ANO 21 - Nº 244 - MARÇO/2013 - ISSN 1676-3661
Conheça nossa nova página: www.ibccrim.org.br
Editorial
As agruras da execução criminal
no Brasil: solução por via
inconstitucional?
O Tribunal de Justiça de São Paulo tomou a
iniciativa, tendo em vista os problemas atinentes
ao sistema de execução de penas no Estado, de
propor à Assembleia Legislativa projeto de lei com
o objetivo de modificar substancialmente a estrutura
administrativa da magistratura, no que concerne à
jurisdição da execução penal.
Este Projeto de Lei Complementar 69/2011, de
iniciativa do próprio Tribunal – já aprovado pelo
Órgão Especial em 23 de janeiro último –, prevê, entre
outras questões: (i) a regionalização e centralização
da execução penal; (ii) a desvinculação das unidades
prisionais com as respectivas regiões de execução;
(iii) a nomeação de juízes para a execução penal por
indicação do presidente do Tribunal e chancela do
Conselho da Magistratura do Estado.
A nova legislação pretende criar o Departamento
de Execuções do Estado de São Paulo e prevê, em
seu primeiro artigo, que se crie o Departamento de
Execuções e que “o Conselho Superior da Magistratura
designará os juízes que atuarão nos Departamentos
aludidos no caput deste artigo, a partir de indicação
do Presidente do Tribunal de Justiça”.
O projeto substitutivo tem sérios problemas e
tende a levantar a bandeira da necessidade de que
se faça alguma coisa a qualquer custo. Importante
que se reafirme que o sistema de execução penal no
Estado de São Paulo, e mesmo em todo o país, sofre
pela ineficiência e descontrole da situação carcerária.
De outro revés, não se pode aceitar que a patologia
seja medicada com a criação de outros cancros no
próprio sistema.
De se ver que, já em seu introito, o projeto de
lei despreza garantias previstas pela Constituição
Federal, que não podem ser tocadas por qualquer
legislação, muito menos por legislação estadual
infraconstitucional. Não é legítimo que se pense em
um departamento de execução penal, absolutamente
desvinculado do local da execução e protagonizado por
juízes indicados pelo próprio Presidente do Tribunal de
São Paulo. Juízes estes, portanto, desprovidos de parte
das garantias instituídas pela Constituição para garantir
sua imparcialidade. A legislação proposta no Estado de
São Paulo implica possibilidade de destituição do juiz
de seu cargo por ato do Conselho da Magistratura e
por indicação do Presidente do Tribunal, o que poderá
ocorrer a qualquer tempo e, quiçá, em virtude de
alguma decisão indesejada ou mal recebida.
A certeza acerca da titularidade do exercício
perene do cargo, ou seja, a garantia constitucional da
inamovibilidade do juiz justifica-se para assegurar a
aplicação do devido processo legal, evitando a criação
de tribunais “ad hoc”, ou tribunais de exceção –
observando-se, assim, o princípio do juiz natural. A
imparcialidade necessária ao exercício da jurisdição é
resguardada pelos concursos de promoção e remoção
previstos na legislação estadual.
Só está a salvo de pressões, para o exercício
consciente e sereno de seu ofício, com total
independência e sem controle que não seja o derivado
da própria atividade recursal, o juiz que não possa ser
afastado de onde exerce sua jurisdição por critérios de
conveniência administrativa ou política.
Ademais, a Lei de Execução Penal (Lei 7.210/1984)
prevê, em seu art. 2.º, a legalidade da jurisdição na
execução penal, da mesma forma como está prevista
para todo o ordenamento jurídico, sem exceções.
Segundo o Código de Processo Penal, não é possível
a indicação de juízes para locais específicos da
jurisdição. Para cada vaga em aberto deve haver
concurso de promoção e remoção, de acordo com a
vontade e liberdade de cada magistrado candidato.
Desvincular o juiz competente pela execução
do local onde a pena é executada acarretará imensas
deficiências e dificuldades. O juiz, estando fisicamente
distante, terá menor percepção dos problemas a
serem solucionados nos presídios. Famílias – a
maioria desprovida de meios para tanto – enfrentarão
verdadeiro périplo para conseguir visitar o preso e
obter informações sobre o processo de execução,
assim como os advogados e defensores, que terão de
se desdobrar entre as duas localidades. Levando em
consideração os déficits já existentes nessa seara, tudo
indica que o projeto debilitará ainda mais o exercício
dos direitos dos presos.
Não é legítimo que se pretenda solucionar a
morosidade e a lentidão do sistema de execução de
penas com a destituição de garantias constitucionais
consagradas ao longo da história do País, que
estabelecem um processo penal racional, centrado na
imparcialidade e objetividade do magistrado.
A situação da execução penal, por si só, já é
preocupante. Contudo, mais preocupante do que isso é
observar que são as nossas próprias casas legislativas,
impulsionadas pelo Tribunal de Justiça do Estado, que
pretendem resolvê-la valendo-se do descumprimento
de regras constitucionais. A retórica do discurso
utilitarista não deve ser – mais uma vez – responsável
por frustrar a expectativa de melhora da condição
carcerária no país. Precisamos, sim, de medidas
eficazes, legítimas, e, acima de tudo, constitucionais.
| Editorial
Memórias de milícias
Vera Malaguti Batista______________2
O conversador da praça da Sé
Alvino Augusto de Sá______________4
Promoção de fins por meio de
normas penais: possíveis mecanismos
de um necessário controle
Raquel Lima Scalcon_______________6
O estágio inicial de implementação
do monitoramento eletrônico no
Brasil
Bernardo de Azevedo e Souza________8
Os crimes digitais e as Leis 12.735/2012
e 12.737/2012
Marcelo Xavier de Freitas Crespo_____9
O Supremo Tribunal Federal, a
restrição ao habeas corpus e o marido
traído
Tiago Abud da Fonseca e
Henrique Guelber de Mendonça____ 11
Um lapso momentâneo da razão no
Supremo
Lucas Costa Santos e
Otávio Dias de Souza Ferreira______ 13
Breve análise dogmática do Decreto
Presidencial 7.873/2012 (que concede
indulto e comutação de penas)
Patricia Borin Ribeiro e
Thiago Pedro Pagliuca dos Santos___ 14
Mulheres visitantes em unidades
prisionais: da invisibilidade ao
tertium genus social. Ainda o Direito
Penal do Inimigo
Saulo Dutra de Oliveira____________16
| DESCASOS
Soon-Yi
Alexandra Lebelson Szafir__________18
| Caderno de Jurisprudência
| O DIREITO POR QUEM O FAZ_____ 1637
| JURISPRUDÊNCIA ANOTADA
Supremo Tribunal Federal___ 1641
Superior Tribunal de Justiça___ 1642
Tribunal Regional Federal___ 1643
Tribunal de Justiça__________ 1644
 Publicação Oficial do
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
Memórias de milícias
Vera Malaguti Batista
A tentativa de resolver problemas político-sociais gravíssimos
mediante o aumento das penas é um recurso amplamente utilizado na
contemporaneidade. A gestão da miséria no neoliberalismo(1) produziu
uma gigantesca onda punitiva que se espalhou à direita e à esquerda
do panorama político. Nilo Batista afirma que a pena é um fetiche
que encobre a conflitividade social com suas sombras, produzindo
catarses midiáticas que na verdade não só afetam a administração dos
problemas como costumam agravá-los. Foi um pouco desse espírito
que norteou em 1988 a inclusão na nova Constituição da categoria de
crimes hediondos “nascida de uma quizila estúpida entre deputados
aparentemente antagônicos, porém essencialmente acordes na política
criminal”,(2) produzindo na realidade brasileira um gigantesco território
de exceção que se amplia a cada crime transmitido ao vivo e a cores
pelas telas onipresentes.
Podemos pensar historicamente, na longa duração, que o Brasil tem
uma tradição autoritária que permanece apesar de breves hiatos em que
conjunturas especiais demandam mais controle do poder punitivo. Foi
assim na saída da ditadura que se enraizou depois do golpe de 1964:
“Na transição da ditadura para a ´democracia´ (1978-1988),
com o deslocamento do inimigo interno para o criminoso comum, com
o auxílio luxuoso da mídia, permitiu-se que se mantivesse intacta a
estrutura de controle social, com mais e mais investimentos na ´luta
contra o crime´. E, o que é pior, com as campanhas maciças de pânico
social, permitiu-se um avanço sem precedentes na internalização do
autoritarismo. Podemos afirmar sem medo de errar que a ideologia
do extermínio é hoje muito mais massiva e introjetada do que nos anos
imediatamente posteriores ao fim da ditadura”.(3)
A lenta reconstrução do inimigo interno se deu na produção do
2 grande medo e do encobrimento da discussão sobre a questão criminal,
substituída pelas receitas fáceis vendidas pela indústria do controle do
crime como pacotes fechados e distantes da realidade nacional: modelos
de polícia, tecnologias de vigilância, prisões high tech, armas letais e
não letais, enfim, o lixo da “guerra fria”, agora reciclado para o grande
e sustentável “combate ao crime”. O formato de guerra permaneceu
incólume, redirecionado aos novos alvos, os escombros da mão de
obra rejeitados pelo capital vídeo-financeiro que realmente se enraíza
no Brasil a partir dos anos 90. Passadas duas décadas “perdidas”, os
trabalhadores sem trabalho se atiraram aos difíceis ganhos fáceis dos
circuitos ilegais e perigosos. A política criminal de drogas, imposta
pelos Estados Unidos na conjuntura do golpe, vai cobrando vidas,
recursos econômicos e espaço na mídia, o que vai minando as redes de
resistência à truculência policial, forjadas nas lutas contra a ditadura.
O traficante se converte no inimigo público número um, essa
espécie de herege que quer a alma das nossas crianças.(4) A guerra
contra as drogas é localizada: nas favelas, periferias e nos campos
de nosso país. Suas mortes são celebradas pela opinião pública
com declarações que passam a naturalizá-las: fulano foi morto pela
polícia, ele era trabalhador, não era traficante... O medo do crime e
da letalidade dos mercados proibidos vai produzindo uma colossal
demanda por mais pena, mais prisões, mais polícia. Nas polícias,
aquelas forças especiais antes limitadas começam a se expandir em
número, armamento, letalidade e, principalmente, em adesão subjetiva.
É aí que surge a legião de caveiras e camisas pretas, como ecos das
polícias do nazifascismo, e nossos âncoras inquisitoriais, escravistas
e genocidas. A política criminal de drogas foi o maior vetor do que
ANO 21 - Nº 244 - MARÇO/2013 - ISSN 1676-3661
denominamos “o grande encarceramento”, a maior expansão carcerária
da história do Brasil e do mundo ocidental.
O clamor popular é por mais segurança, mais pena e mais polícia,
estabelecendo um novo ciclo de autoritarismo na “democracia”: o
Estado de polícia.(5) Assistimos a uma profunda “policização” das
nossas vidas: do Judiciário à academia, cria-se um coro acrítico e
ululante. Todos querem um pedaço da cena, principalmente a classe
política que vai pontificar nos períodos eleitorais com novas propostas
de endurecimento para o macabro circo da segurança. Esse mercado,
no público e no privado, vai recrutar quantidades inimagináveis
de trabalhadores nos dois fronts da guerra. É um circuito brutal e
brutalizante que pontua o cotidiano da vida de todos, mas, em especial,
a vida dos pobres que atravessarão rios de sangue, esquivando-se de
muitas cabeças cortadas, educados agora por um cotidiano de terror e
truculência.
A policização da vida faz circular o conteúdo bélico das metáforas:
conquista de território, guerra, combate, cruzada. A guerra contra o
crack tem produzido cenas de truculência que são motivo de espanto
em todas as redes de saúde coletiva do mundo. Esse retrocesso ou
regressão das utopias democráticas que acalentávamos na saída da
ditadura tem efeitos perturbadores: a desmanicomialização, conquista
das reformas psiquiátricas na década de 1980, está sendo revertida por
um serviço social totalmente policizado com a prática e a discussão
desqualificada das internações compulsórias.
No Rio de Janeiro rebelde, laboratório de experiências autoritárias
e palco da remilitarização da segurança pública, surge um processo
que se inicia com as gratificações faroeste (os policiais ganhavam
bônus pelo número de execuções) na década de 1990. Nesse mesmo
período, Carlos Magno Nazareth Cerqueira escreveu um artigo
profético em que analisava os novos rumos do trabalho da polícia
na democracia.(6) Aqueles “esquadrões da morte” ou “grupos de
extermínio”, desarticulados pelos esforços das primeiras eleições
diretas para governador, começam a ser incensados pelos governantes
(em especial um prefeito) e pela grande mídia como grupos de
autorresistência contra o grande inimigo, o “narcotráfico”. Passam
a ser chamados milícias, o que lhes confere um novo status e uma
relegitimação. Cabe aqui um parêntese: naquele hiato democrático,
logo após o fim da ditadura, tramitou na Assembleia Legislativa
do Rio de Janeiro um projeto de lei que regularizava o segundo
emprego do policial. Atacado pela direita autoritária e pela esquerda
messiânica, o projeto se inscrevia naquilo que Rosa del Olmo refletia
sobre as políticas criminais de drogas do nosso continente, a ideia
do controle pela legalidade. Em várias partes do mundo o policial
realiza trabalhos fora da sua jornada institucional, uniformizado
e registrado em sua base, tendo que prestar contas também de suas
tarefas extraturno. A ilusão de que mais e mais policiais resolveriam
a intensa conflitividade social foi ampliando o problema, junto com
sua glamorização. Mal-pagos e sem controle nenhum as (agora)
milícias se multiplicam produzindo novos terrores e constituindo-se
em profecias autorrealizáveis. A partir dos anos 2000, no Rio de
Janeiro, novas experiências (agora com a entrada dos sociólogos
colaboracionistas) dobram os autos de resistência da década de
1990. O Estado de polícia não é mais uma metáfora e a guerra ao
tráfico é intensificada com mais mortes e mais licenças para matar.
Por ingenuidade ou ignorância, a guerra às drogas no século XXI
se concentra contra uma das “empresas” do varejo, a mais histórica
e menos misturada com o segundo emprego da polícia. Qualquer
estudante de economia inferiria que, ao atacar uma só empresa, estar-
se-ia fortalecendo a concorrência. Afinal, qual impedimento ético
evitaria a passagem da administração do gás e do gatonet(7) para a
tomada do valioso mercado de drogas? Quando as autoridades se deram
conta, as milícias já tomavam a região da zona oeste, enfrentando as
forças públicas, seus pares e configurando novos mapas de domínio da
economia popular.
As UPPs(8) retomam, a partir do modelo norte-americano e
israelense de retomada de território inimigo, essa economia popular
que, antes demonizada, converteu-se no eixo central do capital vídeo-
financeiro.
O mais preocupante da escalada penal contra as milícias é a
repetição de um olhar demonizante que dificulta a compreensão dos
fatos e, por isso, nos impede de dar um passo adiante em relação à
macabra letalidade que nos assombra. Nunca se colocou na mesa
de debate a história do surgimento das facções no Rio de Janeiro e
no Brasil. Era mais fácil associá-las ao inimigo político da ocasião.
Todas as ditas facções nasceram das opressões penitenciárias,
estabelecendo redes de proteção para as populações encarceradas e
suas famílias. A demonização que precede o combate e a guerra santa
não ajudou a desfazer os nós centrais da questão: os efeitos perversos
do proibicionismo como os mercados paralelos, sua brutalidade, sua
capacidade de recrutamento nas décadas perdidas, os acertos com a
base da polícia. Na superfície, não se negocia; nas profundezas do
cotidiano, todos os acertos são possíveis diante de uma política criminal
que já dura mais de 40 anos e tem o fracasso como principal marca.
Outra repetição preocupante é aquela que homogeneiza grupos locais
heterogêneos, com histórias próprias, na categoria-factoide de milícia.
 A estratégia de ampliar os tipos penais conquista o público, a
direita e principalmente a esquerda punitiva, heróis e figurantes de
filmes como Tropa de Elite. O fenômeno de expansão das milícias
é completamente associado ao Estado de polícia, aos milhares de
homens atirados aos trabalhos brutalizantes de limpar as nossas
cidades da “sujeira  do tráfico”. As primeiras reações aumentaram o
problema: prisões e expulsão de policiais que realimentam a economia
das milícias, agora como “bichos soltos”.
Em um modesto trabalho proponho que construamos um projeto
de desarmamento das polícias e sua transformação em corpos de
segurança no sentido da defesa civil, diante das catástrofes anunciadas
pela devastação do planeta. Seria uma maneira de agregar muita gente
que pode ser necessária sem recorrer ao aparentemente fácil recurso
da sobrecriminalização. Olhar para a nossa população carcerária com
“olhos de ver” e ter a coragem de acabar com o proibicionismo seriam
medidas complementares. Hoje podemos observar, da criminologia, o
dano irreversível que o conceito de crime organizado produziu no debate
nacional. Zaffaroni demonstrou como essa categorização é falha.(9)
O delegado Fernando Villas Boas comprovou como esse conceito mais
confundiu do que esclareceu alguma coisa para o trabalho policial.(10)
Diante desse quadro aterrador, que não aponta para nenhum bom
futuro, recordo a pergunta de um menino de uma área “pacificada”
para a pesquisadora Fernanda Goulart Lamarão: “Doutora, quem
nos protege agora da polícia?”.
Notas
(1) Wacquant, Loïc. Punir os pobres: a nova gestão da miséria nos Estados
Unidos [A onda punitiva]. Rio de Janeiro: Revan, 2007.
(2) Batista, Nilo. Matrizes ibéricas do sistema penal brasileiro – I. Rio de
Janeiro: Revan, 2002. p. 269. Sobre crimes hediondos, a obra de referência
desde 1991: Franco, Alberto Silva. Crimes hediondos. São Paulo: RT, 1991.
(3) Batista, Vera Malaguti. Difíceis ganhos fáceis. Drogas e juventude pobre no
Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 134.
(4) Batista, Nilo. Matrizes... cit, p. 238.
(5) Batista, Vera Malaguti. O alemão é muito mais complexo. In: _______
(Org.). Paz armada. Rio de Janeiro: Revan, 2012.
(6) Cerqueira, Carlos Magno Nazareth. Remilitarização da segurança pública:
a operação Rio. Revista Discursos Sediciosos. Crime, Direito e Sociedade.
n. 1, p. 141-168, Rio de Janeiro: Relume Dumará, 1996.
(7) Ligações clandestinas de TV a cabo.
(8) Cf. Batista, Vera Malaguti. O alemão... cit.
(9) Zaffaroni, Eugenio Raúl. “Crime Organizado”: uma categorização
frustrada. Revista Discursos Sediciosos... cit., p. 45-68.
(10) Villas Bôas Filho, Fernando Alves Martins. Crime organizado e repressão
policial no estado do Rio de Janeiro: uma visão crítica. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007.
3
Vera Malaguti Batista
Professora de Criminologia da UERJ.
Secretária Geral do Instituto Carioca de Criminologia.
Diretora da Revista Discursos Sediciosos:
Crime, Direito e Sociedade.

Fundado em 14.10.92
DIRETORIA DA GESTÃO 2013/2014
DIRETORIA EXECUTIVA CONSELHO CONSULTIVO
Presidente: Mariângela Gama de Magalhães Gomes Ana Lúcia Menezes Vieira
1ª Vice-Presidente: Helena Regina Lobo da Costa
Ana Sofia Schmidt de Oliveira
2º Vice-Presidente: Cristiano Avila Maronna
1ª Secretária: Heloisa Estellita Diogo Rudge Malan
2º Secretário: Pedro Luiz Bueno de Andrade Gustavo Henrique Righy Ivahi Badaró
1º Tesoureiro: Fábio Tofic Simantob Marta Saad
2º Tesoureiro: Andre Pires de Andrade Kehdi
Diretora Nacional das Coordenadorias Regionais
e Estaduais: Eleonora Rangel Nacif OUVIDOR
Assessor da Presidência: Rafael Lira Paulo Sérgio de Oliveira

ANO 21 - Nº 244 - MARÇO/2013 - ISSN 1676-3661

 Publicação Oficial do
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
O conversador da Praça da Sé
Alvino Augusto de Sá
Dias atrás, eu e Mariana Borgheresi Duarte, minha orientanda
de mestrado na Faculdade de Direito do Largo São Francisco – USP,
estávamos na Praça da Sé, à entrada da estação do metrô, por volta das
16h00, discutindo algumas questões da rotina acadêmica. Percebi que se
acercava de nós, em cambaleios e balbuciando palavras consigo mesmo,
um indivíduo um tanto embriagado e maltrajado, com toda certeza morador
de rua. Como reação primeira e espontânea, senti-me desconfortável ante
sua aproximação. A tal ponto que cheguei a virar-me um pouco de lado,
para evitar a abordagem. No entanto, ele, segurando suas calças, que
ameaçavam cair, postou-se à nossa frente, e me disse com voz rouca e
palavras entrecortadas: “Doutor, me arruma aí uns 15 ou 20 centavos”.
(Vale esclarecer que eu estava vestido de terno e gravata).
Nisto, deixei de ver naquele interlocutor um indivíduo maltrajado e
embriagado e passei a ver uma pessoa que pedia minha atenção e meus
favores, bem como a atenção de minha orientanda. Ofereci-lhe uma
nota de dois reais e lhe disse: “Dois reais servem?” Ele pegou a nota,
respondeu que serviria bastante, agradeceu e me perguntou: “O senhor...
o que é? Advogado ou juiz de Direito?”
Em questão de “frações de segundo”, procurei encontrar uma resposta
que não fosse mentirosa, por respeito à pessoa que a mim se dirigia, e que
tivesse algum sentido para ele. Não sou advogado, nem juiz de Direito.
Se eu lhe respondesse que sou professor de Criminologia da Faculdade de
Direito do Largo São Francisco, isto não lhe faria sentido algum. E, num
relance de intuição, respondi-lhe, meio que para buscar saber qual seria
a sua reação: “Eu sou um conversador da Praça da Sé”. Diante de minha
colocação, ele, um tanto pensativo, resmungou: “Conversador da Praça
da Sé...”. Em seguida, voltando-se de vez para a Mariana, e já fazendo
menção de se retirar, continuou: “É por isso que ele está vivo até hoje”. E
afastou-se na praça, sem rumo, certamente à espera de encontrar um lugar
onde pudesse desfrutar de seus dois reais, e sempre segurando com a mão
4 esquerda suas calças, que continuamente ameaçavam cair.
Conversador da Praça da Sé... É por isso que ele está vivo até hoje.
Gostaria muito de discutir com nosso interlocutor o que ele quis dizer
com esse seu resmungo, mas infelizmente ele se retirou, certamente
porque não se tratava de uma resposta dele, mas unicamente de uma
reflexão, um resmungo dele consigo mesmo. Comentei com a Mariana
o sentido profundo que aquelas palavras poderiam ter, e ficamos os dois
em silêncio por segundos. Permito-me fazer a seguir algumas reflexões
a partir do resmungo de nosso interlocutor, muito provavelmente um
morador de rua, um morador da Praça da Sé.(1)
Conversador da Praça da Sé... É por isso que ele está vivo até hoje.
Ou seja, fosse eu um advogado, um juiz de Direito, ou outro profissional
engravatado, que unicamente transita pela praça, mas indiferente a ela
e até aversivo às pessoas que ali estão, talvez eu não estivesse mais
“Dar rapidamente dinheiro ao pedinte
pode ser uma forma sutil de dispensá-lo e
evitar sua aproximação. O difícil é conversar.
Conversar é dialogar, é se expor ao outro,
é ouvir o outro e valorizá-lo, é buscar
compreender suas razões e até mesmo as
razões de sua violência e ameaças.”
ANO 21 - Nº 244 - MARÇO/2013 - ISSN 1676-3661
vivo. Portanto, não são os títulos outorgados pela Academia e demais
instituições que me garantem a continuidade na vida. O título que me
garante a continuidade na vida é o de conversador da Praça da Sé. Aliás,
nem se trata de título, mas de um modo de ser, de agir, de viver. A vida
não necessita de títulos. A vida é uma grande obra, mas uma obra sem
títulos. Às vezes, os títulos podem até colocá-la em risco.
Ser conversador é não se esquivar da aproximação, do contato. Ser
conversador é vencer as resistências internas e externas e buscar a todo
custo o diálogo, ainda que em meio à violência. Dar dinheiro é muito
fácil. Dar rapidamente dinheiro ao pedinte pode ser uma forma sutil de
dispensá-lo e evitar sua aproximação. O difícil é conversar. Conversar
é dialogar, é se expor ao outro, é ouvir o outro e valorizá-lo, é buscar
compreender suas razões e até mesmo as razões de sua violência e
ameaças. Mas isso é por demais difícil. Muito mais fácil, no caso de
violência, é revidá-la e, consequentemente, incrementá-la, com a falsa
sensação de que estamos seguros e tranquilos por trás de nossos títulos e
de uma máscara de justiça.
Ocorre que a injustiça é que motiva a violência. Qual injustiça? O que
é justiça? As respostas a estas intrigantes indagações, quando referentes
às situações dramáticas de violência, não serão encontradas nos livros,
nos códigos, na doutrina, na filosofia, na moral, na religião, nas ideologias
(de esquerda ou de direita), mas na fala das pessoas envolvidas com
a violência. Porém, na fala das pessoas de todos os segmentos, pois
cada segmento terá suas próprias vivências e respostas sobre o que é
ser injustiçado: policiais e seus familiares, agentes penitenciários e seus
familiares, membros da sociedade – vítima, moradores de periferia,
moradores dos morros, integrantes do chamado crime organizado ou
das chamadas facções criminosas.(2) E a fala significativa das pessoas
envolvidas com a violência acontece na conversa, na conversa sem
títulos, na conversa entre iguais, que se processa na praça pública.
Para as pessoas que se sentem injustiçadas, violentadas em sua
história, não interessa o que dizem os códigos, a moral, a ética, a filosofia
sobre o que é justiça e o que é violência, mas sim o que elas sentem
na pele e o que diz a sua própria história. Trata-se de litígio histórico.
O enfrentamento saudável do litígio histórico não se dá por seu
acirramento, mas pela compreensão mútua das partes litigantes.
Muitas violências têm sido praticadas em nossas ruas, com inúmeras
mortes, execuções sumárias, incêndio de ônibus etc. Violências
frequentemente atribuídas ao chamado crime organizado, ou, em outros
termos, às facções criminosas. Esta não é a primeira onda de violências
que nos assombra a todos. E todos se perguntam: será a última? Quando,
como e contra quem será a próxima? Mas a pergunta que mais angustia
a todos e se transforma no grande desafio para políticos e autoridades é
esta: afinal, qual é o caminho de solução para esse clima de guerra?
Os políticos e autoridades apressam-se em providenciar, ou melhor, em
improvisar soluções, em dar respostas que satisfaçam a opinião pública.
Aliás, a bem da verdade, não improvisam absolutamente nada, pois todas
e quaisquer soluções apresentadas, em termos de providências imediatas,
são sempre as mesmas, aquelas conhecidas de sempre e de todos: novas
prisões, transferências de presos para presídios federais, trocas de
secretários ou de outros titulares de postos de comando, prisão de policiais
envolvidos em (supostas) execuções de (supostos) criminosos, entre
outras. No âmbito legislativo, as providências reclamadas e proclamadas
são sempre as mesmas: criação de novos tipos penais, agravamento de
penas, endurecimento das regras para a concessão de benefícios. Todas
essas ditas soluções têm um traço em comum: prescindem de qualquer
reflexão, de qualquer trabalho intelectual sério de aprofundamento na
análise do problema, que se apresenta profundo, complexo e histórico.
Em outras palavras: prescindem de qualquer inteligência. Os que as
propõem e implantam, se tiverem inteligência (e a gente até supõe que a
tenham), não usam absolutamente nada dela nessa delicada tarefa.
Como falar em compreensão mútua das partes litigantes, quando de
uma delas diz se tratar de crime organizado? Como falar em compreensão
mútua das partes litigantes, quando de uma delas diz se tratar de uma
sociedade indefesa, refém e vítima histórica de violências? Talvez o
primeiro passo na busca da compreensão fosse tentar evitar os rótulos,
a começar pelo de crime organizado. A se manter esse rótulo, não terá
início conversa alguma, e, consequentemente, entendimento algum. Se
considerarmos os que integram o chamado crime organizado, também
para eles a sociedade é organizada em suas forças repressivas, em suas
forças excludentes, em seus preconceitos e em todo seu poder de mídia,
de formulação e prática de leis seletivas e injustas, enfim, em seu poder
de dominação em geral. Também o rótulo vítima deveria ser evitado, pois,
tratando-se de litígio histórico, todas as partes litigantes se sentem vítimas.
A compreensão mútua supõe a aproximação entre as partes. A
aproximação supõe o diálogo, a conversa. E a conversa, para se processar
e progredir, supõe o afastamento de rótulos, assim como também de
títulos. Trata-se de conversa na praça pública, na Praça da Sé, que a todos
pertence por igual, na qual todos são iguais. Não existe, de um lado, o
crime organizado, assim como não existe, do outro lado, a sociedade
organizada, a sociedade – vítima. O que existe é um todo conflitivo, a
sociedade, da qual todos os litigantes fazem parte.
Dizer isso talvez soe dizer nada mais do que o óbvio. Mas é um
óbvio que não se impõe, ao qual todos nós resistimos em reconhecer,
qualquer que seja o segmento rotulado a que pertencemos, ou do crime
organizado, ou da sociedade organizada. Se quisermos construir uma
conversa entre as partes litigantes, este é o ponto de partida fundamental
e inevitável: todos os litigantes estão na mesma praça, todos integram
uma mesma sociedade, pelo que o litígio é um componente que integra a
própria sociedade e traduz conflitos inerentes a ela, aos quais ela, como
um todo, deve enfrentar. E eu me arriscaria a dizer que o instrumento
fundamental, básico, inicial para esse enfrentamento é a conversa, a
conversa na praça pública, que a todos pertence por igual.
Certa feita, perguntei a um líder de facção, em um presídio: “Até
quando você acha que vai essa onda de violências entre as facções e o
Estado?” Respondeu-me ele: “No dia em que o Estado atender a todos
os direitos legítimos dos presos, quem sabe, nesse dia, as facções não
tenham mais razão de ser”. Observe-se que ele não disse “nesse dia a
gente abre mão das facções”, mas “as facções não tenham mais razão
de ser”. Portanto, não é se combatendo as facções, não é guerreando
contra elas que elas se dissolverão. Esse líder (que certamente não quer
abrir mão de sua liderança, de seu poder, e, portanto, não quer abrir
mão da facção) nos dá a chave da solução: as facções não mais existirão
simplesmente quando elas não tiverem mais razão de ser. E elas não
terão mais razão de ser quando o seu papel não tiver mais sentido, ou,
quando elas não tiverem mais espaço para desempenharem seu papel. A
saber, quando o Estado for o legítimo e real protagonista do atendimento
às necessidades e direitos legítimos dos candidatos à seletividade penal
e da população carcerária.
E quais são essas necessidades? Quais as demandas? Quais as
frustrações? Como atendê-las? Todas essas questões estão cravadas
em litígios e conflitos históricos, componentes da própria textura da
sociedade: conflitos entre ter e não ter, entre pertencer e não pertencer,
entre ser e não ser. As respostas a elas, ou melhor, sua discussão será
processada de forma construtiva por meio da conversa na praça pública.
Ora, como é difícil ter uma conversa construtiva na praça pública!
Sim, porque ali é o lugar sem títulos, por vezes até sem nomes, em que
todos se igualam, ninguém é doutor ou professor. Lá é o lugar onde o
juiz não é juiz, o promotor não é promotor, o advogado não é advogado,
o parlamentar não é parlamentar e onde o criminoso não é criminoso.
ANO 21 - Nº 244 - MARÇO/2013 - ISSN 1676-3661
As pessoas que necessitam se identificar com seus títulos, inclusive o
criminoso, ali na praça elas temem perder sua identidade. Na praça, as
pessoas devem aprender a redescobrir sua identidade intrínseca e nela
encontrar sua segurança.
É muito mais fácil conversar a partir do parlamento monocrático, das
leis, dos gabinetes, escritórios, a partir dos cargos e títulos, da filosofia,
da moral e de valores previamente definidos, da constituição (com letra
minúscula) interpretada e aplicada com escandalosa parcialidade. Nos
parlamentos monocráticos, gabinetes e academias, os títulos e cargos
têm como primeira finalidade a de brindar as pessoas com prestígio,
prerrogativas, direitos e privilégios.
Já na praça pública, os títulos não brindam ninguém com prestígios,
prerrogativas, direitos e privilégios, mas oneram a todos com obrigações,
compromissos, ainda que, paradoxalmente, sempre em uma relação
totalmente simétrica com os demais. Lá é o lugar onde justiça e injustiça
têm outras definições. Ou melhor, não têm definição alguma, mas são
simplesmente vividas e expressas.
Em não havendo conversa na praça, haverá violência, que perdurará
através de seus ciclos. Uma guerra cíclica, sem vencedores. Uma
violência na qual todos são perdedores. A violência pode levar à morte,
até repentina, aqueles que dela são vítimas. Por outro lado, porém, poderá
levar à morte também aqueles que a praticam, ainda que uma morte
interior, paulatina, pouco perceptível, mas nem por isso necessariamente
menos sofrida.
É muito difícil ser conversador da Praça da Sé. É muito mais fácil
dar dois reais a quem nos pede 15 centavos, porque assim a gente o
dispensa logo e evita conversar. Eu gostaria muito de, juntamente com
a Mariana, encontrar novamente aquele interlocutor na praça, e, sem
lhe dar dinheiro algum, trocar ideias sobre o que ele nos resmungou,
enquanto segurava suas calças. Mas reconheço que isso é praticamente
impossível. Não porque nós não o encontremos mais, mas porque o
diálogo, as conversas dificilmente se retomam ou se repetem. Elas
geralmente prosseguem, só que em novos contextos e, portanto, com
novos significados. Na praça, todos devem se preocupar em aproveitar
ao máximo possível o momento da conversa, simplesmente porque o
momento não se repete; ele é sempre único.
5
Em todo caso, mesmo assim, eu e Mariana gostaríamos muito de
prosseguir uma conversa, uma discussão com nosso interlocutor sobre o
que ele quis (ou quer) dizer com seu resmungo: Conversador da Praça
da Sé... É por isso que ele está vivo até hoje.
Única referência “bibliográfica”
Autor: O Interlocutor da Praça da Sé. Obra: A conversa. Autor sem
nome, obra sem título, publicação sem editora. A obra está disponível
para todos, de todos os segmentos sociais, não para ser lida, mas para
quem quiser experimentá-la e vivê-la em qualquer praça que seja. Preço:
variável, podendo ser bastante custoso ou prazeroso, dependendo de
cada conversador, mas sempre será profundamente compensador.
Notas
(1) Cumpre dizer que o episódio acima se deu na época em que vinham
acontecendo cenas de violência na cidade de São Paulo, com ataques a
ônibus e assassinatos.
(2) Argumentando pelo extremo, até mesmo o grande latifundiário que se sente
injustiçado e violentado por ter tido uma de suas diversas fazendas invadida
e desapropriada para fins de assentamento, até ele deve ser respeitado em sua
fala sobre o que é injustiça e violência. O entendimento não amadurecerá e
não criará raízes, sem que sua fala também seja ouvida e processada, dentro
de um diálogo que será sempre e sempre paradoxal e jamais concluído.
Alvino Augusto de Sá
Professor de Criminologia na Faculdade de
Direito do Largo São Francisco – USP.
 Publicação Oficial do
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
Promoção de fins por meio de normas penais:
possíveis mecanismos de um necessário controle
Raquel Lima Scalcon
Um questionamento acerca dos fins ou das finalidades no Direito
Penal não é algo propriamente novo, seja em relação à categoria do crime,
seja em relação à da pena. Exemplificativamente, Franz von Liszt já
falava, em seu Tratado de direito penal, acerca da necessária orientação
da pena a uma eficaz prevenção geral(1) e especial.(2) Todavia, defende-se
que no contexto atual de elaboração, de vigência e de aplicação da norma
penal, o sentido de uma indagação acerca das finalidades jurídico-penais
revela-se muito distinto.
Fato é que a realidade do Direito Penal – assim como do Direito
em geral – na qual estava historicamente situado Liszt, sujeitava-se a
um paradigma científico muito particular: o Positivismo Naturalista.
Contexto, esse, que reputava por verdadeiro somente o que fosse
passível de controle objetivo pela experiência sensível e, portanto, livre
de influências arbitrárias da “vontade” (leia-se: subjetivismo).
A exigência de precisão e de certeza, ideal anteriormente próprio
apenas às ciências da natureza (Naturwissenschaft), ganhou autonomia
e importância, tornando-se traço definidor do que poderia – ou não – ser
qualificado como científico. Dessa maneira, a preocupação de conformar
a Ciência Jurídica com tais exigências era tamanha, que impulsionou
pensadores da época, como Hans Kelsen, a elaborar obras ao estilo
da Teoria pura do direito (Reine Rechtslehre, 1934), cujo horizonte de
sentido era justamente o de “limpá-lo” de interferências externas.
Nesse pano de fundo, conquanto não se negasse que a aplicação das
normas jurídicas gerava consequências concretas, bem como que visava
a uma série de finalidades empíricas, sustentava-se que tais efeitos e
objetivos não poderiam (nem deveriam) integrar o objeto de estudo do
Direito. Tratava-se, pois, de problemas de ordem social, econômica,
política, filosófica, histórica etc., mas não de questões jurídicas.
6 Mesmo Liszt, que já falava em fins preventivos da pena, relegava,
todavia, o seu exame à Criminologia, assim como a definição de
metas e de objetivos à Política Criminal. O Direito Penal era, na sua
famosa expressão, exclusivamente a “Magna Charta do criminoso”.
A Dogmática, portanto, deveria estar imune a problemas concretos,
atuando como um “muro de contenção” desses influxos, os quais não
poderiam adentrar, sob pena de corrompê-la.
Um tal paradigma ressoou por muitos anos no Direito (em sentido lato),
o qual se absteve – ao menos explicitamente – de estudar, pesquisar,
questionar e examinar categorias como: fins, consequências empíricas,
eficácia e eficiência sociais. No que tange ao Direito Penal, foi Claus Roxin
quem teve o inegável mérito (e também a notável ousadia) de defender
que essa segmentação tão estanque não mais se sustentava. Eficiência
na prevenção e no alcance de objetivos político-criminais não apenas
deveriam integrar, sim, o objeto de estudo do Direito Penal, como a
própria construção das suas categorias dogmáticas deveria servir à
promoção e ao atingimento de tais fins (teoria funcionalista do delito).(3)
Do exposto, verificam-se duas relações muito diversas entre o Direito
Penal e as finalidades de Política Criminal: uma de desconfiança e não
inclusão (o Direito Penal é a “barreira intransponível”(4) da Política
Criminal) e outra de inserção e subserviência (o Direito Penal é “a forma
através da qual as finalidades político-criminais podem ser transferidas
para o modo de vigência jurídica”(5)). Pois bem, o presente ensaio tem
como objeto de análise o alcance e a promoção de fins de Política Criminal
por meio de normas penais no contexto da segunda relação descrita.
E esse é o lugar do qual se fala não apenas porque a primeira das
relações é falsa – o Direito não deve estar alheio a questões político-sociais,
nem seria capaz de fazê-lo(6) –, mas também porque a segunda é mais
ANO 21 - Nº 244 - MARÇO/2013 - ISSN 1676-3661
rica e problemática. É, concomitantemente, a mais capaz de gerar
importantes soluções, mas também a mais propensa a permitir e a
justificar arbitrariedades e violações a direitos fundamentais.
Por conseguinte, dada a indispensabilidade do reconhecimento
de fins como parte integrante do Direito Contemporâneo, é preciso
investigar de que maneira deve ocorrer tal inserção. Assim, tendo como
local de concretização da problemática explicitada o Direito Penal,
defende-se a necessidade de um triplo controle: (i) controle finalístico;
(ii) controle de limites; e (iii) controle de eficácia.
O primeiro teria por objeto as próprias finalidades perseguidas. Em
outros termos, perquirir-se-ia sobre a sua conformação constitucional.(7)
O segundo, por sua vez, indagaria se a promoção de tais fins, embora
legítima a priori, não geraria restrições insuportáveis a direitos
fundamentais contrapostos. Nesse momento, buscar-se-ia definir quais
os limites da atuação do Estado quando ele objetiva promover fins
relevantes. Em tal exame, de robusta complexidade, enfrentar-se-iam,
ainda, problemas referentes à proporcionalidade da medida, à inocorrência
de proibição de excesso e à superação de intenções consequencialistas.
Vencidas as análises anteriores, dever-se-ia, finalmente, empreender
a última investigação, a qual teria por objeto os instrumentos de aferição
do real alcance da finalidade buscada a partir da norma penal. Ora, nada
impede que o fim promovido seja legítimo e que não gere restrições
intoleráveis a direitos fundamentais contrapostos, mas que, concretamente,
não se verifique – ou pouco se verifique – o seu efetivo atingimento.
Esse controle é fundamental, haja vista que a constatação da plena
– ou quase plena – inocuidade fática do meio empregado (norma penal)
pode conduzir à invalidade de sua utilização, na medida em que enseja
restrições a direitos fundamentais sem contrapartida alguma. Nesse
sentido, Zaffaroni já advertiu, com propriedade, que o “dever ser” nada
mais é do que um “ser que ainda não é”, mas que “deve ser”.(8) Com
essa assertiva, o referido autor pretendeu salientar que a legitimidade
do discurso jurídico-penal (dever ser penal) depende não apenas da
sua coerência interna (plano deontológico), mas principalmente da sua
operatividade social (plano ontológico).
Noutros termos, por mais consistente que seja o sistema penal
em âmbito normativo, é preciso verificar a sua efetiva capacidade de
conformar a realidade. Um discurso jurídico-penal estruturado sobre
um “dever ser” que é incapaz de se traduzir futuramente em um ser,
isto é, de produzir as alterações fáticas prometidas, revela-se, conforme
Zaffaroni, falso e perverso, pois “engana, ilude e alucina” (9) – é um
dever ser que nunca será.
A gravidade da problemática exposta por tal autor justifica a relevância
do presente questionamento. Ao elaborar uma norma penal, o legislador
sempre visa a atingir determinado objetivo em termos político-criminais.
É inegável que uma normativa existe primordialmente – mas não só – para
concretizar um apontado fim. Portanto, deve-se, urgentemente, indagar as
reais – e não retóricas – condições de possibilidade de as normas penais
promoverem as finalidades às quais estão dirigidas, considerando que é
bastante plausível que elas simplesmente não sejam capazes de fazê-lo.
Se assim for, ter-se-á de admitir que cada vez mais se justificam
restrições a direitos fundamentais por meio de um discurso que se
revela falso. Falso porque afirma criminalizar uma conduta, processar
um indivíduo e executar uma sanção penal “para” atingir determinado
objetivo (em regra, fala-se em “tutela de bens jurídicos”), embora,
concretamente, pouco ou nada o alcance.
Para ilustrar o até aqui exposto, utilizar-se-á como exemplo a
Lei 12.683/2012, a qual alterou alguns dispositivos da Lei de Lavagem
de Capitais (Lei 9.613/1998). A finalidade buscada pela nova lei é tão
clara que está inclusive positivada em seu art. 1.º: “esta Lei altera a
Lei n. 9.613/98 [...] para tornar mais eficiente a persecução penal dos
crimes de lavagem de dinheiro”. Sendo assim, pergunta-se: e se a nova
lei, em que pese aumente penas e amplie o rol dos crimes antecedentes
simplesmente não tornar, faticamente, mais eficiente a persecução
penal dos crimes de lavagem de capitais, todo esse aumento punitivo
ainda encontraria justificativa? Será que não se estaria, nesta hipótese
(e em muitas outras), prendendo mais pessoas e por mais tempo sem
contrapartida real alguma, para além do mero efeito simbólico? E se
assim se constatasse, qual a consequência em termos de validade
constitucional da norma penal em questão? (10)
Pois bem, tendo em conta o exposto e diante de uma atual atividade
legislativa, no Brasil, assumidamente orientada a um aumento punitivo,
bem como em franca expansão horizontal, englobando mais e mais
bens jurídico-penais como objeto de tutela, é de se perquirir acerca
da capacidade de o Direito Penal cumprir tão vasta e extensa pauta de
encargos. Defende-se, de plano, uma posição bastante cética quanto à
possibilidade de ele corresponder às expectativas que lhe são dirigidas.
Tal ceticismo não decorre de uma leviana crença na suposta
“ineficiência patológica” do Direito Penal, mas da percepção – já advertida
por Faria Costa(11) – de que lhe pedimos hoje o que ele jamais poderá um
dia nos dar. Ou, ainda, na exata constatação de Mia Couto: “no conflito
entre expectativa e realidade, é comum o sentimento de desapontamento
que faz pensar que, no passado, o futuro já foi melhor”.(12)
Notas
(1) Conforme Listz, a execução da pena incide “sobre os cidadãos em geral
porque, de um lado, pela sua força de intimidação, refreia as tendências
criminosas (prevenção geral) e, por outro lado, mantendo o direito, firma
e fortalece o sentimento jurídico dos cidadãos” (Liszt, Franz von. Tratado
de direito penal allemão. Traduzido por José Hygino Duarte Pereira. Rio de
Janeiro: F. Briguiet & C, 1899. t. I, p. 99 e s.).
(2) A pena, para Liszt, incidiria “especialmente sobre o delinquente mesmo.
Conforme a natureza e a extensão do mal da pena, diferente pode ser o centro
de gravidade do efeito exercido”, isto é, ou haveria sua “intimidação”, ou,
mais intensamente, sua “inocuização” (Liszt, Franz von. Op. cit., p. 100).
(3) Conforme Roxin, “submissão ao direito e adequação a fins político-criminais
(Kriminalpolitische Zweckmäβigkeit) não podem contradizer-se, mas
devem ser unidas numa síntese” (Roxin, Claus. Política criminal e sistema
jurídico-penal. Traduzido por Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
p. 20. Tradução de: Kriminalpolitik und Strafrechtssystem).
(4) A expressão original é “unübersteigbare Schranke” (Liszt, Franz von.
Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge. Reimp. Berlim: Guttentag, Walter de
Gruyter, 1970. v. 2, publicação original de 1893, p. 80).
(5) Roxin, Claus. Op. cit., p. 82.
(6) A esse respeito, explica Muñoz Conde: “desde el momento en que el
Derecho Penal es un instrumento de configuración política y social, es
necesario que también se tengan en cuenta en su elaboración sistemática
los fines y funciones que se pretenden conseguir con él” (Muñoz Conde,
Francisco. La relación entre sistema del derecho penal y política criminal:
historia de una relación atormentada. Revista de Estudos Criminais, Porto
Alegre, n. 27, ano VII, p. 9-41, out.-dez. 2007, p. 12).
(7) Conforme Hassemer, uma proibição penal apenas se justifica quando
“persegue de forma adequada uma finalidade admitida” (Hassemer,
Winfried. ¿Puede haber delitos que no afecten a un bien jurídico penal?
In: Hefendehl, Roland (Ed.). La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de
legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático? Madrid:
Marcial Pons, 2007. p. 99 – grifado).
(8) Zaffaroni, Eugenio Raúl. En busca de las penas perdidas. Deslegitimación
y dogmática jurídico-penal. 2. ed. Bogotá: Temis, 1990. p. 9.
(9) Idem, ibidem.
(10) Respondendo a indagação semelhante, Albrecht sustenta que a mera alusão
à “luta contra a criminalidade” não confere legitimidade ao Direito Penal
quando “os resultados das práticas repressivas são demasiado pobres e
completamente contraproducentes” (Albrecht, Peter-Alexis. El derecho
penal en la intervención de la política populista. In: Instituto de Ciencias
Criminales de Frankfurt (ed.). Área de Derecho Penal de la Universidad de
Pompeu Fabra (ed. española). La insostenible situación del Derecho Penal.
Granada: Editorial Comares, 2000. p. 482).
(11) Faria Costa, José Francisco de. Reflexões mínimas e tempestivas sobre o
direito penal de hoje. In: ______. Direito penal e globalização. Reflexões
não locais e pouco globais. Coimbra: Coimbra Ed. e Wolters Kluwer
Portugal, 2010. p. 19.
(12) Couto, Mia. E se Obama fosse africano? e outras interinvenções. Lisboa:
Caminho, 2009. p. 128.
Raquel Lima Scalcon
Mestre em Ciências Criminais pela PUC-RS.
Graduada em Direito pela UFRGS.
Professora Substituta de Direito Penal e Criminologia na 7
Faculdade de Direito da UFRGS (Graduação).

BOLETIM IBCCRIM - ISSN 1676-3661 -
COORDENADOR- CHEFE:
Rogério Fernando Taffarello
COORDENADORES ADJUNTOS:
Cecilia de Souza Santos,
José Carlos Abissamra Filho,
Matheus Silveira Pupo e
Rafael Lira
CONSELHO EDITORIAL:
Alberto Alonso Muñoz, Alexandre Pacheco Martins,
Alexandre Soares Ferreira, Ana Elisa Liberatore S.
Bechara, Anderson Bezerra Lopes, Andre Adriano
Nascimento da Silva, André Azevedo, André Ricardo
Godoy de Souza, Andre Pires de Andrade Kehdi, Andrea
Cristina D´Angelo, Átila Pimenta Coelho Machado,
Bruno Salles Pereira Ribeiro, Bruno Redondo, Carlos
Roberto Isa, Caroline Braun, Cecilia Tripodi, Cláudia
Barrilari, Christiany Pegorari, Conrado Almeida Corrêa
Gontijo, Daniel Allan Burg, Daniel Del Cid, Danilo
Dias Ticami, Danyelle da Silva Galvão, Douglas Lima
Goulart, Eduardo Augusto Paglione, Eleonora Rangel
Nacif, Fabiana Zanatta Viana, Felipe Mello de Almeida,
Fernanda Carolina de Araújo, Fernando Gardinali,
Flávia Guimarães Leardini, Guilherme Lobo Marchioni,
Hugo Leonardo, Ilana Martins Luz, Jacqueline do
Prado Valles, Jamil Chaim Alves, José Carlos Abissamra
Filho, Jovacy Peter Filho, Karlis Mirra Novickis, Larissa
Palermo Frade, Leopoldo Stefanno Gonçalves Leone
Louveira, Marcel Figueiredo Gonçalves, Marco Aurélio
Florêncio Filho, Maria Jamile José, Matheus Silveira
Pupo, Milene Maurício, Nathália Rocha de Lima, Pedro
Beretta, Rafael Carlsson Gaudio Custódio, Rafael Fecury
Nogueira, Rafael Lira, Renato Stanziola Vieira, Rodrigo
Nascimento Dall´Acqua, Tatiana de Oliveira Stoco,
Theodoro Balducci de Oliveira e Vinícius Lapetina.
COLABORADORES DE PESQUISA DE JURISPRUDÊNCIA:
Allan Aparecido Gonçalves Pereira, Ana Elisa L. Bechara,
André Adriano Nascimento Silva, Andrea D’Angelo, Bruna
Torres Caldeira Brant, Camila Austregesilo Vargas do
Amaral, Cássia Fernanda Pereira, Cássio Rebouças de
Moraes, Cecilia Tripodi, Chiavelli Facenda Falavigno,
Daniel Del Cid, Débora Thaís de Melo, Eduardo
Samoel Fonseca, Eduardo Velloso Roos, Érica Santoro
Lins Ferraz, Fabiano Yuji Takayanagi, Felipe Bertoni,
Fernanda Carolina de Araujo, Giancarlo Silkunas Vay,
Gustavo Teixeira, Indaiá Lima Mota, Isabella Leal Pardini,
Jacqueline do Prado Valles, João Henrique Imperia,
José Carlos Abissamra Filho,  Leopoldo Stefanno Leone
Louveira, Luís Fernando Bravo de Barros, Marcela
Venturini Diorio, Marcos de Oliveira, Matias Dallacqua
Illg, Milene Mauricio, Mônica Tavares, Nathália Oliveira,
Nathália Rocha de Lima, Natasha Tamara Praude Dias,
Orlando Corrêa da Paixão, Paulo Alberto Gonzales
Godinho, Priscila Pamela dos Santos, Renan Macedo
Villares Guimarães, Renato Silvestre Marinho, Renato
Watanabe de Morais, Ricardo Stuchi Marcos, Roberta
Werlang Coelho, Suzane Cristina da Silva, Thaís Tanaka e
Thaísa Bernhardt Ribeiro.
PROJETO GRÁFICO:
Lili Lungarezi - lililungarezi@gmail.com
PRODUÇÃO GRÁFICA:
Editora Planmark - Tel.: (11) 2061-2797
planmark@editoraplanmark.com.br
Impressão: Ativaonline - Tel.: (11) 3340-3344
O Boletim do IBCCRIM circula exclusivamente entre os associados e
membros de entidades conveniadas.
O conteúdo dos artigos publicados expressa a opinião dos autores,
pela qual respondem, e não representa necessariamente a opinião
deste Instituto.
Tiragem: 11.000 exemplares
ENDEREÇO DO IBCCRIM:
Rua Onze de Agosto, 52 - 2º andar
CEP 01018-010 - S. Paulo - SP
Tel.: (11) 3111-1040 (tronco-chave)
www.ibccrim.org.br

ANO 21 - Nº 244 - MARÇO/2013 - ISSN 1676-3661

 Publicação Oficial do
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
O estágio inicial de implementação do
monitoramento eletrônico no Brasil
Bernardo de Azevedo e Souza
O debate sobre o monitoramento eletrônico (ME) no Brasil é
recente, muito embora o sistema venha sendo utilizado efetivamente
nos Estados Unidos desde o início dos anos 80.(1) As primeiras propostas
legislativas, de autoria dos deputados Marcus Vicente (PL nº 4.342)
e Vittorio Medioli (PL nº 4.834), confirmavam já existir, em 2001, a
preocupação do Congresso Nacional com a realidade do nosso sistema
prisional, que, à época, contava com mais de 230 mil presos. O ano
de 2007 foi marcado pelo advento de mais cinco projetos legislativos
(PL nº 337, 510 e 641 e PLS nº 165 e 175), que, por tratarem de matérias
idênticas, acabaram sendo condenados em um único: o PL 1.288/2007.
Enviado para sanção presidencial, o projeto, após sofrer alguns vetos,
acabou sendo transformado na Lei 12.258/2010.
Restrito inicialmente à execução penal (nas hipóteses de saída
temporária do preso em regime semiaberto e no âmbito da prisão
domiciliar), o ME adquiriu nova roupagem com o advento da
Lei 12.403/2011 (como medida alternativa à prisão preventiva), tendo
sua utilização estendida aos indiciados (durante o inquérito policial)
e aos acusados (durante o curso da ação penal), de modo a impedir o
encarceramento destes antes do trânsito em julgado da sentença penal
condenatória.
Apesar de transcorridos mais de dois anos da Lei 12.258/2010
(e mais de um ano da Lei 12.403/2011), denota-se, em verdade, que
a maioria dos estados ainda não colocou em prática o sistema de ME.
Em levantamento realizado pelo Portal de Notícias da Globo (G1)(2),
foi constatado que, até 04 de julho de 2011, apenas três estados haviam
implementado o ME (Rio de Janeiro, Rondônia e São Paulo).
8 A curiosidade acadêmica advinda das investigações realizadas no
âmbito do Grupo de Pesquisa em Políticas Públicas de Segurança e
Administração da Justiça Penal (GPESC) da Pontifícia Universidade
Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS), bem como a constatação
de que apenas 11% da totalidade do país estava utilizando o sistema
até então, me estimulou a delinear um panorama mais abrangente e
atualizado do processo de implementação. Assim, durante os meses de
setembro, outubro e novembro de 2012 entrei em contato (quase que
diariamente) com as Secretarias de Administração Penitenciária(3) de
cada um dos estados da Federação, no intuito de saber: (a) quais deles
já haviam implementado o sistema de ME e (b) quais as principais
dificuldades encontradas no processo de implementação.
Com base nas respostas fornecidas, pude verificar que, até
novembro de 2012, sete estados já haviam implementado o ME: Acre,
Alagoas, Ceará, Pernambuco, Rondônia, Rio de Janeiro e São Paulo.
O levantamento também permitiu aferir as principais dificuldades
enfrentadas pelos estados no processo de implementação do ME. Passo
a destacar algumas delas.
Amazonas, Mato Grosso e Piauí, por exemplo, apresentaram
certa resistência para implementar o sistema de ME. Não obstante os
avanços tecnológicos e as experiências realizadas em outros países,
há a concepção de que a medida é ineficaz e fomenta a impunidade,
diante da possibilidade de rompimento da pulseira ou tornozeleira
eletrônica pelo monitorado a qualquer tempo. Alguns estados, como
Minas Gerais e Rio Grande do Sul, muito embora já tenham realizado
testes experimentais com tornozeleiras eletrônicas, ainda aguardam o
ANO 21 - Nº 244 - MARÇO/2013 - ISSN 1676-3661
término do processo licitatório para implementar o ME.
Em Roraima, o ME vem sendo obstaculizado em virtude da
expressiva vegetação existente em algumas regiões (sobretudo as
periféricas), que não são atingidas pelo sinal de satélite e de telefonia
móvel. Apenas as áreas centrais roraimenses são, assim, contempladas
com o sinal, o que dificulta o processo de implementação em relação
às demais. Já no Amapá, uma das principais dificuldades enfrentadas
concerne à inexistência de banda larga de Internet para assegurar maior
eficiência no funcionamento do sistema de ME.
Distrito Federal e Rio Grande do Norte estão avaliando a relação
custo-benefício das tecnologias de controle eletrônico existentes no
mercado, solicitando, para tanto, orçamentos a empresas antes de
adquirir os equipamentos de ME.
Estados que já implantaram o ME, como Alagoas e Pernambuco,
apresentaram dificuldades associadas à operacionalidade, salientando
haver necessidade de se criar normativas para impor regras aos
monitorados, bem como legislação específica para punir aqueles que
violam a medida.
A investigação constatou um significativo avanço no processo de
implementação do ME no país desde julho de 2011, de três estados
(Rio de Janeiro, Rondônia e São Paulo) para sete (Acre, Alagoas, Ceará,
Pernambuco, Rio de Janeiro, Rondônia e São Paulo), configurando,
desse modo, um aumento de 11 para 26%. Contudo, apesar da melhoria
deste quadro, é importante destacar que nosso país ainda pode evoluir
(e muito) no âmbito do ME. Destacam-se, aqui, os estudos da
Conférence Permanente Européenne de la Probation (CEP)(4), os
quais constituem importante referencial a ser observado pelo Brasil
para aprimorar cada vez mais o uso da medida, ainda que o verdadeiro
aprendizado resida, de fato, na prática do cotidiano.
Notas
(1) Sobre as origens do ME, ver AZEVEDO E SOUZA, Bernardo de.
O panóptico virtual: como dois irmãos gêmeos, o musical West Side Story,
o Homem-Aranha e um juiz de direito contribuíram para o nascimento
do monitoramento eletrônico. São Paulo: IBCCRIM, ano 20, n. 241,
dez 2012, pp. 10-12.
(2) Disponível em: <http://migre.me/cbCM8>. Acesso em: 13 set 2012.
(3) Muito embora se tenha optado por uma denominação genérica, destaca-se
que o nome das secretarias responsáveis pelo ME varia de estado para
estado. Além disso, em alguns estados existem departamentos específicos,
vinculados ou não às secretarias, que se incumbem do ME.
(4) Trata-se de um importante foro de discussão entre países que já adotam
o ME. A CEP organiza conferências e workshops em que se reúnem
acadêmicos, profissionais da Justiça Criminal e profissionais da probation
e serviços semelhantes em toda a Europa, visando a compartilhar os
resultados que estão sendo obtidos pelo uso do sistema de ME, bem
como debater (e aprimorar) as principais dificuldades encontradas.
Mais informações em: <www.cep-probation.org>.
Bernardo de Azevedo e Souza
Mestrando em Ciências Criminais (PUC-RS).
Especialista em Ciências Penais (PUC-RS).
Advogado.
Os crimes digitais e as Leis 12.735/2012 e
12.737/2012
Marcelo Xavier de Freitas Crespo
Há tempos ouve-se dizer que a Internet carece de regulamentação e
que, justamente pela inexistência de normas específicas, inviabiliza-se a
persecução penal de ilícitos praticados no âmbito tecnológico. Todavia,
tendo-se em consideração a classificação dos crimes digitais próprios
(ou puros) e, ainda, dos crimes digitais impróprios (ou mistos),(1) tal ideia
se mostra equivocada na medida em que muitas ações havidas no âmbito
da tecnologia já podiam ser alvo de investigação e processo penal,
como eram os casos dos crimes contra a honra e aqueles relacionados à
pornografia infantil, por exemplo.
Ocorre que o contexto de punição relativo à prática dos crimes
digitais recentemente sofreu alteração pelo advento das Leis 12.735
e 12.737. Publicadas em 3 de dezembro de 2012, com vacatio legis
de 120 dias, foram apelidadas respectivamente de “Lei Azeredo” e
“Lei Carolina Dieckmann” em alusões ao relator do projeto e, também,
à atriz global protagonista de episódio em que teve fotos com conteúdo
de nudez divulgadas por toda Internet no último mês de maio. Assim, os
crimes digitais, que têm presença cada vez mais frequente no cotidiano,
passaram a contar com mais algumas normas que tipificam condutas antes
irrelevantes para o Direito Penal. Nesse sentido, pretendeu-se criminalizar
a criação e disseminação de vírus computacional, os ataques tipo
Denial of Service (DoS) e, ainda, o chamado hacking (invasão a sistemas),
entre outras condutas. Vejamos os principais pontos das mencionadas leis.
A “Lei Dieckmann” (12.737/2012), que modificará o Código Penal
para inserir os arts. 154-A e 154-B criou o tipo penal de “invasão de
dispositivo informático” e regulamentou sua ação penal.(2) Segundo o
art. 154-A, ter-se-á “invasão” quando alguém “Invadir dispositivo
informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante
violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter,
adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa
ou tácita do titular do dispositivo, instalar vulnerabilidades ou obter
vantagem ilícita”. Sua inserção se localiza no Capítulo VI – Dos Crimes
contra a Liberdade Individual, do Título I – Dos Crimes contra a Pessoa,
do Código Penal, de forma que poderá advir questionamento no tocante à
sujeição passiva das pessoas jurídicas ao delito. Entretanto, considerando-se
o âmbito de proteção da norma (obtenção, adulteração ou destruição
de dados), esta discussão muito provavelmente não subsistirá. Parece,
então, que o tipo penal, muito mais que a “liberdade individual”, busca
tutelar a segurança dos sistemas, o que, aliás, é fundamental. Afinal, sem
que pudéssemos neles confiar jamais alcançaríamos o atual patamar de
desenvolvimento nos diversos ramos do conhecimento.
Quanto à redação do art. 154-A, o núcleo “invadir” significa penetrar
em um determinado lugar e ocupá-lo pela força, abusivamente; conquistar.
Tem-se, portanto, a ideia de que o acesso ao dispositivo informático deve
necessariamente ocorrer mediante a transposição de uma barreira, de um
mecanismo de segurança (como um firewall ou senhas de acesso) sem
os quais não haveria falar em “invasão”, mas de acesso. Redundante,
portanto, a menção a “violação indevida de mecanismo de segurança”.
Frise-se que haverá crime impossível por impropriedade do objeto, caso
o dispositivo se encontre desprotegido.
O objeto da conduta, o alvo do devassamento, são os “dispositivos
informáticos”, o que abrange não apenas os computadores, mas
telefones celulares, tablets, pen drives, entre outros. Antes que se
critique a amplitude da norma neste particular, é preciso ressaltar que,
caso a redação tivesse sido mais restrita, mencionando, por exemplo,
“computador” em lugar do “dispositivo informático”, condutas de
invasão que atingissem outros aparelhos não poderiam ser punidas,
tornando a tipificação pouco útil em uma sociedade em que grande
ANO 21 - Nº 244 - MARÇO/2013 - ISSN 1676-3661
parte do tráfego de dados na internet advém de equipamentos móveis.(3)
Este tipo penal exige, ainda, o especial fim de agir: apenas se
poderá cogitar do crime em comento se tiver o agente, ao invadir o
dispositivo informático, a finalidade de obter, adulterar ou destruir dados
ou informações ali armazenadas, instalar vulnerabilidades ou obter
vantagem ilícita.(4) Note-se que o crime é formal, sendo despiciendo o
resultado para que reste consumado. Além disso, é fundamental apontar
que a invasão por si só, ainda que com violação de mecanismos de
segurança, não recebeu reprimenda do legislador.
Não haverá também que cogitar de crime nas hipóteses de realização
de penetration tests, isto é, os métodos de avaliação das vulnerabilidades
de um sistema por meio de simulações de ataques, normalmente ultimadas
pelo departamento de T.I.5 das próprias empresas, ou por consultorias
especializadas contratadas para tal fim. Aliás, isso decorre da própria
interpretação do tipo penal, que exige, para sua consumação, que a invasão
ocorra sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo.
Saliente-se, ademais, que a vantagem pretendida pelo agente, isto é,
qualquer benefício, ganho ou lucro, deve ser ilícita, indevida, seja ela
econômica ou não. Do contrário, caso não almeje o agente obter uma
vantagem, mas tão somente deixar o dispositivo da vítima desprotegido,
não se caracterizará este delito.
Relativamente às penas, sendo as máximas cominadas no caput
e no § 3.º do art. 154-A não superiores a dois anos, classificam-se as
condutas como infrações de menor potencial ofensivo (art. 61 da
Lei 9.099/1995). Assim, a competência para seu processamento e
julgamento será dos Juizados Especiais Criminais, excetuados os casos
em que a complexidade ou circunstância dos fatos imponham sua remessa
ao juízo comum. Julga-se, entretanto, que isso ocorrerá com frequência,
tendo-se em vista que a materialidade desses ilícitos será quase sempre
9
comprovada por meio de perícias computacionais. A complexidade dessa
prova não se coaduna com os princípios da informalidade, celeridade e
simplicidade, norteadores dos procedimentos em curso perante o Juizado
Especial (art. 62 da Lei 9.099/1995). Também o trâmite dos autos perante
a Justiça Comum, por ser em tese mais lento e conjugado às possíveis
demoras em se concluírem as perícias, propiciará mais facilmente a
ocorrência da prescrição em razão de as penas serem diminutas.
Ainda quanto ao art. 154, seu §1.º incrimina conduta “assemelhada”,
visando punir a conduta daqueles que fabricam, oferecem, distribuem
ou vendem a terceiros, ou simplesmente difundem aleatoriamente
dispositivos ou programas de computador que possam ser utilizados
por terceiros para invadirem dispositivos informáticos ou neles instalar
vulnerabilidades.(6) Pretendeu aqui o legislador punir a conduta de quem
instala malwares em dispositivos informáticos para, sub-repticiamente,
obter informações e dados que lhes possam trazer uma vantagem ilícita.
É o caso dos famigerados trojans e keylloggers, quase sempre instalados
para obter senhas de banco dos usuários.(7)
No § 2.º do art. 154-A há previsão de causa de aumento de pena de
um sexto a um terço caso das condutas decorra prejuízo econômico. A
lei previu, ainda, penas mais rigorosas no § 3.º para os casos em que, da
invasão, resulte a obtenção de informações sensíveis, como o conteúdo
de comunicações eletrônicas privadas armazenadas nos dispositivos
informáticos da vítima. Não se confunde, todavia, essa conduta, com
o conhecimento das comunicações em simultaneidade à sua realização
entre os interlocutores, o que ensejaria a aplicação do art. 10 da
Lei 9.296/1996, por se configurar interceptação telemática. Este mesmo
parágrafo (3.º) pune a obtenção de segredos comerciais ou industriais,
 Publicação Oficial do
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
sendo desnecessário que sejam utilizados para qualquer finalidade
específica. Por fim, esta norma também incriminou o controle remoto
não autorizado do dispositivo invadido. Saliente-se, contudo, que a
manutenção remota de sistemas por empresas prestadoras de serviço
não caracteriza o crime, salvo quando ultrapassar a finalidade ínsita ao
serviço e desdobrar-se para uma velada e escusa obtenção, adulteração
ou destruição de dados ou informações do dispositivo em manutenção.
Por seu turno, no § 4.º há causa de aumento de pena de um a dois
terços sempre que houver “divulgação, comercialização ou transmissão a
terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos, se o fato não
constitui crime mais grave”. Trata-se de uma necessária complementação
ao parágrafo anterior porque, normalmente, a obtenção de informações
sigilosas e de segredos comerciais ou industriais visa a um proveito
econômico para o agente, o qual será obtido com a comercialização ou
transmissão a terceiros, ou a um prejuízo para o concorrente, o que se
dará na hipótese de indevida divulgação para o mercado. A divulgação e
a exploração econômica desses dados ou informações podem caracterizar
também o crime de concorrência desleal previsto no art. 195, XII, da
Lei 9.279/1996.(8) Porém, pode-se sustentar que, por ser posterior, a
Lei 12.737 prevalecerá nas modalidades “divulgação” e “exploração”.
No § 5.º, que encerra as disposições do art. 154-A, prevê-se que as
penas serão aumentadas de um terço até a metade nos casos em que os
crimes forem praticados em detrimento de autoridades públicas, haja
vista a natural maior gravidade de uma violação de informações que lhes
digam respeito pela função de que estão investidas.
A“Lei Dieckmann” pretendeu, ainda, incriminar a interferência em
sistemas ultimada pelos ataques Denial of Service ou, no vernáculo,
denegação de serviço. Por tal razão acrescentou um parágrafo ao
art. 266, que recebeu o nomen juris de “Interrupção ou perturbação
de serviço telegráfico, telefônico, informático, telemático ou de
informação de utilidade pública”. Cumpre salientar que o Código Penal
já havia tipificado a conduta do art. 266, caput, cujo objeto jurídico é
a incolumidade pública, e cujo objeto material se restringia então aos
serviços de telegrafia, radiotelegrafia e telefonia. Ao acrescentar o § 1.º se
pretendeu também resguardar o serviço telemático ou de informação de
utilidade pública, tipificando a conduta de quem o interrompe por meio
do Denial of Service, impede ou dificulta-lhe o restabelecimento. Faz-se
10 necessário, portanto, que o serviço afetado seja público, ainda quando
exercido por empresa concessionária (autorizatária ou permissionária).
Logo, atividades privadas de comércio eletrônico que não sejam de
utilidade pública não estão protegidas pela lei, pelo que, com a tipificação
advinda pela inserção do § 1.º não se resolve o problema dos ataques de
denegação de serviço contra particulares.
Por fim, a “Lei Dieckmann” previu uma alteração nos crimes de
falso, precisamente no art. 298 (falsificação de documento particular).
Assim, o parágrafo único passará a equiparar a falsificação de cartão de
crédito ou débito à falsificação de documento particular. Ressalta-se, no
entanto, que por diversas vezes este falso é um meio para a obtenção de
vantagem indevida, caso em que essa conduta restará absorvida pelo crime
de estelionato, nos termos da Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça.(9)
Não obstante, caso o agente venha, agora, apenas a falsificar os cartões, sem
a eles pessoalmente conferir algum uso, será punido pelo crime autônomo.
No que tange à “Lei Azeredo” (Lei 12.735/2012), que enquanto
projeto foi chamado de “AI-5 digital” por conta dos pontos polêmicos
ENTIDADES QUE RECEBEM O BOLETIM
AMAZONAS MATO GROSSO DO SUL
Associação dos Magistrados do Amazonas - Amazon Associação dos Defensores Públicos do Mato Grosso do Sul
PARANÁ
DISTRITO FEDERAL
Associação dos Magistrados do Distrito Federal e Territórios - Associação dos Delegados de Polícia do Estado do Paraná
AMAGIS/DF RIO DE JANEIRO
Defensores Públicos do Distrito Federal - ADEPDF Defensoria Pública Geral do Estado do Rio de Janeiro/ CEJUR
ANO 21 - Nº 244 - MARÇO/2013 - ISSN 1676-3661
que continha – especialmente pela previsão de guarda dos logs pelos
provedores de Internet(10)–, acabou esvaziada após acordo celebrado na
Câmara dos Deputados, sendo aprovada com apenas quatro artigos. Teve,
ainda, vetados dois deles de forma que o texto apenas determina que
“os órgãos da polícia judiciária estruturarão, nos termos de
regulamento, setores e equipes especializadas no combate à ação
delituosa em rede de computadores, dispositivo de comunicação ou
sistema informatizado”, além de introduzir dispositivo para obrigar que a
prática, a indução ou incitação de discriminação ou preconceito de raça,
cor, etnia, religião ou procedência nacional, praticados por intermédio
dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza,
tenham a cessação das respectivas transmissões radiofônicas, televisivas,
eletrônicas ou da publicação por qualquer meio.
Concluindo, para fins de repressão aos crimes digitais, era certa
a necessidade de melhor regulamentação de condutas praticadas no
âmbito e com o uso da tecnologia. Esperava-se, no entanto, que as leis
trouxessem conceitos mais precisos, penas mais adequadas à gravidade
das condutas e, ainda, a contemplação dos ataques Denial of Service
contra os particulares em geral.
Notas
(1) Crimes digitais próprios ou puros são também conhecidos como delitos de
risco informático. O bem jurídico tutelado é precipuamente a segurança dos
sistemas. Crimes digitais impróprios ou mistos são aqueles cujo envolvimento
com a tecnologia se resume à utilização de meios digitais como meio para sua
prática. Para maior detalhamento, vide o nosso Crimes digitais (São Paulo:
Saraiva, 2011).
(2) Será condicionada à representação como regra e, no caso de prática em
desfavor da Administração Pública, será pública incondicionada.
(3) Tráfego de dados móveis no mundo terá crescimento de 50% até 2018. Disponível
em: <http://imasters.com.br/noticia/trafego-de-dados-moveis-no-mundo-tera-
crescimento-de-50-ate-2018>. Vide, também, Tráfego de dados móveis no
Brasil crescerá 19 vezes até 2016. Disponível em: <http://convergenciadigital.
uol.com.br/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?infoid=29224&sid=17>. Ambos com
acesso em: 20.02.2013, às 12h35min.
(4) Aqui há uma impropriedade técnica da redação, tendo-se em vista que
“vulnerabilidades” não são instaladas, mas sim exploradas.
(5) Tecnologia da Informação.
(6) Um malware (vírus) não é propriamente um “dispositivo informático”
(periférico), mas um software, um programa de computador.
(7) São espécies de vírus computacionais – malwares.
(8) “Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: (…) XII – divulga,
explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se
refere o inciso anterior [dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou
prestação de serviços], obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante
fraude. Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.”
(9) “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é
por este absorvido.”
(10) Logs são registros de atividades gerados por programas de computador. Por
exemplo, registros da conexão de uma máquina na Internet, como dia, hora,
local etc.
Marcelo Xavier de Freitas Crespo
Doutor e Mestre pela USP.
Pós-graduado em Direito Penal pela
Universidade de Salamanca.
Advogado.
RIO GRANDE DO SUL
Associação dos Delegados de Polícia do Estado do
Rio Grande do Sul - ASDEP
SÃO PAULO
Ordem dos Advogados do Brasil – OAB/SP
Associação dos Delegados de Polícia de São Paulo - ADPESP
O Supremo Tribunal Federal, a restrição ao
habeas corpus e o marido traído
Tiago Abud da Fonseca e Henrique Guelber de Mendonça
1. Introdução
No ano de 2012, a partir de agosto, a Suprema Corte brasileira, ao
julgar os feitos distribuídos sob os números 109.956 e 111.909, alterou
o seu entendimento jurisprudencial e firmou posição no sentido da
impossibilidade de impetração de habeas corpus quando previsto no
ordenamento jurídico brasileiro recurso que vise atacar a decisão objeto
do remédio heroico.
Percebe-se, lamentavelmente, que a Corte Suprema acaba por prestar
um desserviço à causa da liberdade em homenagem à diminuição dos
feitos em tramitação naquele órgão jurisdicional.
Nas linhas que se seguem, pretende-se enfocar tal postura da
cúpula do Poder Judiciário brasileiro sob a ótica de ofensa à própria
Constituição da República, além de se buscar demonstrar, utilizando-se
uma metáfora, que se preferiu jogar a sujeira por debaixo do tapete a
enfrentar o verdadeiro problema que assoberba a justiça pátria.
2. A violação à Constituição da República pelo seu guardião
A Constituição da República, em seu art. 5.º, LXVIII, dispõe que
será concedido habeas corpus sempre que alguém estiver sofrendo ou se
achar prestes a sofrer coação a sua liberdade ambulatorial por ilegalidade
ou abuso de poder.
De plano, pela singela leitura do dispositivo invocado se percebe
que não há restrição alguma ao remédio na disposição constitucional,
de modo que vincular a impetração de habeas corpus à inexistência de
recurso previsto no ordenamento jurídico, hábil a atacar tal decisão,
soa como odiosa restrição à utilização do habeas, amputando-lhe o seu
manejo.
De outro viés, a Constituição da República estabelece que os
direitos e garantias nela expressos não excluem outros decorrentes dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja
parte, além de prever que os tratados e convenções que versem sobre
direitos humanos, preenchidos os requisitos estabelecidos pela Carta
Republicana, tem status de emenda constitucional (art. 5.º, §§ 2.º e 3.º).
É do conhecimento geral, que o Brasil é signatário do Pacto de
San José da Costa Rica ou, caso prefiram, da Convenção Americana
de Direitos Humanos. No art. 7.6 do referido Pacto Internacional está
cravado que “Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer
a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora,
sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura, se
a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados-partes cujas leis
prevêem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua
liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim
de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não
pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela
própria pessoa ou por outra pessoa”.
Alguns sustentarão, para limitar a incidência da Convenção
Americana de Direitos Humanos sobre o ordenamento jurídico brasileiro,
que o decreto que a aprovou não obedeceu ao quórum exigido pelo
art. 5.º, § 3.º, cuja redação foi dada pela Emenda Constitucional 45/2004,
além de pregarem que tal aprovação pelo Congresso Nacional é anterior
a referida emenda e, portanto, sem status constitucional.
ANO 21 - Nº 244 - MARÇO/2013 - ISSN 1676-3661
Todavia, a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta
tal interpretação, na medida em que, por força do Pacto de San José da
Costa Rica e de sua reconhecida hierarquia no ordenamento jurídico
pátrio, edita a Súmula Vinculante 25, impossibilitando a prisão civil do
depositário infiel. O Supremo Tribunal, por inúmeras vezes, assentou
que tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário sobre direitos
humanos possuem uma hierarquia mínima chamada de intermediária,(1)
que é supralegal, conquanto infraconstitucional.
Acrescente-se que o Min. Celso de Mello,(2) ecoando respeitada
doutrina, afirma que, por si só, tratados sobre direitos humanos têm
dignidade constitucional.
Ora, se a Convenção Americana de Direitos Humanos tem força
suficiente para impedir a prisão civil do depositário infiel, não pode ser
outra a interpretação quanto à limitação do uso do habeas corpus, que
não pela sua inconstitucionalidade.
Conclui-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal, ao nosso
juízo, trilhou o caminho da inconstitucionalidade ao limitar o manejo
do habeas corpus, seja pelo próprio atrofiamento do instituto, quando
exige a inexistência de recurso próprio para que seja admitido, seja
porque, na prática, eventual recurso não é possível de ser deduzido em
juízo por quem não detenha capacidade postulatória, quer porque não
é cabível recurso ordinário contra decisão tomada em outro recurso
ordinário.
3. Efeito prático da orientação jurisprudencial adotada pelo STF
A orientação jurisprudencial da Corte Suprema foi adotada para
diminuir o número de feitos distribuídos para as Cortes Superiores. 11
Incrementou-se a restrição prevista na Súmula 691, da Casa.
Entretanto, tal orientação tem possível efeito devastador quanto
às decisões adotadas perante o primeiro grau de jurisdição em
matéria criminal. No processo de conhecimento, excepcionando-se
os embargos de declaração, dois são os recursos cabíveis contra as
decisões proferidas pelo juízo criminal de primeiro grau: recurso em
sentido estrito e apelação, sendo certo que quando não há previsão legal
de interposição do primeiro, é cabível a apelação supletiva prevista no
art. 593, II, do CPP.
Em suma, a prevalecer o entendimento do Supremo Tribunal Federal,
dificilmente seria caso de impetração de habeas corpus contra decisão
do juízo de primeiro grau criminal no processo de conhecimento, já que
ora caberia recurso em sentido estrito, ora a apelação.
Não seria diferente na execução penal, já que a Lei 7.210/1984
prevê como recurso cabível, contra as decisões proferidas quanto ao
cumprimento da sanção e seus incidentes, o agravo.
Em outras palavras, embora não tenha sido este o objetivo, vingando
o posicionamento atual do Pretório Excelso – que se espera seja revisto
com brevidade – o capítulo do habeas corpus no Código de Processo
Penal para as decisões proferidas pelo juízo criminal de primeiro grau
será verdadeira letra morta, vez que sem aplicação, tamanha a restrição
ao remédio heroico.
Perceba-se que, concernente ao Superior Tribunal de Justiça, lá se
vai uma enxurrada de habeas corpus inadmitidos, notadamente no final
do último ano, mercê de aplicar a nova orientação da Corte Maior.(3)
 Publicação Oficial do
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
4. O verdadeiro problema da Justiça Criminal brasileira
A bem da verdade, lamenta-se na nova posição jurisprudencial do
STF a perda da chance de enfrentar a verdadeira razão da mazela da
Justiça Criminal brasileira.
Aliás, antes de limitar garantia fundamental,(4) poderia ter trilhado
a Suprema Corte o caminho de restringir o acesso à justiça do próprio
Estado brasileiro, principal descumpridor da lei produzida por ele
mesmo e que ainda assim tem para si uma “justiça” própria para resolver
os seus problemas (justiça federal e juízos fazendários estaduais), com
incontáveis recursos.
Não é esse o campo próprio para tal debate, que poderia servir,
inclusive, para sugerir a ampliação do número de ministros nos Tribunais
Superiores (por que não?), prestigiando-se aqui em discutir o problema
da Justiça Criminal no Brasil.
Com efeito, ao nosso singelo juízo, tudo passa por saber o verdadeiro
papel do Juiz Criminal, se paladino da defesa social ou se garantidor dos
direitos fundamentais.
A toda evidência, quando o Estado chama para si a tarefa de julgar
e cria o processo como forma de solução de conflitos, assim o faz para
reconhecer o direito do débil (o acusado) em oferecer resistência à
pretensão do titular do direito de ação em exercer o ius puniendi. Não fosse
para isso, não seria necessário o processo, deixando o débil à própria sorte
e sob o jugo da supremacia de força do próprio Estado Acusador.
Como corolário de tal conclusão, o Juiz Criminal deve ser o garante
dos direitos fundamentais, buscando assim fazer justiça em contrapartida
ao justiçamento feito pelos Juízes da Defesa Social.
O Superior Tribunal de Justiça, em liminar concedida pela Ministra
Laurita Vaz no HC 254.034, já teve a oportunidade de perceber que é
grande o número de magistrados e tribunais que tem prestigiado a defesa
social e, em nome dela, desatendido a jurisprudência dos Tribunais
Superiores quando pródiga em garantir direitos.
Pela importância do tema, vale a transcrição de parte da decisão
mencionada:
“No mais, no caso é nítida a afronta do Juízo de primeiro grau e
12 do Tribunal de origem aos posicionamentos deste Superior Tribunal,
o qual, ao editar a súmula acima mencionada, pacificou seu próprio
entendimento acerca da controvérsia, e cumpriu seu relevante papel
de unificador da interpretação das leis federais. Da mesma forma, há
ofensa à autoridade da Suprema Corte.
Relembre-se ao Magistrado de piso e à Corte origem que a edição
de súmulas é apenas o último passo do longo processo de uniformização
da jurisprudência, o que se dá após inúmeras discussões e divergências
acerca do sentido e alcance de dispositivos dentre os próprios ministros,
em diversos órgãos julgadores.
O acolhimento de posições pacificadas ou sumuladas pelos
tribunais superiores ou pelo Supremo Tribunal Federal – vinculantes,
ou não – está longe de significar um ‘engessamento’ dos Magistrados
de instâncias inferiores. O desrespeito, porém, em nada contribui
para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Sequer provoca
a rediscussão da controvérsia da maneira devida, significando,
tão somente, indesejável insegurança jurídica, e o abarrotamento
desnecessário dos órgãos jurisdicionais de superposição.
Em verdade, ao assim agirem, as jurisdições anteriores desprestigiam
o papel desta Corte de unificador da Jurisprudência dos Tribunais
Pátrios, e contribuem para o aumento da sobrecarga de processos que
já enfrenta este Sodalício, além de ensejar grande descrédito à atividade
jurisdicional, como um todo.
Por isso, devem os Julgadores de hierarquia jurisdicional ínfera
compreender que, neste Superior Tribunal de Justiça, onde apenas dez
ministros têm a hercúlea tarefa de julgar habeas corpus impetrados
contra Tribunais de apelação de todo o país, a contraproducente
ANO 21 - Nº 244 - MARÇO/2013 - ISSN 1676-3661
prolação de decisões contrárias aos posicionamentos desta Corte e do
Supremo Tribunal Federal é um grande e grave fator – desnecessário –
a concorrer para a demora na concretização da prestação jurisdicional,
causado pelos próprios Juízes das instâncias antecedentes”.
Como se percebe, concessa maxima venia, melhor teria andado o
Supremo Tribunal Federal se, ao revés de bitolar o habeas corpus, tivesse
caminhado na direção de averiguar a razão pela qual tal remédio é tanto
utilizado, chegando-se à fácil constatação de que a sua jurisprudência
não é lá muito seguida quando se trata de reconhecer direitos às pessoas
processadas criminalmente.
Fosse diferente, não teria o próprio Supremo Tribunal Federal
concedido 35% dos habeas corpus lá impetrados,(5) mesmo quando não o
conhece e paradoxalmente o concede de ofício, atestando a existência de
ilegalidade ao direito de ir e vir e, em última análise, a suma importância
do habeas.
5. Conclusão
Uma anedota conhecida dá conta de que o marido, vendo sua esposa
traí-lo com o amante no sofá, prefere se desfazer do objeto, a mandar
embora a traidora, como que impondo a culpa da traição ao divã.
Fica nessa interpretação do Supremo Tribunal Federal, ao menos
para o operário do Direito, a ideologia do marido traído.
A Suprema Corte se enveredou por limitar a utilização do
habeas corpus, a bem da estatística e das prateleiras vazias, como se a
culpa do excesso de feitos distribuídos nas Cortes Superiores pudesse ser
atribuída ao acusado no processo criminal ou a sua defesa, esquecendo-se
de enfrentar as causas da ilegalidade ao direito de liberdade, como se esta
não tivesse sendo cometida.
Como quer que seja, ainda é tempo de se divorciar dessa visão
deturpada, em homenagem ao direito de liberdade. Espera-se que seja
logo.
Notas
(1) HC 97.256/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Brito, j. 01.09.2010.
(2) HC 96.772/SP, 2.ª T., Rel. Min. Celso de Mello, j. 09.06.2009.
(3) São exemplos as decisões relatadas pelos Ministros Campos Marques
(convocado), Marco Aurélio Belizze, e Marilza Maynard (convocada),
respectivamente, HC 251.303/SP, AgRg no HC 254.399 e HC 169.556/RJ.
(4) A racionalização do acesso ao Supremo Tribunal Federal, tônica tradicional
e angustiante do processo civil, abre suas asas de forma robusta sobre o
processo penal, apegando-se a uma lógica que, ao revés de conformar
princípios constitucionais, privilegia o resultado, diga-se, o julgamento em
menor tempo e o conhecimento de um menor número de ações ou recursos,
em detrimento dos também princípios constitucionais do devido processo
legal, formal e substancial, da ampla defesa e do contraditório, enfim, do
acesso à ordem jurídica justa. O pano de fundo dos julgamentos mencionados
é esse: o de se privilegiar a tempestividade da prestação da atividade,
ignorando-se os reais vilões do abarrotamento da Corte. Erradamente, com
o respeito devido, empresta-se maior valia ao princípio mais recentemente
introduzido no texto da Constituição em detrimento daqueles obrados pelo
constituinte originário.
(5) Disponível em: <www.stf.jus.br>. Notícia: STF concede 35% dos
habeas corpus analisados. Quase 30% em favor de pessoas de baixa renda.
Publicado em 22.05.2009.
Tiago Abud da Fonseca
Mestre em Direito.
Professor de Processo Penal da Universidade Estácio de Sá.
Defensor Público no Estado do Rio de Janeiro.
Henrique Guelber de Mendonça
Mestre e Doutorando em Direito Processual pela UERJ.
Defensor Público no Estado do Rio de Janeiro.
Um lapso momentâneo da razão no Supremo
Lucas Costa Santos e Otávio Dias de Souza Ferreira
Em 20.04.2010, o então presidente do Supremo Tribunal Federal,
Ministro Gilmar Mendes, editou a Resolução 427 com o fim de regulamentar Número de HCs distribuídos por ano no STF:
pesquisa por registro de autuação entre 01.agosto e 31.julho no www.stf.jus.br
o processo eletrônico no tribunal. Entre diversas providências tomadas, 7000
logo após exigir que o habeas corpus fosse processado exclusivamente
6000
pelo peticionamento eletrônico, determinou o seguinte:
5000
“Art. 20. Os pedidos de ‘habeas corpus’ impetrados em causa
4859 4977
própria ou por quem não seja advogado, defensor público ou procurador 4000 4569 4609
poderão ser encaminhados ao STF em meio físico, mas deverão ser 3000 3479 Resoluão
digitalizados antes da autuação para que tramitem de forma eletrônica”. 2989
2000 2749 427/2010
Esse dispositivo, que ficou vigente por quase dois anos – sendo
1799
recentemente reformado pela Resolução 489, em 28.06.2012 –, significou 1000
874 1044 1100 1218
uma grave restrição do direito de acesso à Justiça no mais alto tribunal 0
do país -, pois todo advogado que tivesse de impetrar um habeas corpus

2000-2001

2001-2002

2002-2003

2003-2004

2004-2005

2005-2006

2006-2007

2007-2008

2008-2009

2009-2010

2010-2011

naquela Corte precisaria obrigatoriamente da utilização do sistema de
peticionamento eletrônico. Para tanto, é exigida uma certificação eletrônica,
que não é gratuita, e algumas habilidades com as novas tecnologias.
Essa inusitada restrição ao uso de habeas corpus é incompatível
com a realidade fática de muitos advogados brasileiros e compromete
princípios basilares da normativa nacional e internacional.
Uma das primeiras curiosidades ao se deparar com o estudo do tema
foi a de investigar eventual impacto no número de impetrações dirigidas
à Corte. Na elaboração de uma linha de tendência da história recente
desde 2000, dez anos antes da norma, percebe-se uma súbita redução de
autuação de habeas corpus nos dois anos seguintes à entrada em vigor
da Resolução 427, em 1.º.08.2010 (vide gráfico). Mas é possível que
existam outras variáveis contribuindo para explicar o fenômeno, não
havendo uma exclusiva relação causal.
Praticamente impossível será aferir quantas ordens de habeas corpus
foram afetadas devido à incidência dessa norma. Há aquelas que foram
rejeitadas de imediato na triagem. Algumas podem ter sido reelaboradas
e, depois de algum tempo, processadas pela via digital ou assinadas
por pessoas que não fossem advogados. Outras tantas devem ter sido
abandonadas. Para umas e outras a prestação do direito de acesso
à justiça foi prejudicada, mesmo que pela falta de celeridade para
corrigir situações potenciais de graves violações de direitos a demandar
providências imediatas.
Nesse contexto, é bom se ter em mente que, conforme declarações do
próprio Ministro Gilmar Mendes, nossa Corte Suprema tem apresentado
índices elevados de deferimento de habeas corpus, em torno de um
terço.(1)
Muitos advogados que não se adequaram às novas exigências talvez
tenham desistido de cogitar a impetração de novas ordens. E deve haver
também aqueles que ainda nem sabem que o fatídico dispositivo foi
reformado, restaurando a normalidade constitucional.
O mais inquietante, todavia, é que essa norma provocou lesão
substantiva ao Direito Civil de acesso à justiça em sua garantia mais
fundamental. Ofendeu gravemente o inc. LXXVII do art. 5.º da CRFB
sobre a gratuidade do habeas corpus. Na normativa internacional o
dispositivo violou prescrições da Declaração Universal dos Direitos
Humanos (art. VIII), do Pacto Internacional de Direitos Civis e
Políticos (art. 5, I; e art. 9, I), do Pacto de San José da Costa Rica
(arts. 7.º, 3 e 6; 8.º, 2, c e d) e na jurisprudência do Sistema
Interamericano seguiu na contramão da Opinião Consultiva OC-9/87 e
da decisão sobre o caso Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador.
A restrição ao princípio da gratuidade do habeas corpus é mais
indevida se considerarmos que ela é feita justamente para o advogado
2011-2012
– figura “indispensável à administração da justiça” (art. 134 da CRFB) –,
cujo ofício na esfera penal consiste sobretudo na garantia do Direito
Constitucional de defesa técnica.
Quando o inc. LV do art. 5.º da Constituição pretende assegurar a ampla
defesa “com os meios e recursos a ela inerentes”, inclui evidentemente o
direito a uma defesa técnica que supõe a assistência de um profissional
com conhecimentos teóricos do direito e que possa trazer um equilíbrio na
relação entre acusação e defesa. Nesse sentido, Aury Lopes Jr. afirma que
a defesa técnica promove uma “acertada presunção de hipossuficiência
do sujeito passivo, de que não tem conhecimentos necessários e suficientes
parar resistir à pretensão estatal, em igualdade de condições técnicas com
o acusador” (Lopes Jr., Aury. Introdução crítica ao processo penal. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 233 e ss.).
Além de o dispositivo ter ferido vários preceitos normativos, não 13
condiz absolutamente com a realidade social brasileira.
O peticionamento eletrônico ainda não está plenamente instituído
em todos os tribunais do território nacional e a certificação eletrônica
ainda não é um instrumento de trabalho indispensável ao exercício da
advocacia. Os tribunais inferiores e até mesmo o Superior Tribunal de
Justiça não preveem semelhante restrição para o habeas corpus.
O acesso à internet e à realidade digital ainda não se universalizou no
Brasil. Segundo pesquisa engendrada pelo Ibope Nielsen Online,(2) 73,9
milhões de brasileiros têm acesso à Internet, número que corresponde
a apenas 38% da população do país. Muitos dos advogados ainda não
se adaptaram às tecnologias digitais da contemporaneidade. A exclusão
digital atinge bons advogados, sobretudo aqueles de idade mais avançada
ou mais desprovidos de recursos econômicos, que teriam capacidade de
oferecer uma boa defesa técnica.
A parcela da população que mais necessita da ação constitucional de
habeas corpus para a tutela de sua liberdade é justamente aquela que mais
carece de condições econômicas para arcar com um advogado particular.
Quando conseguem contratar um, é mediante grande sacrifício. E muitos
desses advogados que se dedicam à defesa na esfera criminal dessa
população mais fragilizada sobrevivem também com dificuldades e
privações materiais.
A despeito da imposição do art. 134 da Constituição da República,
a Defensoria ainda é manifestamente deficitária em todo o País. No
mais das vezes, no lugar de uma Defensoria Pública bem estruturada
e operante, funcionam os mambembes convênios com a OAB, pelos

ANO 21 - Nº 244 - MARÇO/2013 - ISSN 1676-3661

 Publicação Oficial do
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
quais advogados cadastrados atuam no lugar da Defensoria e, ao final,
recebem do Erário um valor bastante modesto.
Contudo, o desempenho do Ministro Gilmar Mendes na função
atípica de legislar não foi nada promissor nessa Resolução 427, de modo
que, em menos de dois anos, foi necessária a elaboração de pelo menos
outras três Resoluções (442, 476 e 489) para corrigir ou revogar vários
de seus dispositivos, sendo o famigerado art. 20 certamente aquele que
gerou mais indignação. Sua redação foi enfim reformulada para a seguinte
forma: “Os pedidos de ‘habeas corpus’ poderão ser encaminhados ao
STF em meio físico, caso em que serão digitalizados antes da autuação,
para que tramitem de forma eletrônica”.
Ao cabo de um período de quase dois anos restaurou-se razão nesse
ponto do ordenamento, momentaneamente desflorada em uma prescrição
aparentemente singela, mas capaz de gerar graves consequências para a
vida de muitas pessoas, de cujos direitos mais caros restaram desprovidos
de sua proteção jurídica mais básica e essencial.
Breve análise dogmática do Decreto
Presidencial 7.873/2012 (que concede indulto e
comutação de penas)
Patricia Borin Ribeiro e Thiago Pedro Pagliuca dos Santos
Breve introdução
O indulto é causa de extinção de pena (art. 107, II, do CP). Já há
muitos anos é tradição do chefe do Poder Executivo federal expedir
decreto, em data próxima ao natal, concedendo indulto a quem preenche
determinados requisitos. No último ano não foi diferente. O Decreto
7.873/2012 inclusive inovou, em relação aos anteriores, em vários
14
aspectos. Por exemplo, trouxe o inédito art. 1.º, XVI, que visa a atingir
os condenados por crime patrimonial não violento cujo prejuízo não seja
superior a um salário mínimo.
Além do indulto, a comutação (que reduz substancialmente a pena
do sentenciado) também é prevista no decreto, em seu art. 2.º.
Os operadores do Direito que atuam na execução penal não podem
desconhecer os decretos presidenciais que dispõem sobre indulto e
comutação. A leitura do art. 1.º, por exemplo, é obrigatória, mas, por
razões metodológicas, seus incisos não serão objeto do presente texto.(1)
Passemos à análise de alguns aspectos relevantes do Decreto 7.873/2012.
Irrelevância de existência de processos em andamento
É certo que o art. 5.º (que dispõe que sobre a irrelevância de
processos penais em andamento para o reconhecimento do indulto)
não traz qualquer novidade; sua redação é idêntica desde o Decreto
7.420/2010. Mas sua importância não pode ser desdenhada e o operador
do Direito deve ficar atento, pois é comum, em alguns lugares, que a pena
resultante de sentença penal condenatória não transitada em julgado seja
somada, na guia de execução penal, àquela resultante de sentença penal
condenatória irrecorrível, sem qualquer ressalva, quando, em verdade,
não deve ser levada em consideração para o cálculo.(2)
Impossibilidade de se exigir “merecimento” do sentenciado
A competência constitucional privativa para indultar penas ou comutá-las
é da chefa do Poder Executivo, conforme art. 84, XII, da CF. A nobre
função do juiz da execução penal é, nesse ponto, tão somente verificar se
ANO 21 - Nº 244 - MARÇO/2013 - ISSN 1676-3661
Notas
(1) Esses dados correspondem ao balanço da atuação do Tribunal em 2007 e
2008, disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.
asp?idConteudo=101208> , acesso em: 03.11. 2012.
(2) Divulgada no dia 18.03.2011. Vide notícia no portal “G1”: <http://g1.globo.
com/tecnologia/noticia/2011/03/acesso-rede-no-brasil-cresce-96-em-2010-
e-chega-739-de-internautas.html>, acesso em: 03.11.2012.
Lucas Costa Santos
Especialista em Direito Penal e
Processual Penal pela PUC-SP.
Advogado.
Otávio Dias de Souza Ferreira
Mestrando em Ciências Sociais pela UNIFESP.
Advogado.
os requisitos estipulados no decreto presidencial estão ou não preenchidos.
Contudo há forte tendência de alguns juízes (poucos, é verdade(3))
a usurparem aquela competência constitucional. Em vez de simplesmente
verificarem se há o preenchimento dos requisitos do decreto, inovam
ilegalmente na ordem jurídica com a estipulação de outros, como
“merecimento”, “boa conduta”, “gravidade do crime” etc.(4)
Por essa razão, o art. 9.º, de maneira cristalina, prevê algo que
poderia causar perplexidade – pela sua redundância – ao intérprete
que desconhece aquela tendência usurpadora de alguns juízes:
“Para a declaração do indulto e comutação das penas é suficiente o
preenchimento dos requisitos previstos neste Decreto”.
Restrição aos condenados por crimes hediondos e equiparados, e
àqueles que cometeram falta grave nos doze meses anteriores à
publicação do decreto
Ainda que preencha todos os requisitos de qualquer dos incisos do
art. 1.º e do caput do art. 2.º, o sentenciado não faz jus ao indulto ou à
comutação de pena em duas hipóteses:
a) se lhe tiver sido aplicada “sanção, homologada pelo juízo
competente, em audiência de justificação, garantido o direito ao
contraditório e à ampla defesa, por falta disciplinar de natureza
grave, prevista na Lei de Execução Penal, cometida nos doze meses de
cumprimento da pena, contados retroativamente à data de publicação
deste Decreto” (art. 4.º, caput).
b) se a condenação for por qualquer dos crimes listados no
art. 8.º (crimes hediondos, equiparados e outros).
É errado, no entanto, dizer que nesses dois casos o indulto está
vedado por completo. Não está. O indulto humanitário (art. 1.º, X) e o
indulto da medida de segurança (art. 1.º, XI) são cabíveis em qualquer
hipótese (art. 4.º, § 2.º e art. 8.º, parágrafo único).
Ademais, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado – mas
desde que o outro óbice, da falta grave, não exista –, é possível o indulto
pelo art. 1.º, IX (extinção da pena de multa se a privativa de liberdade já
tiver sido integralmente cumprida) e pelo art. 1.º, XII. Esse último trata
de sentenciado que tenha tido sua pena privativa de liberdade substituída
por restritiva de direitos (ou com aplicação de sursis). Sua finalidade é
clara: atingir quem foi condenado por tráfico privilegiado e teve sua pena
privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos.(5) Ainda que se
considere o tráfico privilegiado crime hediondo (tese de que discordamos),
não é inconstitucional essa hipótese de indulto porque a Constituição veda,
no art. 5.º, XLIII, tão somente a graça (que é individual) e não o indulto
(que é coletivo), a autores de crimes hediondos e equiparados.
Referidas as exceções, voltemos às restrições.
Em relação à primeira situação (sanção disciplinar por falta grave
homologada em juízo), para que incida a restrição, a falta grave deve
ter ocorrido entre o dia 27.12.2011 (trata-se de prazo penal, incidindo
o art. 10 do CP) e 26.12.2012 (data da publicação do decreto). Faltas
graves anteriores ao dia 27.12.2011, ainda que a homologação judicial
tenha ocorrido no período referido, não podem ser consideradas para
prejudicar o sentenciado. Aliás, elas sequer servem para interromper o
lapso temporal exigido para o indulto, conforme disposição expressa
do art. 3.º, parágrafo único, do Decreto. Faltas graves cometidas
posteriormente à publicação do decreto também não vedam o indulto
ou a comutação (art. 4.º, § 1.º), o que ressalta a natureza declaratória da
decisão do juiz da execução penal.
A falta grave, por óbvio, só terá o condão de vedar o indulto ou a
comutação se a sanção disciplinar houver sido homologada judicialmente,
com respeito ao contraditório e à ampla defesa.
Pode surgir a interessante situação na qual haja suspeita de ter havido
cometimento de falta grave durante o período mencionado, mas ainda
não tenha havido pronunciamento judicial a respeito. O decreto poderia
ter disciplinado melhor a questão. Poderia, por exemplo, ter se inspirado
no Código Penal e vedado ao juiz da execução que se pronunciasse sobre
o indulto até que houvesse decisão judicial sobre a sanção disciplinar.(6)
Semelhante vedação, no entanto, inexiste. Seria um absurdo
recorrer à analogia com o art. 89 do CP para prejudicar a situação
do sentenciado (o princípio da legalidade veda a analogia in malam
partem em matéria penal).
O art. 4.º, § 1.º, do decreto deixa bem explícito que a prática de
falta grave “sem a devida apuração nos termos do caput não impede a
obtenção do indulto ou comutação de penas”.
Assim, se no momento de se pronunciar sobre o indulto a falta grave
estiver pendente de apreciação judicial, ela não poderá obstar os direitos
do sentenciado previstos no decreto.
Em relação à restrição do art. 8.º (crimes hediondos, equiparados e
outros), há alguns comentários a serem feitos.
O inc. II, ao tratar do tráfico de drogas, ampliou indevidamente a
restrição do indulto aos crimes dos arts. 34 a 37 da Lei 11.343/2006
(que, com exceção do art. 36, não são equiparados a hediondo).
Interessante notar que o mesmo inciso II não faz referência ao
art. 33, § 4.º (mas exclusivamente ao caput e ao § 1.º, como, aliás, já
vinham fazendo os decretos anteriores(7)), podendo-se daí concluir que
ao tráfico privilegiado não incide a proibição de indulto e comutação.
Finalmente, do art. 8.º, III, pode-se extrair que é possível a concessão
de indulto ou comutação àqueles sentenciados que praticaram crime
hediondo ou equiparado antes de o delito ser rotulado como tal, em
respeito ao princípio da irretroatividade da lei penal in pejus.(8) Assim, se
o sentenciado praticou homicídio qualificado antes de 6 de setembro de
1994, por exemplo, não incide a restrição. Quanto ao crime de estupro
simples (e ao antigo atentado violento ao pudor), há correto entendimento
jurisprudencial, ainda que minoritário, no sentido de ter se tornado
hediondo apenas com o advento da Lei 12.015/2009.(9) Até porque se
já fosse hediondo antes dessa lei não haveria a mínima necessidade de
ser estipulado no decreto, de maneira expressa, que ele não se aplica
às “pessoas condenadas por [...] crime hediondo, praticado após a
publicação das Leis [...] 12.015, de 7 de agosto de 2009” (art. 8.º, III).
ANO 21 - Nº 244 - MARÇO/2013 - ISSN 1676-3661
Consequências da natureza declaratória da decisão do juiz da
execução penal
A natureza jurídica da decisão do juiz da execução penal é
declaratória, e não constitutiva (STJ, 5.ª T., Rel. Laurita Vaz, HC 233.348,
05.06.2012), o que traz consequências absolutamente relevantes.
Imagine-se que, em 26.12.2012, o sentenciado esteja em livramento
condicional e faltem três anos para que termine de cumprir o período de
prova. Em meados de 2013, comete crime e é condenado, em sentença
irrecorrível, à pena privativa de liberdade. Em tese, o livramento
condicional deverá ser revogado (art. 86, I, do CP), e o prazo em que
ficou solto sequer será descontado na pena (art. 88 do CP).
Digamos, porém, que esse indivíduo preenchesse, em 26.12.2012
(data da publicação do decreto), os requisitos de qualquer dos incisos
do art. 1.º do Decreto, mas, por um lapso, não tenha requerido ao juiz da
execução penal que reconhecesse o seu direito ao indulto.
Se se tratasse de decisão com natureza constitutiva, a prática posterior
de crime poderia impedir o reconhecimento do indulto; caso entenda se
tratar de natureza declaratória, não há tal óbice.
Ora, a natureza declaratória da decisão decorre do próprio
art. 84, XII, da CF. Se cabe privativamente ao chefe do Poder Executivo
federal conceder indulto, é evidente que o juiz da execução penal não
tem essa competência.
Ademais, se não houve o reconhecimento do indulto antes da prática
do novo crime foi por falha exclusiva do Estado, pois o art. 10 do Decreto
dispõe que a responsabilidade para encaminhar ao juiz da execução a
lista das pessoas que fazem jus ao indulto ou à comutação cabe, entre
outros, aos órgãos da execução penal (art. 61 da LEP).
Se os órgãos da execução penal tivessem cumprido corretamente sua
função e encaminhado o nome do sentenciado o mais breve possível
ao juiz da execução, sua punibilidade teria sido extinta e não haveria
possibilidade de o livramento condicional ser revogado por crime
ocorrido posteriormente. É justo que o sentenciado pague pela ineficácia
do Estado? Claro que não.
Assim, ainda no exemplo citado, mesmo que o sentenciado não
tenha requerido ao juiz da execução o reconhecimento do indulto, pode 15
fazê-lo a qualquer momento e a decisão terá natureza declaratória.
Declarará que sua pena foi extinta em 26.12.2012 pela ocorrência do
indulto, impossibilitando, dessarte, que ocorra revogação do livramento
condicional por crime ocorrido após aquela data.
Processamento do feito: prazo peremptório para o Conselho
Penitenciário
Problema prático sempre enfrentado foi o da demora na apreciação
dos pedidos de indulto, visto que havia, até o Decreto 7.648/2011, a
necessidade de manifestação do Conselho Penitenciário (que só não é
necessária nas hipóteses do art. 1.º, IX, X e XI, conforme art. 10, § 3.º),
o que às vezes demorava meses.
Tal exigência é, com a devida vênia, esdrúxula, pois os requisitos
do decreto são todos objetivos. Qualquer um tem a possibilidade de
analisar se estão preenchidos ou não. Não há necessidade prática de um
conselheiro penitenciário proceder a tal análise, até porque já há um
defensor, um promotor e um juiz para fazer isso.
Em boa hora o Decreto 7.873/2012 previu o inédito § 5.º no art. 10,
para dar um basta às demoras prolongadas: “Findo o prazo previsto no
§ 4.º [de 15 dias], com ou sem a manifestação do Conselho Penitenciário,
o juízo da execução determinará vista dos autos ao Ministério Público e,
em seguida, à defesa, para, ao final, proferir decisão”.
Em suma, hoje permanece apenas a obrigação de se dar vista de foto
cópia ou cópia digital dos autos ao Conselho Penitenciário (art. 10, § 4.º),
mas sua manifestação efetiva não é requisito de validade da decisão.
 Publicação Oficial do
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
Notas
(1) Para auxiliar os operadores do Direito da execução penal, há programa –
ainda em fase de teste –, que pode ser útil, no site: <www.osmiseraveis.
org/indulto>.
(2) Por exemplo: a pena total constante da guia de execução é de 7 anos de reclusão:
6 referentes à execução definitiva e 1 à execução provisória. O sentenciado
já cumpriu 2 anos. Caso fosse levado em consideração o tempo total de
pena, ele não preencheria os requisitos do art. 1.º, I. Porém, excluindo-se
aquela “pena” de 1 ano (pois a sentença que a impôs ainda não transitou em
julgado), a situação muda por completo.
(3) A jurisprudência tranquila do Superior Tribunal de Justiça é no seguinte
sentido: “Preenchidos os requisitos estabelecidos no Decreto-Presidencial,
não há como impedir a concessão da comutação da pena ao sentenciado,
por falta de requisitos de ordem subjetiva, uma vez que a sentença nesse
caso, tem natureza jurídica meramente declaratória” (5.ª T., Rel. Laurita Vaz,
HC 233.348, 05.06.2012).
(4) Confira-se, nesse sentido, trecho do voto do Des. Fernando Simão (TJSP):
“Assim, não obstante tenha o sentenciado, por um lado, preenchido o
requisito objetivo caracterizado pelo elemento corporal, constata-se, por
outro lado, que o requisito subjetivo caracterizado pelo elemento de ordem
social, não restou convincente a fim de que o agravante mereça o benefício
almejado, levando-se em consideração que se está discutindo o perdão parcial
para indivíduo que praticou delitos graves. O Decreto Presidencial não é
auto-executável, traduzindo-se em expectativa de direito até que se apure a
existência de condições pessoais necessárias para a sua concessão, cabendo
à autoridade judiciária analisar tais condições, caso a caso, abrangendo todo
o período a ela antecedente, antes e depois da publicação do decreto. Assim,
o benefício deve ser destinado ao condenado em condições de merecê-lo,
proporcionando-lhe condições para a harmônica integração social, mesmo
porque a finalidade da benesse é incentivar a ressocialização do preso e não
a de assegurar a impunidade, ou prestigiar a conduta incompatível com a
ordem e disciplina dos estabelecimentos prisionais. E, na hipótese dos autos,
o atestado de bom comportamento carcerário não se mostra suficiente para
a constatação da existência de mérito por parte do reeducando, ou seja, do
seu interesse na absorção da terapêutica prisional. Aliás, seria até injusto
para com os demais sentenciados, que não praticaram nenhuma falta grave
ao longo de toda a execução da pena, conceder a comutação indistintamente
e automaticamente a todos aqueles que não cometeram falta grave durante
um determinado período. Portanto, a fim de se não violar a individualização
da pena (art. 5.º, inciso VLVI, alínea a, da CF) e transformar o juiz em mero
homologador de atestado administrativo, em evidente desvirtuamento das
funções do Estado-Juiz, impõe-se reconhecer que o reeducando não possui
mérito pessoal para ser beneficiado com a comutação de penas, tendo em
vista a gravidade dos crimes a que fora condenado” (Agravo em Execução
16
Mulheres visitantes em unidades prisionais:
da invisibilidade ao tertium genus social.
Ainda o Direito Penal do Inimigo
Saulo Dutra de Oliveira
Consoante Angotti “Lombroso apresentou dificuldades em mapear
as características degenerativas em mulheres criminosas natas e
prostitutas”.(1) Lombroso e Ferrero apontam que “a criminosa feminina é
menos típica fisiologicamente que os homens criminosos, uma vez que ela
é menos essencialmente criminosa, já que todas as formas de degeneração
fazem com que a criminosa se desvie a um patamar mais próximo que
os homens, pois sendo organicamente conservadora (há pouca variedade
e evolução) ela mantém as características do tipo ‘normal’ mesmo
quando desvia dele; e finalmente porque a beleza, sendo para ela de uma
necessidade suprema, resiste aos assaltos da degenerescência”.(2)
Mulher delinquente; mulher prostituta; mulher normal. A seguir,
em breves linhas, pretende-se demonstrar o despertar da tentativa
de um moderno mapeamento judicial da predisposta criminalidade
feminina, que ressoa os pressupostos etiológicos e discriminatórios da
criminologia de matriz tradicionalmente médico-psicológica: a mulher
visitante, em unidades prisionais.
ANO 21 - Nº 244 - MARÇO/2013 - ISSN 1676-3661
Penal 0194935-26.2012.8.26.0000, 18.12.2012). Curioso é que essa decisão
se refere ao Decreto 7.648/2011, que também previa, no art. 9.º, ser suficiente
para a declaração do indulto ou da comutação o preenchimento dos requisitos
previstos naquele decreto.
(5) Lembrando que a proibição da “conversão” da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos não mais subsiste no ordenamento jurídico a partir da
Resolução 5/2012 do Senado Federal.
(6) Mutatis mutandis é o que prevê o art. 89 do CP em relação à declaração de
extinção da pena quando o sentenciado, em livramento condicional, passa a
responder processo por crime supostamente ocorrido durante o período de
prova: “O juiz não poderá declarar extinta a pena, enquanto não passar
em julgado a sentença em processo a que responde o liberado, por crime
cometido na vigência do livramento”. Caso o resultado do processo seja a
absolvição, extingue-se a pena; caso seja a condenação à pena privativa de
liberdade, revoga-se o livramento condicional.
(7) Por exemplo, art. 8.º, II, do Decreto 7.648/2011.
(8) Cf., por exemplo, STJ, 6.ª T., HC 213.526, Rel. Maria Thereza de Assis
Moura, 20.11.2012: “O Decreto Presidencial que veda o indulto para os
condenados por crime hediondo não inviabiliza a concessão do benefício
para aquele que cometeu crime, à época, não considerado como tal.
Na espécie, ao crime equiparado ao de homicídio qualificado, por ter sido
cometido antes da Lei 8.930/1994, que alterou a Lei 8.072/1990, não incide
a vedação do Decreto n. 6.706/2008, não podendo o benefício da comutação
ser negado sob esse fundamento, sob pena de violação ao princípio da
irretroatividade da novatio legis in pejus”.
(9) Nesse sentido: “Ementa: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ESTUPRO [...].
Os fatos ocorreram há mais de uma década, não se cogitando, pois, em
atualidade no abalo à ordem pública, destacando-se, também, que não
há falar em hediondez do delito de estupro praticado antes da vigência
da Lei 12.015/2009” (TJRS, Recurso em Sentido Estrito 70050564830,
5.ª Câmara Criminal, Rel. Francesco Conti, j. 10.10.2012).
Patricia Borin Ribeiro
Bacharel em Direito pela PUC-SP.
Advogada.
Thiago Pedro Pagliuca dos Santos
Mestrando em Direito Penal pela USP.
Bacharel em Direito pela PUC-SP.
Defensor Público.
Para além dos postulados da antropologia criminal italiana, cuja
investigação das causas da criminalidade feminina indicou ser menos
aferível (havendo uma relação de continuidade menos nítida entre as
figuras da mulher delinquente, da mulher prostituta e da mulher normal)
o novel perfil criminológico da mulher visitante resultou de fácil detecção
para a autoridade judiciária.
Aos 18 de dezembro de 2012, adveio decisão liminar nos autos do
Habeas Corpus coletivo 0269428-71.2012.6.26.0000 do Tribunal de
Justiça de São Paulo, que suspendeu os procedimentos de revista íntima
invasiva nas unidades prisionais sujeitas às atividades correcionais da
Vara de Execuções Criminais de Taubaté/SP.(3) A decisão jogou luz
sobre o problema do tratamento desumano que vem sendo dispensado
aos familiares, às amigas e às companheiras de pessoas presas, sob a
justificativa mais ou menos expressa da presunção de periculosidade
dessas mulheres, muitas vezes com a anuência do Poder Judiciário.
A ação fora proposta pela Defensoria Pública do Estado em face da
autorização dada pelo Juízo da Corregedoria de presídios. A decisão de
1.º grau sustentou a plena legalidade da retirada de objetos dos corpos
dos visitantes, mesmo sem o consentimento da pessoa suspeita; com
fundamento no art. 244 do CPP, sufragou juízo geral de legalidade
das provas colhidas nos pressupostos estados flagranciais;(4) a seguir,
impingiu aos médicos a obrigação da retirada dos objetos, com ou sem
consentimento da pessoa, sob pena de responsabilização criminal; e,
finalmente, determinou à autoridade policial a formalização dos autos de
prisão em flagrante.
A decisão acoimou as pessoas suspeitas de verdadeiros inimigos,
mediante a criação de feixes de incidência e de não incidência do
fundamento normativo da dignidade da pessoa humana, de acordo com
o titular: ressuscitando um adágio midiático excludente de que direitos
humanos são para humanos direitos, a dignidade da pessoa humana só se
aplicaria aos seres humanos dignos.
No caso, o vetor interpretativo constitucional da dignidade sucumbiu
diante da qualidade da pessoa suspeita. Conforme a decisão: “tal princípio,
realmente, é de fundamental importância na vida em sociedade e deve ser
prestigiado sempre que se depare – por óbvio – com o sujeito de direito a
ser tutelado, qual seja, o indivíduo digno. E não parece que isso ocorra
no caso em que a pessoa se disponha a ocultar material proibido em sua
genitália a fim de introduzi-lo em uma unidade prisional, assumindo as
consequências socialmente e sabidamente nocivas daí advindas, máxime
em se tratando de ambiente carcerário”.(5)
A Corregedoria de Justiça do TJSP havia confirmado os termos da
decisão, revelando, ademais, a sucumbência do comando normativo da
dignidade humana em face da suposta necessidade de preservação da
segurança, da ordem e da disciplina, nas unidades prisionais.
A decisão recorrida publiciza que um Estado assustadoramente
penal tem sido forjado mediante a subjugação dos seres humanos, com
o enraizamento de pechas classificatórias neolombrosianas. A figura dos
visitantes, em unidade prisionais – essencialmente mulheres – pode estar
a evidenciar um novel estereótipo para fins penais: um ser situado entre a
pessoa (não delinquente) e o delinquente (não pessoa). “O cárcere é o não
lugar da sociedade moderna. No passado pôde ser – foi efetivamente –
um lugar, lugar de castigo e de mortificação, de encerro moral ou
economicamente produtivo, de reforma, de intentos mais ou menos sinceros
de transformação das pessoas ou de defender um certo estado de coisas: em
suma, um lugar onde se punham em jogo princípios filosóficos ou propósitos
sociais, embora agora aqueles hajam perdido parte de sua vigência e estes
não possam ser verificados empiricamente. Hoje, sem ideais e sem discurso
que os justifiquem através de alguma forma de utilidade social, conquanto
seja de maneira indireta, o cárcere é o não lugar, aonde se atiram não
homens, para que agora e no futuro não sejam”.(6)
Afinal, o Estado tem convivido bem com o processo de separação
entre a pessoa e o delinquente. Basta analisar o processo de coisificação
nas unidades prisionais, responsável por destinar os seres humanos
à condição de não pessoa: o cárcere é o não lugar; o preso é a não
pessoa. O não lugar é legitimado a vilipendiar a dignidade: não fornece
tratamento de saúde adequado; péssima qualidade da alimentação;
racionamento no fornecimento de água potável; superlotação;
seletividade; marginalização. Falecem as tentativas de revitalização da
qualidade humana dos encarcerados e o caminho parece querer antecipar
e estender o juízo de inumanidade.
A pena de prisão, nesse Estado de Direito Penal, tornou-se um instituto
de efeitos coletivos. Para aquém e além do princípio da individualização
da pena, as marcas da segregação carcerária tatuam estigmas nas famílias
dos cativos, que têm a dignidade diuturnamente violada nas revistas
vexatórias produzidas nas unidades prisionais. Mesmo com a presença
de instrumentos tecnológicos (detectores de metal, aparelhos de raios-X,
por exemplo), muitos ainda convivem com o revirar de seus alimentos; a
defloração da intimidade; a nudez coletiva; os agachamentos; as revistas
íntimas táteis. A hodierna ostentação dos suplícios. Concluíra Foucault
que “o suplício penal não corresponde a qualquer punição corporal:
é uma produção diferenciada de sofrimentos, um ritual organizado
para a marcação das vítimas e a manifestação do poder que pune: não
é absolutamente a exasperação de uma justiça que, esquecendo seus
ANO 21 - Nº 244 - MARÇO/2013 - ISSN 1676-3661
princípios, perdesse todo o controle. Nos ‘excessos’ dos suplícios se
investe toda a economia do poder”.(7)
Essa espoliação diária recebe ainda o reflexo das péssimas condições
de trabalho às quais são submetidos os servidores do Estado: da irrisão
salarial à falta de preparação técnica do corpo funcional, o Estado cultua a
prisão como o não lugar até mesmo para os seus.
Exaspera o cenário inumano do não lugar o seu condão de retirar do
sujeito de direitos a individualidade, onde todos passam a ser vistos como
suspeitos. O parente visitante, assim, de um invisível social na titularização
de direitos, transmuda-se no quase delinquente, esse elemento prestes a
perder sua humanidade e se transformar em mais uma não pessoa. De
porta social de contato do preso com o mundo exterior, todos passam a
potenciais mulas do tráfico ou de outros objetos.
A economia do poder marginal – na qual poder disciplinar e suplício
se justapõem – cobra do quase delinquente a sua dignidade: na suposta
debilidade ou pressuposta ausência dos meios de controle oficiais e dignos,
os dispositivos de poder no cárcere celebram sua (in)eficiência com o
toque íntimo e degradante na mulher.
Ocorre que a extensão do poder repressivo, como qualquer outro,
encontra limites traçados pela Constituição Federal, pelas Convenções
e Tratados internacionais, pela legislação infraconstitucional; até pela
própria Resolução da Secretaria de Administração Penitenciária.(8) Todos,
reflexos da concretização da dignidade humana, como norma jurídica.
O maniqueísmo decisionista esbarra, a seguir, na máxima da
proporcionalidade. Em nome da perpetuação ilusionista da existência do
bem e do mal, a utilização do Direito Penal para a resolução do problema
fático posto ultrapassou limites judicantes: o poder-dever de fiscalização
nas prisões já viabiliza a proibição de ingresso de pessoas, que portem
objetos suspeitos, flagrados pelos instrumentos tecnológicos, a culminar
ainda na suspensão do direito do visitante em ingressar futuramente nas
unidades prisionais do Estado. Tudo isso nos termos da Resolução, fundada
em elementos de Direito Administrativo.(9) Há, portanto, juridicidade
explícita em comando normativo que retira a legitimidade do Direito
Penal. Ultima ratio, concretamente aplicada.
Ainda assim, nas perífrases judiciais, a submissão à coleta da prova
manifestamente ilícita, sem o consentimento do quase delinquente, mesmo
que provisoriamente suspensa nos autos do HC coletivo, atemoriza esse
tertium genus social, invisível para os direitos, porém clamado pelo 17
Direito Penal.
Em nome da segurança pública, da ordem e da disciplina, ou qualquer
outro termo generalizante, de difícil limitação combativa, a vontade do
soberano Estado Penal reveste-se em vontade geral e no atual medievo
“não é bastante que os maus sejam justamente punidos. É preciso, se
possível, que eles mesmos se julguem e se condenem”.(10)
Por fim, evidencia-se o Juízo da Vara de Execuções Criminais por não
ter padecido da síndrome de Pilatos: ao não lavar suas mãos, mesmo com
as manchas da decretação explícita da indignidade dos quase delinquentes,
viabilizou análise judicial revisora, com efeitos coletivos, de um tema
extramente velado: declarou a legitimidade dos procedimentos abusivos,
que são continuamente reproduzidos pelos dispositivos de poder no cárcere.
Afinal, a revista íntima vexatória e invasiva se mostrava indiretamente
discutida nas Cortes judiciais por intermédio de recursos ou habeas corpus
individuais, que buscavam a exclusão da prova conquistada ilicitamente
em face dos já primevamente condenados: aqui, a não pessoa já é o
traficante, o preso, o mal, o perverso, o outro. O pré-juízo é evidente.
Agora cabe ao Tribunal de Justiça de São Paulo enfrentar somente a
questão. O resultado não pode ser outro que a sedimentação da dignidade
humana como suporte da mantença da qualidade de pessoa dos visitantes,
proscrevendo de vez essa prática dura, cruel e degradante de vigilância
estatal, fundada na invasão do corpo, principalmente da mulher – sem
adjetivações.
Notas
(1) Angotti, Bruna. Entre as leis da ciência, do estado e de deus – O surgimento
dos presídios femininos no Brasil. São Paulo: IBCCRIM, 2012. p. 153.
 Publicação Oficial do
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
(2) Lombroso, Cesare; Ferrero, Guglielmo. Criminal woman, the prostitute,
and the normal woman. Durham: Duke University Press, 2004. Apud
Angotti, Bruna. Op. cit., p. 153.
(3) A Corregedoria de presídios da Vara de Execuções Criminais de Taubaté
irradia competência judicial a 8 unidades prisionais: Centro de Detenção
provisória de Taubaté; Penitenciárias masculinas I e II de Tremembé;
Penitenciárias femininas I e II de Tremembé; Penitenciárias masculinas I e
II de Potim; Centro de Progressão Penitenciária de Tremembé. Nas unidades
estão segregadas 9.041 pessoas, conforme <www.sap.sp.gov.br>, acesso
em: 03.01.2013.
(4) Art. 244 do CPP: “A busca pessoal independerá de mandado, no caso de
prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse
de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou
quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”.
(5) Trecho da decisão exarada nos autos do Expediente 007/2011, da 1.ª Vara
das Execuções Criminais de Taubaté/SP, que respondeu consulta feita pela
Direção da Penitenciária I masculina de Tremembé/SP, sobre o procedimento
a ser adotado em face de mulheres visitantes, suspeitas de portarem objetos
ocultos em partes íntimas, para ingresso na unidade prisional.
Descasos
Soon-Yi
Alexandra Lebelson Szafir
Soon-Yi(1) é sul-coreana, mas vive em São Paulo desde a infância.
Para quem a vê pela primeira vez, ela, desde logo, chama a atenção pela
beleza e pelo temperamento doce. Com o tempo, essa primeira impressão
se fortalece. Ela definitivamente não deveria estar em uma prisão, mas foi
lá que a conheci.
A história é trágica. Apesar de viver em um ambiente moderno
– cursava uma faculdade de psicologia – convivia também com as
tradições do seu povo, uma delas o casamento arranjado pelas famílias.
Já antes do casamento, seu noivo a espancava. A perspectiva de passar
a vida ao lado dele a aterrorizava, mas parecia ser a única que se lhe
apresentava, pois ideias de rompimento do compromisso ou mesmo de fuga
18 eram soterradas por ameaças dele aos pais dela.
Acuada, armou um plano para matá-lo. Atingiu seu objetivo, mas como
estava longe de ser uma profissional do crime, a autoria foi descoberta quase
que imediatamente.
Olhando o processo, descobri que ela se manteve calada, não contou sua
história. Acabou condenada a 12 anos de reclusão.
Quando a conheci, ela já tinha obtido a progressão para o regime
semiaberto. Trabalhava e estudava, quando, como é praxe no caso de
condenados estrangeiros, sobreveio o decreto de expulsão do País, a ter
efeito somente depois de cumprida a pena. O decreto não fazia menção, e
nem poderia, a qualquer modificação na forma de cumprimento da pena, a
qual, é lógico, é regida pela Lei de Execuções Penais.
Mas o juiz responsável pela Execução da pena de Soon-Yi tinha
iniciativa. Decidiu, ao arrepio da lei, proibir o trabalho externo e as saídas
temporárias dela. É claro que as hipóteses em que essa proibição pode
ocorrer estão em um rol taxativo na Lei de Execuções Penais, e o decreto
de expulsão não está entre elas. Mas o que importa a lei diante da opinião
do juiz? Aparentemente nada para aquele magistrado. E na opinião dele, o
decreto de expulsão inviabilizava as saídas, ainda que, repita-se, a expulsão
só tivesse efeito após o término do cumprimento da pena.
O caminho era impetrar um habeas corpus. Descobri, entretanto,
que já havia um em andamento, muito bem escrito, por sinal, impetrado
pela Procuradoria de Assistência Judiciária (não havia ainda a Defensoria
Pública em São Paulo).
Entrei em contato com a Procuradora que escrevera o writ, dizendo que, a
pedido de Soon-Yi, eu pretendia sustentá-lo oralmente no dia do julgamento
e pedindo que, na qualidade de impetrante, ela me desse uma procuração
para fazê-lo. Ela se recusou, dizendo que, como não era uma defensora
constituída, isso era desnecessário. Foi uma conversa muito cordial, que de
ANO 21 - Nº 244 - MARÇO/2013 - ISSN 1676-3661
(6) Prólogo de Virgolini, Julio E. S. In: Buján, Javier Alejandro; Ferrando,
Victor Hugo. La Cárcel Argentina. Una perspectiva crítica. Buenos Aires:
Ad-Hoc, 1998, p. 20.
(7) Foucault, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Trad. Raquel
Ramalhete. Petrópolis: Vozes, 2010, p. 36.
(8) Resolução 144 da Secretaria da Administração Penitenciária, de 29 de junho
de 2010, que institui o regimento interno padrão das unidades prisionais do
Estado de São Paulo. Seu art. 157, § 1.º, veda a “revista interna, visual ou
tátil do corpo do indivíduo”. Disponível em: <www.sap.sp.gov.br>. Acesso
em: 03.01.2013.
(9) Art. 149 ao art. 158 da Resolução 144 da SAP.
(10) Ayrault, P. L’odre, formalité et Instruction Judiciaire, 1576, L. I. cap. 14
Apud Foucault, Michel. Op. cit., p. 39.
Saulo Dutra de Oliveira
Defensor Público do Estado de São Paulo
Coordenador das Execuções Criminais – Regional Taubaté.
modo algum me prepararam para dois fatos bizarros que vieram a seguir.
O primeiro ocorreu no dia do julgamento. Enquanto eu dava uma olhada
final nos autos, fui abordada por uma estagiária da impetrante, dizendo que
esta sempre tivera a intenção de fazer a sustentação oral (intenção esta
jamais comunicada na conversa telefônica mencionada acima) e que eu
estaria incorrendo em infração ética. A empáfia daquela moça fez com que
o sangue me subisse à cabeça!
Respondi-lhe que seria um prazer ouvir a sustentação da procuradora e
indaguei onde ela estava. O fato é que, apesar de mandar a assessora dizer
aqueles absurdos, ela não se dignara a comparecer à sessão de julgamento!
Antes de sustentar, fiz questão de indagar dos desembargadores se havia
infração ética, apenas para que a fedelha ouvisse a resposta negativa.
A sustentação oral acabou sendo de extrema importância, pois o Relator,
por seu voto, denegava a ordem. O Procurador de Justiça, contrariando o
parecer escrito, manifestou-se pela concessão da ordem, e acabamos vencendo
por 2 a 1, contra o voto do Relator. Tenho para mim que, se não fossem os
debates ensejados pela sustentação oral, essa vitória jamais ocorreria.
O segundo fato bizarro aconteceu quando um Promotor de Justiça
se manifestou contra a saída temporária de Soon-Yi, unicamente por ela
ser estrangeira. Tendo em vista que isso contrariava a decisão proferida
no habeas corpus, despachei uma petição com o Juiz Corregedor, o qual
determinou a vinda imediata dos autos ao seu gabinete.
Como a definição do termo “imediata” do Cartório das Execuções
Criminais de São Paulo é diferente da do dicionário, tive que discutir
longamente para que a ordem fosse cumprida. Enquanto isso, uma moça me
observava, sem oferecer qualquer ajuda. Só depois de o problema resolvido,
ela se apresentou como “dona” do habeas corpus: suas palavras exatas
foram “esse HC é meu”. Resisti bravamente a perguntar por que ela não me
ajudara e ficara só olhando enquanto eu brigava pelo HC “dela”. Mas não
resisti a fazê-la admitir que foi um trabalho conjunto, pois sem a sustentação
oral, dificilmente ganharíamos.
Hoje, Soon-Yi está casada com um funcionário da penitenciária onde
esteve presa, e tem uma linda filha. A expulsão foi revogada.
Notas
(1) Nome fictício.
Alexandra Lebelson Szafir
Advogada. (aleszafir@uol.com.br)
 IBCC_Drogas_anuncio_FINAL.pdf 1 20/02/13 14:23

SEMINÁRIOIBERO-AMERICANO
SOBREDROGAS
8 e 9 de maio de 2013
Local: Salão Nobre da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
A ideia central do encontro é ampliar o debate no Brasil sobre as mudanças na política de drogas ocorridas nos últimos anos,
com ênfase nos modelos existentes em Portugal e na Espanha, especialmente na Comunidade Autônoma do País Vasco,
além da análise da conjuntura em alguns países da América Latina, nos quais o tema vem ganhando a agenda política. Todas
as iniciativas recentes de descriminalização ou que apontem para uma perspectiva de tolerância serão abordadas.

Palestrantes Confirmados
Jorge Quintas | PORTUGAL
C
Martin Barriuso | ESPANHA Maurício Fiore
M
Xabier Arana | ESPANHA Maurides de Melo Ribeiro
Y Cristiano Avila Maronna Pedro Abramovay
CM Daniela Skromov de Albuquerque Paulo Teixeira
Dartiu Xavier da Silveira Sérgio Seibel
MY
PARCERIA:
CY
Luciana Boiteux Instituto Manoel Pedro Pimentel
CMY
Luciana Guimarães
K 19
Palestra de Martin Barriuso Palestra de Xabier Arana
08.05.2013 - 09h30 às 10h40 09.05.2013 - 09h30 às 10h40
Primeira Mesa - 11h às 12h30 Terceira Mesa - 11h às 12h30
Internação em Massa Políticas de Drogas
Daniela Skromov de Albuquerque e Luciana Boiteux e Maurício Fiore
Dartiu Xavier da Silveira
Palestra de Paulo Teixeira
Palestra de Jorge Quintas 09.05.2013 - 19h às 20h05
08.05.2013 - 19h às 20h05 Quarta Mesa - 20h15 às 21h45
Segunda Mesa - 20h15 às 21h45 Interface entre Drogas e Segurança Pública
Redução de Danos Luciana Guimarães, Pedro Abramovay e Cristiano Avila Maronna
Maurides de Melo Ribeiro e Sérgio Seibel

PARTICIPE DESSE ENCONTRO.

DESCONTO PARA ASSOCIADOS AO IBCCRIM E MEMBROS DO INSTITUTO MANOEL PEDRO PIMENTEL
Inscrições abertas e informações no Portal IBCCRIM www.ibccrim.org.br.

Saiba como ser patrocinador do Seminário Ibero-Americano sobre Drogas.

Informações na Seção de Comunicação e Marketing: (11) 3111-1040 ou comunicacao@ibccrim.org.br VAGAS LIMITADAS!

ANO 21 - Nº 244 - MARÇO/2013 - ISSN 1676-3661

Publicação Oficial do
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais

seu talento aliado À melhor

ferramenta jurídica
u Atualização permanente u Navegação fácil e precisa
em caso de alteração pela estrutura das obras
legislativa NOVIDADE
Imagem ilustrativa

Doutrinas Essenciais, Pareceres e

Legislação Comentada.
u Links para a legislação e
jurisprudência citadas u Mais de 700 pareceres
de renomados autores

• Suporte online: www.rtonline.com.br Entre em contato conosco e comprove como a

www.rtonline.com.br • E-mail: sac@revistadostribunais.com.br REVISTA DOS TRIBUNAIS ONLINE® pode trazer excelentes
• Telefone: 0800 702 24 33, em dias úteis das 8h às 20h resultados para o seu negócio.

BEST SEllErS
Imagens ilustrativas

Comentários Curso de Direito Manual de Direito

ao Código Penal Internacional Público Penal
8. edição
a
7.a edição 9.a edição
Luiz Regis Prado Valerio de Oliveira Mazzuoli Guilherme de Souza Nucci

Lançamento Lançamento
Imagens ilustrativas

Manual de Leis Penais e Leis Penais e

Processo Penal Processuais Penais Processuais Penais
e Execução Penal Comentadas – V. 1 Comentadas – V. 2
10.a edição 7.a edição 7.a edição
Guilherme de Souza Nucci Guilherme de Souza Nucci Guilherme de Souza Nucci

Televendas 0800-702-2433
São Paulo • São Paulo • Rio De JaneiRo • Rio de Janeiro • Niterói • Campos dos Goytacazes • Minas geRais • Belo Horizonte
• Paraná • Curitiba • Cascavel • Fórum Estadual • Londrina • Maringá • Pato Branco • Ponta Grossa • Umuarama • santa
CataRina • Florianópolis • Chapecó • Criciúma • Joinville • DiStrito FeDeral • Brasília • goias • Goiânia • Anápolis • Rio Verde
• Pernambuco • Recife • alagoas • Maceió
www.livrariart.com.br endereços completos em: www.rt.com.br/lojas ou www.livrariart.com.br/lojas

Anuncio_boletim_IBCCRIM_março_2013.indd 1 20/02/13 16:36