se que a lei menciona expressamente

essa obrigação, determinando que a diligência do credor seja aquela exigida pela

natureza da coisa167.

Logo, a guarda mencionada pela lei é qualificada, no sentido de que não é

qualquer ato de zelo que isenta o credor de responsabilidade, quanto à integridade

'! CotrleS, Orlando. op. cit., p. 366.

'* PONTES DE MIRANDA. op. cit., Tomo XX, p. 429; CARVALHO DE MENDONÇA, José Xavier. op. cit., v. Vt, parte 2a, p.
624.
'u' Cf. artigo 774, inciso l, do Código Civil e inciso I do artigo 1.435 do novo Código Civil - Lei no 10.406, de 10 de janeiro de
2002.
 t54

do bem objeto da garantia: hão de ser atos que efetivamente cumpram a função de

resguardá-lo.

Dessa forma, semelhantemente ao que ocorre na caução de títulos de

crédito, tratando de direitos de crédito como objeto do penhor, esses atos de zelo e

guarda do bem englobam a cobrança dos valores devidos no ato de sua

exigibilidade ou quaisquer outros destinados a salvaguardar ou manter o exercício

desses direitos pelo seu dono.

Recebendo os recursos financeiros decorrentes do pagamento desses

direitos empenhados, o credor permanece com a posse deles, até o total

adimplemento pelo financiado. Inadimplindo esse último, o financiador usa o valor do

bem para se pagar até o quanto baste para tanto. Havendo sobra, deve ela ser

entregue ao garantidor, conforme ordem expressa da tei168.

Finalmente, cabe lembrar que, se aos direitos empenhados incidiam juros,

deve o credor não só cobrá-los mas também permanecer na posse deles até o

adimplemento do financiado: só assim deve, então, devolver ao garantidor também

esse.luros16e.

O novo Código Civil170 cuidou do penhor de direitos em seus artigos 1.451 a

1.457, objeto da Seção Vll do Capítulo II do Título X, que trata do penhor.

A primeira disposição ocupou-se de apontar o objeto desse penhor,

naturalmente constituído de direitos, suscetíveis da cessão, sobre coisas móveis.

Afasta, dessa forma, quaisquer dlreitos que incidam sobre bens imóveis, pois isso

seria objeto de outro tipo de garantia real- a anticrese e a hipoteca171.

'* Cf. artigo 774, inciso lll, do Código Civil.

'!n Ct. artilo zza, in"i.o ll, do Códig; Civil.
'10 L"i no 10.406, de 10 de janeiro de2OO2.
"' O obleto da anticrese é bem móvel frugífero, podendo o credor anticrético perceber os frutos naturais e civis da coisa,
como professa GOMES, Orlando. op. cit., p. 371.
 155

A legislação destaca a forma de constituição desse penhor, definindo o

registro pelo qual se dará a necessária publicidade. Poderá ser constituído, à

vontade das partes, em instrumento público ou particular, devendo ser esse

instrumento levado a registro no Registro de Títulos e Documentos, de forma que

seus efeitos possam operar-se contra terceiros. Ratificando a posição doutrinária de

PONTES DE MIRANDA comentada anteriormente, determina, ainda, que os

documentos comprobatórios do direito objeto do penhor sejam entregues ao credor

pignoratício, salvo se detiver interesse legítimo em conservá-los. Muito embora o

objeto do penhor seja o direito, essa materialização manifesta-se em um documento,

cuja tradição deve ser feita às mãos do credor do penhor, exigência essa para fins

de constituição do penhor comum.

Exigência legal erigida à condição de eficácia do penhor de direitos, a notifica$o

do devedor do direito apenhado é necessária para que esse último tenha ciência de que

so pode realizar o pagamento junto ao credor pignoratício. Da mesma forma que na

caução de títulos de crédito, o credor pignoratício é a pessoa apta a dar quitação ao

devedor do crédito empenhado, desde que feito o pagamento nas condi@es avençadas

no título que o materializou.

Ao encontro dessa exigência, estatuiu a lei172 que o titular do crédito

empenhado só pode receber o pagamento com anuência por escrito do credor

pignoratício, caso em que o penhor se extinguirá. Se determinado credito é

objeto de penhor, natural que seu pagamento seja feito ao credor pignoratício.

Na eventualidade de ocorrer esse pagamento ao devedor pignoratício sem a

devida autorização desse credor, o devedor do crédito poderá ser demandado a

"' Cf. artigo 1 .457 do novo Código Civil - Lei no 'l 0.406, de 1 0 de janeiro de 2002
 156

pagá-lo e terá de fazê-lo novamente, pois não pode ter obtido quitação de quem não

tinha poderes para concedê-la.

Por outro lado, autorizada a realização desse pagamento ao devedor

pignoratício, por escrito, pelo credor pignoratício, o devedor do título pode assim o

fazer, obtendo a devida quitação. Decorrência natural desse fato, temos a extinção

do penhor, pois configura-se nesse ato uma renúncia do credor pignoratício,

conforme disposições do artigo 1.436, parágrafo primeiro do novo Código Civil.

Sem definir a forma pela qual deve ocorrer a notificação da realização do

penhor ao devedor do direito, deixando tal coisa ao alvedrio do credor pignoratício, a

lei apenas apontou uma possível maneira simplificada de sua ocorrência, qual seja,

a declaração de ciência da existência do penhor pelo devedor do direito, em

instrumento público ou particular. Essa maneira permite ao credor pignoratíciotrazer,

ao título do penhor do direito, a interveniência do devedor do crédito, formalizando a

notificação exigida.

Uma vez na posse do objeto do penhor - nesse caso o documento que

contém o direito empenhado -, fica o credor pignoratício investido na condição de

depositário desse bem. Em decorrência dessa condição, o credor deve praticar os

atos necessários à conservação e defesa dos direitos empenhados, cobrando,

inclusive, juros e demais acessórios compreendidos no bem objeto da garantia.

Trata-se de conferir ao credor do penhor, por expressa disposição legal173, dever-

poder que, parece, já possui ao assumir o posto de depositário do bem apenhado. O

credor deve empregar zelo na guarda dos bens objeto do penhor, a exemplo do que

determina o artigo 1.435; como nesse caso o bem constitui-se de direito, o credor

pignoratício tem de atuar como se credor fosse do direito empenhado, praticando os

"' Cf. artigo 1 .454 do nóvo Código Civil - Lei no 1 0.406, de 1 0 de janeiro de 2OO2
 r57

atos necessários à manutenção dos direitos do devedor pignoratício. O credor não

pode, entretanto, ceder os direitos empenhados se não tiver sido autorizado

expressamente pelo garantidor, exceto se ocorrer inadimplemento da obrigação

garantida, quando poderá executar a garantia.

Por outro lado, além do direito do credor pignoratício apropriar-se dos frutos

da coisa empenhada que se encontra em seu poderl'4, tem o dever de cobrar

eventuais juros e outros acessórios do direito apenhado, eis que se constituem em

frutos desse bem.

Adicionalmente, o credor pignoratício tem o dever de cobrar o crédito objeto

do penhor, quando este se tornar exigível. Essa exigibilidade, em condições de

normalidade, dá-se no momento em que se aprazou o vencimento do direito;

excepcionalmente, tornar-se-á exigível em momento distinto daquele avençado

pelas partes, como sói acontecer no caso de falência ou insolvência do devedor do

direito apenhado. Esse dever de cobrar o crédito tão logo se torne exigível integra os

atos que têm de ser praticados pelo credor pignoratício para defender os direitos do

devedor pignoratício.

Caso o crédito seja constituído de prestação pecuniária, deverá ser realizado

o depósito da quantia onde determinou o devedor pignoratício, conforme disposições

do artigo 1.455. Entretanto, acredita-se ser possível que credor pignoratício e

devedor pignoratício possam avençar, no instrumento de constituição do penhor, em

que Iugar tal prestação pecuniária deve ser depositada. Registre-se que isso já

costuma acontecer na realidade dos fatos, uma vez que constam, nos contratos de

penhor de direitos, c!áusulas com esse tipo de conteúdo.

"o Cf. Artigo I .433, inciso V, do novo Código Civil - Lei no í 0.406, de 10 de janeiro de 2002.
 158

Na hipótese de ocorrer o vencimento do crédito pignoratício, o credor tem o

direito de reter aquilo que lhe é devido, da quantia recebida pelo direito; o excedente

deve, entretanto, ser devolvido ao devedor, eis que é seu proprietário. Pode, por

outro lado, o credor excutir a coisa entregue a ele, se for o caso de a prestação do

direito empenhado não se constituir em prestação pecuniária.

A lei previu, ainda, a possibilidade de constituir-se vários penhores sobre um

mesmo crédito, observando-se, porém, a preferência de cada um dos credores

pignoratícios, em função do lugar que ocupa na ordem dessa preferêncla. No caso

da constituição de vários penhores, o pagamento do crédito deve ser feito somente

ao primeiro credor pignoratício.

De forma a proteger os direitos dos demais credores pignoratícios, a lei

determinou a responsabilidade do primeiro credor por perdas e danos causados aos

demais credores, no caso de não promover oportuna cobrança do crédito apenhado,

quando notificado por qualquer desses outros credores.

Assim é que, parece, procurou o novo Codigo Civil, a entrar em vigência em

10 de janeiro de 2003, pôr um fim a eventuais discussões acerca da possibilidade de

direitos figurarem como objeto de penhor. Percebe-se, entretanto, que a nova lei

caminhou em linha semelhante àquela já existente na legislação e nas doutrinas

jurídicas conhecidas, no que tange à regulamentação do penhor de direitos. Já se

registrou que a doutrina se incumbiu de admitir os direitos como objeto de penhor,

tendo em vista que se configuram em coisas móveis, de natureza incorpórea.

Diante das características e efeitos comentados acima, é possível

reconhecer ao penhor de direitos a condição de ser uma das formas de

instrumentalizar um mecanismo garantidor, cujo objeto seja constituído de direitos de

 159

crédito, ou seja, recebíveis, de titularidade do devedor de financiamento ou de

terceiros.

6.2.5 Do Agenciamento Fiduciário

Do exame de várias operações de financiamento sob a estrutura de project

finance, verificou-se, conforme comentado anteriormente no item Formalização

Jurídica, que é comum a celebração de contrato de agenciamento fiduciário com o

intuito de construir um arcabouço de ordem operacional para implementação e

efetivo controle dos mecanismos de garantias até então apresentados, a saber:

cessão de direitos, penhor de direitos, reserva de meios de pagamento, garantia-

reserva de meios de pagamento e caução de títulos de crédito.

Por meio desse contrato, contempla-se arranjo de natureza obrigacional, em

que financiador(es) e financiado nomeiam uma pessoa jurídica, normalmente

instituição financeira, para atuar como agente fiduciário. As atribuições desse agente

são definidas no proprio instrumento contratual, usualmente constituídas da

concessão de poderes ao agente para, em nome do(s) financiador(es) e financiado,

receber e distribuir quantias e valores, assim como receber, guardar e executar as

garantias do projeto financiado (Anexo 6).

Num primeiro momento, a relação jurídica que se encontra encerrada nesse

contrato constitui-se de mandato, já que ocorre, no instrumento contratual, a

definição das atribuições e poderes necessários à atuação do agente. Não pode o

agente praticar quaisquer atos diferentes daquilo que tiver sido ajustado no contrato.
 160

Atua ele como mandatário tanto do(s) financiador(es) quanto do

financiado/garantidor, uma vez que cuida de recursos financeiros de propriedade

desse último, porém recursos esses objeto de garantias frente ao(s) credor(es).

Com o intuito de mitigar uma possível instabilidade das relações jurídicas

entre financiador(es), financiadoigarantidor e agente fiduciário, provocada por

eventual renúncia desse agente, quanto a seus poderes (o que causaria a extinção

da relação jurídica de agenciamento fiduciário), costuma-se estipular prazo a ser

observado como aviso prévio para eventual exercício desse direito de renúncia.

No que concerne ao objeto das garantias custodiadas, são eles constituídos

de algumas ou todas as receitas do projeto, a exemplo do que comentou-se ao tratar

dos mecanismos anteriormente citados. São essas receitas depositadas em contas

correntes bancárias específicas, denominadas pelo mercado financeiro de escrouv

account. Escrow significa confiança, fidúcia, o que permite dizer que o significado

dessa expressão da língua inglesa concerne a uma conta corrente, cuja

administração está confiada a uma determinada pessoa - nesse caso, o agente

fiduciário.

Trata-se, assim, de contrato que imputa ao agente fiduciário a

responsabilidade de guardar e administrar recursos financeiros que adentrem o

projeto ou dele sejam retirados, bem como zelar pelas garantias, devendo, inclusive,

intentar ação de execução judicial, no caso de inadimplemento por parte do

financiado.

Afigura-se que o intuito do(s) financiador(es), ao celebrar esse tipo de

contrato, é o de intentar um processo de segregação das receitas de um projeto.

Essa segregação permite retirar a administração dessas receitas das mãos do

financiado, diminuindo o risco de seu desaparecimento ou de sua má utilização.

 161

Assim, o agente fiduciário, no exercício dessa administração das receitas, atua com

base na confiança que o(s) financiador(es) e o financiado depositam em sua pessoa.

Assemelha-se a relação jurídica do agenciamento fiduciário àquela do

instituto do direito anglo-saxão denominado trust, Íace à presença de algumas

características em comum, sendo a principal delas a confiança, já assinalada.

Segundo a doutrina arregimentada por CHALHUB17s, que apresenta

conceitos e características do ÍrusÍ, nesse instituto ocorre a cessão de bens ou

direitos, em confiança, para que o cessionário realize determinado fim. Esse
cessionário é denominado trustee e, na condição de fiduciário,

torna-se proprietário de bem objetivado, podendo praticar todos os

atos inerentes ao direito de propriedade, com a ressalva,
obviamente, de que a prática desses atos há de ser implementada
somente em benefício do fiduciante, ou de terceiro indicado como
beneÍiciário, podendo-se dizer, portanto, que os bens objeto do frusf
são afetados àquele fim.

Aponta, também, o autor, que o direito anglo-saxão admite a existência de

dupla propriedade sobre um mesmo bem, sem, no entanto, confundir-se com os

institutos da enfiteuse e da propriedade em condomínio do direito brasileirolT6. No

instituto do Írusf, o trustee fica com a propriedade legal, a ele transmitida via título
hábil e com a limitação definida pela finalidade constante do contrato; por sua vez, o

beneficiário fica com a propriedade econômica, pois será aquele que fruirá do bem

objeto do Írusf, de acordo com os atos praticados pelo ÍrusÍee.

Vale ressaltar uma última característica, levantada pelo referido autor e pela

doutrina por ele comentada, constituída na atribuição de patrimônio de aÍetação ao

bem objeto do ÍrusÍ. Segundo ele,

o trust implica a segregação de um patrimônio, e a conseqüente

criação de um patrimônio de afetação, que não se conÍunde com o

']f cnnuua,
t76 idem.
Methim Namem. op. cit., p.27-28.
 r62

patrimônio do instituidor, nem com o do ÍrusÍee. Disso resulta que o

frusÍ assegura aos beneficiários uma especial proteção no gozo dos
seus direitos, na medida em que esses se tornam inalienáveis e são
colocados fora do alcance dos credores. Na hipótese de insolvência
do ÍrusÍee, os bens objeto do frusÍ não integrarão sua massa
concursal, por estarem submetidos a uma afetação que os vincula à
finalidade definida no contrato177.

Em resumo, no trust, ocorre a transferência, pelo instituidor, do domínio de

determinado bem ao trustee pelo instituidor para que ele o administre, pratique atos

de gestão, em benefício de pessoa nomeada o beneficiário -, formando,

entretanto, esse bem, um patrimônio destacado daquele do trustee, imune a

questões e efeitos que incidam sobre o seu patrimônio comum.

O direito brasileiro não reconhece o instituto do frusÍ, porém os institutos da

propriedade em condomínio, da enfiteuse e do negócio fiduciário possuem

características em comum com esse primeiro instituto. Desses três institutos

brasileiros, interessa, particularmente, o negócio fiduciário, já comentado

anteriormente, quando se examinou a cessão de direitos.

Através do negócio fiduciário, transmite-se o domínio de coisa ou direito a

alguém - o fiduciário - que se obriga a dar-lhe destinação definida, dirigindo-se os

benefícios relativos a coisa ou direito às mãos de um beneÍiciário (que pode ser o

fiduciante) indicado no negócio celebrado.

Essa situação é engendrada com base no elemento confiança e no fato de

que as partes desejam, via transferência do domínio, efeitos peculiares decorrentes

desse negócio, pois podem visar a fim econômico diverso. Nesse sentido, o

fiduciário assume a titularidade do bem transferido, mas tem de usá-lo na finalidade

descrita no negócio realizado.

177
idem, p. 31
 t63

Presta-se o negócio fiduciário à condição de viabilizador de mecanismos de

garantias, conforme palavras de CARVALHO DE MENDONÇA"8:

assim, a transferência da propriedade a fim de servir de penhor ou de

qualquer outra garantia; a cessão de crédito com o fim de mandato,
para ser cobrado pelo cessionário. O adquirente e o cessionário
figuram como donos da coisa ou titulares do direito, mas sob a
confiança neles depositada pelo verdadeiros dono ou credor. Daí o
nome de negócio fiduciário, isto é, que revele confiança, ou que nela
se baseia.

Ainda, nas palavras de CHALHUBí7e,

a transmissão da propriedade ou do direito não encerra um fim em si

mesma, sendo, antes, um meio para se alcançar o objetivo desejado
efetivamente pelas partes, que há de ser a constituição de uma
garantia, a realização de investimentos ou empreendimentos, a
administração de negócios, etc.

Corrobora, também, essas palavras, os ensinamentos de PONTES DE

MlRANDAtso, quando professa que

o elemento novo que há no negócio jurídico fiduciário, é a confiança,

a fidúcia (em sentido pós-romano). Aquele a quem se faz a
transmissão, posto que tenha todos os poderes e faculdades do
adquirente e, pois, do proprietário, diante do transmitente está
obrigado a exercer o seu direito de acordo com o fim da fidúcia,
inclusive, se for o caso, de restituir o bem da vida que se transmitiu.
No negócio fiduciário, o fim é o fim próprio do negócio, mas há outro
que coincide ser o fim econômico. Dá-se, então, diferenciação entre
o fim técnico do negócio jurídico e o fim posterior, econômico.
Satisfaz-se à técnica, mas quer-se algo mais, plus, que não está no
negócio jurídico. Em verdade, negócio jurídico fiduciário é negócio
jurídico mais fidúcia.

Talvez interessante para o(s) financiador(es) seria aproximar-se a relação

jurídica do agenciamento fiduciário a essa do negócio fiduciário. Para tanto, deveria

a propriedade do bem objeto das garantias custodiadas ser transferida ao agente

fiduciário. Porém, conforme comentado, isso não ocorre em termos formais, pois, em

tlu ceRVRtttO DE MENDoNÇA, Jose Xavier. op. cit., v. ilt, p. 85.

"t oHALHUB, Melhim Namem. op. cit., p.45-46.
'* PONTES DE MIRANDA. op. cit., Tomo il, p 115-1 17.
 164

quaisquer dos mecanismos de garantia referidos nesse item, as receitas são

transferidas, como garantia, ao(s)financiador(es) e não ao agente fiduciário.

Como bem lembrado por CAVALCANTIí81, na escrow account,

diferentemente do que ocorre no Írusf, a entidade que detém os recebíveis (direitos

de receber as receitas) não tem a propriedade deles, que permanece com aquele

que os ofereceu em garantia (normalmente, o devedor).

Entretanto, como essas receitas acabam se transformando em dinheiro, em

dado momento, o agente fiduciário acaba por assimilar o domÍnio delas, em sua

administração. Como bem fungível que é, esse dinheiro integrará o patrimônio do

agente, que deverá devolver bem de mesma qualidade, quantidade e gênero,

quando for o caso.

lnconveniências, porém, também existem em admitir que o agente

fiduciário assuma o domínio, ainda que em confiança e sob condição resolutiva,

dos bens objeto dos referidos mecanismos garantidores. Ao entrar no patrimônio

do agente, esses bens podem passar a sofrer efeitos decorrentes de cobrança de

dívidas de sua titularidade, o que, certamente, não é desejado pelo(s)

financiador(es).

Essa inconveniência torna-se maior se o bem objeto da transferência de

titularidade para o agente estiver sendo dado como objeto de penhor em favor do(s)

financiado(es). Teria de haver a transferência da titularidade dos bens para o

agente ea constituição, também por esse agente, do penhor frente ao(s)

flnanciador(es), fazendo com que efetivamente os bens integrassem o patrimônio do

agente, de forma incondicional, expondo-os aos efeitos propagados pelas dívidas

desse agente.

t" CAVALCANTI, José Roberto P. C. Faveret. op. cit., p.45.

 165

Como bem conclui CHALHUB18',

as conseqüências da insolvência do fiduciário tornam o negócio

fiduciário, na configuração de negócio inominado de cunho romano,
absolutamente imprestável para garantia das operações de crédito
que se realizam em larga escala na economia moderna, ou para a
administração fiduciária do tipo dos fundos de investimento, pois
nada justificaria colocar a grande massa de consumidores e de
investidores sob o
risco de figurar, apenas como credores
quirografários na hipótese de quebra (ou liquidação extrajudicial) do
fiduciário.
Por isso mesmo, negócios de natureza fiduciária só são admissíveis
para aplicação em larga escala, envolvendo o interesse da grande
massa de consumidores e investidores, se vierem a ser
regulamentados pelo direito positivo - quando passariam a ser tidos
como negócios fiduciários impróprios -, hipótese em que (1) a
propriedade da coisa ou do direito objeto do negócio ou da garantia
haveria de submeter-se a limitações que a vinculassem ao fim
convencionado no contrato, promovendo-se a afetação da coisa ou
do direito, e (2) a coisa ou direito haveria de constituir um patrimônio
autônomo, separado do patrimônio do fiduciante e do Íiduciário,
patrimônio esse que somente existiria enquanto perdurasse a razão
de ser da fidúcia.

Gonclusão semelhante alcança CAVALCANTI1s3, declarando que

a falta de uma disciplina legal do agente fiduciário representa um dos

maiores obstáculos para a estruturação de operações não só de
project finance mas também de securitização, em que a pedra de
toque está em se retirar do financiado o direito de propriedade sobre
os recebíveis. Por mais que se estabeleça essas regras em contratos
particulares, existe sempre uma dificuldade de se Íazer valer essas
regras contra terceiros de boa-fé que não são partes desses
contratos. Somente por meio de lei pode-se criar regras erga omnes
que estabeleçam uma efetiva garantia para os credores.

Assim, para assemelhar a relação jurídica de agenciamento fiduciário àquela

do ÍrusÍ do direito anglo-saxão, teria de se fazer a cessão das receitas (ou dos
direitos de percepção dessas receitas) à pessoa do agente fiduciário, que assumiria

a posição de trustee, nomeando-se o(s) financiador(es) como beneficiários. O

agente administraria as receitas cedidas na condição de proprietário, porém o faria

tll
ttt cnnlnua, Melhim Namem. op. cit., p. s9-60.
CAVALCANTI, José Roberto P. c. Fáveret. op. cit., p. 34.
 t66

para a finalidade específica de fazer os frutos dessa administração serem

transferidos aos benefi ciários.

lnexistindo o trust no direito brasileiro, usar-se-ia o instituto do negócio

jurídico fiduciário, com o qual se transferiria as receitas para o domínio do agente

fiduciário, assumindo ele a posição de fiduciário. Essa transferência processa-se sob

condição resolutiva, condição essa calcada no total adimplemento do financiado.

Caso ela ocorresse, as receitas seriam devolvidas ao anterior dono, face à resolução

do domínio do fiduciário. A finalidade específica desse negócio flduciário se funda na

utilização das receitas, via administração do agente, para pagar obrigações de

contrato de financiamento, no caso de inadimplemento por parte do financiado.

Porém, crê-se que não seria possível resolver o problema da impossibilidade

de segregar as receitas como patrimônio de afetação. Assim, as receitas cedidas

ficam sujeitas ao efeitos de eventuais cobranças de créditos dos quais seu

proprietário seja devedor, principalmente aq ueles créd itos privileg iados.

Talvez um pouco menor seja a abrangência desses efeitos ao se considerar

que, no negócio fiduciário, quaisquer dívidas do fiduciário que surtam efeito sobre

seu patrimônio não alcançariam essas receitas, tendo em vista que, com o

adimplemento do financiado, esse agente perde o domínio sobre as receitas,

retornando elas ao fiduciante, na mesma condição em que estavam cedidas

fiduciariamente.

Nesse sentido, parece mais apropriado constituirem-se os mecanismos de

garantias até então citados, sob a forma de penhor ou de negócio fiduciário, tendo

como credor das garantias o(s) financiador(es) e como instituidor dessas garantias o

financiado ou terceiro proprietário dos bens.

 167

A relação de agenciamento fiduciário ficaria reservada para apenas instituir o

agente como um terceiro responsável pela administração das receitas do projeto, aí

incluídas principalmente aquelas objeto dos mecanismos de garantia. Esse agente

atuaria, dessa forma, consoante as Ínstruções e poderes conferidos pelo(s)

credor(es).
 CAPíTULO VIt

CONCLUSÃO

As instituições financeiras, em decorrência das atividades que praticam, são

sujeitos fundamentais no processo de desenvolvimento econômico e social. Ao lidar

com a concessão de crédito, proporcionam a realização de investimentos públicos e

privados nos diversos segmentos da economia. Tendo como instrumento jurídico o

contrato de financiamento, emprestam recursos financeiros, cujo destino éa

implantação de projetos nesses segmentos.

Diante de um projeto a ser implantado, objeto de solicitação de colaboração

financeira, a instituição financeira deverá reahzar a sua análise, de forma a verificar a

viabilidade técnica, financeira e jurídica desse projeto. Uma vez aprovada a

concessão de financiamento, poderá ele ser estruturado em uma de duas formas:

corporate finance ou project finance.

Por corporate finance, entende-se a operação de financiamento considerada

como tradicional, em que a análise para concessão de crédito é baseada mais

fortemente na figura do empreendedor do projeto e do grupo econômico a que ele

pertença. Nesse sentido, as garantias a serem exigidas para a operação deverão ser

de cunho corporativo, vale dizer, o financiador tem possibilidade de recorrer à

 r69

totalidade do patrimônio da sociedade incorporadora do projeto, dos seus sócios

(pessoas naturais e/ou jurídicas) e de terceiros que porventura figurarem sob a

condição de garantidores da operação.

O mercado financeiro é centro de variados negócios e põe sua criatividade a

serviço do engendramento de inovações que permitam viabilizar novas formas de

atender aos seus interesses e àqueles do empresariado. Decorrência dessas

inovações, surge a operação de financiamento estruturada sob a forma de project

finance.

Nessa estrutura, a análise da operação para concessão de financiamento

deverá centrar-se mais no projeto do que na figura do empreendedor. lmporta

apurar-se até onde o projeto a ser implantado será capaz de gerar recursos

suficientes ao pagamento de suas dívidas e manter sua existência em bases

confortáveis. Assim, as garantÍas a serem exigidas nessa estrutura devem ser

precipuamente constituídas de mecanismos, cujo objeto seja ativos do projeto e,

principalmente, as receitas por ele geradas.

Definida a adoção da estrutura do project finance para determinado projeto,

é comum que o número de participantes da operação seja maior que na estrutura do

corporate finance. Na primeira estrutura, cabe a inserção de vários mecanismos

eliminadores ou mitigadores de riscos, que atuarão de forma complementar às

garantias fundadas nas receitas do projeto. Variados serão os participantes da

operação, já que nessa estrutura de financiamento se procura arregimentar pessoas

dispostas a investir no projeto a ser financiado, pessoas essas que, de alguma

forma, se encontrarão vinculadas ao projeto para assumir riscos e fornecer garantias

ao projeto. Também vários serão os instrumentos jurídicos formalizadores desses

 t70

mecanismos, de forma a se perseguir constantemente a legalidade e conseqüente

segurança jurídica da operação.

Permitindo a distribuição de riscos de forma otimizada, fazendo com que os

vários participantes acreditem no sucesso do projeto a ser implantado, inegável que

a estrutura do project finance viabiliza a arregimentação de recursos para esse

projeto, num cenário de escassez de recursos e conseqüente eleição de

investimentos a serem feitos prioritariamente.

Por outro lado, optando o empreendedor do projeto, como costuma

acontecer, pela criação de pessoa jurídica - Sociedade de Proposito Específico -

para assumir a condição de sociedade incorporadora do projeto, ou seja ter como

objeto social as atividades desenvolvidas pelo p§eto, é possível segregar-se os

riscos, no sentido de que seus efeitos econômico-financeiros não provoquem

alteração no balanço social dos interessados na implantação do projeto.

Relativamente às garantias das operações de financiamento, é pacífico que

elas têm de propiciar o conforto de que precisa o financiador para, num eventua!

inadimplemento, poder ressarcir-se do dinheiro emprestado. No caso das operações

estruturadas em project finance, observou-se que, segundo o conceito dessa

estrutura, elas devem ser primordialmente constituídas sobre os ativos do projeto e,

principalmente, as receitas a serem geradas por ele. A literatura econômico-

financeira esmera-se em repetir, desde a formulação de conceitos dessa estrutura

até o momento específico em que se trata das garantias, que o fluxo de caixa de um

projeto deve ser o centro de atenções do financiador para fins de constituição das

garantias. Porém, essa doutrina não se preocupa, naturalmente pelo foco de suas

análises, em verificar quaisquer aspectos jurídicos inerentes à constituição dessas

garantias.
o
a
o t7l
a
a A!ém disso, vale recordar que esses mecanismos de garantias são os
o principais nessa estrutura de financiamento, porém não necessariamente os únicos.
a
o Detectados os riscos envolvidos num projeto a ser implantado, há garantias outras
o que não essas constituídas sobre a receita a ser gerada pelo projeto, mormente
a
o aquelas nomeadas de tradicionais ou corporativas, conhecidas no Direito pelos
o
O institutos da hipoteca, do penhor, da anticrese, da alienação fiduciária, do aval e da
a fiança.
o
o As referidas garantias principais da estrutura do project finance têm por
O
o objeto recebíveis, cujo conteúdo semântico abrange as receitas, os direitos de
a crédito, que deverão ser transferidos ao financiador para fins de garantir o
o
a pagamento da quantia objeto do financiamento, aí incluídos principal e acessórios.
o
o Os mecanismos mais comumente utilizados para constituir essas garantias são a
to reserva de meios de pagamento, a garantia-reserva de meios de pagamento, a
O caução de títulos de crédito, o penhor de direitos e a cessão de direitos, cujas
o características serão ressaltadas a seguir, sucintamente.
o
o 7.1 No mecanismo denominado reserva de meios de pagamento, encontra-
a
a se uma relação jurídica baseada na cessão de recursos financeiros pelo financiado
O ao financiador, de modo que esse último utilize os recursos cedidos para pagar os
o
I valores devidos nas datas de amortização aprazadas. Apesar de configurar-se uma
o
a cessão, não ocorre a novação subjetiva da figura do credor e nem sempre se realiza
o a notificação ao devedor dos recursos financeiros, haja vista prováve!
I
a impossibilidade para tanto, como é o caso de recursos decorrentes da cobrança de
ô
o pedágio em rodovia sob a sistema de concessão. Os contribuintes Íazem o
a pagamento da tarifa diretamente à concessionária e esta realiza o deposito dos
I
, recursos financeiros em conta corrente bancária previamente definida, à qual
a
o
to
 t72

recorrerá o financiador para se pagar, no vencimento das prestações de

amortização.

Constata-se, então, que o objeto da cessão que se realiza no caso em tela é

um recebível, consistente em dinheiro, porém não do direito de crédito de recebê-lo

diretamente dos devedores. O objeto cedido é efetivamente determinada receita a

ser recebida pelo cedente, que só é passada à mão do cessionário, no ato de sua

percepção pelo cedente. Esse último fica com a obrigação de cobrar a receita e,

recebendo-a, entreg á-la ao cessionárÍo.

Dessa forma, conclui-se que não se encontra, nesse mecanismo, uma

garantia stricto sensu, mas sim a criação de mecanismo que contempla meio de

pagamento, ou seja, mecanismo através do qual se obtém a extinção da obrigação

da financiada de pagar, no seu vencimento. O financiado recorre aos recursos da

conta corrente para pagamento da dívida no seu vencimento e não por ter ocorrido

inadimplemento. Se não houver recursos na referida conta corrente aí então

ocorrerá inadimplemento, cabendo ao financiador exigir o cumprimento da obrigação

do financiado em lhe entregar os recursos arrecadados, conforme estipulado no

instrumento contratual da cessão.

7.2 No mecanismo da garantia-reserva de meios de pagamento ocorre a

vinculação de recursos financeiros de titularidade do financiado para pagamento do

financiamento. Entretanto, esse mecanismo só permite ao financiador tomar os

recursos vinculados, depositados em conta corrente bancária (semelhantemente à

reserva de meios de pagamento), se ocorrer o inadimplemento por parte do

financiado. Em outras palavras, o financiado deixa de pagar o valor do financiamento

na data aprazada e só aí então o financiador poderá recorrer à conta corrente

retromencionada e utilizar os recursos para se pagar.

 t73

Permanece, nesse caso, a exemplo do que acontece com a reserva de

meios de pagamento, o risco dos recursos não terem sido depositados na referida

conta corrente, ensejando inadimplemento relativo a outra obrigação do financiado.

Assim, esse mecanismo possui características que permitem enquadrá-lo na

classe de garantias reais, operando-se de forma semelhante ao penhor.

Nota-se que se trata de mecanismo dotado de acessoriedade, pois depende

da existência de obrigação principal. Seu objeto é dinheiro, considerado pela

doutrina jurídica como bem movel, do tipo fungível. O financiador só pode apropriar-

se como dono desse dinheiro, se ocorrer inadimplemento do financiado; do contrário,

deve devolvê-lo integralmente ao final do contrato. Acredita-se que não há que se

falar em excussão do bem objeto da garantia, pois a excussão tem o condão de

transformar o patrimônio envolvido na garantia em dinheiro. Como o bem objeto da

garantia já e dinheiro, basta que o credor inclua o dinheiro depositado em seu

patrimônio, em quantia que baste para sanar o inadimplemento.

Finalmente, quanto à tradição do bem objeto da garantia, é ele entregue, no

momento do depósito dos recursos em conta corrente bancária específica, ao credor

ou a terceiro (nomeado por esse último para guarda e zelo), até que seja usado para

sanar inadimplemento ou devolvido ao financiado.

7.3 A caução de títulos de credito é mecanismo dotado de identidade

propria. Com regulamentação específica - artigos 789 a795 do Código Civil vigente
e artigos 1.458 a 1.460 do novo Código Civil -, encontra-se inserido nas normas que

tratam do penhor, admitindo-se, até mesmo, sinonímia entre os termos caução e

penhor.

Na condição de garantia real, a caução de títulos de crédito deve ter por

objeto títulos nominativos da dívida pública da União, dos Estados e dos Municípios
 t74

ou títulos de credito pessoal de acordo com o Codigo Civil vigente no momento. Já o

novo Codigo Civil apresenta, entre os objetos do penhor, os direitos e títulos de

crédito. Apesar de todos esses títulos poderem ser apresentados pelo financiado

para fins de constituição desse tipo de garantia, parece que as receitas decorrentes

das atividades operacionais de determinado p§eto (ou seja, os recebíveis) serão

constituídas, mais freqüentemente, de títulos de crédito pessoal, especialmente

duplicatas. Assim, acredita-se que mais apropriadamente esses últimos títulos

figurarão com objeto de garantia de financiamento sob a estrutura de project finance.

Constitui-se essa garantia por meio da tradição dos títulos à pessoa do

credor do financiamento, devendo o título conter o endosso pignoratício. Através

desse endosso, o beneficiário transfere os direitos de crédito para o financiador,

para fins de garantia.

Com o intuito de resguardar a posição assumida pelo credor da garantia, a

lei criou direitos expressos a serem exercidos por sua pessoa em relação aos títulos,

elencados no artigo 792 do Código Civil vigente e no artigo 1.459 do novo Código

Civil. Em síntese, o conteúdo desses direitos dá ao credor da garantia o poder de

praticar todos os atos que se destinem a defender a integridade do crédito

materializado no título, como receber a quantia definida nos títulos e eventuais juros,

cobrá-la no do vencimento do título, interromper a prescrição e acionar o devedor do

título. Parece natural que assim seja, ao se considerar que o credor da caução fica

sob a condição de depositário dos títulos de crédito, devendo agir de forma a manter

os direitos do garantidor.

Ressalte-se, entretanto, que o devedor dos títulos caucionados deve ser

notificado para que pague ao credor da caução. Realizada essa notificação,

somente esse credor pode conceder-lhe quitação. Se o devedor do título, apesar de

 t75

notificado, Íaz o pagamento ao antigo credor (então sob a condição de devedor da

caução), respondem esses dois frente ao credor da caução pelos danos que forem

causados a esse último. Essa linha de argumentação Íaz sentido para fins de
preservação do valor da garantia, que pode ter seu valor diminuído, se o pagamento

é feito à pessoa que não o credor da caução.

Com a constituição da caução e a tradição dos títulos, o financiador assume

a condição de depositário dos referidos títulos - eis que aí se tem uma garantia real

- devendo devolvê-los ao seu proprietário, no ato do total adimplemento relativo ao

financiamento, ou vendê-los para se pagar, se porventura ocorrer o inadimplemento.

lnteressante lembrar que o credor da garantia, se receber valores dos títulos

em seu vencimento, fica sob a condição de depositário desses valores, haja vista a

substituição do objeto da garantia. Nesse caso, passa-se de caução de títulos de

crédito para penhor de dinheiro.

Admitida essa situação, ocorrendo inadimplemento do financiado, o

financiador deverá poder ficar com o dinheiro para se pagar, até o quanto baste para

saldar a dívida, devendo devolver o excedente ao prestador da garantia (credor do

título caucionado); ocorrendo o completo adimplemento do financiado, deve devolver

todo o dinheiro, ao prestador da garantia, que tiver em seu nome recebido. Essa

situação pode gerar uma economia para o financiador, tendo em vista que dispensa

o processo de execução judicial para excutir o objeto da garantia.

7.4 O penhor de direitos é outro mecanismo possível de ser utilizado como

garantia de financiamento, cujo objeto contemple receita gerada pelo p§eto a ser
financiado. Trata-se, na verdade, de penhor de direitos de crédito de titularidade do

financiado ou de terceiro que venha a assumir a condição de garantidor, direitos

esses decorrentes de relações jurídicas diversas, normalmente de natureza

 176

contratual. Como exemplos tipificadores, citaram-se os direitos decorrentes de

contratos de venda e compra de produção do projeto a ser financiado ou o produto

da receita auferida por concessionária de serviços públicos, em decorrência de

contrato de concessão.

O Codigo Civil vigente não faz menção expressa ao penhor de direitos, ao

contrário do novo Codigo Civil que o regulamenta nos artigos 1.451 a 1.457.

lnobstante essa ausência de nomeação no Código Civil, a doutrina jurídica

defende a possibilidade de direitos serem objeto de penhor, uma vez que são

considerados bens de natureza incorpórea, passíveis de alienação, podendo, assim,

satisfazer credores de garantia, em eventual inadimplemento do obrigado principal.

Sua existência obedece às normas atinentes ao penhor comum. Como

garantia real que é o penhor, os direitos que constituirão o objeto empenhado devem

ser transferidos ao credor pignoratício, o que se dá pela redução a termo escrito das

avenças do penhor, em instrumento público ou particular (em duplicata nesse último

caso), aliada à notificação ao devedor dos direitos empenhados para que pague ao

credor pignoratício, bem como pela entrega, ao credor pignoratício, dos documentos

que originam os créditos empenhados.

Fica, então, o financiador, na condição de depositário desses direitos,

devendo zelar pela sua guarda. Nesse sentido, sua atuação é semelhante àquela

mencionada no caso de caução de títulos de crédito. Deve agir na defesa dos

direitos empenhados, praticando os atos necessários à manutenção dos direitos do

devedor pignoratício. Chegado o prazo avençado para pagamento da obrigação

correspondente ao direito empenhado, deve o credor pignoratício receber o

pagamento, ficando com a custódia do objeto entregue. Tratando-se de dinheiro, o
 t77

credor pode utilizá-lo para se pagar, num eventual inadimplemento do financiado; do

contrário, deve devolvê-lo ao financiado, caso haja total adimplemento.

Se o pagamento não recair em dinheiro ou se o direito empenhado não tiver

alcançado o prazo para seu exercício no ato da ocorrência de inadimplemento pelo

financiado, o financiador deve executar a garantia, levando o direito empenhado à

venda judicial ou extrajudicial, se pactuado no instrumento formalizador do penhor,

nesse último caso.

Vale frisar a importância de ser realizada a notificação ao(s) devedor(es) dos

direitos empenhados para que pague(m) ao credor pignoratício, eis que esse último

é a pessoa apta a conceder-lhe(s) quitação. Caso assim não o faça(m), pagando ao

devedor pignoratício, podem vir a ser demandados a pagar novamente, eis que o

credor pignoratício tem a prerrogativa de responsabilizá-los, juntamente ao devedor

pignoratício, pelos danos que sofrer em decorrência desse pagamento.

Se, porventura, o credor pignoratício autorizar que o pagamento do direito

empenhado seja feito ao devedor pignoratício, esse pagamento, uma vez realizado,

importa extinção do penhor, face à renúncia do credor pignoratício que subjaz na

referida autorização.

7.5 Pelo mecanismo da cessão de direitos, viu-se que é possível o

financiado ou terceiro transferir ao financiador direitos de sua titularidade, com o

intuito de garantir o pagamento dos valores objeto do financiamento.

A cessão encontra normas proprias que a regulamentam, constante dos

artigos 1.065 a1.078 do Código Civil vigente e artigos 286 a298 do novo Código

Civil.

Verificou-se que esses direitos a serem objeto de cessão podem ser

constituídos de quaisquer direitos de crédito passíveis de alienação, eis que a

 t78

cessão importa transferência de propriedade do bem cedido. Exemplos desses

direitos encontram-se nas indenizações de contratos de seguro, de penalidade

constantes em contratos de prestação de serviços e, principalmente, contratos de

venda e compra da produção de determinado projeto ou contratos de prestação de

serviços em que o prestador é o financiado/garantidor.

Aparentemente, tratar-se-ia de um mecanismo um tanto quanto misto

daqueles denominados reserva de meios de pagamento e garantia-reserva de meios

de pagamento, face à semelhança entre suas formas de constituição e alguns de

seus efeitos. A cessão proporciona a transferência da propriedade dos direitos para

o financiador, como acontece com a receita cedida pelo mecanismo da reserva de

meios de pagamento. Porém, na cessão de direitos, ocorre a novação subjetiva do

credor desses direitos, enquanto na reserva de meios de pagamento ocorre tão-

somente a transferência da titularidade de recursos financeiros, que se materializará

na entrega, pelo financiado, ao financiador, desses recursos.

No que concerne ao mecanismo da garantia-reserva de meios de

pagamento, sua semelhança com a cessão em garantia encontra-se no fato de, em

ambos os mecanismos, o bem objeto da vinculação só poder ser utilizado pelo

financiador para se pagar no caso de inadimplemento do financiado, além do fato de

que os direitos cedidos podem tornar-se dinheiro em dado momento.

Assim é que o objeto desses mecanismos figura como ponto de

aproximação e afastamento ao mesmo tempo. Em todos eles, comparecem, em

dado momento, recursos financeiros na condição de objeto da garantia. Porém, o

conteúdo do objeto da cessão de direitos é propriamente um direito, que em

momento futuro poderá se transformar em dinheiro. Já na reserva de meios de

pagamento e na garantia-reserva de meios de pagamento, o objeto é constituído de

 179

dinheiro, desde o início da relação jurídica que institui o mecanismo; nesses últimos

não figura o direito à receita como objeto de garantia.

Na cessão, o financiador assume a inteira condição de novo beneficiário dos

direitos cedidos, devendo ser notificado ao devedor desses direitos para que

somente pague ao novo credor, notificação essa cuja forma de ser realizada fica ao

alvedrio do credor.

Para que essa cessão funcione como mecanismo de garantia, o ideal é que

os recursos provenientes do pagamento da obrigação correspondente ao direito

cedido só possam ser utilizados pelo financiado quando ocorrer inadimplemento por

parte do financiado. Enquanto esse último estiver adimplente em relação ao

pagamento do contrato de financiamento, deverá o financiador ficar somente com a

custódia dos direitos cedidos.

Ao se permitir que o financiador use os recursos relativos ao direito cedido

para se pagar independente da ocorrência de inadimplemento, estar-se-á admitindo

efeito idêntlco àquele do mecanismo denominado reserva de meios de pagamento,

no qual os recursos originados do direito cedido servem como meio para extinção da

obrigação.

Assim, apesar de cedidos os direitos, o financiador só pode usá-los para se

pagar se ocorrer inadimplemento do financiado em relação ao contrato de

financiamento, pois criou-se uma condição que impede a assimilação imediata da

propriedade plena dos direitos pelo financiador.

Nesse sentido, adotou-se a possibilidade da constituição dessa cessão sob

a condição de negócio fiduciário. Embora o instituto da cessão fiduciária de direitos

tenha aparecido especificamente tratando de matéria de financiamento à atividade

de construção imobiliária, apresentaram-se as características e efeitos desse

 180

instituto para o mecanismo de cessão como garantia de financiamento para

implantação de projetos.

Assim, a cessão fiduciária dos direitos propicia a transferência da titularidade

de direitos para a pessoa do financiador, sob condição resolutiva. Em outras

palavras, a exemplo do que ocorre na alienação fiduciária em garantia, o financiador

fica com a titularidade dos direitos cedidos, exercendo os direitos inerentes a sua

condição de dono até que ocorra o total adimplemento do financiado.

Uma vez ocorrendo o adimplemento do financiado (que é o conteúdo da

condição resolutiva do negócio avençado), a propriedade se resolve, retornando à

pessoa do fiduciante.

Nesse sentido, tendo o financiado a condição de dono, pode praticar

quaisquer atos, inclusive de disposição, em relação aos direitos cedidos. Entretanto,

os efeitos da resolução da propriedade alcançarão os terceiros que eventualmente

adquirirem o domínio a eles transmitidos pelo financiador, em decorrência da

previsão, no próprio título de constituição do negócio fiduciário, de condição

resolutiva da propriedade do financiador. Em outras palavras, um eventual novo

adquirente desses direitos cedidos fiduciariamente, na vigência dessa cessão

fiduciária, pode vir a perder o domínio que sobre eles exerce, se a obrigação a que

acede essa cessão vier a ser completamente adimplida, acarretando o retorno do

domínio dos títulos ao fiduciante, livre de quaisquer ônus.

São esses os principais mecanismos garantidores, cujo objeto se funda em

recebíveis, que têm sido utilizados nas operações de financiamento sob a estrutura

de project finance. Percebe-se, dos elementos apresentados, que os mecanismos

são, fundamentalmente, calcados nos institutos da garantia real pignoratícia e do

negócio fiduciário em garantia, negócios esses que já Íazem parte do universo do

 181

Direito. Possuem sutis variações que lhes imprimem um quê de novidade, via adição

de expedientes obrigacionais, cujo intuito é o de conceder mais segurança ao(s)

financiado(es).

Parece que o elemento novo inserido pelo project finance encontra-se

centrado no objeto das principais garantias, qual seja, a receita a ser gerada pelo

p§eto e os seus ativos. Decorrência dessa visão, procura-se afastar a prestação de

garantias pelos sócios da sociedade incorporadora do projeto, sejam controladores,

sejam sociedades coligadas.

Verificando-se os referidos mecanismos, percebe-se que existem algumas

limitações decorrentes de disposições do ordenamento jurídico que impedem sua

plena serventia como instrumento absoluto de satisfação do(s) credor(es). Assim, é

importante frisar, mais uma vez, que essas garantias podem e devem vir

acompanhadas de outras, face à limitação que cada uma delas possui quanto à

possibilidade de sanar eventual inadimplemento, proporcionando o maior conforto

possível que os financiadores desejam na recuperação dos recursos emprestados.

As possibilidades de arranjos de garantias em operações de financiamento

são inúmeras, ficando por conta da criatividade das pessoas envolvidas na

estruturação dessas operações criar mecanismos, via combinações de garantias

reais e pessoais, com cláusulas que atribuam obrigações diversas aos garantidores,

de forma a conceber a maior possibilidade de vincular patrimônio dessas pessoas ao

cumprimento das obrigações assumidas.

A situação idea!, do ponto de vista do financiador, seria aquela em que as

receitas geradas por um projeto financiado sob a estrutura de project finance

pudessem ser segregadas de tal forma que, constituindo um patrimônio separado

daquele do financiado, fosse entregue ao financiador, como garantia do pagamento

 t82

das obrigações assumidas no contrato de financiamento. Dessa forma, essas

receitas não poderiam ser utilizadas para pagar outras dívidas do financiado que não

fossem aquelas decorrentes do financiamento concedido, ao qual estariam afetadas.

Impedir-se-ia, então, quaisquer créditos, por mais privilegiados que fossem, de

alcançar essas receitas.

Porém, constituindo-se os referidos mecanismos garantidores, a propriedade

das receitas permanece com o financiado - como acontece naqueles mecanismos

fundados em relações de garantia pignoratícia -, o que faz com que essas receitas

respondam por outras dívidas do financiado.

De outro lado, ao se utilizar mecanismos garantidores, nos quais se

transfere a titularidade das receitas para o financiador, esse último so pode usá-las

para se pagar, se ocorrer o inadimplemento por parte do financiado - como

acontece no caso da alienação/cessão fiduciária. Caso contrário, essas receitas

retornam ao patrimônio do financiado. Esse mecanismo permite uma situação mais

confortável para o financiador, porém pode representar problemas para o financiado,

no caso de uma eventual insolvência ou falência do financiador, pois essas receitas

estarão inseridas na massa falida desse financiador, até que o financiado torne-se

completamente ad implente.

Assim, a situação ideal também deve contemplar a segregação dessas

receitas em patrimônio que não possa ser alcançado por créditos em que o

financiador figure como devedor. Vale dizer, esse patrimônio seria única e

verdadeiramente afetado ao pagamento de uma determinada dívida, extrapolando

os efeitos de todos os mecanismos de garantia de que a legislação brasileira possui

previsão. A reunião de todas essas características do negócio fiduciário aliada à

õ
a 183

O
possibilidade de segregação, afetação, do patrimônio permitiria a existência de um
o
a instituto semelhante ao Írusf do direito anglo-saxão.
a
o Percebe-se, do exame de várias disposições contratuais em operações de
o financiamento, que a vontade das partes é de materializar essa segregação. Porém,
o
o crê-se difícil Íazer essas manifestações de vontade serem reconhecidas por terceiros
a
i que não participantes dessas relações jurídicas, principalmente aqueles créditos
a privilegiados decorrentes de relações jurídicas de natureza trabalhista e tributária.
e
o Face ao sistema da Iegalidade adotado no direito brasileiro, seria necessária a
o
o previsão legal dos efeitos erqa omnes de avenças que contemplassem essa
a afetação.
o
o
a
I
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O
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\
I ANEXO í
o MODELO DE CLAUSULAS DE GARANTIAS EM CONTRATO DE OPERAçÕES
o SOB ESTRUTURA DE CORPORATE FINANCE
o
o
, GARANTIAS REAIS
a
o GARANTIA DA OPERACÃO: PaTa assegurar o pagamento de quaisquer
a
t obrigações decorrentes deste Contrato, como o principal da dívida, juros, comissão,
pena convencional, multas e despesas, a dá
a ...(GARANTIDORA)... ao

o ...(cREDOR)...:
o
o I - em ......... hipoteca, neste ato constituída, o ...... de sua
a que assim se descreve e caracteriza'.
propriedade, situado
o
o
o A - Terreno(s): Com área de com as seguintes confrontações e
a medidas: , imóvel esse objeto da matrícula ho ........, efetuada no
o Livro no 2 do ....... da Comarca de Estado de .............., adquirido
O
o por meio da escritura de lavrada às fls..... do Livro no ......, do
o da Comarca de............., Estado de em .... de
o de ......, devidamente registrada sob o no na matrícula
o supra-referida, avaliado em R$ .........(........), em .... de ........... de .....
a
o
o B - Edificações: No(s) terreno(s) acima descrito(s) foi(foram) erguida(s) a(s)
a seguinte(s) construção(ões): (descrever com as respectivas áreas e
o avaliêçae§)
o
o
o C - Máquinas e Equipamentos: Na unidade industrial descrita encontram-se

) instalados e em operação as seguintes máquinas e equipamentos:

o (quantidade, descrição e avaliação)
a
a
o
o
a
o
o
o
 185

Na hipótese de hipoteca sobre imóveis urbanos, poderão ser adotadas m

seguintes redações:

não estiverem averbadas na matrícula do i

A - Terreno(s): Com área de situado na Rua

....(bairro)......., ......(cidade)........, (Estado)......, descrito e
caracterizado na matrícula no efetuada no Livro no 2 do
da Comarca de Estado de .............., avaliado em
R$ .......... .(. .............), em ..... de de .......

Il - Quando as construÇões estiverem averbadas na matrícula do imóvel, os itens

A e B poderão ser fundidos em um único item. com a sequinte redação. passando o
item C (Máquinas e Equipamentos) a ser identificado como B:

A - Teneno e Edificações: Imóvel situado na Rua

.......(bairro)......., .......(cidade)......., .......(Estado)......., compreendendo
o terreno, com área de ......, e edificações, descritos e caracterizados
na matrícula no efetuada no Livro no 2 do da Comarca
de .........., Estado de .........., avaliados, o terreno em R$ (..........)
e as edificações em R$ (...........), ambos em ..... de ..... de .....

Il - em alienação fiduciária em garantia, nos termos do artigo 66 da Lei no

4.728,de14 de julho de 1965, com a redação dada pelo Decreto-lei no 911,

de 01 de outubro de 1969, as máquinas e equipamentos de sua propriedade,
instalados e em operação/a serem instalados (a
seguir descrítos e caracterizados:
(quantidade, descrição, avaliação e data)
OU
descritos e caracterizados no Anexo I deste Contrato)
 186

Na hipótese de alienação fiduciária de a serem adquiridos com recursos

da operação:

ll - em alienação fiduciária em garantia, nos termos do artigo 66 da Lei no

4.728,de 14 de julho de 1965, com a redação dada pelo Decreto-lei no 911,

de 01 de outubro de 1969, as máquinas e equipamentos a serem adquiridos

com recursos desta operação, (a seguir descritos e caracterizados:
(quantidade, descrição, avaliação e data)
OU
descritos e caracterizados no Anexo I deste Contrato).

A ...(GARANTIDORA)... obriga-se a comunicar ao ...(CREDOR)... o recebimento dos

bens mencionados no item Il, no prazo de 30 (trinta) dias contado do recebimento
dos citados bens, mediante carta, conforme modelo a ser fornecido pelo
...(CREDOR)..., registrada nos Ofícios de Títulos e Documentos da cidade ...... e de
comarcas do domicílio da nti se for o do inte
alienante e do local de situação dos bens alienados) ...., descrevendo os bens,
os valores e o local onde se encontram, a qual, após apreciação pelo
...(CREDOR)..., passará a fazer parte integrante deste Contrato, para todos os fins e
efeitos de Direito.

lll- em penhor os bens a seguir descritos e caracterizados:

(quantidade, descrição, avaliação e data)

lV - em caução as ações a seguir descritas e caracterizadas:

(quantidade, número de ordem, espécie, classe, forma, companhia emissora,
avaliação e data).

V - em caução os títulos de crédito a seguir descritos e caracterizados:

(quantidade, tipo, forma, no (se tiver), emitente, valor, data de emissão, data de
vencimento)
 r87

Vl - em caução os Direitos Creditórios de que é titular (de que o

INTERVENIENTE é titular), proveniente(s) do Contrato(s) no .............,
celebrado(s) em ......(data)......, pela ...(FINANCIADA)... (pelo INTERVENIENTE
............) com ....... do devedor do crédito caucionado ...., que
tem por objeto crédito(s) este(s) no valor de R$ (

reais).

PARÁGRAFO PRIMEIRO A ...(GARANTIDORA)... declara que os bens

mencionados nesta Cláusula se encontram em sua posse mansa e pacífica, livres e
desembaraçados de quaisquer ônus, inclusive fiscais (na hipótese de qarantia rea!
hipotecária. se o imóvel constituir-se de unidade de edificação suieita a regime
de condomínio, incluir: e que está quite com suas obrigações para com o
condomínio do imóvel mencionado no item ...... desta Cláusula)

PARAGRAFO SEGUNDO A ...(GARANTIDORA)... obriga-se a manter, até final

liquidação deste contrato, os bens de que trata o item ll desta Cláusula em sua
posse mansa e pacífica, livres e desembaraçados de quaisquer ônus, inclusive
fiscais.

PARAGRAFO TERCEIRO A hipoteca ora constituída compreenderá, além do

e quaisquer
terreno, todas as construções, instalações, máquinas, equipamentos
outras acessões que, na vigência deste Contrato, se incorporarem ao imóvel,
excetuadas as máquinas e equipamentos alienados fiduciariamente, nos termos do
inciso ll do "caput" desta Cláusula.

PARAGRAFO QUARTO Reserva-se o...(CREDOR)... o direito de requerer

reavaliação dos bens gravados, havendo ocorrido, a seu critério, depreciação da
garantia.

Obs.: na hipótese de penhor (inciso iii). incluir:

 188

PARAGRAFO Os bens dados em penhor no inciso lll desta Cláusula

permanecerão em ......(localização)......, ficando o ...(PROPRTETARIO DOS BENS
EMPENHADOS)..., no preâmbulo qualificado, como depositário dos bens,
respondendo civil e penalmente por sua guarda e conservação.

PARAGRAFO......... Antes da liquidação deste contrato, os bens dados em penhor

no inciso lll desta Cláusula não poderão ser removidos ....(localização)......, sob
qualquer pretexto e para onde quer que seja, sem prévio consentimento por escrito
do ...(CREDOR)...

Obs na hipótese de cauÇão de ações (inciso iv), incluir:

1. Na hipótese de Çaução de Ações Nominativas, constituída em aditivo:

PARAGRAFO......... A ...(GARANTIDORA)... obriga-se a providenciar a averbação

da caução das ações descritas no inciso lV desta Cláusula, nos livros de "Registro
de Ações Nominativas" das sociedades emitentes, no prazo de ..... (..............) dias, a
contar desta data.

2. Na hipótese de Caução de Ações Escriturais, constituída em aditivo:

PARAGRAFO......... A ...(GARANTIDORA)... obriga-se a providenciar a averbação

da caução das ações descritas no inciso lV desta Cláusula, no livro da instituição
financeira designada pela sociedade emitente, no prazo de ..... (...............) dias, a
contar desta data.

Obs.: na hipótese de caução de títulos de crédito (inciso v).

incluir:

PARÁGRAFO........... A ...(GARANTIDORA)... entrega, neste ato, os títulos descritos

no inciso V desta Cláusula, já constando o endosso pignoratício, permanecendo os
títulos sob a guarda de ..... ílnstituicão Financeira indicada nê !o ... ( CRE DORI-
conendo as despesas da custódia por conta da ...(GARANTIDORA)...
 189

PARAGRAFO........... O ...(CREDOR)... somente executará a garantia constituída no

inciso V desta Cláusula para satisfazer pagamento de obrigações da
...(FINANCIADA)....., vencidas e não liquidadas, comprometendo-se, na qualidade
de depositário, a restituir à ...(GARANTIDORA)..., nos termos do art. 793 do Código
Civil, qualquer importância excedente que, porventura, venha a receber do devedor
do título caucionado.

PARÁGRAFO........... A ...(GARANTIDORA)... obriga-se a, no prazo de ..... (..........)

dias, a contar desta data, notificar o devedor do(s) título(s) caucionado(s) a respeito
da presente caução e da aplicação dos artigos 794 e 795 do Código Civil, notificação
esta que será acompanhada de autorização expressa no sentido de que o devedor
do(s) título(s) caucionado(s) entregue ao ...(CREDOR)... ou à sua ordem, mediante
simples comunicação deste, no vencimento do(s) título(s), a importância devida em
razâo deles, nos termos do art. 792 do Código Civi!.

PARAGRAFO........... A (GARANTIDORA)... se obriga, na hipotese de o prazo de

vencimento dos títulos de crédito caucionados ser inferior ao da vigência deste
contrato, a substituir, até xxxxx dias antes da data de vencimento daqueles títulos, a
caução ora constituída por outra aceitável pelo ...(CREDOR)..., sob pena de
vencimento antecipado deste contrato.

Obs.: na hipótese de caução de direitos creditórios, incluir:

PARAGRAFO.......... A ...(GARANTIDORA)... declara ser titular dos direitos

creditórios descritos no inciso Vl desta Cláusula e, por este instrumento e na forma
do artigo 792, inciso IV do Código Civil, autoriza o ...(CREDOR)... a receber
diretamente do ....(devedor do crédito caucionado)...... os créditos
correspondentes à caução ora constituída.

PARAGRAFO........ O ...(CREDOR),,, somente executará a garantia constituída no

inciso Vl desta Cláusula para satisfazer pagamento de obrigações assumidas pela
...(FINANCIADA)..., vencidas e não liquidadas, comprometendo-se, na qualidade de
 190

depositário, a restituir à ...(GARANTIDORA)..., nos termos do art. 793 do Código

Civil, qualquer importância excedente que, porventura, venha a receber do
.....(devedor do crédito caucionado).....;

PARÁGRAFO.......... A ...(GARANTIDORA)... obriga-se a, no prazo de

(...............) dias a contar desta data, notificar o(a) .....(devedor do crédito
caucionado)...... a respelto da caução constituída no inciso V! desta Cláusula e da
aplicação dos artigos 794 e 795 do Código Cívil, notificação esta que será
acompanhada de aulorização expressa no sentido de que o(a) ......(devedor do
crédito caucionado)....... entregue ao ...(CREDOR)... ou à sua ordem, nas épocas
devidas, mediante simples comunicação deste, as importâncias correspondentes
aos créditos objeto da caução ora constituída, nos termos do artigo 792 do Código
Civil.

PARAGRAFO.......... A ...(GARANTIDORA)... obriga-se, na hipotese de o prazo de

vencimento dos direitos creditórios caucionados ser inferior ao da vigência deste
contrato, a substituir, até xxxxx dias antes da data de vencimento daqueles direitos,
a caução ora constituída por outra aceitável pelo ...(CREDOR)..., sob pena de
vencimento antecipado deste contrato.

GARANTIAS PESSOAIS

FIANCA ...(FIADORES)..., no preâmbulo qualificado(s), aceita(m) o presente

Contrato na qualidade de fiador(es) e principal(is) pagador(es), renunciando
expressamente aos benefícios dos artigos 1.491, 1.499 e 1.503 do Código Civil e
.até
261 e 262 do Código Comercial, e responsabilizando-se, solidariamente, final
liquidação deste Contrato, pelo fiel e exato cumprimento de todas as obrigações
assumidas, neste instrumento, pela ...(FINANCIADA)...

No caso da FIANÇA ser prestada por lnstituicão Financeira. via CaÉa de

Fiança. utilizar a seguinte cláusula no Contrato de Financiamento:
 191

FIANÇA A SER PRESTADA A garantia fidejussória deste Contrato será a fiança a

ser formalizada mediante Carta de Fiança, conforme modelo fornecido pelo
...(CREDOR)..., a ser prestada pelo Banco ...(ou, quando não estiver
definida a instituição financeira: por instituição financeira que, a critério do
...(CREDOR)..., esteja em situação econômico-financeira que lhe confira grau de
notória solvência), devendo o fiador obrigar-se na qualidade de devedor solidário e
principal pagador das obrigações decorrentes deste Contrato, até sua final
liquidação, com renúncia expressa aos benefícios dos artigos 1.491, 1.499 e 1.503
do Código Civil e artigos 261 e 262 do Codigo Comercial.
 ANEXO 2

MoDELo DE coNTRATo DE cESSÃo oe DrRErros EM GARANTTA

ESTE CONTRATO OC CESSÃO DE DIREITO.S EM GARANTIA é CEIEbTAdO EM .......

("Cessão") enh (a "Cedente'), e (CREDORES) reêridos, cada um, coÍno 'Credo/' e, em
oonjunto, @trp os "Credores" e (INSTITUçÃO HNIANCEIRA)(o'Agente FiÍ.KiáÍio), atnndo
@mo agente fiduciário e rnandatário dos Credores.

CONSIDERANDO:

CONSIDERANDO QUE, nos tennos do onhato de tennos @muns datado de 30 de rnarço de

2001 (o "Contatr de Termos Comun§') oelebrado enúe (i) a Cedente, na qualirJade de
devedona; (iD (CREDOR), na qualidade de Credon e (iii) (CREDOR), na qualldade de Credor, as
partes do mesrno aordanam sobre oertas dedana$es e garantias, mmpromissos, condkpes
pana desembolsos, eventrs de inadimplemento e outos tenrns @muns que disciplinam os
Empréslirnos;

CONSIDERANDO QUE é mndl@ preoedente para o desembolso dos Emprés{irnos à

Cedente, que a mesra efehrc a cessão aos CredoÍes, em ganantia do cumprimento das
Obriga@ Gananüdas (conforme definkJo na Cláusula 2(a) abaixo), todos os seus direitos
deconentes dos Conhatos.......;

CONSIDERANDO que a Cedente, o(s) (CREDORES) e o Agente Fkluciário elebraram um

Contato de Agenciarnento Filuciário (o 'Contato de Agerrciarnanto Fiduciárid), datado de ........,
por meio do qual, enh or.rbs, o Agente Fiduciário Íoi nomeado e oonst'h.rído rnandatário dos
Credores relativarnente à Ganantia, induindo os Conffios ......; e

Em oonsidera@ as premissas acirna, têm as partes enúe § justo e conffiado o quanb

segue:
 193

1. (a) Sujeito às disposições contidas na CIáusula 3 abaixo, a Cedente,

pelo presente instrumento, cede em caráter inevogável e irretratável aos Credores,
em garantia do integral e pontual pagamento das Obrigações Garantidas, todos e
quaisquer dos seus direitos, interesses e benefícios oriundos ou decorrentes dos
Contratos (DESCREVER OS CONTRATOS) que sejam ou venham a ser mantidos
pela Cedente, ou em seu interesse ou benefício, incluindo quaisquer garantias
dadas por qualquer outra pessoa à Cedente de acordo com os Contratos
qualquer direito à ao assuntos acima, sejam atualmente
indenização relativo
existentes ou que venham a existir no futuro, e qualquer direito à indenização
relativo a quaisquer apólices e contratos de seguro que não estejam no momento
em vigor, que estejam pendentes ou quê possam ser ajustados pela Cedente
(coletivamente chamadas "Pedidos de lndenização em Potencia!" e juntamente com
os pedidos de indenização nos termos dos Contratos de Seguro, os "Pedidos de
lndenização de Seguro"). No caso de ocorrência e continuidade de um Evento de
lnadimplemento, o Agente Fiduciário poderá exercer todos os direitos da Cedente
previstos ou decorrentes dos Contratos e dos Contratos de Seguro e
Pedidos de lndenização em Potencial, conforme permitido pela LeiAplicável.

(b) A Cedente neste ato concorda que qualquer Contrato ........ substitutivo
que a mesma venha a contratar ou se beneficiar na data deste instrumento ou apos
a mesma, deverá ser imediatamente cedido aos Credores, conforme aqui previsto.
Para tanto, a Cedente deverá imediatamente após a contratação ou aquisição de
qualquer direito adicional ou substituto, assinar e entregar ao Agente Fiduciário, em
benefício dos Credores, um suplemento à presente Cessão, relativamente ao
Contrato substituto, devendo observar o disposto na Cláusula 5(b) no que se referir a
tal Contrato, ou deverá o referido Contrato prever o pagamento somente aos
Credores, conforme o caso. Os Credores neste ato nomeiam e constituem o Agente
Fiduciário seu mandatário com poderes para representá-los, assinar e celebrar
qualquer aditivo ao presente instrumento conforme previsto nesta alínea (b), e nas
disposições do presente Contrato, considerando que o Agente Fiduciário atuará de
 194

tempos em tempos mediante o recebimento, por escrito, das instruções de cada um

dos Credores.

(c) No caso de ocorrência e continuidade de Evento de lnadimplemento, o

Agente Fiduciário deverá: (i) reter todos os pagamentos efetuados relativos aos
Contratos e aos Pedidos de lndenização de Seguro (exceto quantias
referentes à responsabilidade civil perante terceiros, responsabilidade civil de
empregadores, seguro de acidentes do trabalho e de responsabilidade contra
terceiros por acidentes com veículos automotores); (ii) manter referidas quantias
como garantia adicional pelo cumprimento das Obrigações Garantidas; e (iii) utilizar
os valores das indenizações para pagamento de qualquer montante devido em
relação às Obrigações Garantidas.

3. Após o integral pagamento de todas as Obrigações Garantidas , o

Agente Fiduciário deverá: (a) pagar prontamente à Cedente, qualquer quantia
remanescente por ele recebida nos termos do Contrato ........ ou com relação a
qualquer Pedido de Indenização em Potencial; ou (b) pagar à Cedente ou a qualquer
terceiro perante o qual os mesmos sejam responsáveis, ou, ainda, permitir o
pagamento diretamente à Cedente ou ao referido terceiro, conforme o caso, das
quantias que se tornem devidas e exigíveis nos termos do Contrato .......... ou com
relação a qualquer Pedido de lndenização em Potencial em virtude da
responsabilidade da Cedente ou de outro segurado perante referido terceiro.
Nenhum desses pagamentos deverá ser considerado como renúncia pelo Agente
Fiduciário ou dos Credores ao seu direito de receber qualquer outro pagamento
futuro, em decorrência dos Contratos ........... ou qualquer Pedido de lndenização em
Potencial.

4. A Cedente neste ato declara e garante que:

(a) (i) os Contratos ....... e qualquer Pedido de lndenização em Potencial

estão tivres e desembaraçados de todos e quaisquer Ônus, gravames e
reclamações (exceto conforme previsto nesta Cessão); (ii) nenhum dos Contratos
....... ou Pedidos de lndenização em Potencial é objeto de disputa ou litígio com
 195

qualquer terceiro; e (iii) não há qualquer inadimplemento ou inadimplemento em

potencial nos termos de qualquer dos Contratos ........ ou com relação a qualquer
Pedido de Indenização em Potencial;

(b) os Contratos ........ listados no Anexo !-A constituem todos aqueles

mantidos pela Cedente, em vigor na data deste instrumento em relação ao P@eto;

(c) os Pedidos de lndenização em Potencial listados no Anexo l-B deste

constitui todos os Pedidos de lndenização em Potencial, relacionados com o Projeto
nesta data;

(d) a celebração deste Contrato e a entrega de notificações, na forma do

Anexo lll a este instrumento, aos devedores dos Contratos ........., ê o registro do
presente Contrato na forma da Cláusula 16, constitui uma cessão válida e exeqüível
desses Contratos e Pedidos de lndenização em Potencial em favor dos Credores.

5. A Cedente, pelo presente, obriga-se a:

(a) praticar, Íazer com que seja praticado ou permitir a prática de todo e
qualquer ato, e assinar, mediante solicitação do Agente Fiduciário por escrito, todo e
qualquer documento ou instrumento que venha de tempos em tempos ser
necessário, a fim de proteger ou preservar os direitos do Agente Fiduciário e dos
Credores, com relação aos Contratos........ e qualquer Pedido de lndenização em
Potencia!, e para o fim de dar cumprimento aos direitos assegurados ao Agente
Fiduciário e aos Credores pela presente Cessão, ou a ela relacionados, incluindo,
sem limitação, o emprego de seus melhores esforços para tazer com que cada
devedor pague a quantia de qualquer Direito ou Pedido de lndenização ao Agente
Fiduciário para aplicação nos termos do Contrato de Termos Comuns;

(b) em conformidade com a Lei Aplicável, encaminhar a cada um dos

devedores de acordo com os Contratos ......., substancialmente na forma do Anexo
lll a este instrumento, dentro de xxxxxx dias úteis da presente data, e obter e
 t96

entregar ao Agente Fiduciário as respectivas anuências, por escrito, na Data do

Primeiro Desembolso;

(c) todos os Contratos de Seguro, excluindo-se apenas os seguros de

terceiros dos quais os Credores não sejam beneficiários ou segurados adicionais,
doravante contratados pela Cedente ou em seu benefício, relativamente à operação
e manutenção do P§eto, deverão nomear os Credores como beneficiários ou
segurados adicionais, e deverão atender aos requisitos estabelecidos na Cláusula
6.3 do Contrato de Termos Comuns;

(d) pagar, quando devidos, todos os prêmios relativos a cada um dos

referidos Contratos de Seguro e qualquer contrato de seguro, integralmente, todos
os demais termos e condições dos Contratos de Seguro, e, caso algum prêmio
devido nos termos de qualquer dos referidos contratos de seguro seja pago pelo
Agente Fiduciário ou por qualquer dos Credores ou em seu nome (os quais ficam,
pelo presente, autorizados a assim proceder, sendo certo, entretanto, que nem o
Agente Fiduciário nem tampouco qualquer dos Credores terão qualquer obrigação
de fazê-lo), a reembolsar e ressarcir o Agente Fiduciário ou o referido Credor
imediatamente, quando solicitado; e

(e) não realizar nem permitir a existência de qualquer cessão, venda,

transferência ou oneração de seus direitos decorrentes dos Contratos .... e dos
Contratos de Seguro e qualquer Pedido de lndenização em Potencial, ou a eles
relacionados, exceto de acordo com esta Cessão; bem como, sem o prévio
consentimento do Agente Fiduciário, por escrito, consentimento este que não será
negado injustificadamente, não: (i) exonerar de obrigações essenciais qualquer das
partes que por elas sejam responsáveis, nos termos dos Contratos .......... e dos
Contratos de Seguro sob o qual um Pedido de lndenização em Potencial tenha sido
ou possa ser efetuado (ii) tolerar qualquer descumprimento grave das disposições de
qualquer referido contrato de seguro; (iii) anuir a qualquer ação ou omissão de
qualquer das aludidas partes, que constitua referido descumprimento; ou (iv) realizar
acordo ou transigir a respeito de qualquer Pedido de lndenização de Seguro.
 197

(0 conforme previsto e na medida em que permitido pelas Leis Aplicáveis,

todos os Contratos de seguro, co-seguro ou resseguro, relacionados com as
apólices mantidos ou doravante realizados, pela ou em benefício da Cedente, de
acordo com o Projeto, serão realizados com mais de um segurador que não seja
brasileiro, internacionalmente reconhecido e aceito pelos Credores, e deverão ainda,
mencionar as proibi@es de cessão ou conter cláusulas semelhantes que permitam à
Cedente e seus cessionários exigir diretamente das seguradoras fora do Brasil o
cumprimento de tais contratos. A Cedente deverá empenhar-se para obter todas as
licenças das Autoridades competentes necessárias para a contratação do co-seguro
e do resseguro com as seguradoras internacionais.

6. A cessão ora realizada: (a) é dada pelas partes em garantia do integral

e pontual pagamento de todas as Obrigações Garantidas; e (b) não deverá ser
interpretada de maneira a limitar ou precluir, de nenhuma maneira, o exercício pelo
Agente Fiduciário ou pelo(s) (CREDORES), de quaisquer dos seus direitos ao
pontuale integral pagamento de todas as Obrigações Garantidas nos termos do
Contrato de Termos Comuns, dos Contratos de Empréstimo e de outros
Documentos da Operação.

7. Não obstante qualquer disposição em contrário aqui contida, a Cedente

permanecerá responsável, nos termos dos Contratos ....... e dos Contratos de
Seguro, pela observância e execução de todas as condições e obrigações neles
previstas. Nem o Agente Fiduciário, tampouco qualquer dos Credores terão qualquer
obrigação ou responsabilidade nos termos dos aludidos Contratos ou relacionados a
qualquer Pedido de lndenização em Potencial em razão desta Cessão. Nem o
Agente Fiduciário nem tampouco quaisquer dos Credores poderão ser instados ou
obrigados, por qualquer modo, a observar ou cumprir condições ou obrigações de
responsabilidade da Cedente, nos termos dos Contratos ou relacionados a qualquer
Pedido de lndenização em Potencial, ou a eles relacionados, nem a realizar
qualquer pagamento ou a questionar a natureza ou suficiência dos pagamentos que
receber, nem a fazer ou apresentar pedidos de indenização ou a tomar providências
para a cobrança de quaisquer quantias ou para fazer cumprir direitos e benefícios
que tenham sido cedidos aos Credores e ao Agente Fiduciário pelo presente
 198

instrumento, ou aos quais possam ter direito, a qualquer tempo, conforme aqui
previsto.

8. A Cedente neste ato nomeia e constitui, em caráter irrevogável e

irretratável, o Agente Fiduciário seu bastante procurador (para agir em seu nome, ou
de outra forma), podendo praticar atos e firmar qualquer contrato, instrumento ou
documento, em nome da Cedente, que visem conferir validade ao ônus constituído
nos termos da presente Cessão, caso, dentro de xxxxx dias contados da notificação
efetuada pelo Agente Fiduciário à Cedente para a prática de qualquer tal ato ou
assinatura de qualquer tal instrumento, a Cedente deixar de fazê-lo.

9. Qualquer dos Credores poderá ceder a terceiros, de acordo com os

Documentos da Operação, todos ou quaisquer de seus direitos previstos neste
Contrato, independentemente de anuência da Cedente, ressalvado o disposto a

seguir. Notificação prévia em relação a tal cessão deverá ser dada à Cedente sobre
tal cessão, ê, qualquer cessão anterior à Data da Conclusão do Projeto estará
condicionada ao prévio consentimento da Cedente. Em qualquer caso, a presente
Cessão continuará a garantir o integral e pontual pagamento das Obrigações
Garantidas. Qualquer cessão do presente Contrato pelo Agente Fiduciário deverá
ser realizada de acordo com os termos estabelecidos nos demais Documentos da
Operação e instruções fornecidas por escrito pelos Credores.

10. A Cedente pelo presente, autoriza as partes dos Contratos ......... e dos
Contratos de Seguro e cada parte de qualquer apolice ou contrato de seguro que dê
origem a qualquer Pedido de lndenização em Potencial a cumprirem todas as
obrigações previstas nos referidos contratos em benefício do Agente Fiduciário e dos
Credores. A Cedente expressamente concorda, em benefício da parte de um
determinado Contrato ou de qualquer outra apólice ou contrato de seguro, que tal
parte será autonzada a promover qualquer ação nos termos do Contrato de Seguro
com relação à correspondente Pedido de lndenização em Potencial em nome da
Cedente.
 r99

11. A Cedente concorda em firmar todos os documentos e executar todos

os atos que forem necessários para garantir os direitos cedidos e as indicações
efetuadas nos termos do presente, incluindo (sem limitação) a procuração e as
nomeações efetuadas nos termos do presente. Caso a Cedente firme outros
contratos para os fins de seguro relacionados com o Projeto, além daqueles
mencionados no presente, deverá ser firmado um aditivo ao presente Contrato, na
forma e conteúdo satisfatórios a cada um dos Credores, mencionando tais contratos
firmados pela Cedente, que se compromete a obter das partes que firmarem tais
contratos a assinatura dos Consentimentos (conforme definido abaixo) em benefício
do Agente Fiduciário e dos Credores com relação a tais contratos.

12. O consentimento das partes dos Contratos e dos Contratos de

Seguro e qualquer outra parte em qualquer apólice ou contrato de seguro que dê
origem a um Pedido de lndenização em Potencial, (conjuntamente
"Consentimentos"), salvoa da Cedente, constituirão parte integrante da presente
Cessão, a Cedente desde já concorda que irá empenhar-se na obtenção de tais
Consentimentos das partes competentes em benefício dos Credores e do Agente
Fiduciário. Não obstante as disposições abaixo, a Cessão será válida, legal e
constituirá obrigação vinculante das partes deste contrato mencionadas acima, de
acordo com os termos e condições contidos em tais Contratos de Seguro, ainda que
os Consentimentos não sejam assinados ou entregues.

13. A Cedente indenizará cada um dos Credores, seus respectivos

diretores, empregados, agentes, representantes, procuradores, controladas,
sucessores e cessionários (conjuntamente denominados "Pessoas lndenizadas"), (i)
por todas as despesas de quaisquer natureza (incluindo honorários custos
advocatícios) bem como por todas as obrigações, multas, tributos (incluindo taxas de
registro e demais taxas ou tarifas semelhantes) que forem devidas em relação a
presente Cessão e (ii) contra todas as reclamações, ações judiciais, julgamentos,
demandas, indenizações, danos (incluindo indenizações e danos previstos e
imprevistos), perdas, quaisquer obrigações (incluindo obrigações decorrentes de
perdas), e todos os gastos e despesas de quaisquer natureza (incluindo honorários
e despesas com advogados) oriundas ou relacionadas com a preparação,
 200

negociação, assinatura, registro, notarização, entrega ou administração de qualquer

operação contemplada no presente contrato (incluindo aquelas decorrentes de
violação ou não observância das obrigações estabelecidas nos termos da legislação
vigente) (todas conjuntamente doravante denominadas "Obrigações lndenizadas");
considerando que a Cedente não possui nenhuma obrigação perante tal Pessoa
lndenizada com relação às Obrigações !ndenizadas oriundas de negligência ou dolo
de tal Pessoa Indenizada. Os direitos garantidos nesta cláusula são adicionais aos
termos do presente Contrato, aos Documentos do Projeto ou outros. Esta Cláusula
14 deverá subsistir ao pagamento das Obrigações Garantidas. Caso a presente
cláusula não tenha validade por violar qualquer disposição legal ou de ordem
pública, a Cedente deverá efetuar o pagamento máximo permitido pela Lei Aplicável.
Todos os montantes desembolsados para a Pessoa lndenizada, nos termos desta
Cláusula 14 deverão ser efetuados em até 30 (trinta) dias após o recebimento, pela
Cedente, de uma fatura contendo uma declaração referente às Obrigações
lndenizadas.

14. A presente Cessão terá validade a partir desta data e deverá

permanecer em pleno vigor e efeito até o pagamento integral e irrevogável de todas
as Obrigações Garantidas. Havendo o pagamento integral, em caráter irrevogável e
irretratável, de todas as Obrigações Garantidas, o Agente Fiduciário e cada Credor
obrigam-se a: (a) enviar a cada um dos devedores e seguradoras contratadas nos
termos dos Contratos ............. e contratos de Seguro uma notificação escrita sobre o
término do presente Contrato; e (b) firmar os outros documentos que se façam
razoavelmente necessários para liberar e extinguir a presente Cessão, com a
conseqüente retrocessão dos Contratos ...... e dos Contratos de Seguro e Pedidos
de lndenização em Potencial em favor da Cedente.

15. A presente Cessão seÉ regida e interpretada de acordo com as leis

brasileiras.

16. A presente Cessão e as estipulações contidas na notificação da cessão

e na respectiva anuência de cada a ser apresentada conforme aqui
seguradora,
previsto, serão aceitas pelo Agente Fiduciário, em seu nome e em nome dos
 20r

Credores, na qualidade de Agente Fiduciário dos mesmos. Caso seja nomeado um

substituto para o Agente Fiduciário de acordo com o Contrato de Agenciamento
Fiduciário, e mediante notificação sobre a indicação de tal substituto à Cedente, o
Agente Fiduciário que substituir àquele ficará automaticamente investido de todos os
direitos, poderes, prenogativas e deveres do Agente Fiduciário, nos termos desta
Cessão.

17. Para ser considerado válido, qualquer aviso, instrução ou outra

comunicação aqui prevista tomará a forma escrita e (inclusive por fac-símile) e, salvo
disposição expressa em contrário, serão considerados devidamente entregues no
momento da entrega, ou, no caso de transmissão por fac-símile, quando
transmitidos com confirmação de recebimento, endereçados às partes.

18. lmediatamente após sua asslnatura, a presente Cessão deverá ser

registrada no competente Cartório de Registro de Títulos e Documentos da Cidade
de em até 20 (vinte) dias contados da data da assinatura.

19. Cada parte neste ato elege, de forma não exclusiva, o Foro da Cidade
de

20. Nenhuma disposição deste Contrato deverá afetar o direito de qualquer

Credor de iniciar procedimentos legais ou de processar a Cedente e/ou o Agente
Fiduciário no Brasil ou qualquer outra jurisdição apropriada ou de eÍetuar citação,
apresentar pedidos ou outros papéis legais à Cedente e/ou ao Agente Fiduciário em
qualquer forma autorizada pelas leis de qualquer referida jurisdição.

E, por es'tarem a§m justas e onffiadas, as partes finnam o prmente na data indicada

rn preâmbulo dete insfirrnento, na presençâ das testemunhas abaixo indiedas.

DATA E ASSINATURAS
 202

Modelo de Notificação da Cessão

IData]
A: IDEVEDOR ou Companhia de Seguros]
IEndereço]

Ref.: [Contrato.........] ou [Apólice] [Contrato] de Seguro No. [o]

Prezados Senhores:

Pela presente, (a "Cedente") notifica V.Sas. de que, nos termos de cessão

datada de h] (a "Cessão"), celebrada entre Cedente, os (CREDORES) e
(INSTITU!ÇÂO FINANCEIRA) (o "Agente Fiduciário"), agindo como mandatário dos
Credores, a Cedente cedeu aos Credores, em garantia, todos os seus direitos
previstos e decorrentes do Contrato......... ou da [apó!ice] [contrato] no. t.l (o
"Contrato de Seguro"), contratada(o) com V.S.as. Encontra-se anexa cópia do
instrumento da Cessão. Esta notificação é irrevogável, a menos e até que o Agente
Fiduciário notifique V.S.as, por escrito, da extinção da Cessão.

Salvo em caso de instrução por escrito do Agente Fiduciário em contrário,

todos os pagamentos que V.Sas. vierem a realizar em decorrência do Contrato ........
ou Contrato de Seguro (exceto no que concerne à responsabilidade civil perante
terceiros, responsabilidade civil de empregadores, seguro de acidentes do trabalho e
de responsabilidade contra terceiros por acidentes com veículos automotores)
deverão ser feitos diretamente ao Agente Fiduciário ou, conforme instruções deste, o
qua!, isoladamente, está autorizado e possui poderes para emitir o competente
recibo das quantlas pagas por V.Sas, não devendo nenhuma outra quantia ser paga
à Cedente, salvo se assim determinado pelo Agente Fiduciário.

Favor acusar seu recebimento desta notificação e manifestar sua anuência à

cessão dos Direitos do (Contrato ou Contrato de Seguro) ao Agente
Fiduciário, assinando, conforme indicado, as duas vias desta notificação, aqui
 203

anexadas, devolvendo uma das vias à Cedente e encaminhando a outra ao Agente

Fiduciário, no endereço abaixo:

Cedente:

Agente Fiduciário

(CEDENTE),na qualidade de Cedente

Por:
Nome:

Pela presente, a signatária acusa o recebimento da notificação acima, relativa

à cessão, feita pela Cedente aos Credores, de todos os seus direitos previstos no
(Contrato....... ou Contrato de Seguro) nos termos da Cessão referida na
notificação. A signatária confirma não ter recebido notificação anterior de caução,
cessão, ônus, encargo, gravame, nem de outros pleitos sobre o Contrato de Seguro.

Pelo presente, a signatária reconhece e anui à referida cessão e concorda em

efetuar os pagamentos previstos no (Contrato ......... ou Contrato de Seguro) ao
Agente Fiduciário, conforme determinado na aludida notificação. A signatária
concorda ainda que: (a) deverá informar imediatamente o Agente Fiduciário, por
ocasião da rescisão, cancelamento ou alteração do (Contrato ou Contrato de
Seguro) ou caso a Cedente deixe de fazer os pagamentos do prêmio, na data e
forma previstas; (b) o (Contrato .......... ou Contrato de Seguro) não será rescindido,
cancelado, ou alterado, salvo se o Agente Fiduciário disso houver sido notificado
com a antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias, mediante transmissão de
fac-símile ou telex; (c) o Agente Fiduciário e os Credores não terão obrigação, seja
de que natureza for, de efetuar qualquer pagamento do prêmio nem de custos
relativos ao (Contrato.......... ou Contrato de Seguro, mas terá o direito de fazê-lo,
caso a Cedente não o faça; (d) deverá informar imediatamente o Agente Fiduciário
de qualquer ato ou omissão de que tenha conhecimento, que possa tornar sem
efeito o (Contrato ..... ou Contrato de Seguro) ou torná-lo ineficaz ou inexeqüível, no
 204

todo ou em parte; e (e) um ato ilícito cometido por qualquer parte segurada não
deverá causar prejuízo ao direito a indenização de qualquer outra parte segurada ou
beneficiário que possua um interesse segurado e que não tenha cometido referido
ato ilícito.

De acordo:

IDEVEDOR ou SEGURADORAI

Por:
Nome:
Título:
 ANEXO 3

MODELO DE CONTRATO DE RESERVA DE MEIOS DE PAGAMENTO,

GAUçÃO DE AçÕES E OUTROS PACTOS

(QUALT FICAÇÃO DOS CREDORES)

(QUALT FICACÃO DA Fr NANCTADA)

(QUALTFTCAÇÃO DA GARANTTDORA)
(QUALTFTCAÇÃO DO BANCO TNTERVENTENTE)

têm, entre si, justo e acordado o que se contém nas cláusulas seguintes

PRIMEIRA

OBJETO: O presente Contrato tem por objeto a cessão, ao(s) ...(CREDORES)...,

pela GARANTIDORA, de parcela/totalidade ...(DESCREVER AS RECEITAS E SUA
ORIGEM)..., e, ainda, a prestação de
caução de ações emitidas pela
...(SOCIEDADE)..., como garantia do Contrato de Financiamento ....., celebrado
nesta data entre ...(FINANCIADOR E FINANCIADA)... e o Contrato de
Financiamento ......, celebrado entre ...(FINANCIADOR E FINANCIADA)..., doravante
denominados CONTRATOS DE FINANCIAMENTO.

SEGUNDA

PROCESSAMENTO E COBRANÇA DA OíUOE DECORRENTE DOS

CONTRATOS DE FINANCIAMENTO: A cobra nça do principal e encargos referentes
aos CONTRATOS DE FINANCIAMENTO será feita mediante Avisos de Cobrança
expedidos pelos ...(CREDORES)..., com antecedência, para o BANCO, que por sua
vez informará à ...(GARANTIDORA)..., transferindo os valores devidos para as
contas correntes indicadas pelos ...(CREDORES)..., na forma prevista na Cláusula
Sétima, visando Iiqüidar aquelas obrigações nas datas de seus vencimentos.
 206

O não recebimento do Aviso de Cobrança não eximirá o BANCO da obrigação de

efetuar a transferência nem a ...(FINANCIADA)... da obrigação de pagar as
prestações de princípal e os encargos nas datas estabelecidas nos CONTRATOS
DE FINANCIAMENTO.

TERCEIRA

CAUCÃO DE AÇÕes: Para assegurar o pagamento de quaisquer obrigações

decorrentes dos CONTRATOS DE FINANCIAMENTO, como o principa! das dívidas,
juros, comissões, pena convencional e multas, ...(A GARANTIDORA E
PROPRIETARIA DAS AÇÕES A SEREM CAUCTONADAS)..., qualificada no
preâmbulo deste Contrato, dá ao ...(CREDORES)..., em Caução, as ações a seguir
descritas e caracterizadas, emitidas pela ...(SOCIEDADE)...:

Quantidade Tipo Proprietário

A ...(GARANTIDORA)... declara que os bens mencionados nesta Cláusula se

encontram em sua posse mansa e pacífica, livres e desembaraçados de quaisquer
ônus, inclusive fiscais.

QUARTA

RESERVA DE MEIOS DE PAGAMENTO: A ...(GARANTIDORA)... cede e transfere

aos ...(CREDORES)... em caráter irrevogável e irretratável, a partir desta data e até
final liquidação de todas as obriga@es assumidas nos CONTRATOS DE
FINANCIAMENTO, de parcela/totalidade ...(DESCREVER RECEITAS E SUA
ORIGEM)..., a ser movimentado exclusivamente através da conta conente h.o .... ,

da Agência do BANCO ...., cujo titular é a ...(FINANCIADA)..., doravante

denominada CONTA PRINCIPAL, no valor correspondente ao das prestações de
amortização do principal e dos acessórios da dívida decorrentes dos CONTRATOS
DE F!NANCIAMENTO.
 207

QUINTA

DEPOSTTO DOS RECURSOS: Obriga-se a ...(GARANTIDORA)... a depositar

...(PERIODICIDADE)..., em moeda corrente, todos os recursos provenientes da
...(RECEITA)... a que se refere a Cláusula Quarta, independentemente da sua forma
de cobrança, exclusivamente na CONTA PRINCIPAL.

SEXTA

AUTORTZACÃO PARA RETENCÃO E TRANSFERÊNCA: A ...(GARANTTDORA)...

autoriza, neste ato, em caráter inevogável e irretratável, o
BANCO, na forma prevista na CIáusula Quarta, a reter e transferir à conta e ordem
dos ...(CREDORES)..., para as contas conentes por eles indicadas, a
parcela/totalidade da ...(RECEITA)... referida na C!áusula Quarta, necessária ao
pagamento das prestações de amortização do principal e dos acessórios da dívida
decorrente dos CONTRATOS DE FINANCIAMENTO, nos montantes e prazos
contratualmente estipulados.

Caberá aos ...(CREDORES)... informar ao BANCO, mediante aviso de débito, o

montante dos recursos a serem retidos e transferidos para a conta corrente indicada.

sÉnma

TRANSFERÊNCIAS PARA A CONTA RESERVA: A ...(GARANTTDORA)... autoriza,

neste ato, em caráter irrevogável e irretratável, o BANCO a transferir, mensalmente,
da CONTA PRINCIPAL para a conta corrente n....... , da Agência ........, do BANCO
cujo titular também e o ...(FINANCIADA)..., doravante denominada CONTA
RESERVA, após o pagamento das prestações de amortização do principal e dos
acessórios das dívidas decorrentes do CONTRATOS DE FINANCIAMENTO, o valor
equivalente a até xxxxx% (.......por cento) do valor da arrecadação da ...(RECEITA)...
durante o mês calendário imediatamente anterior, valor esse que permanecerá
bloqueado durante todo o prazo dos CONTRATOS DE FINANCIAMENTO, facultada
a sua aplicação financeira=
 208

A transferência prevista nesta Cláusula será efetuada até que o saldo na CONTA
RESERVA corresponda a:

a) xxxxx vezes o valor da última prestação vencida de amortização do principal e

acessórios das dívidas decorrentes dos CONTRATOS DE FINANCIAMENTOS, até
xxxxx meses após a assinatura dos CONTRATOS DE FINANCIAMENTO.

b) xxxxx vezes o valor da última prestação vencida de amortização do principal e

acessórios das dívidas decorrentes dos CONTRATOS DE FINANCIAMENTO,
durante xxxxx meses consecutivos e seguintes ao pruzo previsto na alínea "a",
acima.

c) xxxxx vezes o valor da última prestação vencida de amortização do principal e

acessórios das dívidas decorrentes dos CONTRATOS DE FINANCIAMENTO,
durante xxxxxx meses consecutivos e seguintes ao prazo previsto na alínea "b",
acima.

d) xxxxx vez o valor da próxima prestação vencida de amortização do principal e

acessórios das dívidas decorrentes dos CONTRATOS DE FINANCIAMENTO,
durante os últimos xxxxxx meses dos CONTRATOS DE FINANCIAMENTO.

OITAVA

UTILTZACÃO OE CONTA RESERVA: A .. (GARANTIDORA)... autoriza, neste ato,

em caráter irrevogável e irretratável, o BANCO, em caso de insuficiência de saldo na
CONTA PRINCIPAL, a transferir da CONTA RESERVA para a conta corrente
indicada pelos ...(CREDORES)... as importâncias necessárias ao pagamento integra!
das prestações de amortização do principal e dos acessórios das dívidas
decorrentes dos CONTRATOS DE FINANCIAMENTO.
 209

NONA

DÉBITOS AUTORIZADOS: A .(GARANTIDORA)... autoriza, neste ato, em caráter

irrevogável e irretratável, o BANCO a debitar da CONTA PRINCIPAL os encargos de
responsabilidade da ...(FINANCIADA)... referentes aos tributos............e despesas
com a operação e manutenção do projeto.

O total mensal das despesas com a operação e manutenção fica limitado ao valor de
R$ ...........

O valor do limite estabelecido no Parágrafo anterior desta Cláusula será reajustado

na mesma forma e nas mesmas épocas do reajustamento Os
...(CREDORES)... ea o valor acima citado,
...(GARANTIDORA)... poderão rever
sempre que as condições ora vigentes para a operação e manutenção sofram
alterações relevantes. Quando da fixação do novo valor, seja por reajuste ou
revisão, o mencionado valor será comunicado pelos ...(CREDORES)... à
...(FINANCIADA)... e ao BANCO, por via epistolar, independentemente de outra
formalidade ou registro.

A ...(GARANTIDORA)... deverá enviar aos ...(CREDORES)..., quando solicitado,

comprovações da natureza das obrigações financeiras a que se refere esta
Cláusula.

oÉcrma

MOVIMENTACÃO DAS CONTAS PRINCIPAL E RESERVA: As contas PRINCIPAL

e RESERVA serão movimentadas exclusivamente através de
correspondências ou fac-símile, sendo que a CONTA RESERVA será utilizada
unicamente para pagamento aos ...(CREDORES)....
 210

oÉcrue pRrntterR.r

peRíOOO meNSAl: Para efeito do disposto no Parágrafo Primeiro da CIáusula

Nona, o período mensal corresponde ao interualo entre o dia xxxxxxx de cada mês e
o dia xxxxxxxxx do mês seguinte.

oÉclntln SEGUNDA

VEDACÃo DE VINGULAÇÃo: A ...(GARANTIDoRA)... não poderá ceder nem

vincular em favor de qualquer outro credor, a receita cedida na forma da Cláusula
Quarta.

Poderão os ...(CREDORES)..., mediante solicitação formal e fundamentada da

...(GARANTIDORA)..., permitir a cessão ou vinculação em favor de outro credor, da
receita cedida, na forma e nos percentuais a serem estabelecidos pelos
...(cREDORES)....

DÉCIMA TERCEIRA

SEGURO: A ...(GARANTIDORA)... deverá manter durante a vigência dos

CONTRATOS DE FINANCIAMENTO seguro destinado à garantia das
parcelas/totalidade da ...(RECEITA)..., na hipotese de interrupção de seu
recebimento, com cobertura mínima equivalente a xxxxx dias de recebimento e
franquia aceitável pelos ...(CREDORES)....

Deverá constar da apolice cláusula especial de acordo com o seguinte modelo: "Fica
entendido e concordado que a presente apólice não poderá ser cancelada, ou sofrer
qualquer alteração sem a prévia e expressa anuência dos ...(CREDORES)...."

Todos os valores pagos a título de indenização nos termos do contrato de seguro a

que se refere esta Cláusula, deverão ser depositados na CONTA PRINCIPAL e
estarão sujeitos aos termos e condições deste Contrato, particularmente a Cláusula
Quarta.
 2tl

oÉcrun euRRra

COMPARTILHAMENTO DAS GARANTIAS ENTRE OS (CREDORES): A cessão

prevista na Cláusula Quarta é efetuada na proporção de xxxxx% (...... por cento)
para cada um dos credores.

O vencimento, antecipado ou não, dos débitos resultantes dos CONTRATOS DE

FINANCIAMENTO, autorizará os ...(CREDORES)..., conjunta ou isoladamente,
independente de prévia interpelação judicial ou extrajudicial, ou especia! constituição
em mora, a promoverem a execução da caução, hipótese em que o valor obtido será
dividido entre ambos, na proporção do que for devido a cada um.

oÉcttun eurNTA

OBRTGAÇÕES ESPECIAIS DA ...(GARANTTDORA)...: Obriga-se a

...(GARANTI DORA)... a:

I) comprovar o arquivamento do presente Contrato em sua sede, bem como

promover a averbação do seguinte teor no respectivo Livro de Registro de Ações
Nominativas da ...(SOCIEDADE EMITENTE DAS AÇÕES)...: "As ações e
respectivos direitos de subscrição a que se refere esta averbação estão sujeitas aos
ônus, condições e obrigações assumidas por seu titular no Contrato de Reserva de
Meios de Pagamento, Caução de Ações e
Outros Pactos, celebrado entre os
...(CREDORES)... e a ...(GARANTIDORA)..., o qua! se encontra arquivado nesta
sociedade para produzir efeitos contra terceiros";

ll) não distribuir dividendos e/ou pagamento de juros sobre capital até a
completa realização do projeto financiado;

lll) não alienar nem onerar bens operacionais a terceiros, com exceção de
veículos de pequeno porte;
 212

lV) manter uma relação mínima entre o Patrimônio Líquido e o passivo total de
xxxxTo (........ por cento), excluindo para efeito do cálculo, o valor lançado como ônus
fixo constante do passivo total;

V) não contratar empréstimo de curto prazo, inclusive as renovações dos

contratos já firmados nesta data, cujo valor acumulado supere R$.........,
reajustado sem a prévia e expressa autorização dos ...(CREDORES)....

oÉcrue sExrA

OBRIGAÇÕES DO INTERVENIENTE BANCO: O INTERVENIENTE BANCO,

qualificado no preâmbulo deste Contrato, obriga-se a:

l) informar imediatamente aos ...(CREDORES)... o descumprimento, por parte

da ...(GARANTIDORA)..., de qualquer obrigação referente à vinculação de receita
prevista na Cláusula Quarta;

ll) não acatar ordem, seja dos ...(CREDORES)... ou da ...(GARANTIDORA)..., no

que se refere à vinculação de receita, em desacordo com este Contrato, sem a
anuência por escrito das outras partes;

lll) promover a retenção e transferência dos valores depositados nas Contas

Correntes PRINCIPAL e RESERVA, após informação dos ...(CREDORES)..., bem
como executar todos os atos e procedimentos previstos contratualmente para
assegurar a vinculação da receita;

lV) a livre movimentação da CONTA PRINCIPAL somente apos o seu

permitir
saldo assegurar o pagamento total mensal das obrigações da ...(FINANCIADA)...
abaixo especificadas, observada a prioridade ora estabelecida: ...(ESPECIFICAR AS
oBRTGAÇOES)...;

V) apresentar aos ...(CREDORES)..., no prazo máximo de xxxxx dias a partir da

solicitação, extratos das contas correntes PRINCIPAL e RESERVA.
 213

oÉcrue sÉnua

pAGAMENTo DE lNDENzaÇÃo pELo BANCo: Na hi pótese de descumprimento

pelo BANCO de quaisquer das suas obrigações previstas contratualmente, sujeitar-
se-á ao pagamento de indenização aos ...(CREDORES)... e/ou à
...(GARANTIDORA)..., conforme o caso, pelos danos advindos desse fato, sem
prejuízo de outras sanções cabíveis.

oÉcrmn ornve

SUBSTITUIÇÃO DO BANCO: O BANCO poderá ser substituído, por determinação

dos ...(CREDORES)... ou após suas anuências, permanecendo entretanto no
exercício de suas funções até que o novo banco tenha celebrado um contrato de
adesão a este Contrato, em forma e substância satisfatórias aos ...(CREDORES)...,
através do qual se sub-rogará nos direitos e obrigaçôes do BANCO.

E, por estarem justos e contratados, firmam o presente em xxxxxx

vias, de igual teor e para um só efeito, na presença das testemunhas abaixo
assinadas.

DATA E ASSINATURAS
 ANEXO 4

MODELO DE CONTRATO DE GARANTIA.RESERVA

DE MEIOS DE PAGAMENTO

(QUALTFTCAÇÃO DOS CREDORES)

(QUALTFTCACÃO DA FTNANCTADA)
(ouAlrFrcAÇÃo DA GARANTTDORA)
(ouALrFrcAÇÃo Do BANCO TNTERVENTENTE)

têm, entre si, justo e acordado o que se contém nas cláusulas seguintes:

PRIMEIRA

OBJETO: O presente Contrato tem por objeto a vinculação em garantia, em favor

do(s) ...(CREDORES)..., em caráter inevogável e inetratável, pela
...(GARANTIDORA)..., de parcela/totalidade ...(DESCREVER AS RECEITAS E SUA
ORIGEM)..., como garantia do Contrato de Financiamento ....., celebrado nesta data
entre ...(FINANCIADOR E FINANCIADA)... e o Contrato de Flnanciamento ......,
celebrado entre ...(FINANCIADOR E FINANCIADA)..., doravante denominados
CONTRATOS DE FINANCIAMENTO.

SEGUNDA

GARANTIA.RESERVA D MEIOS DE PAGAMENTO : Para assegurar o pagamento

de quaisquer obriga@es decorrentes dos CONTRATOS DE FINANCIAMENTO, tais
como oprincipal da dívida, juros, comissões, pena convencional e multas, a
...(GARANTIDORA)... vincula em garantia, em favor dos ...(CREDORES)..., em
caráter irrevogável e irretratável, observado o disposto no Parágrafo Primeiro desta
Cláusula, parcela/totalidade ...(DESCREVER RECEITAS E SUA ORIGEM)..., de sua
propriedade, no valor correspondente ao das prestações do principal e acessórios
vencíveis em cada período, a partir desta data e até final liquidação de todas as
obrigações decorrentes dos CONTRATOS DE FINANCIAMENTO.
 2t5

PARÁGRAFO PRIMEIRO: Para os fins do disposto nesta Cláusula, a

...(GARANTIDORA)... obriga-se a encaminhar ao Banco................../Agência
depositário dos recursos vinculados em garantia, ou a depositário que
venha a suceder-lhe, mediante ofício exarado em termos satisfatórios para os
...(CREDORES)..., ou por qualquer outro instrumento eventualmente exigido,
a lnstituição Financeira depositária retenha, na
autorização específica para que
hipotese de inadimplemento da obrigação financeira, à conta e ordem dos
...(CREDORES)..., as parcelas/totalidade ...(DAS RECEITAS)... que forem
necessárias ao pagamento dos débitos vencidos e não pagos nas épocas próprias,
nos termos de avisos expedidos pelos ...(CREDORES)..., em conformidade com as
c!áusulas e condições deste Contrato e dos CONTRATOS DE FINANCIAMENTO.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Na hipótese de insuficiência dos recursos cedidos nos

termos do "caput" desta Cláusula, a serem retidos conforme o disposto no parágrafo
anterior, a ...(FINANCIADA)... deverá vincular, mediante prévia aceitação dos
...(CREDORES)..., outros recursos para assegurar o pagamento das obrigações
financeiras deconentes dos CONTRATOS DE FINANCIAMENTO.

TERCEIRA

DEPOSITO E MOVIMENTAÇÃO DOS RECURSOS: Obriga-se a

...(GARANTIDORA)... a depositar ...(PERIODICIDADE)..., em moeda corrente, todos
os recursos provenientes da ...(RECEITA)... a que se refere a Cláusula Segunda,
independentemente da sua forma de cobrança, exclusivamente na conta-corrente no

...., da Agência ......, do Banco......, cujo titular e a ...(FINANCIADA)..., doravante

denominada CONTA PRINCIPAL, devendo ser movimentados exclusivamente
através dessa conta

QUARTA

TRANSFERÊNCIAS PARA A CONTA RESERVA: A ...(GARANTIDORA)... autoriza,

neste ato, em caráter irrevogável e irretratável, o BANCO a transferir, mensalmente,
da CONTA PRINCIPAL para a conta corrente no....... , da Agência ........, do BANCO
 2t6

cujo titular também é ...(FINANCIADA)..., doravante denominada CONTA

RESERVA, após o pagamento das prestações de amortizaçáo do principal e dos
acessórios das dívidas decorrentes do CONTRATOS DE FINANCIAMENTO, o valor
equivalente a até xxxxx% (.......por cento) da ...(RECEITA VINCULADA)...recebida
durante o mês calendário imediatamente anterior, valor esse que permanecerá
bloqueado durante todo o prazo dos CONTRATOS DE FINANCIAMENTO, facultada
a sua aplicação financeira.

A transferência prevista nesta Cláusula será efetuada até que o saldo na CONTA
RESERVA corresponda a:

a) xxxxx vezes o valor da última prestação vencida de amortização do principal e

acessórios das dívidas decorrentes dos CONTRATOS DE FINANCIAMENTOS, até
xxxx meses após a assinatura dos CONTRATOS DE FINANCIAMENTO.

b) xxxxx vezes o valor da última prestação vencida de amortização do principal e

acessórios das dívidas decorrentes dos CONTRATOS DE FINANCIAMENTO,
durante xxxxxx meses consecutivos e seguintes ao prazo previsto na alínea "a",
acima.

c) xxxxx vezes o valor da última prestação vencida de amortização do principal e

acessórlos das dívidas decorrentes dos CONTRATOS DE FINANCIAMENTO,
durante xxxxxx meses consecutivos e seguintes ao prazo previsto na alínea "b",
acima.

d) xxxxx vez o valor da proxima prestação vencida de amortização do principal e

acessórios das dívidas decorrentes dos CONTRATOS DE FINANCIAMENTO,
durante os últimos xxxxx meses dos CONTRATOS DE FINANCIAMENTO.

QUINTA

UTILIZACÃO OA CONTA RESERVA: A ...(GARANTIDORA)... autoriza, neste ato,

em caráter irrevogável e irretratável, o BANCO, em caso de insuficiência de saldo na
 2t7

CONTA PRINCIPAL, a transferir da CONTA RESERVA para a conta corrente

indicada pelos ...(CREDORES)... as importâncias necessárias ao pagamento integral
das prestações de amortização do principal e dos acessórios das dívidas
decorrentes dos CONTRATOS DE FINANCIAMENTO.

SEXTA

DÉBITOS AUTORIZADoS: A .. (GARANTIDORA)... autoriza, neste ato, em caráter

irrevogável e irretratável, o BANCO a debitar da CONTA PRINCIPAL os encargos de
responsabilidade da ...(FINANCIADA)... referentes aos tributos............e despesas
com a operação e manutenção do p§eto.

O total mensal das despesas com a operação e manutenção fica limitado ao valor de
R$ ...........

O valor do limite estabelecido no Parágrafo anterior desta Cláusula será reajustado

na mesma forma e nas mesmas épocas do reajustamento Os
...(CREDORES)... ea o valor acima citado,
...(GARANTIDORA)... poderão rever
sempre que as condições ora vigentes para a operação e manutenção sofram
alterações relevantes. Quando da fixação do novo valor, seja por reajuste ou
revisão, o mencionado valor será comunicado pelos ...(CREDORES)... à
...(FINANCIADA)... e ao BANCO, por via epistolar, independentemente de outra
formalidade ou registro.

A ...(GARANTIDORA)... deverá enviar aos ...(CREDORES)..., quando solicitado,

comprovações da natureza das obrigações financeiras a que se refere esta
Cláusula.

sÉnua

MOVTMENTACÃO DAS CONTAS PRINCIP AL E RESERVA: As contas PRINCIPAL

e RESERVA serão movimentadas exclusivamente através de
 2t8

coÍrespondências ou fac-símile, sendo que a CONTA RESERVA será utilizada

unicamente para pagamento aos ...(CREDORES)....

OITAVA

VEDAÇÃO DE VINCULAç.ÃO: A ...(GARANTIDORA)... não poderá ceder nem

vincular em favor de qualquer outro credor, a receita cedida na forma da Cláusula
Segunda.

Poderão os ...(CREDORES)..., mediante solicitação formal e fundamentada da

...(GARANTIDORA)..., permitir a cessão ou vinculação em favor de outro credor, da
receita cedida, na forma e nos percentuais a serem estabelecidos pelos
...(cREDORES)....

NONA

SEGURO: A .(GARANTIDORA)... deverá manter durante a vigência dos

CONTRATOS DE FINANCIAMENTO seguro destinado à garantia das
parcelas/totalidade da ...(RECEITA)..., na hipótese de interrupção de seu
recebimento, com cobertura mínima equivalente a xxxxx dias de recebimento e
franquia aceitável pelos ...(CREDORES)....

Deverá constar da apólice c!áusula especial de acordo com o seguinte modelo: "Fica
entendido e concordado que a presente apólice não poderá ser cancelada, ou sofrer
qualquer alteração sem a prévia e expressa anuência dos ...(CREDORES)...."

Todos os valores pagos a título de indenização nos termos do contrato de seguro a

que se refere esta CIáusula, deverão ser depositados na CONTA PRINCIPAL e
estarão sujeitos aos termos e condições deste Contrato, particularmente a Cláusula
Segunda.
 2t9

oÉcrun

COMPARTILHAMENTO DAS GARANTIAS ENTRE OS CREDORES: A vincu lação

prevista na C!áusula Segunda é efetuada na proporção de xxx% (...... por cento)
para cada um dos credores.

O vencimento, antecipado ou não, dos débitos resultantes dos CONTRATOS DE

FINANCIAMENTO, autorizará os ...(CREDORES)..., conjunta ou isoladamente,
independente de previa interpelação judicial ou extrajudicial, ou especial constituição
em mora, a promoverem a execução da caução, hipótese em que o valor obtido será
dividido entre ambos, na proporção do que for devido a cada um.

oÉClua PRIMETRA

oBRIGACÕES ESpECtAtS qA ,..(GARANT|DOR.A)...: Obriga-se a

(GARANTIDORA)... a:

!) comprovar o arquivamento do presente Contrato em sua sede;

ll) não distribuir dividendos e/ou pagamento de juros sobre capital até a
completa realização do projeto financiado;

Ill) não alienar nem onerar bens operacionais a terceiros, com exceção de
veículos de pequeno porte;

lV) manter uma relação mínima entre o Patrimônio Líquido e o passivo total de
xxx (......... por cento), excluindo para efeito do cálculo, o valor lançado como ônus
fixo constante do passivo total;

V) não contratar empréstimo de curto prazo, inclusive as renovações dos

contratos já firmados nesta data, cujo valor acumulado supere R$.........,
reajustado sem a prévia e expressa autorização dos ...(CREDORES)....
 220

oÉcrua SEGUNDA

oeRtclÇÕes oo tNteRveNreNte geNco: o TNTERVENTENTE BANco,

qualificado no preâmbulo deste Contrato, obriga-se a:

l) informar imediatamente aos ...(CREDORES)... o descumprimento, por parte

da ...(GARANTIDORA)..., de qualquer obrigação referente à vinculação de receita
prevista na Cláusula Segunda;

ll) não acatar ordem, seja dos ...(CREDORES)... ou da ...(GARANTIDORA)..., oo

que se refere à vinculação de receita, em desacordo com este Contrato, sem a
anuência por escrito das outras partes;

lll) promover a retenção e transferência dos valores depositados nas Contas

Correntes PRINCIPAL e RESERVA, após informação dos ...(CREDORES)..., bem
como executar todos os atos e procedimentos previstos contratualmente para
assegurar a vinculação da receita;

V) a livre movimentação da CONTA PRINCIPAL somente após o seu

permitir
saldo assegurar o pagamento total mensal das obrigações da ...(FINANCIADA)...
abaixo especificadas, observada a prioridade ora estabelecida: ...(ESPECIFICAR AS
oBRTGAÇÔeS)...;

V) apresentar aos ...(CREDORES)..., no prazo máximo de xxxxx dias a partir da

solicitação, extratos das contas correntes PRINCIPAL e RESERVA.

DÉCIMA TERCEIRA

PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO PELO BANCO: Na hipótese de descumprimento

pelo BANCO de quaisquer das suas obrigações previstas contratualmente, sujeitar-
se-á ao pagamento de indenização aos ...(CREDORES)... e/ou à
...(GARANTIDORA)..., conforme o caso, pelos danos advindos desse fato, sem
prejuízo de outras sanções cabíveis.
 22t

oÉcrue euRRrR

suBsTrrurcÃo Do BANCo: O BANCO poderá ser substituído, por determinação

dos ...(CREDORES)... ou após suas anuências, permanecendo entretanto no
exercício de suas funções até que o novo banco tenha celebrado um contrato de
adesão a este Contrato, em forma e substância satisfatórias aos ...(CREDORES)...,
através do qual se sub-rogará nos direitos e obrigações do BANCO.

E, por estarem justos e contratados, firmam o presente em xxxxxx

vias, de igual teor e para um só efeito, na presença das testemunhas abaixo
assinadas.

DATA E ASSINATURAS
 ANEXO 5

MoDELo DE coNTRATo DE pENHoR/cAUçÃo oe DrRErros

O PRESENTE CONTRATO, datado de I I (a "Caução") é celebrado

entre (a "Garantidora"); e (CREDORES) referidos, cada um, como "Credo/' e, em
conjunto, como os "Credores" e (lNSTlTUlÇÃO FINANCEIRA) - (o "Agente
Fiduciário"), atuando como agente fiduciário e mandatário dos Credores, dispõe
sobre o acordo vinculante entre as partes.

CONSIDERANDO que a Garantidora, o(s) (CREDORES) eo Agente

Fiduciário celebraram um Contrato de Agenciamento Fiduciário (o "Contrato de
Agenciamento Fiduciário"), datado desta data ou de data próxima a esta, por meio
do qual, entre outros, o Agente Fiduciário foi nomeado e constituído mandatário dos
Credores relativamente à Garantia,

CONSIDERANDO QUE é condição para o desembolso dos Empréstimos

que a Garantidora outorgue aos Credores uma caução sobre os Direitos decorrentes
do Contrato.................(conforme definidos abaixo).

têm entre si, justo e contratado celebrar o presente Contrato de Caução de

Direitos Emergentes do Contrato, que se regerá pelas seguintes cláusulas e
condições.

1. Para fins do Artigo 272 do Código Comercial Brasileiro e do Artigo 761 do

Codigo Civi! Brasileiro, os termos e condições financeiras dos Contratos de
Empréstimo são aqueles mencionados nos Contratos de Empréstimo do(s)
(CREDORES), anexos ao presente, que constituem parte integrante ao presente e
são incorporados de forma integral ao presente Contrato.

2.(a) Como garantia do integra! e pontual pagamento das Obrigações

Garantidas, a Garantidora neste ato, em caráter irrevogável e irretratável, constitui
em favor dos Credores um Ônus e dá em caução aos Credores, em conformidade
com os Artigos 768 e seguintes do Código Civil Brasileiro e Artigos 271 e seguintes
 223

do Código Comercial Brasileiro, todos os seus Direitos decorrentes do Contrato .......

(conÍorme definido abaixo), incluindo, mas não se limitando a, todos os pagamentos
efetuados ou demais valores pagos ou recebidos nos termos da CIáusula 3(b) do
presente instrumento (as Receitas Caucionadas).

(b) Para os fins da presente Caução, os "Direitos Caucionados"

significam todos os direitos, interesses e benefícios de titularidade da Garantidora,
decorrentes ou emergentes do Contrato que possam ser dados em penhor
de acordo com a Lei Aplicável, e incluirão, sem limitação o quanto segue:

(i) o direito de receber todos e quaisquer valores que, efetiva ou

potencialmente, estejam ou venham a se tornar exigíveis e pendentes de pagamento
à Garantidora, nos termos do Contrato ............, incluindo, mas não se limitando a
todas as Indenizações por............;

(ii) todas as receitas e demais valores pagos à Garantidora ou em benefício

da mesma referentes à operação, manutenção e construção do Projeto pela
Garantidora, incluindo, mas não se limitando a todas as receitas provenientes da
operação do Projeto; e as importâncias recebidas por força das apolices de seguro;
e seguros-garantia, excluindo-se apenas, as indenizações devidas em razão de
apólices de seguro perante terceiros que não sejam devidas à Garantidora.

3. A Garantidora neste ato declara e garante que:

(a) é a única e exclusiva titular dos Direitos Caucionados, autorizada a agir

nos termos do Contrato ...... como detentora dos Direitos Caucionados;

(b) o Contrato bem como os Direitos Caucionados estão livres e

desembaraçados de todos e quaisquer Ônus e demandas (que não as criadas pela
presente Caução e nos demais Documentos de Garantia) e não são objeto de
qualquer controvérsia ou ação judicial por terceiros, exceto conforme divulgado por
escrito aos Credores, anteriormente à data do presente instrumento, e não há
nenhum inadimplemento de qualquer parte nos termos do Contrato ......
 224

(c) ressalvadas as disposições expressas em contrário aqui contidas, não

há nenhuma restrição legal que limite a validade ou exeqüibilidade da presente
Caução, sendo que a mesma não contraria nenhuma disposição contida em lei,
decreto ou regulamento;

(d) todos os consentimentos e Autorizações exigidos para a validade da

presente Caução foram obtidos e deverão estar em pleno vigor na Data do Primeiro
Desembolso, e mediante o registro da presente Caução em conformidade com os
termos da Cláusula 16, abaixo, a presente Caução constituirá obrigação legal, válida
e vinculante da Garantidora, exeqüíve! em conformidade com seus termos.

4. A Garantidora neste ato obriga-se a:

(a) às suas próprias custas, praticar os atos que o Agente Fiduciário ou

qualquer um dos Credores venham, de tempos em tempos, a razoavelmente
requisitar a fim de proteger ou preservar os interesses do Agente Fiduciário e dos
Credores relativamente aos Direitos Caucionados e para o fim de executar os
direitos dos Credores previstos na presente Caução ou à mesma relacionados;

(b) imediatamente entregar ao (DEVEDOR DOS DIREITOS

CAUCIONADOS) notificação da constituição do penhor objeto do presente, na forma
e substância razoavelmente satisfatória aos Credores;

(c) sem o consentimento prévio por escrito do Agente Fiduciário ou de

cada um dos Credores, não efetuar ou permitir a cessão, venda ou transferência de
quaisquer de seus Direitos Caucionados, nem a criação de Ônus sobre, ou em
conexão com os mesmos, exceto nos termos da presente Caução;

(d) sem o consentimento prévio por escrito do Agente Fiduciário ou dos

Credores, não alterar, modificar ou rescindir, de qualquer forma, o Contrato ..........,
no todo ou em parte;
O
o
22s

(e) sem o consentimento prévio por escrito do Agente Fiduciário ou dos

Credores, não (i) exonerar o (DEVEDOR DOS DIREITOS CAUCIONADOS) de
qualquer obrigação relevante ou tolerar qualquer violação relevante ao Contrato
(ii) compor-se ou transigir no que toca a qualquer pleito relevante decorrente
do Contrato .......... ou ao mesmo relacionado.

5. A Caução aqui criada (a) destina-se a constituir garantia do pagamento

integral e pontual das Obrigações Garantidas, e (b) não será interpretada de forma a
limitar ou precluir, de qualquer forma, o exercício pelo Agente Fiduciário ou
(CREDORES) de todos e quaisquer de seus direitos ao recebimento do pagamento
das Obrigações Garantidas.

6. Na obstante qualquer disposição em contrário aqui contida, a Garantldora

permanecerá responsável pelo pagamento da
Dívida, pela observância e
cumprimento de todas as condições e obrigações previstas no mesmo, e nem o
Agente Fiduciário, ou (CREDORES) terão qualquer obrigação ou responsabilidade
nos termos do Contrato ...... em razão desta Caução ou dela decorrente, tampouco
será exigido do Agente Fiduciário ou (CREDORES), ou estarão os mesmos
obrigados a, de qualquer forma, observar ou cumprir quaisquer das condições ou
obrigações da Garantidora previstas no Contrato ou a efetuar qualquer
pagamento, proceder a qualquer averiguação quanto à natureza ou suficiência de
qualquer pagamento por ela recebido, apresentar ou opor qualquer reivindicação ou
a praticar qualquer ato para cobrança de quaisquer importâncias ou execução de
qualquer direito ou benefício aqui caucionado aos Credores ou aos quais o Agente
Fiduciário venha, a qualquer tempo, a fazer jus, em benefício de si mesmo, do(s)
(CREDORES), de acordo com o presente instrumento.

7. A Garantidora, neste ato, em caráter inevogável e irretratável, nomeia e

constitui o Agente Fiduciário seu bastante procurador com plenos poderes (em nome
da Garantidora ou de outra forma), de acordo com instrumento de procuração ou de
outra forma, para representar a Garantidora perante quaisquer terceiros ou
Autoridades Govemamentais para agir e assinar qualquer contrato, instrumento ou
documento, em nome e para o benefício da Garantidora a fim de conferir eficácia ao
 226

Ônus instituído nos termos da presente Caução, se, dentro de xxxxx dias apos
notificação do Agente Fiduciário, a Garantidora deixar de assim proceder.

8.(a) As Obrigações Garantidas poderão ter seu vencimento antecipado,

tornando-se imediatamente devidas e exigíveis, com o conseqüente direito do
Agente Fiduciário e/ou dos Credores de executar o penhor aqui constituído sobre os
Direitos Caucionados, no caso de ocorrência e continuidade de um Evento de
lnadimplemento. A não ser que tenha ocorrido um Evento de lnadimplemento, e,
após notificação à Garantidora acerca do mesmo, pelo Agente Fiduciário ou os
Credores, se assim exigido nos termos dos Contratos de Empréstimo, a Garantidora
deverá, sujeito aos termos e condições da presente Caução, continuar afazerjus ao
exercício de todos os direitos a ela conferidos de acordo com o Contrato

(b) o Agente Fiduciário obriga-se a empregar o devido zelo e diligência

relativamente à administração dos Direitos Caucionados. O Agente Fiduciário será
havido por ter empregado o devido zelo e diligência caso exerça o mesmo grau de
zelo e habilidade com relação aos Direitos Caucionados que uma pessoa prudente
exerceria na condução de seus próprios negócios, ou, caso o ato praticado pelo
Agente Fiduciário com relação aos Direitos Caucionados decorra de instrução por
escrito dos Credores de acordo com o Contrato de Agenciamento Fiduciário.

9. Cada credor poderá ceder todos e quaisquer de seus direitos, titularidade

e interesses referentes à presente Caução a terceiros. A reÍerida cessão será
informada através de aviso prévio por escrito transmitido à Garantidora e,
anteriormente à Data de Conclusão do Projeto, as cessões somente poderão ser
efetuadas mediante aprovação prévia da Garantidora. Em todos e quaisquer desses
casos, a presente Caução continuará a garantir o pagamento integral e pontual de
todas as Obrigações Garantidas. Qualquer cessão por parte dos Credores, nos
termos do presente instrumento, será efetuada em conformidade com as disposi@es
do Contrato de Termos Comuns dos Contratos de Empréstimo, do Contrato de
Agenciamento Fiduciário e dos demais Documentos da Operação.
 227

10. Caso qualquer disposição da presente Caução seja considerada,

julgada, declarada ou de outra forma reputada inválida, ilegal ou inexequível em
qualquer aspecto nos termos de qualquer Lei Aplicável, a validade, legalidade e
exeqüibilidade das disposições remanescentes aqui contidas não serão de nenhuma
maneira afetadas ou p§udicadas, e as partes do presente deverão envidar seus
melhores esforços para, em boa-fé, preparar uma disposição substituta que coloque
o Agente Fiduciário e os Credores em uma posição substancialmente equivalente à
qual estariam caso a disposição anterior não tivesse sido invalidada.

11. A Garantidora arcará com todos os custos, despesas, impostos,

encargos e taxas atinentes à celebração, registro e notarização da presente Caução.

12. A presente Caução entrará em vigor a partir da data do presente

instrumento, permanecendo em pleno vigor e efeito até o pagamento integral e
irrevogável de todas as Obrigações Garantidas. O Agente Fiduciário e os Credores
concordam que, mediante o pagamento integral e irrevogável de todas as
Obrigações Garantidas, o Agente Fiduciário enviará ao (DEVEDOR DOS DIREITOS)
uma notificação escrita de que esta Caução foi extinta, e trá assinar outros
documentos que se fizerem necessários ou razoavelmente recomendáveis para
liberação e extinção desta Caução e devolução dos Direitos Caucionados à
Garantidora.

13. A presente Caução será regida e interpretada em conformidade com as

leis brasileiras.

14. Todas as notificações nos termos do presente instrumento serão

transmitidas ao respectivo endereço estabelecido para cada parte e da maneira
prevista no Contrato de Agenciamento Fiduciário.

15. Imediatamente após sua assinatura, a presente Caução deverá ser

registrada nos competentes Cartórios de Registro de Títulos e Documentos para a
Cidade em xxxxx dias da data da assinatura do presente, conforme
estabelecido nos artigos 129 e 130 da Lei n" 6.015 de 31 de dezembro de 1973
 228

16. (a) Cada uma das partes neste ato elege de forma não exclusiva o Foro
da Cidade para dirimir todas e quaisquer disputas oriundas da presente
Caução. Julgamentos finais contra a referida parte em qualquer ação, demanda ou
processo, devem ser conclusivos e podem ser executados em qualquer outra
jurisdição sem revisão suplementar de seus méritos, uma cópia autenticada do
mesmo deverá ser prova conclusiva do julgamento, ou qualquer outra maneira
prevista em lei.

(b) Nenhuma disposição deste Contrato deverá afetar o direito de

qualquer Credor de iniciar procedimentos legais ou de processar a Garantidora e/ou
o Agente Fiduciário no Brasil ou qualquer outra jurisdição apropriada ou de efetuar
citação, apresentar pedidos ou outros papéis legais à Garantidora e/ou ao Agente
Fiduciário em qualquer forma autorizada pelas leis de qualquer referida jurisdição.

E, por estarem assim justas e contratadas, as partes firmam o presente

instrumento na data acima especificada e na presença das testemunhas abaixo
assinadas.

DATA E ASSINATURAS
 ANEXO 6

MoDELo DE coNTRATo DE AcENcTAMENTo FrDucrÁnro

O presente CONTRATO DE AGENCIAMENTO FIDUCIARIO, datado de .......

(o "Contrato"), é celebrado entre ...(FINANCIADA)..., sociedade anônima constituída
e existente de acordo com as leis do Brasil (a "Devedora"), ...(CREDORES)... (cada
um individualmente denominado Credor e, em conjunto, os "Credores"); e
...(INSTITUIÇÃO FINANCEIRA)..., instituição financeira constituída de acordo com
as leis do Brasil, na qualidade de agente fiduciário e mandatário dos Credores (o
"Agente Fiduciário").

CONSIDERANDO:

CONSIDERANDO QUE, nos termos dos contratos de empréstimo

(qualificação dos contratos de empréstimo junto aos credores);

CONSIDERANDO QUE, nos termos do contrato de termos comuns datado de

....... (o "Contrato de Termos Comuns") celebrado entre (CREDORES), na qualidade
de Credor, as partes do mesmo acordaram sobre certas declarações e garantias,
compromissos, condições para Desembolsos, Eventos de Inadimplemento e outros
termos que disciplinam os Empréstimos, que deverão ser considerados como
incorporados a este Contrato;

CONSIDERANDO QUE a Devedora outorgou ou irá outorgar a Garantia aos

(CREDORES), em garantia do integral e pontual pagamento de todas as quantias
devidas pela Devedora de acordo com os Contratos de Empréstimo e outros
Documentos do Financiamento; e

CONSIDERANDO QUE os (CREDORES) e a Devedora desejam: (i) nomear o

Agente Fiduciário para atuar como agente dos Credores no recebimento e
distribuição de determinadas quantias recebidas nos termos dos Empréstimos; e (ii)
estabelecer os termos e condi@es para o recebimento e guarda das Garantias,
 230

incluindo, sem limitação, as Contas do Projeto, ê â execução das Garantias pelo

Agente Fiduciário em nome e benefício dos Credores.

Têm as partes entre sijusto e contratado o quanto segue

GAPíTULO r - DEFTNTçOES

Cláusula 1.1. Definições. Ressalvadas as definições em contrário aqui

contidas, todos os termos com iniciais maiúsculas ora empregados terão os
respectivos significados a eles atribuídos no Apêndice A ao Contrato de Termos
Comuns.

CAPíTULO tt. DOCUMENTOS DO FTNANCIAMENTO; RECETTAS DO pROJETO;

QUANTTAS OBJETO DE DTSTRTBUçÃO

Cláusula 2.1 Documentos do Financiamento. (a) Observados os termos e

condições do presente instrumento, o Agente Fiduciário atuará na qualidade de
agente fiduciário e mandatário dos Credores e irá celebrar e cumprir, na qualidade
de mandatário dos Credores, os Documentos do Financiamento especificados como
Documentos de Agenciamento do Financiamento (conforme definido no item (b)
abaixo).

(b) A qualquer tempo, durante o prazo dos Empréstimos, os Credores

poderão nomear, mediante notificação à Devedora, o Agente Fiduciário para atuar
como agente fiduciário e mandatário dos Credores de acordo com qualquer dos
Documentos do Financiamento dos quais o Agente Fiduciário não seja parte à época
(em conjunto com os Documentos do Financiamento dos quais o Agente Fiduciário
seja parte, os "Documentos de Agenciamento do Financiamento"). O Agente
Fiduciário cumprirá fielmente todas as suas obrigações previstas nos Documentos
de Agenciamento do Financiamento e não celebrará nem concordará com qualquer
aditamento ou modificação, nem concordará ou consentirá com qualquer renúncia a
qualquer disposição de quaisquer Documentos de Agenciamento do Financiamento
 231

ou com qualquer rescisão dos mesmos, sem o consentimento prévio por escrito de
cada um dos Credores.

(c) os termos e condições do presente Contrato e dos

Observados
Documentos de Agenciamento do Financiamento, o Agente Fiduciário deterá,
manterá e executará a Garantia, bem como preservará os direitos dos Credores e,
mediante o recebimento de instruções dos mesmos, executará os direitos dos
Credores atinentes à Garantia, na qualidade de agente e em nome dos Credores, em
conformidade com os termos do presente instrumento e dos aludidos Documentos
de Agenciamento do Financiamento.

C!áusula 2.2 Caução das Contas do Proieto; Receitas da Concessão

Caucionadas. (a) Até a Data do Primeiro Desembolso, a Devedora deverá abrir e
manter as Contas do Projeto em seu nome junto ao Agente Fiduciário para serem
detidas em benefício da Devedora e dos Credores e administradas em conformidade
com o presente Contrato, contas essas que deverão ser mantidas até o integral
pagamento das Obrigações Garantidas. A lista de nomes e números de conta
referentes às Contas do Projeto encontra-se anexa ao presente contrato como
Apêndice A, estabelecidas na data de assinatura deste .

(b) Em garantia do pagamento das Obrigações Garantidas, a Devedora

neste ato dá em caução aos Credores (a "Caução") cada uma das Contas do Projeto
(créditos da Devedora contra o Agente Fiduciário, administrador das Contas do
Projeto), juntamente com todos os valores depositados em cada Conta do Projeto de
tempos em tempos, bem como todos os juros auferidos ou incidentes de tempos em
tempos sobre estes valores, bem como todas as receitas provenientes dos
montantes em depósito em cada Conta do Projeto e respectivos investimentos
(coletivamente, os "Valores Caucionados"). A Devedora concorda, ainda, que todos
os Valores Caucionados poderão ser aplicados pelo Agente Fiduciário em benefício
dos Credores conforme aqui estabelecido.

(c) A Devedora, por este ato, em caráter irrevogáve! e irretratável, dá em

penhor aos Credores, constituindo um Ônus sobre todos os seus direitos,
 232

participações e benefícios sobre as todas as receitas oriundas DE (DESCREVER O

CONTRATO QUE ORIGINA AS RECEITAS) e as Contas do P§eto. A Devedora
não criará ou admitirá a existência de qualquer outro Ônus sobre essas receitas
caucionadas, as Contas do Projeto, o saldo existente de tempos em tempos em
cada Conta do Projeto, ou sobre os investimentos efetuados em conformidade c,om o
sub-item (h) abaixo, ressalvada a Caução aqui prevista e qualquer Obrigação
estatutária não consensual (outra que não seja uma obrigação de pagamento de
tributos) surgida no curso normal dos negócios ou que de outra forma não reflita nas
obrigações delinqüentes.

(d) Diariamente, a partir da Data do Primeiro Desembolso, a Devedora

depositará ou fará com que sejam depositadas, contínua e ininterruptamente,
depósitos das Receitas Caucionadas junto ao Agente Fiduciário e o Agente
Fiduciário transferirá ou de outra forma alocará à Conta de Receita, todas as
Receitas Caucionadas conforme disposto nas Cláusulas 2.2 e 2.4. O Agente
Fiduciário destinará as quantias existentes na Conta de Receita às demais Contas
do Projeto, conforme o disposto na Cláusula 2.4. Os valores depositados deverão,
automática e continuamente, ser acrescidos à Caução prestada neste ato aos
Credores, para todos os fins de direito.

(e) A Caução constituída pelo presente instrumento é regida pelas

disposições dos Artigos 768 e seguintes do Código Civil Brasileiro, bem como pelos
Artigos 271 e seguintes do Codigo Comercial Brasileiro e incidirá, contínua e
ininterruptamente, sobre todas as Receitas Caucionadas, Contas do Projeto e sobre
o saldo existente de tempos em tempos em cada Conta do Projeto até o pagamento
integral e final das Obrigações Garantidas.

(0 As Partes concordam que os Credores terão o direito de executar a

Caução constituída pelo presente instrumento e determinar a destinação das
Quantias Objeto de Distribuição em consonância com o disposto neste instrumento.
Para esse fim, a Devedora neste ato outorga aos Credores e ao Agente Fiduciário os
poderes conferidos pelos Artigos 774,lll e792 do Código Civil Brasileiro.
 233

(g) No caso de vencimento antecipado dos Empréstimos de acordo com o

Contrato de Termos Comuns e o Contrato de Empréstimo correspondente, todos os
Valores Caucionados serão considerados Quantias Objeto de Distribuição, devendo
ser destinados conforme previsto na Cláusula 2.6.

(h) O Agente Fiduciário deverá investir os Valores Caucionados

exclusivamente em lnvestimentos Permitidos de acordo com as instruções da
Devedora e deverá desembolsar os mesmos de acordo com os termos, condições e
disposições deste Contrato, ficando estabelecido que,_(i) na ocorrência e
continuidade de um Evento de lnadimplemento o Agente Fiduciário deverá investir
os Valores Caucionados somente em conformidade com as instruções dos
Credores; e (ii) uma parcela dos Valores Caucionados em depósito de tempos em
tempos na Conta de Pagamento de Serviço da Dívida e na Conta de Reserva do
Serviço da Dívida, equivalente à porção pro rata da Dívida denominada em Dólares
e em outra moeda que não Reais, deverá ser aplicada somente em lnvestimentos
Permitidos denominados em Reais ou atrelados ao Dólar ou em Investimentos
Permitidos denominados em Dólar.

Cláusula 2.3 Recebimento das Quantias do Desembolso e Contribuições

Prooramadas de Capital: Receitas Caucionadas e Receitas Extraordinários. (a) O
Agente Fiduciário deverá receber e depositar na Conta de Receita as quantias de
cada Desembolso do Empréstimo dos (CREDORES), as quantias decorrentes das
Contribuições de Capital e do pagamento dos Fundos Adicionais pelas
Patrocinadoras nos termos do Contrato de Suporte Financeiro das Patrocinadoras. O
Agente Fiduciário deverá enviar a cada um dos Credores pronta notificação via fax
do recebimento, indicando a fonte e o valor de cada contribuição ou pagamento
relacionados com as Contribuições de Capital e Fundos Adicionais. lmediatamente
apos o Agente Fiduciário ter certificado aos Credores e a Devedora de que (i) as
quantias relativas ao respectivo Desembolso e (ii) as quantias de todas as
Contribuições de Capital (se houver) que deveriam ser sido efetuadas quando da
data do Desembolso foram depositadas na Conta de Receita, conforme estabelece a
Cláusula 2.4 do presente instrumento; observado, no entanto, que Agente Fiduciário
deverá aplicar a referida parcela das quantias relativas ao Primeiro Desembolso,
 234

conforme necessário, para repagar os Empréstimos Ponte em nome da Devedora

fora da Conta de Receita, conforme instruído no Pedido de Desembolso dos
(CREDORES) para o Primeiro Desembolso entregue ao Agente Fiduciário e não
deverá aplicar a referida parcela das quantias relativas ao Primeiro Desembolso de
acordo com a Cláusula 2.4.

(b) Adicionalmente, as Receitas Caucionadas, inclusive, mas não

somente, quantias relativas a seguro de interrupção de atividades com relação ao
Projeto, e qualquer Receita Extraordinária deverão ser depositadas pela Devedora
ou pelo Agente Fiduciário, conforme o caso na Conta de Receita e alocadas entre as
Contas do P§eto conforme estabelecido no presente.

Cláusula 2.4 Preenchimento das Contas do Proieto. (a) Dentro dos xxxxxx
dias úteis anteriores a Data de Transferência Mensal e, no caso do Primeiro
Desembolso, eom no mínimo xxxxxx dias úteis de antecedência da Data do Primeiro
Desembolso requerido nas Solicitações de Desembolso para o Primeiro Desembolso
a Devedora entregará ao Agente Fiduciário, aos Credores e ao Auditor dos
Credores, as instru@es para transÍerência dos fundos a serem seguidas pelo
Agente Fiduciário, após a devida aprovação pelos Credores e em cada Data de
Transferência Mensal ou na Data do Primeiro Desembolso, conforme aplicável, ou
nas datas subsequentes a tal Data Mensal de Transferência como o Devedor
estipular de acordo com as instruções previstas no presente (sendo que tais
instruções deverão em qualquer caso estar de acordo com esta Cláusula 2.4) e,
contanto que não ocorra nenhum Evento de Inadimplemento, o Agente Fiduciário
transferirá todos os valores depositados na Conta de Receita para as outras Contas
do Projeto que serão mantidas de acordo com as disposições abaixo ou de acordo
com o presente Contrato, sendo que em nenhuma hipótese poderá qualquer parte
da Receita Extraordinária, ou qualquer montante de indenização de seguro a ser
utilizado para reparar ou substituir qualquer ativo do Projeto, ser aplicada de forma
diversa daquela estipulada nos parágrafos abaixo:
 23s

(SEGUE-SE A DESCRTÇÃO DAS CONTAS DO PROJETO, COM AS

DETERMTNAÇÕES ACERCA DA DTSTRTBUTÇÃO DAS QUANTTAS RECEBTDAS
PELO AGENTE FTDUCIARTO EM CADA UMA DESSAS CONTAS).

Cláusula 2.5 Administração e Manutenção das Contas do Proieto. (a) As

Contas do Projeto serão movimentadas e administradas exclusivamente em
conformidade com o presente Contrato.

(b) A Devedora neste ato nomeia e constitui o Agente Fiduciário seu

bastante procurador, outorgando-lhe poderes especiais para o fim específico de
manter e movimentar cada Conta do Projeto, incluindo os poderes para depositar,
destinar, investir e transferir os fundos existentes de uma Conta do Projeto para uma
ou mais Contas do Projeto, conforme disposto neste instrumento. Dessa forma, em
decorrência dos poderes ora outorgados, o Agente Fiduciário atuará como procurador
da Devedora, especificamente para a manutenção e movimentação das Contas do
Projeto, e dos montantes depositados e a serem depositados nas Contas do Projeto,
conforme previsto nas Cláusulas 2.3 e 2.4. A Devedora neste ato nomeia e constitui o
Agente Fiduciário seu mandatário, para o fim de administrar as Contas do Projeto em
conformidade com o presente, e, por este instrumento, outorga-lhe todos os poderes
necessários para administrar as Contas do Projeto em conformidade com o presente
instrumento, incluindo, mas não se limitando ao direito de movimentar e desembolsar
fundos das Contas do Projeto e utilizar as Quantias Objeto de Distribuição de acordo
com o presente instrumento.

(c) Todos e quaisquer valores depositados nas Contas do Projeto e todos e

quaisquer valores ou fundos investidos de acordo com a Cláusula 2.2(h) do presente
instrumento (incluindo, mas não se limitando a receitas e ganhos financeiros obtidos
em decorrência dos referidos investimentos) serão recebidos e gerenciados pelo
Agente Fiduciário no âmbito das atribuições que lhe foram conferidas na qualidade
de Agente Fiduciário.

(d) As Partes neste ato concordam que

 236

(i) os valores a serem transferidos de qualquer Conta do Projeto de

acordo com a Cláusula 2.4, acima salvo aqueles transferidos nos termos do item (d)
da presente Cláusula, e as contas sujeitas a restrições previstas na Cláusula
2.5(d)(íii) abaixo, deverão ser determinados pela Devedora e comunicados por
escrito ao Agente Fiduciário e aos Credores com antecedência mínima de xxxxxx
dias úteis da data de cada transferência proposta;

(ii) em cada Data de Transferência Mensal, a Devedora deverá notificar o

Agente Fiduciário, com cópia para cada um dos Credores, acerca de quaisquer
fundos excedentes existentes na Conta de Operação e Manutenção e a Conta de
Dispêndios de Capital, após o pagamento de todas as despesas de operação e
manutenção do Projeto durante o trimestre anterior, ou a realização de todos os
dispêndios de capita! do Projeto durante o trimestre anterior, conforme o caso, bem
como deverá solicitar que o Agente Fiduciário reduza o valor a ser transferido para
essa conta, em conformidade com a Cláusula 2.4, pelo valor excedente em questão,
na Data de Transferência Mensal;

(iii) a Conta de Receita, a Conta de Pagamento do Governo, a Conta de

Reserva do Serviço da Dívida, a Conta de Pagamento do Serviço da Dívida, a Conta
de Saldo Mínimo Disponível, a Conta Reserva de Operação e de Manutenção e a
Conta de Receita Extraordináría serão contas sujeitas a restrições, e as quantias
nelas depositadas somente deverão ser liberadas de acordo com os termos e
condições previstos no presente Contrato;

(iv) a Conta de Operação e Manutenção, a Conta de Dispêndios de

Capita!, a Conta de Pagamento do Endividamento Permitido ea Conta de
Distribuição serão mantidas sob a forma de contas de deposito à vista. Observadas
as condições aqui estabelecidas, a Devedora poderá sacar os fundos nelas
depositados de tempos em tempos conforme Cláusula 2.4 das seguintes formas:

(1) da Conta de Operação e Manutenção para pagamento das despesas de

operação e manutenção do Projeto;
 237

(2) da Conta de Dispêndios de Capital, para reahzar os dispêndios de capital do

Projeto conforme estipulado no Orçamento Aprovado então em vigor;

(3) da Conta de Pagamento do Endividamento Permitido, para utilização pela

Devedora de acordo com a Cláusula 2.a (aXx); e

(4) da Conta de Distribuição, para utilizaçáo, peta Devedora, em conformidade

com o disposto na Cláusula2.4 (a) (xii);

(v) na ausência da ocorrência e continuidade de um Evento de

lnadimplemento e da prática de uma medida de execução de acordo com o presente
instrumento ou com qualquer outro Documento da Operação, os fundos creditados
na Conta de Operação e Manutenção, Conta de Dispêndios de Capital, Conta de
Pagamento do Endividamento Permitido e Conta de Distribuição ficarão sob o controle
da Devedora de acordo com as disposições aqui previstas, porém sujeitos à Caução
em favor dos Credores, em conformidade com os termos do presente Contrato.

(e) As Partes neste ato concordam ainda que, ressalvada a liberação de

fundos mencionada nesta Cláusula 2.5 (as "Liberações Permitidas"), qualquer outra
liberação solicitada pela Devedora somente será válida se e somente se for
devidamente autorizada por escrito por cada um dos Credores.

(0 Quando do investimento de quaisquer fundos depositados nas Contas

do Projeto, o Ônus outorgado em conformidade com a CIáusula 2.2(c) será
automaticamente estendido a quaisquer instrumentos ou recibos, físicos ou
eletrônicos, que evidenciem os investimentos. Tais instrumentos incluirão uma
anotação evidenciando a Caução de acordo com os termos do presente Contrato.

(g) O Agente Fiduciário fornecerá mensalmente aos Credores e à

Devedora: (i) relatorios sobre os valores depositados nas Contas do Projeto no mês
anterior; (ii) os valores nela depositados vencidos desde a sua abertura; (iii) os
investimentos das quantias existentes nas Contas do Projeto efetuados durante o
mês coberto pelo respectivo relatório bem como sobre quaisquer receitas e ganhos
 238

obtidos com os mesmos, (iv) o saldo existente em cada uma das Contas do Projeto e
(v) as Liberações Permitidas efetuadas durante o período correspondente.

Cláusula 2.6 Destinação das Quantias Obieto de Distribuição. (a) Exceto se e

até que todas as Obrigações Garantidas tenham sido integralmente pagas, ou a
menos que ambos os Credores avencem de outra forma, todas as Quantias Objeto
de Distribuição serão destinadas como segue:

(i) em primeiro lugar, ao pagamento de todos os custos, encargos e despesas

incorridos na execução da Garantia ou de qualquer parte da mesma, ou relativos à
dissoluçãoou liquidação da Devedora ou, de qualquer outra forma relativa à
cobrança das Quantias Objeto de Distribuição, bem como ao pagamento de
pequenas despesas de quaisquer procuradores, consultores, agentes, ou qualquer
Pessoa nomeada pelos Credores ou pelo Agente Fiduciário para esse fim;

(ii) subseqüentemente, ao pagamento aos Credores da parcela das Obrigações

e pagáveis a cada um deles (seja por vencimento
Garantidas que forem devidas
antecipado dos Empréstimos ou a outro título) nos termos dos Contratos de
Empréstimo ou de qualquer outro Documento da Operação (que não quaisquer dos
valores recebidos ao ampaÍo do sub-item (i) supra) na seguinte ordem: primeiro, para
custos, despesas e indenizações; segundo, para honorários, que não a Taxa de
Sucesso do (CREDOR); terceiro, para juros de mora, se houver; quarto, para juros dos
Empréstimos (CREDOR); e quinto, para o principal devido dos Empréstimos; sexto,
pam o principal dos Empréstimos; sétimo, para a Taxa de Sucesso do (CREDOR); e
oitavo, para quaisquer outros valores devidos aos Credores; e

(iii) por último, ao pagamento do que sobejar (se houver) à Devedora, a menos
que instruído de outra forma por ordem judicial de qualquer tribunal competente.

(b) da moeda em que as Quantias Objeto de

lndependentemente
Distribuição forem pagas, caso tais Quantias Objeto de Distribuição forem
o pagamento integra! de todos os valores devidos por força da
insuficientes para
C!áusula 2.6(a), tais Quantias Objeto de Distribuição serão rateadas para
 239

pagamento, nos termos da aludida CIáusula, de maneira proporcional, sem

preferência entre os beneficiários no que toca à prioridade especificada na aludida
c!áusula e na proporção do valor devido a cada beneficiário constante de cada sub-
item da Cláusula 2.6(a) (em ordem decrescente de prioridade) em relação ao valor
total devido pela Devedora no que toca às obrigações especificadas no sub-item em
questão, devendo as obrigações especificadas em cada sub-item ser integralmente
cumpridas, anteriormente a aplicação das quantias no pagamento das obrigações
especificadas no sub-item imediatamente subseqüente, sendo que, na medida do
possíve!, o Agente Fiduciário deverá distribuir as Quantias Objeto de Distribuição a
cada Credor na moeda em que seu Empréstimo for denominado. Cada um dos
Credores, subseqüentemente, continuará a ter e manter seu pleito contra a
Devedora, ficando autorizado a exercer, por meio do Agente Fiduciário ou por
quaisquer outras pessoas, todos e quaisquer direitos e ações contra a Devedora no
que toca a todos os valores devidos e que não tenham sido integralmente pagos.

(c) O Agente Fiduciário distribuirá a cada Credor em fundos idênticos,

quando do seu recebimento, a quota parte do referido Credor nas referidas Quantias
Objeto de Distribuição recebidas pelo Agente Fiduciário.

Cláusula 2.7 Conversão Nominal de Valores. Para fins de determinar os

respectivos direitos dos Credores, a qualquer tempo ou de tempos em tempos, de
participar de pagamento de Quantias Objeto de Distribuição, os Credores e os
demais beneficiários utilizarão Dólares e Reais como moedas de referência.
Quaisquer Quantias Objeto de Distribuição denominadas em outras moedas, que
não os Dólares e Reais, serão nominalmente convertidas em Dólares pela taxa de
conversão quotada pelo Agente Fiduciário para a compra de referida moeda contra
Dólares na Cidade de Nova York às 11:00 horas, horário da Cidade de Nova York,
na data que seja dois Dias Uteis antes da data do pagamento em questão.
Quaisquer Quantias Objeto de Distribuição denominadas em Reais serão
nominalmente convertidas em Dólares pela Taxa de Câmbio Vigente.

Cláusula 2.8 Taxas de Câmbio. A Devedora possui o direito de consultar com

o Agente Fiduciário até as 11:00 horas, horário de São Paulo, em qualquer data em
 240

que Dolares serão vendidos ou comprados de acordo com este Contrato. Se a

Devedora obtiver no mercado, até as 13:00 horas, horário de São Paulo, na mesma
data, uma taxa de câmbio mais favorável que aquela proposta pelo Agente
Fiduciário para a mesma transação, contanto que não tenha ocorrido ou esteja
ocorrendo nenhum Evento de lnadimplemento, a Devedora terá o direito de designar
ao Agente Fiduciário a instituição financeira que tenha ofertado a taxa de câmbio
mais favorável, devendo o Agente Fiduciário contratar a compra ou venda dos
Dólares, conforme o caso, através de referida instituição financeira, pela referida
taxa de câmbio.

CAPíTULO ItI . AGENTE FIDUCIARIO

Cláusula 3.1 Nomeação. (a) Observada a Cláusula 3.7, abaixo, cada um dos
Credores neste ato, em caráter irrevogáve! e irretratável, nomeia e constitui o Agente
Fiduciário, e o Agente Fiduciário neste ato aceita, atuar na qualidade de mandatário
dos Credores a fim de manter, administrar e executar a Garantia, objeto de cada
Documento de Financiamento. Cada um dos Credores neste ato autoriza o Agente
Fiduciário a praticar quaisquer atos em seu nome, de acordo com as disposições
que regem a aludida Garantia bem como o presente Contrato e quaisquer outros
Documentos do Financiamento, bem como a exercer os direitos e poderes previstos
nos aludidos documentos que sejam expressamente outorgados ao Agente Fiduciário.

(b) Relativamente a todas as matérias concernentes aos Valores

Caucionados, às Quantias Objeto de Distribuição e à Garantia, o Agente Fiduciário
empregará devido zelo e diligência no cumprimento de seus respectivos deveres. O
Agente Fiduciário será havido por ter empregado devido zelo e diligência, caso ele
empregue o mesmo grau de zelo e habilidade que uma pessoa prudente empregaria
na execução de seus próprios negócios, ou caso o Agente Fiduciário pratique os
atos relativos às mesmas conforme os Credores venham a determinar por escrito. O
Agente Fiduciário atuará como mandatário e agente fiduciário dos Credores, não
assumindo e não sendo considerado como tendo assumido qualquer obrigação para
com a Devedora nem relacionamento de agenciamento ou de fidúcia com a
Devedora. A Devedora não terá nenhum direito de questionar se instruções foram
 24r

fornecidas ao Agente Fiduciário pelos Credores, ou assim consideradas, ou quanto

ao conteúdo das mesmas. Todos os atos praticados pelo Agente Fiduciário deverão,
entre o Agente Fiduciário e a Devedora, ser considerados como tendo sido
autorizados pelos Credores. O Agente Fiduciário não terá qualquer responsabilidade
para com a Devedora em decorrência de qualquer falha ou atraso por parte dos
Credores ou de qualquer outra parte no cumprimento de suas obrigações previstas
no presente Contrato, nos Contratos de Empréstimo e nos demais Documentos do
Financiamento.

Cláusula 3.2 Prática de Atos. Anteriormente à prática de quaisquer atos em

nome dos Credores, o Agente Fiduciário consultará os Credores, na medida que o
ato em questão se refira a um Evento de lnadimplemento, a um Evento de
lnadimplemento em Potencial ou à execução de Garantia, ou seja de natureza séria
e não rotineira. O Agente Fiduciário não praticará nenhum ato contrário às instruções
escritas dos Credores e praticará, pronta e diligentemente, qualquer ato lícito
determinado por escrito pelos Credores. O Agente Fiduciário poderá recusar-se a
praticar qualquer ato, salvo quando requisitado, por escrito, pelos Credores podendo
obter ratificação dos Credores para qualquer ato praticado pelo mesmo de acordo
com o presente Contrato. Em qualquer caso, o Agente Fiduciário não terá nenhuma
responsabilidade para com a Devedora ou Credores por qualquer ato por ele
praticado em conformidade e de acordo com as instruções dos Credores, ou
ratificado pelos Credores, nem terá o Agente Fiduciário qualquer responsabilidade
por qualquer omissão de sua parte (salvo conforme previsto nas Cláusulas 2.1 ,2.4 e
2.5), a menos que o Agente Fiduciário tenha sido instruído pelos Credores a praticar
qualquer ato.

Cláusula 3.3 Reembolso de Despesas. (a) Os honorários e despesas do

Agente Fiduciário correrão por conta da Devedora, a qual ficará obrigada a pagar
todos os honorários e despesas inconidas pelo mesmo na forma e época devidos.
Tais honorários e despesas serão estipulados em conformidade com carta contrato
em separado a ser celebrada entre a Devedora e o Agente Fiduciário.
 242

(b) Os Credores concordam em reembolsar o Agente Fiduciário por todos

os honorários e despesas incorridos pelo mesmo, na medida em que não pagos ou
reembolsados pela Devedora, conforme aqui disposto.

(c) Cada um dos Credores concorda em indenizar e manter o Agente

Fiduciário imune em relação a quaisquer pleitos, perdas, danos, processos, custos e
despesas incorridos pelo mesmo em função do cumprimento de seus deveres aqui
previstos, exceto se atribuíveis à negligência ou dolo do Agente Fiduciário.

Cláusula 3.4 Embasamento do Aqente Fiduciário. O Agente Fiduciário terá o

direito de basear-se em qualquer comunicação ou documento, que o mesmo
acredite ser autêntico e correto e ter sido assinado, enviado ou celebrado pela
Pessoa ou Pessoas competentes, concernentes a todas as matérias objeto do
presente Contrato e dos demais Documentos da Operação, bem como seus deveres
previstos no presente instrumento e nos demais instrumentos, não sendo
responsável perante qualquer das demais partes pelas conseqüências oriundas de
referido embasamento.

Cláusula 3.5 Outras Atividades Bancárias. O Agente Fiduciário poderá, como

Banco e não como Agente Fiduciário, sem qualquer responsabilidade de prestar
contas a esse respeito aos Credores, participar de qualquer tipo de atividade
bancária, de ÍrusÍ ou outra atividade com a Devedora, o Engenheiro lndependente e
com qualquer Acionista da Devedora, contanto que referida atividade seja totalmente
independente e isolada de seus deveres previstos no presente instrumento e nos
demais Documentos da Operação e que não tenha relação com seus aludidos
deveres. Ademais, o Agente Fiduciário e cada uma de suas Coligadas terão o direito
de receber da Devedora sua parcela de quaisquer honorários atinentes a esta
operação, salvo na medida em que expressamente acordado entre o Agente
Fiduciário e suas Coligadas.

Cláusula 3.6 Avisos e Determinações. (a) O Agente Fiduciário notificará

prontamente cada Credor por telex, correio eletrônico ou transmissão de telefax
acerca de todos os avisos e certificados entregues pela Devedora; entregará
 243

prontamente a cada Credor qualquer documento recebido para distribuição aos

mesmos, bem como enviará prontamente à Devedora qualquer aviso ou outra
instrução ou determinação escrita fornecida pelos Credores. As determina@es de
taxas de juros, Períodos de Juros, Data de Determinação da Taxa de Juros, custos
de término da transação e valores de juros, taxas, honorários, indenizações, juros de
mora e demais importâncias devidas de acordo com os Contratos de Empréstimo
contidos em notificações de cada Credor ao Agente Fiduciário e do Agente
Fiduciário à Devedora serão conclusivos e vinculantes em relação ao Agente
Fiduciário e à Devedora, respectivamente, na ausência de erro evidente.

(b) Cada um dos Credores, assim que possível, deverá notificar o Agente
Fiduciário após ter ciência da ocorrência de um Evento de lnadimplemento ou
Evento de lnadimplemento em Potencial.

Cláusula 3.7 Aqente Fiduciário Sucessor. Sujeito à nomeação e aceitação de

um Agente Fiduciário sucessor, conforme abaixo previsto, o Agente Fiduciário
poderá renunciar às suas funções, mediante notificação por escrito a cada Credor e
à Devedora com antecedência de xxxxx dias, podendo o Agente Fiduciário ser
destituído a qualquer tempo por ambos os Credores. Quando da renúncia ou da
destituição,os Credores terão o direito de, em conjunto, nomear um Agente
Fiduciário substituto, ficando estabelecido, contudo, que os Credores deverão,
conjuntamente, indicar à Devedora por escrito o nome de xxxxx potenciais Agentes
Fiduciários substitutos, tendo a Devedora xxxxx dlas da data da referida notificação
para escolher um deles. Caso a Devedora não se manifeste por escrito a ambos os
Credores dentro do referido prazo de xxxxx dias, os Credores poderão,
conjuntamente, nomear qualquer um dos três candidatos Agente Fiduciário
Sucessor. Referida nomeação vinculará a Devedora. Caso nenhum Agente
Fiduciário substituto tenha sido assim nomeado e aceito a nomeação no prazo de
xxxxx dias a contar da notificação de renúncia do Agente Fiduciário ou da destituição
do mesmo pelos Credores, o Agente Fiduciário que estiver se retirando poderá (mas
não terá qualquer obrigação) nomear, em nome dos Credores, um Agente Fiduciário
substituto que deverá ser um banco (ou instituição financeira com Coligada que seja
banco), com escritórios bancários ou outro estabelecimento comercial credenciado
 244

em Nova York, Nova York e em São Paulo, Brasil. Quando da aceitação de qualquer
nomeação como Agente Fiduciário nos termos do presente instrumento, por um
Agente Fiduciário sucessor, este sucederá e será investido de todos os direitos,
poderes, privilégios e deveres do Agente Fiduciário que estiver se retirando, e o
Agente Fiduciário que estiver se retirando ficará exonerado de seus deveres e
obrigações previstos nopresente instrumento. Apos qualquer renúncia ou
destituição de qualquer Agente Fiduciário que estiver se retirando nos termos do
presente instrumento, as disposições deste Capítulo lll permanecerão em vigor em
benefício do mesmo, no que toca a qualquer ação ou omissão do mesmo durante
sua atuação na qualidade de Agente Fiduciário de acordo com este Contrato.

GAPíTULO tV - DECLARAçOES E GARANTIAS, INDEN|ZAçÃO

Cláusula 4.1 Declarações e Garantias. Cada um dos (CREDORES) eo

Agente Fiduciário neste ato declara e garante uns aos outros e a Devedora neste ato
declara e garante àqueles que na Data de Entrada em Vigor:

(a)encontra-se devidamente constituído e validamente existente de

acordo com as leis da jurisdição de sua constituição ou da convenção que o
constituiu, datada e possui todos os poderes e autoridade, societários e de
outra natureza, necessários para celebrar, entregar e cumprir todas as suas
obrigações previstas no presente Contrato e nos Documentos do Financiamento dos
quais seja parte;

(b) a fim de autorizar a execução,

praticou todos os atos necessários
entrega e cumprimento por si do presente Contrato e dos Documentos do
Financiamento dos quais seja parte;

(c) o presente Contrato foi devidamente celebrado e entregue pelas partes,

constituindo sua obrigação legal, válida e vinculante, exeqüível contra si em
conformidade com seus termos, sujeito, no que toca à exeqüibilidade, às leis de
falência, insolvência, moratória e leis similares pertinentes de aplicação genérica que
 245

afetem direitos de credores e os princípios gerais de equidade, seja em execução de

acordo com a equidade ou com a lei;

(d) nenhum Ato Governamental de qualquer natureza é necessário de

acordo com a Lei Aplicável para a celebração, entrega ou cumprimento válidos pela
parte do presente Contrato ou, caso requerido, foi obtido e encontra-se em pleno vigor;
e;

(e) a celebração, entrega e cumprimento por si do presente Contrato e dos

Documentos do Financiamento dos quais seja parte não exigem o consentimento nem
a aprovação de qualquer de seus credores e não infringirão, conflitarão, nem
constituirão violação ou inadimplemento nos termos de qualquer disposição de seus
Documentos Constitutivos (ou documentos equivalentes) ou de qualquer contrato, lei,
norma, regulamento, ordem, mandado, sentença, medida cautelar, despacho, decisão
ou sentença arbitral aplicáveis às partes.

CIáusula 4.2 Despesas e lndenização. Não obstante qualquer outra

disposição do presente Contrato e sem limitação de quaisquer obrigações da
Devedora constantes dos demais Documentos da Operação:

(a) a Devedora deverá pagar ao Agente Fiduciário e a cada um dos

Credores, conforme o caso, todos os honorários e despesas incorridos pelo Agente
Fiduciário ou por cada um dos Credores:

(i) na determinação da ocorrência ou não de um Evento de

lnadimplemento ou Evento de lnadimplemento em Potencial;
(ii) com relação à execução de qualquer Documento da Operação e
cobrança das Obrigações Garantidas; e
(iii) na avaliação, elaboração, exame, celebração e, conforme o caso, no
registro dos Documentos da Operação ou aditamentos aos mesmos.

(b) A Devedora assume plena responsabilidade por indenizar e manter

indenes, avençando e devendo indenizar e manter indenes o Agente Fiduciário e
 246

seus respectivos agentes e representantes em relação a todas e quaisquer

responsabilidades, perdas, danos, multas, pleitos, atos, deveres, ações, custos e
despesas (inclusive, sem se Iimitar a honorários e despesas de advogados e custos
de investigação) de qualquer natureza, inclusive, sem prejuízo do caráter genérico
das disposições supra, aqueles oriundos de contrato ou de ilícito civil (inclusive, sem
a outro título, que sejam
limitação, negligência), por responsabilidade direta ou
impostos a, inconidos ou reivindicados por quaisquer terceiros contra o Agente
Fiduciário ou qualquer de seus respectivos agentes e representantes
(independentemente do fato de também ser indenizado por qualquer outra Pessoa
de acordo com qualquer outro documento) e que, de qualquer modo, se refira ao ou
decora dos Documentos da Operação ou, desenvolvimento, p§eto, construção,
conclusão, operação ou manutenção ou uso do Projeto pela Devedora; sendo que a
Devedora não terá nenhuma obrigação conforme aqui previsto com relação a
referida pessoa relativamente a responsabilidades decorrentes de negligência ou
dolo da mesma. Todas as quantias Pagáveis pela Devedora a qualquer pessoa
indenizada de acordo com esta Cláusula 4.2 deverão ser pagas na primeira Data de
Desembolso que ocorer dentro de xxxxx dias após o recebimento pela Devedora de
uma fatura razoavelmente detalhada encaminhada por referida Pessoa.

cApíTULo v - ADMTNTSTRAçÃo Do EupRÉsrrnrto

Cláusula 5.1 Notificações. Toda e

qualquer notificação ou solicitação
requerida, permitida ou encaminhada por qualquer parte de acordo com este
Contrato às demais partes, ou ao Auditor dos Credores, nos termos da Cláusula
2.4(a) do presente Contrato, tomará a forma escrita (inclusive por fac-símile), e salvo
disposição em contrário, será considerada devidamente transmitida ou efetuada no
momento da respectiva entrega em mãos, por correio aéreo, telex ou transmissão de
telefax à parte ou a quem deva ou possa ser transmitida ou efetuada no pertinente
endereço para comunicações da parte em questão que esteja especificado no
Anexo A ao presente Contrato ou em outro endereço para comunicações que as
respectivas partes tenham designado.
 247

Cláusula 5.2 Totalidade das Avenqa§. O presente Contrato e os demais

Documentos do Financiamento constituem o acordo integral da Devedora e dos
Credores com relação ao objeto deste instrumento e não há quaisquer promessas,
compromissos, declarações ou garantias de qualquer Credor relacionado ao objeto
do presente instrumento que não estejam expressamente mencionados no presente
instrumento ou em qualquer outro Documento do Financiamento.

Cláusula 5.3 Cessão. O presente Contrato obriga as partes e seus

respectivos sucessores e cessionários, ressalvando-se que (a) a Devedora não
deverá transferir ou ceder a qualquer Pessoa, a totalidade ou parte de seus direitos
e obrigações previstos no presente Contrato ou em qualquer Documento da
Operação com exceção do Agente Fiduciário de acordo com os Documentos de
Garantia como Garantia das Obrigações Garantidas; e (b) cada Credor compromete-
se a não ceder nem transferir, tampouco permitir a cessão ou transferência de
quaisquer direitos que possa ter em seu respectivo Contrato de Empréstimo, do
presente Contrato ou da Garantia, que não em conformidade com Contrato de
Participação, a menos que o referido cessionário tenha se comprometido a
permanecer vinculado às disposições do presente Contrato.

CIáusula 5.4 Garantias Adicionais. Cada uma das partes celebrará,

reconhecerá, entregará, arquivará e registrará todos os contratos, instrumentos,
e garantias, bem como praticará os demais atos que
certificados, documentos
venham a ser necessários ou apropriados para conferir eficácia ao presente
Contrato e dar cumprimento, de maneira integral, aos termos do mesmo.

Cláusula 5.5 Lei Aplicável. O presente Contrato será regido e interpretado em

conformidade com as leis brasileiras.

Cláusula 5.6 Foro. (a) As partes neste ato elegem de forma não exclusiva o
Foro da Cidade de ........

(a) Nenhuma disposição deste Contrato deverá afetar o direito de qualquer credor
de iniciar procedimentos legais ou de processar o Agente Fiduciário no Brasil ou
 248

qualquer outra jurisdição apropriada ou de efetuar citação, apresentar pedidos ou

outros papéis legais ao Agente Fiduciário em qualquer forma autorizada pelas leis
de qualquer referida jurisdição.

Cláusula 5.7 Renúncia e Tolerância.

(a) Nenhuma renúncia com relação a
qualquer atraso ou inadimplemento por parte da Devedora no cumprimento de
qualquer das obrigações aqui estabelecidas:

(i) operará ou será interpretada como renúncia a qualquer outro ou subseqüente

atraso ou inadimplemento, seja de caráter semelhante ou não; ou
(ii) terá efeitos de renúncia de direitos, exceto se devidamente efetuado, por
escrito, por meio de um Representante Autorizado dos Credores.

(b) A não insistência, por qualquer dos Credores ou pelo Agente Fiduciário,
no cumprimento de quaisquer dos termos, condições e disposições do presente
instrumento não deveÉ ter efeitos de renúncia a seus direitos em deconência de
qualquer inadimplemento, ou de aceitação de qualquer alteração ou ainda, servir de
escusa em mso de não cumprimento em instantes presentes ou futuros.

(c) Qualquer tolerância dos Credores ou do Agente Fiduciário a outra parte

deste Contrato pelo não cumprimento de qualquer de suas obrigações e deveres
conforme o presente instrumento ou o não exercício de qualquer direito de ação contra
qualquer violação do Contrato deverá ser interpretado como renúncia de direitos pela
Parte. Quaisquer dessas adicionais tolerâncias ou renúncias dadas pelas partes
deverão estar sujeitas a termos e condições específicas e não atingirão os direitos
acumulados da Parte, exceto na medida expressamente alterada na referida adicional
tolerância ou renúncia.

Cláusula 5.8 Registros. lmediatamente a pós a assinatura do presente

instrumento, este Contrato será registrado no competente Cartório de Registro de
Títulos e Documentos da Cidade de dentro de 20 (vinte) dias após a
 249

assinatura deste, conforme estabelecido nos artigos 129 e 130 da Lei n' 6.015 de 31
de dezembro de 1973.

E, por estarem assim justas e contratadas, as partes Íizeram com que o

presente Contrato fosse firmado em seus respectivos nomes, na presença de 2
(duas) testemunhas e na data acima indicada.

DATA E ASSINATURAS
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UNtvnnstDADE Gnnae F'tLHo, uo Rro pn J,qNBrno, E ApRovADA pELA Con,trssÃo
ExRUINRDoRA FoRMADA PELoS SEGUINTES PRoFESSoRES:

PRor,.Dn AISIRNDRo BUGALLo AI-vRRrz

Universidade Garna Filho-UGF

Pnor'. Dn. AynroN DA Cosra Parve

Universidade Federal Flurninsense - UFF

PNOT. DR. RICAROO CESAR PTNEIRR LIRR

Universidade Gama Filho-UGF

Visto e Permitida a Impressão

Rio de Janeiro, 23 de Julho de 2003.

PTof. MARGARIDA MARIA LACOMBE CAMARGO

Coordenadora do Programa de Pos-Graduação em Direito