UNIVERSIDADE DE RIBEIRÃO PRETO

CAMPUS RIBERÃO PRETO

CURSO DIREITO

NOME DO ALUNO
RICARDO DE LIMA SÁ – Nº 840616

MATUTINO 32B

“A RELEVÂNCIA DO PÓS-POSITIVISMO NA CONTEMPORANEIDADE”.

RIBEIRÃO PRETO
2º SEMESTRE – 2023
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Introdução
A relevância do pós-positivismo na contemporaneidade

O presente trabalho oferece uma visão da importância do pós-positivismo na filosofia

jurídica, proporcionando uma análise crítica de suas bases em resposta às limitações do
positivismo lógico. Surgindo na metade do século XX, o pós-positivismo promove uma
mudança paradigmática ao incorporar valores sociais, culturais e humanos nos sistemas
legais. A expressão "positivismo jurídico" é esclarecida, enfatizando sua distinção do
positivismo filosófico. Essa divergência, remontando ao século XIX, destaca a evolução do
positivismo jurídico na Alemanha, separado do positivismo filosófico que surgiu na França.
As percepções de Bobbio enfatizam esse contexto histórico.
O pós-positivismo desafia a ênfase positivista na verificação objetiva, reconhecendo
os elementos subjetivos e contextuais na construção do conhecimento jurídico. Ele reconhece
o impacto de teorias e interpretações individuais, destacando a importância da subjetividade,
dos contextos sociais e dos valores na prática jurídica. Ao conceder a natureza evasiva da
objetividade completa, o pós-positivismo busca uma compreensão mais reflexiva e
contextualizada da lei.
Palavras-chave: pós-positivismo, filosofia jurídica, valores sociais, contexto cultural,
subjetividade, positivismo jurídico, compreensão contextual.
1. CONCEITO DE PÓS-POSITIVISMO.
O pós-positivismo nasce de uma corrente de pensamento da filosofia do Direito, que
surgiu em meados do século XX, trazendo consigo uma crítica das ideias fundamentais do
positivismo lógico. Enquanto o positivismo tinha como único parâmetro a observação do fato
e da norma. O pós-positivismo estabelece valores sociais, culturais e sobretudo valores
humanos ao Direito.
É importante ressaltar que expressão "positivismo jurídico" não sua origem naquela
de "positivismo" em sentido filosófico, embora no século passado tenha havido uma certa
ligação entre os dois termos, observado que alguns positivistas jurídicos eram também
positivistas em sentido filosófico: Entretanto em suas origens que se encontram no início do
século XIX não se relaciona com o positivismo filosófico - tanto é verdade que, enquanto o
primeiro surge na Alemanha, o segundo surge na França. A expressão "positivismo jurídico"
deriva da distinção entre direito positivo contraposta àquela de direito natural. (BOBBIO,
1995, p. 15).
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Além disso a nova corrente empírica vem demonstrar que a verificação objetiva do
Direito não é possível, pois o Direito não é simplesmente uma fórmula matemática. Nesse
contexto o pós-positivismo surge reconhecendo a influência das teorias e das interpretações
individuais na construção do conhecimento jurídico, porém também, destaca a importância da
subjetividade, em contextos sociais na prática jurídica cotidiana, admitindo dessa forma que a
objetividade completa pode ser inatingível. Essa perspectiva busca uma compreensão mais
centralizada e contextualizada do Direito. A partir desse ponto de vista o pós-positivismo
pode ajudar os juízes a tomar decisões mais justas e equitativas, pois permite que eles levem
em consideração os valores e interesses da sociedade.

2. PÓS-POSITIVISMO: UMA NOVA COMPREENSÃO DO DIREITO

O surgimento do pós-positivismo jurídico pode ser explicado por diversas razões,

dentre as quais podemos destacar:
A sociedade moderna cada vez mais complexa, o que exige uma compreensão mais
flexível e contextualizada do direito. A sociedade moderna é cada vez mais heterogênea e
dinâmica, o que dificulta a compreensão do direito a partir de uma perspectiva positivista, que
se baseia na ideia de que o direito é um sistema de normas estáticas e preestabelecidas. Como
afirma Ferrajoli (2014, p. 204), a tese da separação entre direito e moral, ou entre o direito
“como é” e “como deve ser”, é comumente considerada um postulado do positivismo jurídico.
Além disso os direitos humanos, não podem ser reduzidos a normas positivas. Os direitos
humanos são valores fundamentais que não podem ser ignorados pelo direito. No entanto, o
positivismo jurídico, por se basear na separação entre direito e moral, não é capaz de fornecer
uma fundamentação adequada para os direitos humanos.
A necessidade de uma maior participação da sociedade na construção do direito. A
sociedade moderna exige uma maior participação da sociedade na construção do direito. O
positivismo jurídico, por ser um paradigma autoritário, não prevê a participação da sociedade
na elaboração das normas jurídicas.
Ademais, a crise de legitimidade do positivismo jurídico, que se seguiu às barbáries
cometidas durante a Segunda Guerra Mundial, também contribuiu para o surgimento do pós-
positivismo. Nessa época, o positivismo jurídico foi usado para justificar as atrocidades
cometidas pelo Estado nazista. O direito positivo, que era o fundamento dos regimes
fundamentalistas, permitia a violação dos direitos humanos e a perseguição de grupos
minoritários.
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Como resposta a essas crises, o pós-positivismo jurídico defende que o direito não se
limita às normas positivadas, mas também é influenciado por fatores subjetivos, como a
moral, os valores e os contextos sociais. O pós-positivismo busca uma compreensão mais
reflexiva e contextualizada do direito, que seja capaz de atender às necessidades da sociedade
moderna.

3. O PÓS-POSITIVISMO E SUA RELAÇÃO COM O ESTADO DEMOCRÁTICO

DE DIREITO.

Se há uma demarcação histórica que pode ser identificada como catalisadora para o
surgimento de teorias pós-positivistas, esse marco foi a Segunda Guerra Mundial e a própria
transformação na configuração do novo Estado Constitucional de Direito. Estado esse que
parte do pressuposto que dentro do ordenamento jurídico todos deverão ser iguais perante a
lei, dá ênfase em equidade de gêneros, igualdade racial, responsabilidade social,
conscientização ambiental entre outros tantos paradigmas que foram reconsiderados fazem
com que estado democrático de direito e o pós-positivismo caminhem em sentido único
tornando assim intrínseca essa relação
Como afirma Ana Paula Teixeira Delgado, no artigo “Perspectivas para a justiça
constitucional em tempos de pós-positivismo: legitimidade, discricionariedade e papel dos
princípios” o novo constitucionalismo, que emergiu após a segunda metade do século XX,
trouxe consigo uma série de desafios para a teoria do direito. Dentre esses desafios, destacam-
se:

A incompletude do modelo das regras, que não é capaz de resolver os "casos

difíceis", ou seja, aqueles que não se enquadram em uma regra específica;
A inefetividade dos textos constitucionais, que frequentemente são ignorados ou
subvertidos pelo poder político;
A discricionariedade judicial, que pode levar a arbitrariedades na interpretação do
direito.
Nessa relação entre o pós-positivismo e o Estado Democrático de Direito. Os
desafios apresentados pelo novo constitucionalismo levaram ao surgimento do pós-
positivismo, que oferece uma visão mais flexível e contextualizada do direito, que é mais
adequada para a concretização dos princípios do Estado Democrático de Direito.
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O pós-positivismo reconhece que o direito não se limita às normas positivadas, mas

também é influenciado por fatores subjetivos, como a moral, os valores e os contextos sociais.
Isso permite que o direito seja interpretado para garantir a justiça e a igualdade, princípios
fundamentais do Estado Democrático de Direito.

4. PÓS-POSITIVISMO E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: UMA

RELAÇÃO INTRÍNSECA

De acordo com, José Afonso da Silva. Em seu livro “Curso de direito constitucional
positivo”, “a Constituição é um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que
regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e exercício do poder,
o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem
e as suas respectivas garantias”. Em síntese, a Constituição é o conjunto de normas que
organiza os elementos constitutivos do Estado O direito constitucional é o ramo do direito que
se ocupa da organização do Estado na totalidade e também dos direitos fundamentais dos
indivíduos. O positivismo jurídico teve uma grande influência no desenvolvimento do direito
constitucional, pois contribuiu para a consolidação do Estado de Direito, que é um modelo de
Estado baseado na legalidade e na separação de poderes.
No entanto, a rigidez do modelo positivista o afasta da finalidade do estado que seja
promover o bem comum, quando o excesso de regras e seus normativismos rígidos com seus
dogmas em muitas vezes dificulta isso. Tendo em vista a prescrição do positivismo que
separa, por exemplo, direito e moral, dando o pressuposto que o direito pode ser injusto ou
imoral desde que as regras sejam estabelecidas pelo estado. Outra questão seria em casos em
que não há previsão legal como deve agir o judiciário? No positivismo isso acaba levando a
arbitrariedades por conta de decisões de juízes ou tribunais.

A assunção dos princípios jurídicos e o reconhecimento de seu caráter normativo

podem contribuir para superar algumas dessas limitações do positivismo jurídico. Os
princípios jurídicos podem ajudar a garantir a justiça e a equidade no direito constitucional,
mesmo nos "casos difíceis".
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5. ÉTICA E CULTURA: UMA RELAÇÃO COMPLEXA

Falar sobre cultura e ética, inevitavelmente, causa certa confusão quanto à definição
dessas duas matérias, Ética e cultura são conceitos relacionados, mas não idênticos. A ética é
influenciada pela cultura, mas não é determinada por ela. Nesse sentido Bittar, E. C. (2017).
Curso de ética jurídica é categórico em dizer que: a ética e a cultura são indissociáveis. Para
compreendermos a ética, é preciso estudar a antropologia, ou seja, a origem do homem,
evolução, caracteres, etc., pois a cultura é o registro coletivo das práticas humanas
determinadas no tempo e no espaço. No entanto mais adiante faz algumas ressalvas e através
delas fica estabelecido que ética não é sinônimo de cultura, um pouco além afirma, ainda, que
a ética pode romper com a cultura e trazer um novo padrão cultural entre os homens.

A partir desse pensamento podemos observar que o direito antes de tudo é um código
que vamos gerando a partir de nossos relacionamentos humanos através do tempo. Em
determinada sociedade o que é considerado ético para outra nem sempre será, pois suas
vivencias suas necessidades a moldaram de tal forma que não se pode julgar de modo
simplório um ato de uma cultura diferente da nossa.

A socialização é o processo pelo qual os membros de uma sociedade internalizam

valores, normas e comportamentos aceitáveis. O relativismo cultural reconhece que não há
um padrão ético universal e que as práticas éticas podem variar culturalmente.
Práticas culturais, como cerimônias, festivais e rituais religiosos, muitas vezes
refletem valores éticos transmitidos ao longo das gerações. Instituições como a família, a
religião, a educação e os meios de comunicação desempenham um papel crucial na
transmissão de valores éticos. Mudanças culturais podem resultar em revisões nos valores
éticos aceitos em uma sociedade.
O entendimento e a apreciação da diversidade cultural podem promover a tolerância
e o respeito por diferentes sistemas éticos.
Em resumo, a cultura serve como uma fonte enriquecedora e dinâmica de valores e
princípios éticos, desempenhando um papel significativo na maneira como os indivíduos
percebem e respondem aos desafios éticos em suas vidas e comunidades.

6. Pós-positivismo: uma nova abordagem para a interpretação constitucional

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O pós-positivismo tem implicações importantes para a interpretação constitucional.

No positivismo jurídico clássico, a interpretação constitucional era um processo relativamente
simples, que consistia em identificar o significado das normas constitucionais e aplicá-las aos
casos concretos.
Conforme KIM, Richard Pae (2012), afirma em seu artigo “Pós-positivismo e alguns
paradoxos sobre a interpretação constitucional”. No pós-positivismo, a interpretação
constitucional é um processo mais complexo, que envolve a consideração de uma série de
fatores, incluindo:
Os valores e princípios constitucionais.
O contexto social e histórico em que a norma constitucional foi promulgada.
Os objetivos da Constituição.
A nova interpretação constitucional é baseada na ideia de que os princípios
constitucionais são normas jurídicas que devem ser interpretadas de forma ponderada. Os
princípios constitucionais são normas abertas, que não podem ser aplicadas de forma literal.
Eles devem ser interpretados em conjunto com outros princípios e normas constitucionais,
levando em consideração o contexto social e histórico em que foram promulgados.

A nova interpretação constitucional tem sido utilizada para garantir a concretização

dos direitos humanos e dos valores democráticos. Por exemplo, os princípios da igualdade, da
dignidade da pessoa humana e do Estado Democrático de Direito têm sido utilizados para
fundamentar decisões judiciais que protegem os direitos das minorias, dos grupos vulneráveis
e do meio ambiente. Nesse sentido QUERINO E SILVA (2014) afirmam que A cultura é um
elemento essencial para o desenvolvimento humano, pois permite ao homem refletir sobre si
mesmo e se humanizar.
A nova interpretação constitucional tem sido criticada por alguns autores, que a
acusam de ser subjetiva e de abrir espaço para o ativismo judicial. No entanto, a nova
interpretação constitucional é um desenvolvimento importante na teoria do direito, que
permite que o direito seja interpretado de forma mais justa e equitativa

6. A APLICAÇÃO DO CULTURALISMO JURÍDICO NO BRASIL

O culturalismo jurídico é uma corrente do pensamento jurídico que defende que o

direito deve ser interpretado e aplicado levando em consideração os valores e a cultura da
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sociedade em que está inserido. Essa perspectiva contrasta com o positivismo jurídico, que
defende que o direito deve ser interpretado e aplicado apenas com base nas normas jurídicas.
No Brasil, existem diversos casos julgados em tribunais nacionais que levaram em
consideração a perspectiva do culturalismo jurídico. Um exemplo importante é o caso Raposa
Serra do Sol, julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2009. Nesse caso, o STF
decidiu que as terras indígenas devem ser demarcadas com base nos direitos originários dos
povos indígenas, que são reconhecidos pela Constituição Federal. Para fundamentar sua
decisão, o STF levou em consideração os valores e a cultura dos povos indígenas, que têm um
vínculo especial com a terra.
Outro exemplo importante é o caso da adoção de crianças por casais homoafetivos,
julgado pelo STF em 2011. Nesse caso, o STF decidiu que casais homoafetivos têm o direito
de adotar crianças, equiparando-os aos casais heterossexuais. Para fundamentar sua decisão, o
STF levou em consideração os valores de igualdade e não discriminação, que são
fundamentais para uma sociedade democrática.
A seguir, são apresentados outros casos julgados em tribunais nacionais que levaram
em consideração a perspectiva do culturalismo jurídico:
Caso da prisão perpétua, julgado pelo STF em 2012. Nesse caso, o STF decidiu que a
prisão perpétua é inconstitucional no Brasil, levando em consideração os valores de dignidade
da pessoa humana e de reinserção social.
Caso da criminalização da homofobia, julgado pelo STF em 2019. Nesse caso, o STF
decidiu que a homofobia é crime, levando em consideração os valores de igualdade e não
discriminação.
Caso da demarcação das terras quilombolas, julgado pelo STF em 2020. Nesse caso,
o STF decidiu que as terras quilombolas devem ser demarcadas com base nos direitos
originários dos povos quilombolas, levando em consideração os valores de justiça social e de
reconhecimento da diversidade cultural brasileira.
Esses casos demonstram que os tribunais nacionais estão cada vez mais considerando
a perspectiva do culturalismo jurídico em seus julgamentos. Essa tendência é positiva, pois
permite que o direito seja interpretado e aplicado de forma mais justa e inclusiva, levando em
consideração os valores e a cultura da sociedade em que está inserido.
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7. REFERENCIAS
1. Bittar, E. C. (2017). Curso de ética jurídica. São Paulo: Saraiva Educação SA.
2. Bobbio, N. (1995). O positivismo jurídico. Lições de Filosofia do Direito.
Tradução e notas de Márcio Pugliesi. São Paulo: Ícone.
3. Delgado, A. P. T. (2018). Perspectivas para a justiça constitucional em tempos
de pós-positivismo: legitimidade, discricionariedade e papel dos princípios. Revista
Interdisciplinar do Direito - Faculdade de Direito de Valença, 9(1), 239–254. Disponível em:
https://revistas.faa.edu.br/FDV/article/view/516. Acesso em: 3 dez. 2023.
4. Ferrajoli, L. (2014). Direito e razão: teoria do garantismo penal. 4. ed. rev.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.
5. KIM, R. P. Pós-positivismo e alguns paradoxos sobre a interpretação
constitucional. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, v. 20, n. 80, p.
495-510, abr./jun. 2012.
6. Querino, A. C., & Silva, J. B. (2014). Diversidade Cultural: Proteção e Tutela
na Pós-Modernidade/Diversidad Cultural: Protección y Tutela en la Post-Moderna. Revista
Direito e Liberdade, 16(3), 11-35.
7. Silva, J. A. da. (2022). Curso de direito constitucional positivo. 44. ed., rev. e
atual. até a Emenda Constitucional n. 125, de 14.7.2022. São Paulo: Malheiros. 936 p.