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UNIVERSIDADE SALGADO DE OLIVEIRA

LEONARDO WELP SÁ

A INTERDIÇÃO DE ESPAÇOS PÚBLICOS DURANTE UMA

PANDEMIA E A LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO:
A proporcionalidade como pressuposto do interesse público.

JUIZ DE FORA
2020
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LEONARDO WELP SÁ

A INTERDIÇÃO DE ESPAÇOS PÚBLICOS DURANTE UMA

PANDEMIA E A LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO:
A proporcionalidade como pressuposto do interesse público.

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado

ao Curso de Direito da Universidade Salgado
de Oliveira como requisito parcial para
obtenção do título de Bacharel em Direito.

Linha de Pesquisa: Direito Constitucional e

Administrativo

Orientador: Prof. Doutor Fábio de Oliveira

Vargas

JUIZ DE FORA
2020
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RESUMO

O artigo se baseia no questionamento sobre a ausência de proporcionalidade em

Decreto Municipal publicado pelo Chefe do Poder Executivo do Município de Niterói-
RJ, no mês de março de 2020, no contexto das medidas de enfrentamento à
epidemia provocada pelo Coronavirus (Covid-19), proibindo a permanência de
pessoas em praias e praças públicas. Essa restrição da liberdade de locomoção foi
confrontada com os pressupostos do interesse público, no que se refere ao direito
constitucional à saúde, notadamente quanto à sua necessidade, esta entendida
como elemento do princípio da proporcionalidade. Para elaboração deste trabalho,
foi utilizado o método de estudo de caso, permitindo a identificação de padrões no
fenômeno jurídico e de sua adequação ao ordenamento jurídico pátrio.

PALAVRAS-CHAVE: liberdade de locomoção, Covid-19, interesse público.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ............................................................................................... p. 4
2 OS REFLEXO NORMATIVOS DA COVID-19 NO BRASIL............................ p. 5
2.1 A competência para decretar uma pandemia e suas consequências.. p. 5
2.2 A dinâmica das ações legislativas contra o COVID-19 no Brasil ........ p. 7
2.3 A liberdade de locomoção………………………………………………… p. 9
2.4 A saúde pública e o direito à vida………………………………………... p. 10
2.5 Restrições às liberdades de locomoção com fundamento na saúde p. 12
pública……………………………………………………………………………
2.6 A supremacia do interesse público e a proporcionalidade……………. p. 13
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS ..............................................................…......... p. 16
4 REFERÊNCIAS ....................................................................................…..... p. 18
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1 INTRODUÇÃO

Na ótica do Direito, o termo pandemia nos remete à possibilidade de restrição

das liberdades fundamentais. A luta contra uma doença que se espalha velozmente
usa como armas a quarentena, a limitação ou interrupção de viagens, o
agravamento do controle de fronteiras ou mesmo seu fechamento, a imposição de
terapias, a restrição ou supressão de reuniões públicas, a vacinação obrigatória, ou
até ingerências no modo como se realizam os funerais.
Além dessas, algumas políticas públicas podem trazer em seu bojo
interdições mais palpáveis, como na gestão dos parcos recursos dos sistemas de
saúde dos países periféricos, na condução de uma urgência sanitária com
complexas decisões de fundo: qual a prioridade na aplicação das primeiras vacinas
e no acesso ao leito dos hospitais? Patentes de medicamentos serão “quebradas”
quando mostrarem-se essenciais ao tratamento da enfermidade? Na saúde pública,
mais do que em qualquer outro campo, “a vida, que, com as declarações dos
direitos, tinha sido investida como tal do princípio de soberania, torna-se agora ela
mesma o local de uma decisão soberana” (AGAMBEN, 2007, p.149).
O mundo está diante de pestes globalizadas, cujo contágio é muito mais
dinâmico que a lentidão que assola o Direito. Entre 1918 e 1920, a gripe espanhola
vitimou 70 milhões em uma época onde a base da população mundial vivia no
campo e, salvo em alguns países ocidentais, ninguém sabia o que estava ocorrendo
no país ao lado (DERENNE, 2009). Hoje, para que o combate às crises epidêmicas
seja eficaz, ele deve restringir dois dos pilares fundamentais da globalização
econômica: a livre circulação de pessoas e a de mercadorias.
O tratamento conferido ao problema das pandemias no Estado democrático
de Direito, historicamente, prescinde de aspectos inerentes ao seu surgimento ou
mesmo à extensão da doença, em que se lançam irresponsavelmente grande parte
dos formadores de opinião, vacilando entre o pânico e a subestimação.
Desafiando o Direito, surge uma série de questões decorrentes das
circunstâncias que manifestam-se no vórtice das pandemias. Dessas, despontam
como elementares garantir o direito à saúde em contextos de extrapolação da crise,
com possível colapso do sistema de saúde, notadamente nos países em via de
desenvolvimento, onde a saúde pública tem a crise como uma condição padrão; e,
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em segundo lugar, como engendrar e administrar o “estado de exceção” que se

instala, em diferentes níveis, diante dos desmedidos riscos sanitários. Esta
discussão deveria preceder as pandemias. No entanto, nos vemos em meio a uma
delas, quiçá a maior desde a gripe espanhola, sem que a sociedade tenha travado o
devido debate sobre este tema.
Este artigo concentra-se, primordialmente, sobre os fundamentos legais em
que se justifica o poder executivo municipal, ao impedir a livre locomoção individual,
em áreas de baixíssimo risco de disseminação epidêmica, como praias e parques a
céu aberto, como ocorreu em Niterói, município do estado do Rio de Janeiro, no
início do mês de março de 2020, em decorrência da pandemia de COVID-19.

2 OS REFLEXO NORMATIVOS DA COVID-19 NO BRASIL

Este trabalho toma como base o ordenamento jurídico pátrio, uma vez que
será utilizado como modelo fato ocorrido no município de Niterói, localizado no
estado do Rio de Janeiro. Contudo, mister traçar comentários preliminares sobre a
relação da OMS e o Direito brasileiro, pois a gênese da restrição do Direito em
questão está, em linhas gerais, na declaração proferida pela OMS, em 30 de janeiro
de 2020, de que o surto do novo coronavírus (Covid-19) constituía uma Emergência
de Saúde Pública de Importância Internacional (ESPII). Posteriormente, em 11 de
março de 2020, a mesma organização caracterizaria esse surto como uma
pandemia. (OMS, 2020)

2.1 A competência para decretar uma pandemia e suas consequências

A Organização Mundial da Saúde (OMS) é uma Organismo Internacional de

Cooperação Social (organismo universal de fins técnicos específicos, também
chamado de “agência especializada”). Foi criada em 1946, com sede em Genebra, e
sua finalidade é buscar o mais elevado índice de saúde para todos os povos do
planeta, combatendo a mortalidade infantil, estimulando a recuperação de
portadores de deficiência etc.
Além disso, sua Constituição considera a expressão “saúde” não só a
ausência de doenças ou enfermidades, mas o estado de completo bem estar físico,
mental e social. Podemos destacar entre as suas funções: a erradicação das
endemias e epidemias; a assistência técnica e os serviços sanitários; o auxílio aos
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governos; e as pesquisas sobre saúde. (MAZZUOLI, 2011, p. 635).

O Brasil é membro da Organização Mundial da Saúde (OMS) e da
Organização Pan-Americana da Saúde (OPAS) e segue o Regulamento Sanitário
Internacional (RSI) adotado pela OMS em 1969 que, depois de emendas e uma
revisão iniciada em 1995, entrou em vigor em 15 de julho de 2007 como a RSI
(2005), na 58ª Assembleia Mundial da Saúde.
A finalidade e o alcance do RSI (2005) são "prevenir, proteger contra,
controlar e proporcionar uma resposta de saúde pública à propagação internacional
de doenças de forma proporcional e restrita aos riscos de saúde pública e que evite
interferências desnecessárias com o tráfego e o comércio internacionais". O RSI
(2005) foi incorporado ao ordenamento jurídico pátrio por meio do Decreto
Legislativo n° 395/2009.
Além do acima mencionado, o RSI exige que os países notifiquem certos
surtos de doenças e eventos de saúde pública à OMS. Com base na experiência
única da OMS em vigilância global de doenças, alerta e resposta, o RSI define os
direitos e obrigações dos países de relatar eventos de saúde pública e estabelecer
vários procedimentos que a OMS deve seguir em seu trabalho para defender a
segurança pública mundial.
Quando a OMS altera o status da dispersão do vírus, reconhece um cenário
em que os esforços para o controle de sua propagação não obtiveram efeitos. Em
termos práticos, ao declarar uma pandemia, a OMS direciona os esforços dos
países não para a detecção de novos casos, mas sim à fase de mitigação: adotar
medidas para evitar mais mortes. Permitindo que os governos tenham mais
liberdade para tomar providências, para mapear e também orientar os profissionais
de saúde.
Como agência global de saúde pública, e pelo disposto no art. 2 o do RSI
(2005) já apresentado, a OMS tem a responsabilidade de alertar a comunidade
internacional quando há indícios de que o mundo está se aproximando de uma
pandemia, mesmo que essa previsão seja para o longo prazo.
O RSI (2005) é vinculativo para 196 Estados Partes, incluindo todos os 194
Estados-Membros, e proporciona um quadro legal para prevenir, controlar e
responder aos riscos de saúde pública que podem alastrar entre países.
Nesse contexto, onde as recomendações da OMS vinculam um Estado
membro, o Estado brasileiro, após a mudança de classificação da dispersão do
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Covid-19 para pandemia, iniciou a elaboração de dispositivos legais no âmbito do

direito interno, os quais vão ao encontro do seu comprometimento com as
recomendações dessa organizações internacional.

2.2 A dinâmica das ações legislativas contra o COVID-19 no Brasil

Inicialmente, foi promulgado o texto revisado do RSI (2005) por meio do

Decreto nº 10.212, 30 de janeiro de 2020, o qual havia sido aprovado pelo
Congresso Nacional em 9 de julho de 2009 pelo Decreto Legislativo nº 395. O art. 3 o
desse regulamento aponta a necessidade de preservação dos direitos individuais:
“Artigo 3 – Princípios - 1. A implementação deste Regulamento será feita com pleno
respeito à dignidade, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais das
pessoas.”

O Presidente da República Federativa do Brasil sancionou em 6 de fevereiro

de 2020 a Lei n. 13.979/2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da
emergência de saúde pública de importância internacional (ESPII) decorrente do
Covid-19 responsável pelo surto de 2019. No seu art. 3 o, dentre diversas medidas
restritivas de liberdade, está autorizada a decretação da quarentena para o
enfrentamento do Coronavírus, sendo esta, entre outras, a restrição de atividades ou
separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam
doentes, de maneira a evitar a possível contaminação ou a propagação do
coronavírus. (BRASIL. Lei nº 13.979, 2020)

No § 1º do mesmo art. 3o, há uma ressalva acerca da implementação das

medidas nele dispostas, como a quarentena, asseverando que:

“As medidas previstas neste artigo somente poderão ser

determinadas com base em evidências científicas e em análises
sobre as informações estratégicas em saúde e deverão ser limitadas
no tempo e no espaço ao mínimo indispensável à promoção e à
preservação da saúde pública.” (BRASIL. Lei nº 13.979, 2020)
Em 11 de março de 2020, O Ministério da Saúde editou a Portaria nº. 356,
regulamentando e operacionalizando a Lei nº 13.979/2020. Seu art. 4º esclarece que
a quarentena tem como objetivo garantir a manutenção dos serviços de saúde em
local certo e determinado, evitando colapsar o sistema. E o § 1º deste mesmo artigo
atribui a competência para a determinação da quarentena:
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“A medida de quarentena será determinada mediante ato

administrativo formal e devidamente motivado e deverá ser editada
por Secretário de Saúde do Estado, do Município, do Distrito Federal
ou Ministro de Estado da Saúde ou superiores em cada nível de
gestão, publicada no Diário Oficial e amplamente divulgada pelos
meios de comunicação.” (BRASIL. MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2020)
Com base nessa legislação, o Prefeito do Município de Niterói, por meio do
Decreto nº 13.513/2020, proibiu a permanência nas praias e praças publicas sob sua
gestão:

“Art. 2º Fica proibida a permanência nas praias da Região Oceânica

e da Baía de Guanabara, bem como nas praças públicas de Niterói,
do dia 19 de março até o dia 6 de abril de 2020, devendo os
cidadãos saírem as ruas apenas para atividades inadiáveis ligadas à
alimentação, saúde e trabalho.” (Niterói (RJ), 2020)
No mesmo Decreto, o Chefe do Poder Executivo de Niterói esclarece que
essa decisão tomou por base o entendimento que, na colisão do direito
constitucional de liberdade e os igualmente constitucionais direitos à vida e à saúde,
deve-se sempre prestigiar os direitos à vida e à saúde, em prestígio ao milenar
aforismo salus Populi suprema lex –“a saúde pública é a lei suprema”. (Niterói (RJ),
2020)

Diante disso, agentes da Guarda Municipal do Município impediram não só a

aglomerações nas praias, que segundo o entendimento de sua secretaria de saúde
contribuiriam para o contágio do vírus, notadamente em face da dispensa do
trabalho motivada pela quarentena, como até coibiram a prática de esportes
individuais como a corrida e a caminhada.

A reflexão que sobrevém é sobre o limite coercitivo do Estado em impedir a

locomoção de pessoas em circunstâncias fáticas de ínfimo risco de contaminação,
por um vírus que se espalha pelo contato.

O planejamento da preparação para uma pandemia envolve o equilíbrio de

interesses individuais e coletivos potencialmente conflitantes. Em situações de
emergência, os direitos humanos individuais podem, excepcionalmente, sofrer
limitações em face do interesse público. Entretanto, os esforços para proteger os
direitos individuais devem ser sempre observados.

É assim que entende a própria OMS, que estabeleceu essa previsão em sua
publicação de gerenciamento de pandemias, elaborada à época da epidemia de
Influenza tipo A:
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“As medidas que limitam os direitos individuais devem ser

necessárias, razoáveis, proporcionais, equitativas, não
discriminatórias e em plena conformidade com as leis nacionais e
internacionais.” (WHO, 2007)
O mesmo manual dispões que a ética não fornece um conjunto prescrito de
políticas, pois as considerações éticas serão moldadas pelo contexto local e pelos
valores culturais. Os princípios de equidade, utilidade/eficiência, liberdade,
reciprocidade e solidariedade são especialmente úteis no contexto do planejamento
da preparação para a pandemia.

Por exemplo, o princípio da utilidade (utilitarismo) sugere que os recursos

devem ser utilizados para proporcionar o máximo possível de benefícios à saúde,
muitas vezes entendidos como "salvar a maioria das vidas". Em benefício da
comunidade, uma das medidas que a própria OMS aponta, na avaliação do
equilíbrio de forças entre as restrições individuais e os riscos à comunidade é a
probabilidade de um indivíduo portador do vírus infectar outras pessoas se não tiver
acesso a antivirais (para tratamento ou profilaxia) e a medidas de controle da
infecção. (WHO,2007)
Com base nesse posicionamento da OMS, retoma-se o questionamento
sobre a probabilidade de uma pessoa infectar, ou ser infectada por terceiros, em
uma atividade física individual, sem contato com superfícies externas (como
aparelhos de ginástica), em uma área aberta como uma praia.

2.3 A liberdade de locomoção

A liberdade de locomoção está inserida no âmbito das liberdades objetivas,

que consistem na expressão externa do querer individual, e implica o afastamento
de obstáculo ou de coações, de modo que o homem possa agir livremente. Esta se
difere da Liberdade interna (chamada também liberdade subjetiva, liberdade
psicológica ou moral e especialmente liberdade de indiferença) é o livre-arbítrio,
como simples manifestação da vontade no mundo interior do homem. (SILVA, p.
231)
O texto constitucional pátrio prevê a liberdade de fazer, atuar ou liberdade de
agir, como princípio. Vale dizer, o princípio é o de que todos têm a liberdade de fazer
e de não fazer o que bem entender, salvo quando a lei determine em contrário.
A liberdade não é incompatível com um sistema coativo, e até se pode
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acrescentar que ela pressupõe um sistema dessa ordem, traduzido no ordenamento

jurídico. A questão está na legitimidade do sistema coativo, do ordenamento jurídico.
Desde que a lei, que obrigue a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa, seja
legítima, isto é, provenha de um legislativo formado mediante consentimento popular
e seja formada segundo processo estabelecido em constituição emanada também
da soberania do povo, a liberdade não será prejudicada.
Nesse caso, os limites a ela opostos pela lei são legítimos. A Constituição
em vigor preenche as condições de legitimidade para embasar uma lei legítima,
desde que se harmonize com ela.
A liberdade de locomoção constitui o cerne da liberdade da pessoa física no
sistema jurídico. A Constituição reservou-lhe um dispositivo, o que não era feito
pelas anteriores, o art. 5º, XV, declara livre a locomoção no território nacional em
tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer
ou dele sair com seus bens. Explicitam-se aí duas situações: uma é a liberdade de
locomoção no território nacional; a outra é a liberdade de a pessoa entrar no
território nacional, nele permanecer e dele sair com seus bens. (SILVA, p. 237)

A liberdade de locomoção no território nacional em tempo de paz contém o

direito de ir e vir e de ficar e de permanecer, sem necessidade de autorização.
Significa que "podem todos locomover-se livremente nas ruas, nas praças, nos
lugares públicos, sem temor de serem privados de sua liberdade de locomoção",
dizia Sampaio Dória no regime da Constituição de 1946. Temos aí a noção essencial
da liberdade de locomoção: poder que todos têm de coordenar e "dirigir suas
atividades e de dispor de seu tempo, como bem lhes parecer, em princípio,
cumprindo-lhes, entretanto, respeitar as medidas impostas pela lei, no interesse
comum, e abster-se de atos lesivos dos direitos de outrem" (SILVA, p. 238)

2.4 A saúde pública e o direito à vida

Nossa Constituição de 1988 declara ser a saúde direito de todos e dever do

Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do
risco de doença e de outros agravos, o acesso universal e igualitário às ações e
serviços, sua promoção, proteção e recuperação, serviços e ações que são de
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relevância pública. A Constituição o submete a conceito de seguridade social, cujas

ações e meios se destinam, também, a assegurá-lo e torná-lo eficaz.

É no âmbito do direito à saúde que se mostra de maneira mais notável a

vinculação do seu objeto com o direito à vida e ao princípio da dignidade da pessoa
humana que é, essencialmente, uma qualidade inerente à pessoa humana viva,
mais precisamente, expressão e condição da própria humanidade da pessoa. A vida
(e o direito à vida) assume, no âmbito desta perspectiva, a condição de verdadeiro
direito a ter direitos, constituindo, além disso, pré-condição da própria dignidade da
pessoa humana. Para além da vinculação com o direito à vida, o direito à saúde
(aqui considerado num sentido amplo) encontra-se umbilicalmente atrelado à
proteção da integridade física (corporal e psicológica) do ser humano, igualmente
posições jurídicas de fundamentalidade indiscutível. (SARLET, 2011, p. 323)

A excepcionalidade ensejada por uma pandemia reveste-se entre as

hipóteses da maior parte das normas que justificam restrições de direitos. Por certo,
não é o único campo onde se decide sobre a vida e a morte em nome do interesse
coletivo, isso também ocorre na guerra, ou mesmo na questão da eutanásia: “se ao
soberano, na medida em que decide sobre o estado de exceção, compete em
qualquer tempo o poder de decidir qual vida possa ser morta sem que se cometa
homicídio, na idade da biopolítica este poder tende a emancipar-se do estado de
exceção, transformando-se em poder de decidir sobre o ponto em que a vida cessa
de ser politicamente relevante” (AGABEMAN, 2007, p.149).

A singularidade tampouco diz respeito ao número de mortos em diferentes

países, entre outras razões “porque um homem morto só tem peso se foi visto
morto, cem milhões de cadáveres semeados através da história são apenas uma
fumaça na imaginação” (CAMUS, 1947, p. 42).

Diante disso, a função de polícia administrativa do Estado, ao salvaguardar

os valores de higiene e saúde pública, visa ao interesse comum, à coletividade, em
atuação de destaque na proteção da civilização contra as ameaças sanitárias,
dentre elas as epidemias. Ou seja, atua em nome do interesse público.
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2.5 Restrições às liberdades de locomoção com fundamento na saúde pública

Parece correto afirmar que todos os direitos fundamentais (na sua

perspectiva objetiva) são sempre, também, direitos transindividuais. É neste sentido
que se justifica a afirmação de que a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais
não só legitima restrições aos direitos subjetivos individuais com base no interesse
comunitário prevalente, mas também que, de certa forma, contribui para a limitação
do conteúdo e do alcance dos direitos fundamentais, ainda que deva sempre ficar
preservado o núcleo essencial destes, de tal sorte que não se poderá sustentar uma
funcionalização da dimensão subjetiva (individual ou transindividual) em prol da
dimensão objetiva (comunitária e, neste sentido, sempre coletiva), no âmbito de uma
supremacia apriorística do interesse público sobre o particular.
Poderíamos compreender a autonomia do indivíduo na máxima “primeiro,
eu”; em situação extrema, há o forte risco de buscar-se uma estratégia de
autoproteção e autovalidação das normas que pretendem organizar o mundo na
perspectiva de um dado sujeito coletivo – um grupo, uma “raça”, uma religião – e
não de toda a humanidade (SLEDZIEWSKI, 2007, p.15).
Surge também um paradoxo: a comunhão de destino insinuada pela
“invasão brutal” das restrições na vida das pessoas deveria ter “por primeiro efeito o
de obrigar nossos concidadãos a agir como se não tivessem sentimentos
individuais”, mas as mudanças causadas pelas interdições são tão rápidas e
extraordinárias que não é fácil tomá-las como algo real; diante de um aparente
pesadelo, “o resultado é que nós continuamos a colocar em primeiro plano nossos
sentimentos pessoais”. (CAMUS, 1947, p.68)
A Constituição brasileira prevê dois tipos de estado de exceção: o de defesa,
“para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a
ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade
institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza” (art.
136, caput); e o de sítio, em caso de “I - comoção grave de repercussão nacional ou
ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado
de defesa” ou de “II - declaração de estado de guerra ou resposta a agressão
armada estrangeira” (art. 137).
No Brasil, compete ao Presidente da República decretar tanto o estado de
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defesa como o de sítio, ambos controlados pelo Congresso Nacional: o primeiro a

posteriori (o Presidente submete-lhe a decretação em 24 horas), o segundo a priori
(o Congresso autoriza e mantém-se reunido durante todo o período do estado de
sítio).
Ora, não se pode imaginar uma noção de ordem pública que exclua a saúde.
No entanto, ainda falta no direito brasileiro a regulamentação específica sobre
situações especiais vinculadas à saúde pública.
“O dilema de regulamentar ou não as restrições aos direitos
humanos evoca o duplo paradigma que atinge o campo do direito por
uma ambigüidade essencial. De um lado, há uma tendência
normativa, em sentido estrito, que visa a cristalizar-se num sistema
rígido de normas cuja conexão com a vida é, porém, problemática,
senão impossível (o estado perfeito de direito, em que tudo é
regulado por normas). De outro lado, uma tendência anômica que
desemboca no estado de exceção ou na idéia do soberano como lei
viva, em que uma força de lei privada de norma age como pura
inclusão da vida” (AGAMBEN, 2004,p. 111).
Se é verdade que as medidas tomadas durante um estado de emergência
são autoritárias, também o é que o interesse coletivo deve primar, em princípio,
sobre o interesse individual em caso de colisão. O autoritarismo inaceitável seria,
então, a recusa de debater a exceção antes que ela ocorresse. Via de
consequência, pensar o regime excepcional da urgência sanitária de modo
democrático é fazer o esforço de imaginar meios de enquadrar democraticamente as
necessárias restrições (KOROLITSKI,2007, p. 36).

2.6 A supremacia do interesse público e a proporcionalidade

Dentre os direitos fundamentais já elencados como objetos deste artigo e

sua inter-relação, surge o elemento que prevaleceu no caso que é objeto deste
estudo, após a colisão do direito de locomoção e o direito à vida e à saúde. A
supremacia do interesse público sobre o interesse privado, que é princípio geral de
Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência.
(MELLO, 2014, p. 99)
Este princípio permite à Administração Pública, como representante do
interesse público nos termos da lei, constituir terceiros em obrigações mediante atos
unilaterais, sempre fundamentados. Esses atos se revestem de imperatividade,
como quaisquer atos do Estado, traduzida na previsão legal de sanções ou
providências indiretas que imponham ao administrado a cumpri-los.
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Adstrita ao cumprimento de certas finalidades, a Administração Pública está

obrigada a objetivar a lei, visando ao interesse da coletividade, em situação inversa
à da autonomia da vontade, típica do Direito Privado onde, em regra alguém busca,
em proveito próprio, os interesses que lhe apetecem, fazendo-o, pois, com plena
liberdade, contanto que não viole alguma lei.
Os sujeitos de Administração Pública têm que buscar o atendimento do
interesse alheio, qual seja, o da coletividade, e não o interesse de seu próprio
organismo e muito menos o dos agentes estatais.
Esta é uma limitação relevante que permite ponderar as condutas dos
agentes do Estado frente as restrições das liberdades individuais. No caso em tela,
aplicar restrições de permanência em áreas abertas em proveito da saúde pública se
justifica na medida em que essa determinação atenderá, de modo proporcional e
razoável, o interesse da coletividade de limitar a proliferação do vírus, e não o de
apresentar uma resposta à sociedade com fins de demonstrar a prontidão e
competência do governo no combate a epidemia.
É certo que uma providência administrativa desarrazoada não pode estar em
conformidade com a finalidade da lei. Donde, se padecer deste defeito, será,
necessariamente, violadora do princípio da finalidade. Isto equivale a dizer que será
ilegítima, pois a finalidade integra a própria lei. Em consequência, será anulável pelo
Poder Judiciário, a instâncias do interessado.
Cumpre assinalar sobre o princípio da proporcionalidade que não é, senão,
uma faceta do princípio da razoabilidade, e que pode ser dividido em três elementos
a serem observados nos casos concretos: a adequação, a necessidade e a
proporcionalidade em sentido estrito.
Conforme ensinamento de Canotilho, a adequação "impõe que a medida
adotada para a realização do interesse público deve ser apropriada à prossecução
do fim ou fins a ele subjacentes"; o princípio da necessidade ou da menor ingerência
possível coloca a tônica na ideia de que "o cidadão tem direito à menor
desvantagem possível" e o princípio da proporcionalidade em sentido restrito é
"entendido como princípio da justa medida. Meios e fins são colocados em equação
mediante um juízo de ponderação, com o objetivo de se avaliar se o meio utilizado é
ou não desproporcionado em relação ao fim. Trata-se, pois, de uma questão de
'medida' ou 'desmedida' para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios
em relação às vantagens do fim" (CANOTILHO, 2003, pp. 269 e 270)
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Ao analisarmos o Decreto Municipal objeto deste artigo sob o prisma do

ensinamento de Canotilho a cerca da proporcionalidade, verificamos que ele visa
atingir o fim almejado, qual seja, o de resguardar a população do município de
Niterói do rápido espalhamento do vírus entre seus habitantes, não cabendo tratar
aqui de uma inadequação.
Ao passarmos o mesmo Decreto pelo crivo da necessidade, encontramos o
ponto de maior discussão, uma vez que a proporcionalidade está adstrita a entrega
da menor ingerência possível ao administrado, a imposição menos severa, que lhe
imponha menor desvantagem, dentro possível, ao particular.
Ao aplicar aos administrados a restrição total de acesso a uma área pública
e arejada, o Administrador Municipal agiu em inobservância ao princípio da
proporcionalidade, invalidando seu Decreto ao extrapolar sua extensão e
intensidade, ao que seria realmente necessário para cumprimento da finalidade de
interesse público a que estava atrelado.
Não há como definir uma prioridade quantitativa de mortes humanas, mesmo
entre catástrofes naturais, doenças, guerra e fome, que possa justificar diferentes
graus de excepcionalidade de direitos. A exceção se justificaria pelo imperativo de
“conservação da civilização, mesmo nos casos em que cada um está inclinado a ser
regido apenas por seus próprios instintos” (PITCHO, 2007, p.40). A pergunta que
resta é: Como a democracia define e conserva a civilização diante do risco?

As crises teriam o efeito de multiplicar uma espécie de “barbárie moral”. No

entanto, manifestações de solidariedade, reações de indignação em diferentes
espaços públicos e, principalmente, redes de solidariedade que se multiplicam em
âmbito mundial, põem em dúvida esse senso comum de deslegitimação da
totalidade dos valores: a atualidade, aparentemente, não está refém do cinismo e do
relativismo generalizados, e mais inclinado ao renascimento da interrogação moral
que se deve “ao recuo da política e à falência dos grandes sistemas de sentido”.
(LIPOVETSKY, 2006, p.327)

A política está acuada, por um lado em face do descrédito que conduz a

solidariedade a outros modos de expressão social, distantes da política tradicional,
por outro, pelo “estado de emergência permanente” que, apesar de não declarado
formalmente, converteu-se numa das principais técnicas de governos no Estado
democrático contemporâneo, transformando a estrutura e o sentido das distinções
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tradicionais entre os diversos tipos de Constituição. (AGAMBEN, 2004, p. 13)

Assim, como há uma lacuna no direito público a cerca do estado de
necessidade, o Poder Executivo é obrigado a remediar (idem, p.48). O aspecto
normativo do Direito encontra-se em um “estado de exceção permanente”, e
apresenta-se como modo de “aplicação” do direito. (idem, p. 131)

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A epidemia do Covid-19, que surgiu na China no final do ano de 2019, tomou

proporções nunca antes presenciadas pelas atuais gerações. Uma doença cujos
reflexos críticos, aparentemente, permaneceriam restritos aos países do sudeste
asiático e à China, espalhou-se com velocidade surpreendente, alcançando escala
global e impondo um temor que exigiu dos governantes de todos os países, e em
todos os níveis, respostas legais e administrativas para combater e preservar a
saúde de suas populações.
A decretação da pandemia é de competência da OMS, que tem a
responsabilidade de alertar a comunidade internacional quando há indícios de que o
mundo está se aproximando de uma pandemia. Com isso, os Estados adquirem
mais liberdade para atuar, legal e administrativamente, com o objetivo de reduzir o
número de mortes provocados pela doença.
Com as recomendações da OMS, o Estado brasileiro dá início a elaboração
de uma série de dispositivos legais e administrativos no âmbito do direito interno,
visando ao cumprimento dos dispositivos dessa organização internacional de saúde.
Dentre algumas medidas de limitação de liberdades consideradas
necessárias em proveito do interesse público, em situações de emergência sanitária
como no caso das pandemias, está a decretação da quarentena, caracterizada
como a restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação
das pessoas que não estejam doentes, de maneira a evitar a possível disseminação
da doença.

Das diversas ações tomadas pelos Agentes Públicos, notadamente dos

Chefes dos Poderes Executivo Estadual e Municipal, escolhemos para análise um
Decreto publicado pela Prefeitura Municipal de Niterói que proibiu a permanência
nas praias e parques sob sua administração que, inicialmente, suscitou a dúvida
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quanto ao exagero de sua extensão, em possível afronta às liberdades individuais,

notadamente ao direito de locomoção.

A motivação do Decreto em estudo aponta que, na colisão do direito

constitucional de liberdade e os igualmente constitucionais direitos à vida e à saúde,
deve-se sempre prestigiar os direitos à vida e à saúde, em prestígio ao milenar
aforismo salus Populi suprema lex –“a saúde pública é a lei suprema”.

Não é razoável que, na justificativa de motivação de um ato administrativo,

fundamentada em uma colisão de direitos, estabeleça-se que devemos SEMPRE
PRESTIGIAR um direito em detrimento de outro, pela manifesta ausência de
proporcionalidade.

Atrelado ao princípio da razoabilidade, o princípio da proporcionalidade deve

observar três elementos quando aplicado ao caso concreto, a adequação, a
necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. No item 2.6 deste artigo
demonstramos que o ato administrativo municipal de restrição de permanência em
praias e parques não se sustenta ao ser colocado à prova quanto sua necessidade,
uma vez que impõe ao cidadão, naquela cidade, um ônus exagerado, uma restrição
abusiva, desmedida, quando comparada ao fim almejado.

Como poderia justificar-se aquela Administração que a prática individual de

atividade esportiva, respeitando-se o distanciamento social necessário para a não
proliferação do vírus, deve ser proibida, sob pena de sanções civis, administrativas e
criminais? A própria OMS aponta que as medidas locais devem levar em
consideração a probabilidade de uma pessoa infectar outra.

Aparentemente, estamos diante de uma prática que visa muito mais dar uma
resposta política à população do que, efetivamente, mitigar de forma responsável o
contágio do Covid-19. Para chegar-se a uma medida dessa gravidade, que atenta
tão frontalmente às liberdade individuais, o debate público deve ser obrigatório, pois
é necessário reconhecer como autoritarismo inaceitável sua recusa antes de sua
implementação.

Se a urgência diante de uma crise sanitária de saúde é fundamento para

implementação imediata de uma medida restritiva de direitos fundamentais, maior
ainda é a inescapável e impreterível criação de fóruns de discussão sobre a
necessidade de sua manutenção ou relaxamento bem como de sua prestação de
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contas à sociedade.

O interesse público pode tornar-se um indesejável porém necessário

fundamento para restrições de direitos, mas nunca atropelando os pressupostos de
proporcionalidade.

4 REFERÊNCIAS

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decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019. Diário Oficial da União,
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Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, que estabelece as medidas para
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fechamento de bares, restaurantes, shoppings centers, centros comerciais, clubes e
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Niterói e dá outras providências. Niterói: Câmara Municipal, [2020]. Disponível em:
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