FACULDADE DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIAS E ARTES DOM BOSCO

MONTE APRAZÍVEL

VICTOR MASSAYUKI KOGA AUGUSTO

A TEORIA DE DOMÍNIO DO FATO E SUA APLICABILIDADE NO

SISTEMA JUDICIÁRIO BRASILEIRO

BACHARELADO EM DIREITO

MONTE APRAZÍVEL
2022
 VICTOR MASSAYUKI KOGA AUGUSTO

A TEORIA DE DOMÍNIO DO FATO E SUA APLICABILIDADE NO

SISTEMA JUDICIÁRIO BRASILEIRO

Trabalho de Conclusão de Curso

apresentado, na forma de um artigo, à
Banca Examinadora do Curso de Direito
da Faculdade de Educação, Ciências e
Artes Dom Bosco de Monte Aprazível, sob
a orientação do(a) Prof. Me. BURGATI,
visando à obtenção do grau de bacharel
em Direito.

Orientador(a): Prof. Me. BURGATI

MONTE APRAZÍVEL
2022
 VICTOR MASSAYUKI KOGA AUGUSTO

A TEORIA DE DOMÍNIO DO FATO E SUA APLICABILIDADE NO

SISTEMA JUDICIÁRIO BRASILEIRO

BANCA EXAMINADORA

_______________________________Prof.(a) Dr.(a)

_______________________________Prof.(a) Dr.(a)

MONTE APRAZÍVEL
2022
A TEORIA DE DOMÍNIO DO FATO E SUA APLICABILIDADE NO
SISTEMA JUDICIÁRIO BRASILEIRO

Victor Massayuki Koga Augusto1

RESUMO
O presente artigo visa a análise da Teoria do Domínio do Fato no sistema judiciário
brasileiro, contemplando questões que envolvam a resolução de problemas acerca
da autoria delitiva. A teoria do domínio do fato expandiu o conceito de autor para
atingir aqueles mais distantes, o autor intelectual, dessa maneira por meio de
levantamentos bibliográficos que envolvam artigos jurídicos, revistas jurídicas e na
legislação, busca-se por meio do método dedutivo chegar a um diagnóstico em
como a Teoria do Domínio do Fato se comporta no ordenamento jurídico brasileiro,
objetivando um parecer real sobre o tema.

Palavras-chave: Direito Penal. Jurisprudência. Autoria. Concurso de pessoas.

INTRODUÇÃO

Os principais problemas examinados no âmbito do Direito Penal brasileiro

vigente aparentam surgir justamente a partir dos déficits de interação entre a teoria e
a prática. O presente trabalho trata-se da teoria pela qual se amplia o conceito
jurídico de autor, para considerar como tal, não apenas aquele que realiza o verbo
núcleo do tipo penal, mas também para atingir aqueles mais distantes, os chamados
autores intelectuais.
A teoria do domínio do fato teve seu início a partir de Hans Welzel, sendo
aprimorada mais tarde por Claus Roxin. Atualmente existem duas vertentes entre as
teorias que são negativistas e as positivistas.
Respectivamente, onde não demonstram qualquer diferença entre autor e
partícipe, encarando o crime como um fenômeno único, sendo esta teoria acatada
pela redação original do código penal brasileiro. E a vertente positivista onde se
diferencia autor de partícipe, havendo três subespécies, sendo elas subjetiva,
1
AUGUSTO, Victor Massayuki K. Acadêmico de Direito da Faculdade de Educação, Ciências e Artes
Dom Bosco. E-mail: dk_maro@hotmail.com
objetivo formal e material, de forma majoritária o direito brasileiro adotou a objetivo
formal.
A escolha desse tema deve-se ao dilema que acompanha a constante
evolução dos métodos criminosos, “Diante a um caso concreto, quando a lei for
insuficiente para ser justa, deve o operador de direito buscar em teorias, como a do
domínio do fato, como o auxílio que a lei vigente precisa para que seja feita a
punição da prática ilícita penal?”.
Portanto, a partir do presente trabalho procura-se buscar respostas em outros
ares, com o objetivo de esclarecer os conceitos que o ordenamento jurídico
brasileiro considera no concurso de agentes.
 ORIGEM

O Código Penal de 1940 adotava em sua redação do artigo 25 a questão do

concurso de pessoas, a teoria da equivalência dos antecedentes quanto à relação
de causalidade, e igualava os vários antecedentes causais do crime, não
distinguindo entre os vários participantes da conduta criminosa e reunindo-os sob a
denominação de “coautoria”. Tratando as pessoas de maneira que, qualquer um que
concorre a um determinado crime está sujeito às penas atribuídas a este tipo
praticado.
Adiante a reforma da parte geral do Código Penal, a introdução da Lei nº
7.209/84 passou a utilizar a expressão “concursos de pessoas” em seu Título IV
artigos 29 a 31. É imprescindível ressaltar que a reforma reputou da associação de
uma ou mais pessoas, ainda que sem ajuste prévio, não vinculando o motivo que os
uniu para a execução do delito, sendo possível inclusive, no mesmo delito haver
intuitos diferentes entre os agentes, mesmo que em concurso de agentes.
Porém, apesar de poder existir uma prática de um fato típico na qual há todos
os pressupostos, também é preciso fazer ressalvas acerca da situação onde um
agente desempenha uma participação menos relevante, e sem a reforma, essa
punição torna-se injusta com a mesma pena para todos os agentes, como tratava o
Código penal de 1940.
A teoria do domínio do fato foi criada em sua versão original por Hans Welzel 2
em 1939 com sua Teoria Finalista, que concebe a ideia da conduta como
comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim. A finalidade,

portanto, é a nota distintiva entre esta teoria e as que lhe antecedem, sendo
posteriormente foi lapidada por Claus Roxin 3 que teve como objetivo complementar
as teorias restritivas do conceito de autor, partindo da fragilidade e intangibilidade
das lacunas que a Teoria de Welzel havia deixado.

2
Hans Welzel foi um jurista e filósofo alemão, considerado o pai da Teoria Finalista da Ação, adotada
pela reforma da Parte Geral do Código Penal Brasileiro de 1984, nascido em 25 de março de 1904,
em Artern, na Alemanha.
3
Claus Roxin é um jurista alemão, detentor de doutorados honorários conferidos por 17
universidades no mundo, nascido em Hamburgo, norte da Alemanha, em 15 de maio de 1993.
 A princípio, na visão de Welzel, o sujeito que executa direta, voluntária, e
conscientemente do que resulta ao final do fato, que têm domínio da execução e da
decisão, atendido a todos os pressupostos objetivos e pessoas dispostas. 4
Em contrapartida, Claus Roxin, jurista alemão, elucida com uma estrutura
absolutamente inovadora e original a de Welzel a teoria do domínio do fato, em sua
obra intitulada “Taterschaft und Tatherrschaft" em tradução livre em português
“Perpetração e Tirania”. Obra que se enraizou pelo contexto histórico do momento,
onde demonstrava o anseio pela justiça aos crimes praticados contra os judeus por
oficiais e soldados do partido nazista, época em que o nazismo ainda se encontrava
no poder. Nesta época, os tribunais consideravam os oficiais apenas partícipes, de
modo que, essa obra foi um marco, onde desenvolveu-se a teoria tratada antes por
Welzel com algumas variações, causando grande impacto em toda a Europa. Roxin
se opõe excluindo que a ideia de domínio do fato seja um conceito indeterminado,
colocando-a como uma possível solução para sanar as questões de autoria.
Tendo como concepção o autor como a figura principal do fato ilícito, que
media, mesmo que por fora, sendo aquele que possui o domínio da ação
desempenhando um papel fundamental e decisivo para a prática do crime.
O Código penal brasileiro adotou a teoria restritiva objetivo-formal, onde
ocorre a diferenciação entre autoria e participação, sendo o autor quem pratica o
núcleo do tipo e partícipe é aquele que contribui de outra forma, não praticando o
núcleo do tipo.
A teoria do domínio do fato surge como um complemento para a teoria
restritiva, para que juntas possam preencher as lacunas encontrando uma solução
acerca dos demais casos de autoria e participação.

CONCEITO

O campo do direito penal representa uma busca para assegurar que o mínimo
ético exista para que uma sociedade prospere, desse modo, a evolução do concurso
de pessoas no ordenamento jurídico acompanha os avanços mundiais da
sociedade, representando um subproduto de uma dogmática norteada para as

4
ALFLEN, 2014, p.9
consequências, em busca de eficiência na repreensão tratando-se das novas formas
de criminalidade. A partir do surgimento de novas questões, como a teoria do
domínio do fato, foram originadas neste instituto jurídico que vem sendo expandido
nas últimas décadas diante a necessidade em frente às mudanças de paradigmas
da sociedade pós-moderna.
Aflorou a necessidade da criação de regras singulares que se voltem para o
combate da criminalidade organizada, com estruturas semelhantes à forma pré-
mafiosa, uma vez que o conceito de crime organizado, está mais complexo tendo
diversos elementos que o compõem, quais sejam, estrutura empresarial semelhante
às das grandes empresas, ou seja, possuindo planejamento empresarial, poder
econômico-financeiro, fachada legal, demanda de mercado, corrupção e alto poder
de intimidação, procurando expandir sua atuação em todo território nacional e além
das fronteiras.
A teoria do domínio do fato, como toda teoria jurídica, direta ou indiretamente,
o deve ser, é uma resposta a um problema concreto. A aplicação desta teoria ocorre
somente nos crimes dolosos, tendo em vista que, nos crimes culposos, percebemos
necessariamente que nesse tipo de conduta o agente não quer o resultado, portanto
não pode ter domínio final sobre algo que não deseja 5.
Conforme BITENCOURT 6, a teoria do domínio do fato parte de um conceito
restritivo do autor, ou seja, tem a pretensão de sintetizar os aspectos objetivos e
subjetivos. Embora o domínio do fato suponha um controle final total, não há de se
requerer somente finalidade, mas também uma posição objetiva que determine o
efetivo domínio do fato.
O domínio do fato como expressão da ideia reitora da figura central do
acontecer típico manifesta-se, por sua vez, de três formas concretas, a saber: o
domínio da ação, o domínio da vontade, e o domínio funcional do fato. 7

Respectivamente, o domínio sobre realização do tipo pode ser preexistente,

como um domínio sobre a própria ação que é o domínio de quem realiza em sua
própria pessoa, ou seja, do autor imediato. Para exemplificarmos é notório dizer que,
quem aperta o gatilho tem o domínio da ação e nunca poderá ser mero partícipe.
Aquele que domina a ação permanece autor ainda que aja a pedido ou a mando de

5
CAPEZ, 2004, p. 319
6
BITENCOURT, 2013, p. 559
7
GRECO et al., 2014, p.
outrem, ou mesmo em erro de proibição inevitável determinado por um terceiro,
sendo ainda assim autor do fato típico, ainda que não necessariamente o único.
O domínio da vontade ocorre quando um terceiro é reduzido a mero
instrumento. Esse domínio é próprio do autor imediato e pode se dar por três razões
segundo propõe GRECO et al. citando Roxin.
A primeira é pela coação, sendo chamado por ele de Princípio da
Responsabilidade ao relevar o sujeito da frente em certos casos de coação, como
expresso no artigo 22 do Código Penal que possui a seguinte redação: “Se o fato é
cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não
manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da
ordem.”
Posteriormente, o erro é também um dos motivos em que o terceiro pode ser
reduzido a um instrumento, este pode ser dar desde o erro de tipo até o erro de
proibição evitável.
E a terceira forma de autoria mediata vai além do domínio sobre a vontade de
um terceiro por meio de erro ou de coação, propõe Roxin, de forma original, que se
reconheça a possibilidade de domínio por meio de um aparato organizado de poder.
Isso significa que pessoas em posições de comando em governos totalitários ou em
organizações criminosas ou terroristas são autores mediatos, o que está em
conformidade não apenas com os parâmetros de imputação existentes na história,
como com o inegável fato de que, em estruturas verticalizadas dissociadas do
direito, a responsabilidade tende não a diminuir e sim a aumentar em função da
distância que se encontra um agente em relação ao acontecimento final.

TEORIA UNITÁRIA

Em sua concepção clássica, é tida como todo aquele que contribui

casualmente para o crime é autor ou concorrente, tendo parte da doutrina nacional 8
afirmado de maneira decisiva que tanto o código penal de 1940 quanto o código
após a reforma adotado a teoria unitária para disciplinar o concurso de pessoas.
No sistema unitário não se distingue autor de partícipe, estabelecendo o
mesmo padrão penal para todos os que participam para o delito criminoso. Dessa

8
ALFLEN; BITENCOURT, C. R.; FRAGOSO, H. C.
maneira, no sistema supracitado, a forma e a intensidade da contribuição de cada
um dos concorrentes são relevantes apenas na aplicação da pena. 9
Pode-se afirmar que esse sistema é aquele que iguala todas as contribuições
causais para o delito prevendo marcos penais idênticos para todos sujeitos e
continua prevendo os mesmos marcos penais para as diferentes formas de
intervenção. Sendo as diferenças no grau de participação de cada um levada em
consideração pelo juiz no momento de aplicação da pena. 10
Nesta teoria fica expresso que crime praticado por pessoas distintas em
conjunto não deixa de ser um crime. Logo, tanto os autores quanto os partícipes
respondem pelo mesmo crime. Não há que se distinguir autor, partícipe, instigador
ou cúmplice, sendo todos coautores do crime.
Há uma dificuldade quando levantada o seguinte princípio da teoria citada,
quando aquele que aperta o gatilho está junto aquele que empresta a arma, e
também a quem instiga a “matar”, em todos os casos poderiam ser tratados como
homicidas. Sendo que a dificuldade é que quem empresta a arma tem sua pena
fixada a partir do mesmo marco homicida.

TEORIA DUALISTA

Na teoria dualista não ocorre apenas pluralidade de pessoas, ocorrendo

também de crimes, havendo a existência de crimes para os autores que são
responsáveis pela conduta principal descrita no tipo legal. E para os partícipes que
realizam a conduta acessória.
Todavia, apesar desta concepção dupla, a infração continua sendo uma só.
Contudo, nem sempre aquele que realiza a infração típica é menos grave que a do
partícipe. Esta teoria, portanto, adota duas condutas, a do autor e coautores, que é a
principal, e uma auxiliar que é a dos partícipes.11
Conforme o artigo 29 § 2º do Código Penal, elucida que a punição é aplicada
na medida da culpabilidade e participação do agente, e este não pode ser
penalizado pôr um fim não pretendido por ele.

9
GRECO, 2014, p. 51
10
LEITE, 2016, p. 34
11
GRECO, 2019, p. 460.
 Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas
a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de
crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será
aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais
grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

É importante ressaltar também que o caput do art. 29 Código Penal é claro ao

falar que todos os que deram causa ao resultado respondem por este.
Portanto, a teoria dualista não possui suporte no ordenamento jurídico pátrio,
pois não se pode punir de forma diferenciada aqueles que praticaram o mesmo fato
típico, violando-se o princípio da legalidade. Por outro lado, há casos que a conduta
do partícipe possui maior influência para a consumação do crime de que a do
próprio autor.

TEORIA PLURALÍSTICA

A teoria pluralista afirma que a união de mais de um agente na prática de

diversas condutas criminosas, ainda que com resultado único, culmina em uma
pluralidade de crimes.12
A teoria pluralista entende que o concurso eventual de pessoas é uma
concepção jurídica, porque a pluralidade de agentes corresponde a uma
multiplicidade de crimes. Devendo cada agente responder pela sua própria conduta,
de um modo diferenciado, por se tratar de vários crimes praticados em concurso. A
multiplicidade de agentes corresponde a um concurso real com ações diversas. 13
No caso de uma pluralidade de delitos, cada sujeito pratica um delito que lhe
é próprio, de modo que, a principal crítica a essa teoria é porque o tipo realizado é
um só e as participações dos agentes convergem para uma ação única caminhando
para um único resultado.

12
NUCCI, 2017, p. 348
13
BITENCOURT, 2002, p. 377
A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO E O CÓDIGO PENAL BRASILEIRO

O tema do concurso de pessoas é de notória visibilidade, tendo em vista que

ele faz parte da teoria do crime. Por um lado, esse desenvolvimento teórico vem
causando problemas no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que, a importação
de teorias acríticas vem criando problemáticas, tendo a doutrina especializada tem
se debruçado sobre o tema mostrando as incongruências da aplicação de tal teoria
em face do conjunto normativo brasileiro que regula o tema do concurso de
pessoas.14
Constantemente, as vozes dos estudiosos mais respeitáveis no tema, apontam para
uma crítica ao legislador brasileiro, e não a norma em si.
No Brasil, esta teoria ficou conhecida na Ação Penal 470, o chamado “Caso
do Mensalão”, julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), alguns dos ministros
adotaram-na, havendo também a adoção para outros julgados, a despeito do
posicionamento escolhido no Código Penal.
No caso citado acima, julgado pela Corte Suprema do Brasil, os Ministros
fizeram um esforço no sentido de buscar legitimidade científica para os respectivos
votos, não se preocupando com as precisões técnicas contidas na formulação
teórica de ROXIN.
É preciso atentar-se que a situação atual da teoria do domínio do fato se
encontra é por vezes pelo mal emprego dos legisladores no Brasil, tendo surgido
uma urgência em se reclamar uma maior discussão em torno de seus postulados e
de sua relevância para o direito brasileiro.
Em suma, a partir da visão de LEITE “a teoria do domínio do fato, tal como foi
concebida originariamente na ciência jurídica, nada tem a ver com a decisão da AP
470”15.
Tendo em vista que, os resultados da análise de LEITE acerca da decisão da
AP 470/STF se sustentam na impossibilidade de que se considere essa decisão
como um precedente modelo e a verdadeira razão para o recurso à teoria do
domínio do fato não foi a necessidade de distinguir entre autor e partícipe no direito
penal, mas a necessidade de fundamentar a responsabilidade daqueles que ocupam
posição de comando, criando uma espécie de autoria por domínio da posição. 16
14
BUSATO; CAVAGNARI, 2017, v. 2, p. 4)
15
LEITE, 2014, p. 166.
16
Idem... p. 168
 Tanto GRECO quanto LEITE, advertem que embora haja muitas críticas
pertinentes a respeito dessa teoria, não se pode negar a adoção ampla pela doutrina
pela teoria para que seja possível indicar com mais firmeza a distinção entre autor e
partícipe.17

A ADOÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO BRASIL

Por meio do informativo 681 o Superior Tribunal de Justiça decidiu que: “A

teoria do domínio do fato não permite, isoladamente, que se faça uma acusação
pela prática de qualquer crime, eis que a imputação deve ser acompanhada da
devida descrição, no plano fático, do nexo de causalidade entre a conduta e o
resultado delituoso.”18
A decisão (REsp 1.854.893-SP) que teve como relator o ministro Rogerio
Schietti Cruz, dispôs sobre não haver como considerar, com base na teoria do
domínio do fato, que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma
empresa acarreta na presunção de que houve a participação no delito, pois tem
que haver no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática
delitiva.

RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL.

RESPONSABILIZAÇÃO PENAL. TEORIA DO DOMÍNIO DO
FATO. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NEXO DE
CAUSALIDADE. DOLO. ESSENCIALIDADE. DESCRIÇÃO DE
CULPA EM SENTIDO ESTRITO. INCOMPATIBILIDADE.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA ABSOLVER A
RECORRENTE. 1. A teoria do domínio do fato funciona como
uma ratio, a qual é insuficiente, por si mesma para aferir a
existência do nexo de causalidade entre o crime e o agente. É
equivocado afirmar que um indivíduo é autor porque detém o
domínio do fato se, no plano intermediário ligado à realidade, não
há nenhuma circunstância que estabeleça o nexo entre sua
conduta e o resultado lesivo. 2. Não há, portanto, como
considerar, com base na teoria do domínio do fato, que a posição
de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica
a presunção de que houve a participação no delito, se não houver,
no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à
prática delitiva. 3. Na espécie, a acusada assumiu a propriedade
da empresa de composição gráfica personalizada, em virtude do
súbito falecimento de seu cônjuge. Movida pela pouca experiência
17
GRECO; LEITE, 2013, p 35
18
REsp 1.854.893-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 08/09/2020, DJe
14/09/2020
 para a condução da empresa, delegou as questões tributárias aos
gerentes com conhecimento técnico especializado, bem como a
empresas de consultoria. Tal constatação, longe de representar
incursão no plano fático, é reconhecida, de modo incontroverso,
pelas instâncias ordinárias, que concluíram pela ação equivocada
na contratação e na delegação da condução fiscal da empresa. 4.
Diante desse quadro, não há como imputar-lhe o delito de
sonegação de tributo com base, única e exclusivamente, na teoria
do domínio do fato, máxime porque não houve descrição de
nenhuma circunstância que indique o nexo de causalidade, o qual
não pode ser presumido. 5. O delito de sonegação fiscal, previsto
no art. 1º, II, da Lei n. 8.137/1990, exige, para sua configuração,
que a conduta do agente seja dolosa, consistente na utilização de
procedimentos (fraude) que violem de forma direta a lei ou o
regulamento fiscal, com objetivo de favorecer a si ou terceiros, por
meio da sonegação. Há uma diferença inquestionável entre
aquele que não paga tributo por circunstâncias alheias à sua
vontade de pagar (dificuldades financeiras, equívocos no
preenchimento de guias etc.) e quem, dolosamente, sonega o
tributo com a utilização de expedientes espúrios e motivado por
interesses pessoais. 6. Na hipótese, o quadro fático descrito na
imputação é mais indicativo de conduta negligente ou imprudente.
A constatação disso é reforçada pela delegação das operações
contábeis sem a necessária fiscalização, situação que não se
coaduna com o dolo, mas se aproxima da culpa em sentido
estrito, não prevista no tipo penal em questão. 7. Recurso
especial provido para absolver a acusada. (REsp 1854893/SP,
Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,
julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

Portanto, conclui-se que a teoria opera em um plano abstrato funcionando

como um meio de ligação no qual é insuficiente sozinha para averiguar a existência
do nexo de casualidade entre o agente e o crime.
Na hipótese, o quadro fático descrito na imputação é mais indicativo de
conduta negligente ou imprudente. A constatação disso é reforçada pela delegação
das operações contábeis sem a necessária fiscalização, situação que não se
coaduna com o dolo, mas se aproxima da culpa em sentido estrito, não prevista no
tipo penal em questão.
ASPECTOS TÉCNICOS E TEÓRICOS

Segundo os dizeres de BITENCOURT19:

A teoria do domínio do fato, partindo do conceito restritivo de autor,

tem a pretensão de sintetizar os aspectos objetivos e subjetivos,
impondo-se como uma teoria objetivo subjetiva. Embora o domínio
do fato suponha um controle final, “aspecto subjetivo”, não requer
somente a finalidade, mas também uma posição objetiva que
determine o efetivo domínio do fato. Autor, segundo essa teoria, é
quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. Mas é
indispensável que resulte demonstrado que quem detém posição de
comando determinou a prática da ação, sendo irrelevante, portanto, a
simples “posição hierárquica superior”, sob pena de caracterizar
autêntica responsabilidade objetiva.

É bastante comum membros do Ministério Público invocarem esta teoria, afim

de dar vasão a participação de membros de uma mesma organização, porém, como
já fora dito acima, a utilização da teoria do domínio do fato, em seu desdobramento
no domínio por meio de aparato organizado de poder, é composta por requisitos
cumulativos que não podem ser negociados, sob pena de consequente
responsabilidade penal objetiva, o que não se deve tolerar de forma alguma.
A aplicação da Teoria do Domínio do Fato, é uma proposta promissora,
porém, poderá causar estragos nas decisões que por ventura utilize a referida teoria
de maneira desarrazoada.20
Portanto, é intolerável a negociata com institutos e princípios que resguardam
o direito de todos os cidadãos. Sendo quem desrespeita a lei “em nome da lei e da
ordem” nada mais do que um infrator da lei, neste diapasão, não se deve aplicar
jamais o direito penal objetivo, onde sem aferir a culpabilidade do agente, lhe colocar
sem a devida individualização, como preceitua o art. 29 do CP, onde aduz “na
medida da sua culpabilidade”, onde encontra arrimo na Jurisprudência catalogada
abaixo:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE ROUBO

MAJORADO (CP, ART. 157, § 2º, I E II) – CONDENAÇÃO –
RECURSO DA DEFESA – AUSÊNCIA DE LIAME SUBJETIVO
ENTRE OS AGENTES – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO -
SUBSISTÊNCIA - FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO
PARA ALICERÇAR A CONDENAÇÃO – NÃO DEMONSTRAÇÃO

19
BITENCOURT, 2012, p 549.
20
FERNANDES, 2019
 DO VÍNCULO PSICOLÓGICO ENTRE OS AGENTES – IN DUBIO
PRO REO - ART. 386, VII, DO CPP - ABSOLVIÇÃO DECRETADA -
RECURSO PROVIDO. A livre convicção do julgador, sobretudo na
esfera penal, deve sempre se apoiar em dados objetivos
indiscutíveis. O ônus da prova acerca da existência quanto à certeza
da autoria do fato criminoso cabe à acusação. Não o fazendo, como
no caso presente, torna-se imperiosa a absolvição do apelante, em
respeito ao postulado constitucional da presunção de inocência. O
artigo 29 do Código Penal exige a cooperação no plano da relevância
causal, sem que se possa afastar a exigência do vínculo psicológico,
ainda que se trate de participação, a conduta do partícipe deverá
estar sempre, necessariamente, atrelada ao propósito que anima os
demais coautores, seja com fulcro na teoria restritiva, adotada
pelo Código Penal, ou na teoria do domínio do fato,
amplamente aceita na jurisprudência pátria. A insuficiência
probatória em relação à participação do apelante no crime enseja a
absolvição com fulcro no art. 386, VII, do CPP. (Ap 183433/2015,
DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA
CRIMINAL, Julgado em 16/03/2016, publicado no DJE 22/03/2016)
(TJ-MT - APL: 00147332620128110015 183433/2015, Relator: DES.
JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 16/03/2016,
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 22/03/2016)

O domínio da organização e as novas formas de criminalidade

Nesse esteio, o instituto jurídico do “concurso de pessoas” é um dos temas

em maior estado de ebulição dogmática no contexto da pós-modernidade.
Com efeito, as diferentes formas de criminalidade – econômica, transnacional,
por meio de empresas, de forma organizada e terrorista - vêm gerando enormes
desafios para o Estado Social Democrático de Direito.
O surgimento paulatino de novos bens jurídicos e riscos concretos conduz a
uma necessidade de o Direito Penal aparelhar-se apropriadamente, oferecendo
respostas adequadas à sociedade, com a proteção penal suficiente dos interesses
alçados à sua tutela.
Patente que toda a sociedade humana foi edificada a partir de um singelo
fator lógico: o alcance de certos objetivos é tarefa muito mais simples quando a
espécie está unida almejando a mesma finalidade. Portanto, a divisão de tarefas
como forma de concretizar objetivos torna uma empreitada, seja lícita ou ilícita,
sobremaneira simplificada. E precisamente no campo da ilicitude, quando duas ou
mais pessoas, unidas por um vínculo subjetivo, colaboram para a prática de um
crime, há o concurso de pessoas no Direito Penal.
 Percebe-se indubitável tendência mundial a criação de novos tipos penais e
ao agravamento dos já existentes. Cuida-se de um verdadeiro fenômeno de
expansão do Direito Penal, termo amplamente utilizado por Silva Sánchez que o
descreve como:

criação de novos “bens jurídicos penais”, ampliação dos espaços de

riscos jurídicos-penalmente relevantes, flexibilização das regras de
imputação e relativização dos princípios político-criminais de garantia
não seriam mais do que aspectos dessa tendência geral, à qual cabe
referir-se com o termo “expansão”. (SILVA SÁNCHEZ, 2010, p. 29)21

É nesse contexto de insegurança constante que se observa, inclusive, o

fenômeno do “Direito Penal de emergência”. A emergência, intimamente ligada a um
Direito Penal pautado no combate de inimigos, fomenta o caos normativo, pela
adoção desenfreada de uma dogmática penal primordialmente simbólica e
descodificada, também influenciada por uma necessária política criminal de
prevenção especial negativa, agora se preocupa mais em enfrentar inimigos, do que
apenar o cidadão comum.22

Figueiredo Dias explica a razão pela qual homem de trás, nessas circunstancias,
deve ser visto como autor:
(...) Existem “organizações” ou “centros organizados de poder” que,
estruturados hierarquicamente e dotados de uma forte disciplina
interna, assumem um modo de funcionamento quase “automático” e,
nessa medida, adquirem a natureza de meros “instrumentos” que
reagem de forma mecânica às ordens ou instruções de seus chefes.
Dada a grande disponibilidade de meios de tais organizações, o
concreto executor do crime apresenta-se, por isso, como elemento
fungível, que, mesmo quando atue com culpabilidade dolosa, em
nada afeta o domínio do fato do homem de trás.23 (DIAS, p. 356)

É dizer que a organização tem vida própria.

Como é o caso do como a do PCC (“Primeiro Comando da Capital”) no Brasil,

conquanto seja de uma organização criminosa estruturada em um organograma até
mais organizado que o poder estatal que busca combatê-lo, ainda não chega a
amoldar-se às características próprias das estruturas mafiosas, eis que careceria de
um dos critérios distintivos delas, qual seja, a transnacionalidade ou

21
SILVA SÁNCHEZ, 2010, p. 29
22
MORAES, 2015, p. 35
23
DIAS, p. 356
internacionalidade de sua atuação. Já há, todavia, sinais claros de uma expansão da
organização para fora das fronteiras brasileiras na busca do domínio de rotas de
tráfico, maximização dos lucros e poder.
No interior da estrutura criminosa há um verdadeiro maquinário de pessoas à
disposição do homem de trás, em regras autorresponsáveis. Além disso, a estrutura
possui tamanha eficiência que, mesmo na hipótese de um dos executores materiais
se negar a concretizar a ordem, é certo que outro lhe substituirá prontamente, como
uma simples engrenagem irreverente trocada. É por essa razão que Roxin diz que
os executores são dotados de fungibilidade, pois facilmente substituíveis. Já o
terceiro critério é o alvo mais frequente de críticas, mesmo entre os partidários da
teoria.

(...) à sofisticação da atuação das organizações criminosas

corresponde a dificuldade de sua repressão no âmbito penal – e
também no processo penal - , num jogo de determinações
reciprocas: o aprimoramento da dogmática e do combate ao crime
corresponde a evolução técnica de seu modus operandi. Se
pensarmos na descoberta das novas formas de cooperação até
então desconhecidas, sem dúvida, o quadro que procuramos
delinear seria ainda mais obscuro, porquanto para estes novos casos
não existe ainda prevista uma solução e a mera subsunção, por meio
de um conceito fixo de autor, seria insuficiente para resolver o
problema (LEMOS JÚNIOR, 2012, p. 96).

Assim, ao contrário de adotar definições exatas ou indeterminadas, Roxin opta por

um conceito descritivo, um indicador de direção (BATISTA, p. 72-73), verdadeiro
conceito aberto de autoria. Imaginou, então, um conceito nunca definitivamente
concluído, e em constante expansão de acordo com a realidade (ROXIN, 2000, p.
146- 147).
 CONCLUSÃO

O presente artigo teve como objetivo auxiliar no debate sobre a adoção da

teoria do domínio do fato no ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista que, o
conceito de autoria revelou-se insuficiente para que a punição alcance todos os
agentes envolvidos, no que tange principalmente a criminalidade empresarial e
política.
Embora tenha se tornado de extrema relevância em um tempo relativamente
pequeno, esta teoria ainda alcança debates sobre sua aplicabilidade, considerando
que, sua aplicação indevida e de maneira equivocada traz prejuízos a sociedade,
como o caso do julgamento da ação penal n. 470, onde teve seu uso desvirtuado
com o objetivo de suprir a falta de provas.
Ademais, a aplicabilidade da teoria do domínio do fato é a mais adequada na
modalidade do concurso de pessoas atualmente, pois sem ela haveria uma lacuna
para aquele que participa da realização do delito, mas não integra efetivamente o
núcleo do tipo penal. Essa teoria é a que melhor define autor do fato típico, e sendo,
portanto, a que melhor resolve o caso da autoria mediata.
Podemos concluir que, esta teoria deve ser empregada aos crimes dolosos, e
encontra-se em conformidade com o art. 29 do Código Penal, mesmo não trazendo
em seu texto a diferença entre autor e partícipe. Prevendo, porém, pena diferenciada
para aquele que não almejou praticar crime menos grave.
Portanto, o que muito se busca é a efetiva punição aos transgressores da lei
e, portanto, cabe ao jurista dar além da norma positivada o conceito de autoria pela
própria realidade fática. Tendo em vista os aspectos observados especialmente na
evolução histórica, concluo serem relevantes os avanços ideológicos e técnicos
pelos quais tal teoria passou até que alcançasse o patamar de importância que tem
hoje, sendo pioneiramente vista como um pressuposto de culpabilidade e ainda hoje
pela relevância conceitual Welzel, sendo o domínio do fato, parte integrante da
própria estrutura penal.
 THE FACT DOMAIN THEORY AND ITS APPLICABILITY IN THE BRAZILIAN
JUDICIAL SYSTEM

ABSTRACT
This article aims at the analysis of the Theory of the Dominion of the Fact in the
Brazilian judicial system, contemplating issues involving the resolution of problems
about the delinquent authorship. The dominium do Fato theory has expanded the
concept of author to reach those more distant, the intellectual author, in this way
through bibliographic surveys that involve legal articles, legais magazines and
legislation, it is sought through the deductive method to reach a diagnosis on how the
dominium do Fato Theory behaves in the Brazilian legal system, aiming at a real
opinion on the theme.

Keywords: Criminal Law. Jurisprudence. Authorship. Contest of people

Nota(s) explicativa(s)

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