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2018 TCC Lmamatos
2018 TCC Lmamatos
FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE DIREITO
FORTALEZA
2018
LARA MARIA AMARAL MATOS
FORTALEZA
2018
LARA MARIA AMARAL MATOS
BANCA EXAMINADORA
__________________________________________________________
Prof.ª Dra. Germana de Oliveira Moraes (Orientadora)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
__________________________________________________________
Prof.ª Dra. Geovana Maria Cartaxo de Arruda Freire
Universidade Federal do Ceará (UFC)
__________________________________________________________
M.ª Luana Adriano Araújo
Universidade Federal do Ceará (UFC)
À minha irmã, Sara Helena.
AGRADECIMENTOS
Os rios e as águas, em um contexto antropocêntrico, não são sujeitos de Direito. A partir dessa
situação, a natureza sofre constantemente a interferência do homem que, na maioria das
vezes, é negativa: os rios são contaminados, as águas são desperdiçadas de forma arbitrária e
assim por diante, gerando a escassez hídrica e a destruição da natureza. Dessa forma, urge a
necessidade de mudança de parâmetro quanto aos direitos dos rios, suas bacias, seus afluentes
e suas águas para que, de fato, tais direitos sejam protegidos. Objetiva-se com o presente
trabalho, que se propõe a estudar os rios como sujeitos de Direito nos tribunais da América
Latina, a mudança de paradigma e a adoção uma visão ecocêntrica nos ordenamentos
jurídicos. O tema é investigado mediante metodologias descritiva, explicativa e exploratória,
realizando-se pesquisas legislativa, bibliográfica e jurisprudencial, análise de casos bem-
sucedidos como os do rio Vilcabamba, no Equador, e do rio Atrato, na Colômbia. Como
resultado dos estudos elaborados, há, de fato, a possibilidade jurídica do reconhecimento dos
rios como sujeitos de Direito. Destarte, conclui-se, a partir das pesquisas, que os rios, nas
decisões estudadas, são considerados sujeitos de Direito, por intermédio de um representante
legal, em função da sua incapacidade jurídica civil e, nesse contexto, existe a possibilidade de
serem considerados, como provado pelo presente trabalho, sujeitos de Direito.
Rivers and waters, in an anthropocentric context, are not subjects of right. Due to this factor,
Nature constantly suffers the interference of the man, gloomy in most of cases. This negative
interference results in contaminated rivers, arbitrary dumping of waste on water and so on,
generating water scarcity and the destruction of nature. In this way, it is urgent to change the
parameters of the rights of rivers, their basins, their tributaries and their waters so that, in fact,
these rights are protected. In this way, the present work proposes to study the rivers as
subjects of rights in the courts of Latin America, the paradigm shift and to adopt an ecocentric
vision in the legal systems. The subject is investigated through a descriptive, explanatory and
exploratory methodology, with legislative, bibliographic and jurisprudential research, and the
successful case study in Ecuador, the Vilcabamba River case and in Colombia, the Atrato
River case. As result of the elaborated studies is possible to conclude that, in fact, the legal
possibility of the recognition of the rivers as subjects of right. From the researches, it is
concluded, therefore, that the rivers, in the decisions studied are considered subjects of right,
through a legal representative, due to their civil legal incapacity and in this context, it is
possible to be considered subjects of right.
5 CONCLUSÃO...................................................................................................................... 43
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 45
ANEXO A – IMAGENS DA CONTAMINAÇÃO DO RIO ATRATO ............................. 47
9
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho inicia-se com uma visão geral dos direitos da natureza
relacionados à água, questão indispensável para o entendimento e contextualização com a
matéria, como demonstrado a seguir.
atuais. Esse crescimento esperado pode ser atribuído principalmente ao aumento já previsto
no que se refere aos serviços de fornecimento de água em assentamentos urbanos.
O uso mundial das águas subterrâneas, principalmente para a agricultura, atingiu
800 km³/ano em 2010, com a Índia, os Estados Unidos da América (EUA), a China, o Irã e o
Paquistão (em ordem decrescente) respondendo por 67% do total de extrações em todo o
mundo. A demanda mundial para a produção agrícola e energética (principalmente alimentos
e eletricidade), atividades estas que envolvem uso intensivo de água, deve crescer por volta de
60% e 80%, respectivamente, até 2025.
Atender aos 60% de aumento estimado da demanda por alimentos exigirá a
expansão das terras cultiváveis, se for mantida a situação usual (business-as-usual). Sob as
práticas de gestão predominantes, a intensificação da produção envolve o aumento das
intervenções mecânicas no solo e do uso de agroquímicos, energia e água. Esses fatores,
associados aos sistemas alimentares, respondem por 70% da estimada perda da biodiversidade
terrestre até 2050.
Contudo, esses impactos, incluindo as exigências por mais terra e mais água,
podem ser amplamente evitados, se a intensificação da produção tiver como base uma
intensificação ecológica que envolva o aperfeiçoamento dos serviços ecossistêmicos para
reduzir os insumos externos1.
As águas estão interligadas, não existem fronteiras para elas. As decisões quanto
ao uso do solo em um determinado lugar podem ter consequências importantes para os
recursos hídricos, as pessoas, a economia e para o meio ambiente em lugares distantes. Muitos
países já estão passando por situações generalizadas de escassez hídrica e, provavelmente,
terão de lidar com uma menor disponibilidade de águas superficiais a partir de 2050.
Na década de 2010, 1,9 bilhão de pessoas (27% da população mundial) vivia em
áreas com potencial de serem gravemente afetadas pela escassez hídrica. Se a variabilidade
mensal for levada em consideração, 3,6 bilhões de pessoas em todo o mundo (quase metade
da população mundial) já vivem em áreas potencialmente escassas de água pelo menos
durante um mês por ano, e esse número pode aumentar de 4,8 para 5,7 bilhões em 2050.
As captações de água para irrigação foram identificadas como a principal causa da
redução dos níveis das águas subterrâneas em todo o mundo. Prevê-se que na década de 2050
ocorrerá um grande aumento das captações de águas subterrâneas, totalizando 1.100 km³/ano,
o que corresponde a um aumento de 39% em relação aos níveis atuais. Um terço dos maiores
1
Relatório Mundial das Nações Unidas sobre Desenvolvimento dos Recursos Hidricos 2018. Disponível em:
<http://unesdoc.unesco.org/images/0026/002615/261579por.pdf> Acesso em 30 mai. 2018.
13
2
Cf. nota 1 deste capítulo.
3
“Artículo 16. I. Toda persona tiene derecho al agua y a la alimentación”.
14
texto constitucional dispõe de que toda pessoa tem direito à água e, no artigo 20, inciso I4,
assegura a todas as pessoas o direito ao acesso universal e equitativo aos serviços de água
potável e saneamento, bem como proíbe que seja objeto de concessão ou de privatização,
sujeitando-o ao regime de licenças e registros, na conformidade da lei.
Ao tratar as políticas públicas do Bem Viver para as águas, na Bolívia, Fernando
Huanacuni esclarece que elas respeitam a cosmovisão dos povos indígenas, segundo a qual, a
água é um elemento articulador de vida e da sobrevivência das culturas, sendo um elemento
vital para toda a natureza e toda a humanidade (MORAES, 2013). Seguindo a mesma visão,
Moraes cita Gudynas (2011) para quem o Bem Viver implica uma nova forma de conceber a
relação com a natureza, de maneira a assegurar simultaneamente o bem estar das pessoas e a
sobrevivência das espécies de plantas, animais e dos ecossistemas.
Outro exemplo bem-sucedido é o do Equador, que ressalta entre os direitos do
Bem Viver, o art. 12 da Constituição da República do Equador de 20085, que o direito
humano à água é fundamental e irrenunciável, e a água constitui patrimônio nacional
estratégico de uso público, inalienável, imprescritível e essencial à vida. Em contrapartida,
atribui-se ao Estado, no artigo 3º, I, o dever primário de garantir a água para seus habitantes6
(MORAES, 2013).
Na mesma linha de raciocínio, James Lovelock (2006), cientista britânico, com a
visão holística da Teoria de Gaia já comprovada cientificamente ao demonstrar ser a Terra um
superorganismo vivo e autorregulável e as relações de interdependência entre os seres vivos,
afirma que “sem água não pode haver vida e sem vida não haveria água” e que “a água na
Terra possibilitou a vida, mas sem a vida a Terra estaria seca.” (LOVELOCK, 2006 apud
MORAES, 2013).
Como elencado, importantes inovações jurídicas no tratamento às águas estreiam
no constitucionalismo do Equador. Além da compreensão da água como direito humano e
como patrimônio comum, outra impactante novidade jurídica decorre da possibilidade de que
a natureza (Pachamama) seja sujeito de Direitos e não mais objeto. As águas, como parte da
natureza, de igual modo, titularizam direitos (MORAES, 2013). Tal qual será ressaltado
adiante no presente trabalho acadêmico.
4
“Artículo 20.I. Toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua
potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones.”
5
“Art. 12. El derecho humano al agua es fundamental e irrenunciable. El agua constituye patrimonio nacional
estratégico de uso público, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida.”
6
“Art. 3. Son deberes primordiales del Estado: 1.Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los
derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la
salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes.”
15
7
Disponível em <http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/64/292>. Acesso em: 10 abr. 2018
8
Disponível em <http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/HRC/RES/15/9&referer=/english/
&Lang=S>. Acesso em: 10 abr. 2018.
16
Esse novo tratamento das águas, de acordo com Moraes (2013), positivada no
Equador e na Bolívia, molda-se à concepção ecocêntrica, superadora do antropocentrismo, a
qual, além de admitir a prevalência da cultura da vida, reconhece a indissociável relação de
interdependência e complementariedade entre os seres vivos, expressa no valor fundamental
da harmonia, desdobrável em valores como unidade, inclusão, solidariedade, reciprocidade,
respeito, complementariedade, equilíbrio.
Em suma, sob essa nova visão ecocêntrica das águas, a água, como parte da
natureza (Pachamama), é considerada indispensável para a vida: “da água depende a
continuidade da vida de outros seres vivos, e da vida em si mesma, depende a continuidade da
existência da água” (MORAES, 2013).
A partir dessa visão das águas, adentra-se em um novo conteúdo, a natureza como
sujeito de Direitos, tal como exposto a seguir.
9
do grego, anthropos, “humano”; kentron, “centro”.
10
do grego, bios, “vida”; kentron, “centro”.
11
do grego, oikos, “casa”; kentron, “centro”. Pronunciado ekosentrizmo.
12
“qualidade essencial, disposição inata, o curso das coisas e o próprio universo”.
17
nossos possíveis descendentes, mas nós não podemos existir sem ela. Nosso domínio, não
regulado, volta-se contra si mesmo.
Partindo dessa premissa de que a natureza se comporta como um sujeito, inicia-se
uma perspectiva distinta da natureza como propriedade, qual seja a natureza como possuidora,
como detentora de direitos por si só. Como bem ressalta Serres, a existência da natureza não
depende dos seres humanos, ela basta a si mesma, porém, nós, seres humanos, não
poderíamos jamais viver sem a água, como ressaltado no presente trabalho acadêmico, sem os
rios, sem os animais, sem o oxigênio que respiramos e demais compostos naturais, ou seja, se
extintos, não findaria a natura; nós, seres humanos é que deixaríamos de existir. A
complexidade de tal situação é urgente, pois nos leva a uma nova questão: a de protegermos a
nós mesmos ao protegermos a nossa casa, a Mãe Terra.
Já que não viveríamos sem a natureza, por que ela não precisaria de uma proteção
maior? E como lhe poderíamos conceder uma proteção maior? Tais questionamentos são
válidos a partir do momento em que os rios são poluídos bem como os mares, junto à
destruição das florestas ainda restantes no Planeta e assim por diante, causando como
consequência a nossa extinção aos poucos e a da natureza e seus espécimes.
Não é uma questão tão somente a se pensar, é uma questão para agir; para não
cunhar apenas uma doutrina teórica, e, sim, uma forma concreta de proteção. Dessa forma,
como dita Viana (2013, p. 14), “a atribuição de subjetividade, dignidade e direitos ao Planeta
auxilia na tomada de consciência sobre a crise ambiental e colabora na tomada de decisões
para suas possíveis soluções”.
Está, portanto, o referido autor refletindo sobre o papel do reconhecimento da
Terra como sujeito de Direitos, como um fator primordial e essencial para que se concretize o
ato de proteção, de valoração ambiental para que não haja uma crise desproporcional ao que
as forças humanas possam suportar, para que não ocorra um efeito tão devastador que não
possa ser controlado pela humanidade e, dessa forma, minimizar a crise. Por fim, buscam-se
soluções tais como aquelas de reconhecimento da natureza como detentora de direitos.
É válido ressaltar o recente caso de proteção da Suprema Corte de Justiça
Colombiana ao reconhecer a Amazônia Colombiana como sujeito de Direitos, conforme narra
Gudynas (2018):
A decisão, aprovada em 5 de abril de 2018, disse que a Amazônia é um
“ecossistema vital para o desenvolvimento global”, e que, a fim de protegê-la,
reconhecem-na “como entidade “sujeito de direitos’, titular da proteção, da
conservação, manutenção e restauração a cargo do Estado e de entidades regionais
que a integram’. A partir disso, a decisão determina que o governo, incluindo
18
Tal caso serve como exemplo para o reconhecimento da Mãe Terra como sujeito
de Direitos, não se perfaz algo utópico como na visão antropocêntrica e sim, consagra um
momento de rompimento com o passado e busca de atos concretos para que sejam
reconhecidos os Direitos da natureza como primordiais e essenciais para todos.
Partindo desse universo e, em acréscimo, Moraes (2013) dita que até que no
campo jurídico universalizem-se, nos passos da visão ecocêntrica, pioneira no Equador, os
direitos de Pachamama (natureza), e, por via de consequência, as águas sejam vistas, de fato,
como sujeito e não como objeto de Direito, nesta fase de transição, serão inevitáveis
contradições intrínsecas, consequências das tentativas de adaptar essas “novas” visões às
diversas formas geradas sob o anterior paradigma antropocêntrico, e enquadrá-las em
conceitos, categorias, institutos, procedimentos, enfim, ferramentas jurídicas concebidas para
atender à concepção romano-germânica de Direito.
Com o uso de tais ferramentas jurídicas, podemos resguardar os direitos da Terra
e legislar em favor desta, uma vez que são mecanismos necessários para que o percurso da
natureza possa seguir adiante sem a interferência humana destruidora, em um contexto
interdisciplinar, pois não existe um isolamento do Direito, sendo esse ramo de estudos
interligado, no que tange aos direitos da natureza, aos direitos fundamentais e às demais
ramificações de estudos.
Da mesma forma que somos e vivemos em uma casa, em uma natureza una, o
Direito é universal, interligado como as águas, sem fronteiras, de tal maneira que os direitos
precisam ser resguardados onde quer que estejamos e exista um ser vivo ou não-vivo, pois ali
esse direito estará presente, os Estados existindo tão somente como divisores criados por
humanos.
Nesse momento, no entanto, é essencial uma ruptura com a visão antropocêntrica
voltada apenas para uma postura Estatal e centralizada. Assim como aconteceu com o advento
da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão14, em 1789, ocorreu, nessa época, um
rompimento de paradigmas, vivenciou-se um universalismo, na mesma linha de raciocínio, de
13
“La decisión, aprobada el 5 de abril de 2018, dice que la Amazonia es un “ecosistema vital para el devenir
global”, y que en aras de protegerla, se la reconoce “como entidad ‘sujeto de derechos’, titular de la
protección, de la conservación, mantenimiento y restauración a cargo del Estado y la entidades regionales que
la integran”. A partir de ello, la decisión mandata al gobierno, incluyendo ministerios, agencias y municipios, a
iniciar distintas acciones con un objetivo muy ambicioso: cero deforestación.”
14
Disponível em <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%
C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/ declaracao-de-direitos-do-
homem-e-do-cidadao-1789.html>. Acesso em: 10 mai. 2018.
19
Faz-se necessário, antes de adentrarmos em casos concretos quanto aos rios como
sujeitos de Direitos nos Tribunais da América Latina, ou seja, os referentes aos Rios
Vilcabamba e Atrato, realizar um panorama quanto à incapacidade jurídica civil, não sobre a
capacidade civil, já que cada legislação versa e dita sobre a capacidade civil de forma distinta,
porém é válido ressaltar o que se apresenta como predominante quanto às incapacidades
jurídicas civis nas legislações vigentes em países democráticos, principalmente nos países da
América Latina.
Para tal panorama, se faz como primordial a colocação de Ramiro Ávila
Santamaría (2010):
O importante na figura da incapacidade é o respeito ao status de sujeito de direitos
por intermédio de uma instituição que se denomina “representante legal” ou a
“tutela”.
A pessoa, por mais incapaz que se considere, não deixa de ser titular de direitos; o
problema é que certos direitos se deixam de exercer por si mesmos e os fazem um
terceiro ao que se denomina de representante. Um bebê de cinco meses, no momento
em que seus pais morrem, tem direito à herança, porém, sua administração irá
requerer um representante. Uma pessoa considerada deficiente mental tampouco
deixa de ser proprietária ou deixa de ser pai ou mãe ou cidadã, mas se designará um
representante. Ainda no caso de incapacidade absoluta, não se deixa de exercer
direitos.
Os sujeitos incapazes seguem exercendo a maioria dos direitos tais como viver,
expressar-se, alimentar-se, divertir-se, descansar, relacionar-se... Os direitos que
requerem representação têm a ver com a faculdade de obrigação e de exigir seu
cumprimento. Não se podem assinar contratos nem demandar judicialmente,
dependendo das condições determinadas pela lei.
A incapacidade das pessoas se supre com a representação. O efeito da representação
é que “o que uma pessoa executa em nome de outra, estando facultada por ela ou por
lei para representá-la, surte efeito ao representado iguais efeitos ao que se houvesse
contratado o mesmo”.
Pode se aplicar o mesmo argumento para a natureza? Sim, sem dúvida que sim. A
natureza não necessita dos seres humanos para exercer seu direito a existir e a
regenerar-se. Porém, se os seres humanos a destroem, contaminam-na, depredam-na,
ela necessitará dos seres humanos, como representantes, para exigir a proibição de
assinar um contrato ou acordo pelo qual se queira reduzir uma floresta primária
protegida ou para demandar judicialmente sua reparação ou restauração (tradução
nossa).15
15
SANTAMARÍA, R. l derecho de la naturaleza: fundamentos. 2010. Disponível em:
<http://repositorio.uasb.edu.ec/handle/10644/86>. Acesso em: 07 mai.. 2018.
20
a mudança no status jurídico da natureza para sujeito de direito, ressalta. Muito pelo contrário,
seria um meio mais eficaz de cumprimento de Direitos, como acontece com pessoas físicas
que não se encontram aptas para exercer os seus direitos por si mesmas.
A natureza segue o curso de vida sem necessitar da interferência humana, porém,
se essa interferência ocorrer, precisará de cuidado para que seja preservada da ação do próprio
homem. Diante desse cenário, o ser humano figura como representante do rio, dos mares, dos
animais e dos demais entes naturais, bióticos e abióticos para que continuem a seguir o curso
existente anterior à interferência acima citada, pois é de extrema importância para que seus
direitos sejam assegurados e não diminuídos. Ora, os direitos não devem ser diminuídos e,
sim, acrescentados, já que é um dos parâmetros adquiridos ao longo da história e deve
continuar assim.
É de suma importância a coerência em se estender tais direitos para que a
natureza, no caso específico do presente trabalho acadêmico os rios, por intermédio de uma
representação legal, possam ser considerados sujeitos de Direitos diante de um colapso de
escassez das águas e do mau uso de tais águas. Como ressaltado anteriormente no presente
capítulo, a crise hídrica afeta todo o Planeta, o que ocorre em um lugar afeta outro totalmente
distinto daquele.
Ao preservar a natureza e os rios, preserva-se, ao mesmo tempo, a vida como um
todo. Direito, aliás, presente na maioria dos ordenamentos jurídicos e nos principais tratados
internacionais como um direito fundamental de primeira dimensão16. Por qual motivo o
direito à vida seria somente voltado para a vida humana?
A vida existe fora do contexto humano e é imprescindível a sua preservação e a
sua continuidade sem interferências externas. Com a adoção do novo paradigma jurídico-
ambiental proposto, iniciam-se direitos para novos sujeitos detentores de tais direitos por
intermédio de representantes legais, tais quais como nos casos narrados posteriormente nos
capítulos seguintes.
16
Disponível em: <http://www.onu.org.br/img/2014/09/DUDH.pdf> Acesso em: 11 jun. 2018
22
17
“Art. 12: El derecho humano al agua es fundamental e irrenunciable. El agua constituye patrimonio nacional
estratégico de uso público, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida.”
18
“Art. 3: Son deberes primordiales del Estado: 1.Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los
derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la
salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes.”
24
19
“Richard Frederick Wheeler y Eleanor Geer Huddle (Norie) son dos ciudadanos extranjeros que llegaron al
Ecuador en el año 2007 y actualmente residen en las afueras de Vilcabamba. Adquirieron una propiedad a la
que llamaron el Jardín del Paraíso que se encuentra a las orillas del río Vilcabamba en la vía a Quinara. Lo
que les atrajo de la propiedad fue justamente el ambiente pacífico y el río que les permitía contar con agua
fresca. Norie y Richard decidieron venir a Ecuador, y vivir en el campo, para lanzar un proyecto modelo que
demuestre cómo es posible crear una vida interesante y sostenible, con la idea de que sirva de paradigma al
resto del mundo; la motivación de este proyecto radica en que, en la actualidad, muchas personas jóvenes están
trasladándose a las ciudades, abandonando los campos. Este es un dilema global, y está causando graves
problemas tanto en las ciudades como en las áreas rurales. Por ello, Richard y Norie al establecerse en
Vilcabamba decidieron crear un proyecto comunitario pacífico y basado en la buena vecindad en donde emerja,
de manera orgánica, un elevado sentido de colaboración e inclusión.” (SUAREZ, 2013, p. 4)
20
Estrutura Jurídica: a) Corte Suprema de Justiça – última instância do Poder Judiciário; b) Tribunais Superiores
– apreciam, em grau de recurso, matérias julgadas pelos tribunais locais; c) Tribunais locais – apreciam matérias
de direito comum em primeira instância; d) Tribunais do Júri. (Justiça Federal do Brasil, 2018).
27
(arts. 10, 71 e 73)21, e o reconhecimento da água como elemento vital para a natureza (art.
318)22 (SUAREZ, 2013).
Na instância inferior, a juíza do Terceiro Juízo Cível de Loja negou a ação por
falta de legitimidade da causa, pois a sentença declarou a falta de legitimação passiva, assim
como a ausência de citação adequada dos demandados e, portanto, a impossibilidade de
defesa adequada, formalidade rechaçada pela Corte Provincial, já que o representante legal de
Loja, seu Prefeito, foi regularmente citado e compareceu em juízo. Dessa forma, a decisão
não satisfez os autores, que interpuseram recurso de apelação à Corte Provincial.
prejuízos a todos nós e às nossas futuras gerações, sendo este outro ponto enfatizado na
decisão.
Diante do caso judicial abordado, vê-se a importância do reconhecimento
constitucional dos direitos da natureza, aí incluídas as águas. Os direitos humanos hão de ser
exercidos de maneira a que sejam também assegurados os direitos de Pachamama, visto que
os seres vivos, inclusive os humanos, compõem um só ser e, ferindo-se os direitos de um ser
que abrange todos os outros, está por se violar de morte toda a coletividade humana. Somos
todos irmãos e irmãs, filhos e filhas da mesma Mãe Terra. Assim, inaugura-se uma nova fase
em que se repensa do Direito, com novas bases, a partir de uma concepção na qual a natureza
(Pachamama) é o centro, sujeito prioritário de direitos e de dignidade (MORAES, 2013).
Nesse contexto, o rio Vilcabamba, ao ser reconhecido como sujeito de Direitos,
demonstra um grande passo a nível internacional diante das sociedades cada vez mais
afastadas da natureza e das necessidades desta, o que foi decidido por intermédio do acórdão
proferido que demonstra uma mudança de paradigma em um momento inicial. Porém, para
que tal iniciativa ocorresse, foram necessárias conquistas constitucionais como as inicialmente
comentadas e coragem diante das negativas constantes, que, apesar de existirem leis, é
necessária uma persistência por parte dos litigantes, como foi no caso do rio Vilcabamba:
Richard Frederick Wheeler e Eleanor Geer Huddle (Norie), juntos a seu advogado, Carlos
Bravo, não aceitaram a decisão da primeira instância e recorreram para o Tribunal. Os
litigantes, dessa forma, ao apresentarem a Ação de Proteção, em 7 de dezembro de 2010, pela
violação dos direitos da natureza e contra o Governo Provincial de Loja, como narrado acima,
fundamentaram a ação nas seguintes disposições constitucionais:
a) preâmbulo da Constituição em que se celebra a Pachamama e se decide
construir uma nova forma de convivência cidadã em harmonia com a natureza;
b) instituição de um novo regime de desenvolvimento que tem como sua base o
Bem Viver e que requer que as pessoas exerçam suas responsabilidades e
gozem de seus direitos em marco da harmonia com a natureza (Art. 275 inciso
terceiro);
c) direitos da natureza: respeito integral à sua existência; manutenção e
regeneração de seus ciclos vitais, estrutura, funções e processos evolutivos;
restauração (Art. 10, 71-73). - Reconhecimento da água como elemento vital
para a natureza (Art. 318) (SUAREZ, 2013).
31
4.1 O Contexto
23
O presente capítulo é baseado na decisão do caso do rio Atrato, disponível em
<http://www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/2016/T-622-16.htm>, com livre tradução de Lara Matos.
24
Censo General 2005: “Proyecciones Nacionales y departamentales de población 2005-2020”. Departamento
Administrativo Nacional de Estatística, DANE, 2010.
25
“El Chocó biogeográfico es una región biogeográfica neotropical (húmeda) localizada desde la región del
Darién al este de Panamá, a lo largo de la costa pacífica de Colômbia y Ecuador, hasta la esquina
noroccidental de Perú. El Chocó biogeográfico incluye además la región de Urabá, un tramo de litoral caribeño
en el noroeste de Colômbia y noreste de Panamá, y el valle medio del río Magdalena y sus afluentes Cauca-
Nechí y San Jorge. El Chocó biogeográfico cubre 187.400 km2. El terreno es un mosaico de planicies fluvio-
marinas, llanuras aluviales, valles estrechos y empinados y escarpes montañosos, hasta una altitud de
aproximadamente 4.000 msnm en Colômbia y más de 5.000 msnm en Ecuador. Las planicies aluviales son
jóvenes, desarrolladas y muy dinámicas: San Juan, Atrato, San Jorge, Cauca-Nechí y Magdalena. La alta
pluviosidad, la condición tropical y su aislamiento (separación de la cuenca amazónica por la Cordillera de los
Andes) han contribuido para hacer de la región del Chocó biogeográfico una de las más diversas del planeta:
9.000 especies de plantas vasculares, 200 de mamíferos, 600 de aves, 100 de reptiles 120 de anfibios. Hay un
alto nivel de endemismo: aproximadamente el 25% de las especies de plantas y animales.” Disponível em:
<http://www.comunidadambientalcolombia.com/sites/default/files/T-622-16.pdf >. Acesso em: 10 mai. 2018.
33
tropicais, onde 90% do território é zona especial de conservação26 e conta com vários parques
nacionais.
O rio Atrato é o mais abundante em águas da Colômbia e também o terceiro mais
navegável do País, depois do rio Madalena e do rio Cauca. O Atrato nasce no ocidente da
cordilheira dos Andes e desemboca no golfo de Urabá, no mar do Caribe. Sua extensão é de
750 km, dos quais 500 são navegáveis. A parte mais larga do rio tem uma largura de 500
metros e a parte mais profunda se estima em cerca de 40 metros.
Às margens do Atrato vivem múltiplas comunidades afro-colombianas e
indígenas, entre elas as demandantes, onde também existem comunidades mestiças
descendentes de migrantes de diversas regiões do País. Entre as formas tradicionais de vida e
sustento próprias dessas comunidades se destacam o minério artesanal, a agricultura, a caça e
a pesca, com as quais asseguraram por séculos o abastecimento total de suas necessidades
alimentares.
Atualmente, o departamento de Chocó apresenta índices de população segundo os
quais 48.7% vivem em condição de pobreza extrema. A partir dessa visão contextual, na
sequência, seguem os motivos que levaram os demandantes a entrarem com a presente ação
de tutela em estudo.
4.2 Os Motivos
A ação em defesa do rio Atrato foi interposta por uma entidade da Sociedade Civil
denominada Centro de Estudos para a Ciência Social Tierra Digna, representando conselhos
comunitários locais, a saber: Consejo Comunitário Mayor de la Asociación Campesina
Integral del Atrato (Cocomopoca), a Asociacón de Consejos Comunitários de Bajo Atrato
(Asocoba), o Foro Iner-étnico Solidaridad Chocó (FISCH), dentre outros, em face da
Presidência da República e outros órgãos públicos. (CAMARA; FERNANDES, 2018).
Nesse contexto, manifesta-se a representante das comunidades étnicas
demandantes que a ação de tutela se interpõe para deter o uso intensivo e em grande escala de
diversos métodos de extração mineira e de exploração florestal ilegais, que incluem
maquinaria pesada – dragas e retroescavadeiras – e sustâncias altamente tóxicas, como o
mercúrio, no rio Atrato (Chocó), sua bacia e afluentes, que vem se intensificando desde vários
26
Grande parte do departamento de Chocó tem sido declarado reserva florestal de caráter nacional pela lei 2 de
1959.
34
anos e que tem consequências nocivas e irreversíveis no meio ambiente, afetando os direitos
fundamentais das comunidades étnicas e o equilíbrio natural de dos territórios que habitam.
Em igual sentido, afirma-se que entre os fatores de contaminação associados às
atividades de extração mineira ilegal na bacia do rio Atrato, uma das mais graves é o
derramamento de mercúrio, cianeto e outras sustâncias químicas tóxicas relacionadas com a
mineração, o que representa um alto risco para a vida e para a saúde das comunidades toda
vez que a água do rio é utilizada para o consumo direto e é também a principal fonte para a
agricultura, a pesca e para as atividades cotidianas das comunidades. Em consequência,
considera-se que a contaminação do rio Atrato está atentando contra a sobrevivência da
população, dos peixes e o desenvolvimento da agricultura, que são elementos indispensáveis
para as comunidades locais.
Ressalta-se que a situação de crise ambiental que se desencadeou como
consequência das atividades narradas tem efeitos dramáticos como a perda de vidas de
populações infantil, indígena e afrodescendente. Segundo informações da Defensoria do povo,
nas comunidades indígenas de Quiparadó e Juinduur, as quais se situam na sub-região do
baixo Atrato (Riosucio), durante o ano de 2013, constatou-se a morte de três menores de idade
e a intoxicação de mais 64 pela ingestão de água contaminada. Da mesma forma, o povo
indígena Embera-Katío, localizado na bacia do rio Andágueda, afluente do Atrato, no ano de
2014 reportou a morte de 34 crianças por razões similares.
Afirma-se que, como consequência da contaminação produzida por atividades de
exploração mineral e florestal ilegais, vem-se apresentando uma crescente proliferação de
doenças como diarreia, dengue e malária nessas comunidades. À situação anterior, acrescenta-
se que a região não conta com um sistema de saúde adequado para atender essas doenças.
Em adicional, aponta-se que a exploração florestal se caracteriza pela utilização
de maquinaria pesada, ações que põem em perigo de extinção as espécies vivas da zona, tanto
vegetais como animais, e vem modificando o curso natural dos rios, o que implica em graves
consequências às comunidades ali presentes. De fato, dos 18 braços navegáveis que tem o rio,
hoje em dia, só é possível a navegação em um deles por conta da sedimentação e
assoreamento das fontes hídricas produzidos pela inadequada disposição das madeiras e seus
dejetos.
Também se destaca que foram apresentadas várias ações populares, algumas
falhas e outras que se encontram em curso desde muitos anos, sem que com elas se tenha
conseguido articular a ação estatal para salvaguardar as populações e empreender a
recuperação dos rios. Por último, acrescenta-se que tais reclamações judiciais não foram
35
efetivas: com o passar do tempo, esta grave problemática que enfrentam as comunidades,
vinham aumentando de forma exponencial, o que levou a uma vulneração massiva e
sistemática de seus direitos.
Em síntese, solicitou-se ao juiz constitucional que se tutelassem os direitos
fundamentais da vida, da saúde, da água, ao meio ambiente saudável, à cultura e ao território
das comunidades étnicas demandantes, e em consequência se emitisse uma série de medidas
que permitissem articular soluções estruturais diante da grave crise em matérias de saúde,
socioambiental, ecológica e humanitária que se vive na bacia do rio Atrato, seus afluentes e
territórios próximos.
Levando-se em consideração os dados e os motivos narrados, foram proferidas
sentenças em relação à ação de tutela do rio Atrato em primeira e segunda instância conforme
exposto em seguida27.
27
Tem como função principal administrar a justiça de acordo com a legislação vigente. Formam o poder judicial
a Corte Suprema de Justiça, o Conselho de Estado, a Corte Constitucional, a Fiscalização Geral da Nação e o
Conselho Superior de Judicatura, os tribunais e os juízes.
36
28
IPEN. “Introducción a la contaminación por mercurio y al Convenio de Minamata sobre Mercurio par alas
ONG”, 2014; Rojas, Claudia y Montes, Carolina, “El uso del mercurio en la minería artesanal del oro en
39
4.5.3 A decisão
Colômbia”, Serie “Minería y Desarrollo” de la Universidad Externado de Colômbia. Tomo 2. (POULIN, J.;
GIBB, H., 2014).
40
29
“Este plan deberá incluir una estrategia, con planes y programas definidos y con enfoque étnico, de
sustitución de los ingresos para los pobladores de la región que dependan de esta actividad de tal manera que
no terminen aún más afectados. De igual forma, deberá respetar las actividades ancestrales de minería
artesanal que las comunidades étnicas realizan desde hace varios siglos.” Disponível em:
<<http://www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/2016/T-622-16.htm>. Acesso em: 10 mai. 2018.
41
nem exceder mais de nove meses para sua conclusão, a partir da notificação da
decisão. Nesses estudos é requerido que se determine o grau de contaminação
por mercúrio e outras substâncias tóxicas, e seu efeito na saúde humana das
populações;
g) ordenar à Procuradoria Geral da Nação, à Defensoria do Povo e à
Controladoria Geral da República que, conforme suas competências legais e
constitucionais, realizem um processo de acompanhamento ao cumprimento e
execução de todas as ordens pronunciadas anteriormente em curto, médio e
longo prazo a partir da notificação da sentença. Dessa forma, a Procuradoria
Geral da Nação terá de convocar, dentro dos três meses seguintes da
notificação da sentença, um grupo de peritos que assessore o processo de
execução, de acordo com sua experiência nos temas específicos sempre com a
participação das comunidades demandantes, com objetivos de estabelecer
cronogramas, metas, indicadores de cumprimento necessários para a efetiva
implementação das ordens proferidas;
h) o Governo Nacional, através do Presidente da República, do Ministério da
Fazenda e do Ministério Nacional de Planejamento deverão adotar as medidas
adequadas e necessárias para assegurar os recursos suficientes e oportunos que
permitam a execução e manutenção de todas as medidas de implementação
para dar cumprimento ao ordenado pela sentença. Para tal efeito, deverão
prever-se anualmente medidas orçamentárias condizentes com a elevada
complexidade e natureza estrutural do caso.
É válido acrescentar a percepção da decisão em relação aos direitos bioculturais,
ressaltando a premissa central sobre a qual se sustentam a concepção da bioculturalidade e
dos direitos bioculturais, ou seja, a relação de profunda unidade entre a natureza e a espécie
humana. Esta relação se expressa em outros elementos complementares como:
a) os múltiplos modos de vida expressados como diversidade cultural estão
intimamente vinculados com a diversidade de ecossistemas e territórios;
b) a riqueza expressada por intermédio da diversidade de culturas, práticas,
crenças e linguagens é o produto da interrelação coevolutiva das comunidades
humanas com seus ambientes que constituem uma resposta adapativa às
mudanças ambientais;
c) as relações das diferentes culturas ancestrais com as plantas, os animais, os
microorganismos e o ambiente contribuem ativamente à biodiversidade;
42
5 CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
NAESS, A. The deep ecological movement: some philophical aspects. 2009. Disponível em:
<http://www.uv.mx/personal/jmercon/files/2011/08/Naess_DeepEcology.pdf>. Acesso em: 03
jun. 2018.
Relatório Mundial das Nações Unidas sobre o Desenvolvimento dos Recursos Hídricos 2018
(WWDR 2018). [s. l.] ONU. Disponível em:
<http://unesdoc.unesco.org/images/0026/002615/261594por.pdf>. Acesso em: 30 mai. 2018.
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Figura 2 – Folio 2014 del Cuaderno de pruebas Núm. 5. Draga o “dragón” – como los
denominan las comunidades locales – realizando actividades de remoción de arena en
el lecho del río Quito (afluente del Atrato). Enerno 29 de 2016.
Figura 4 – Folio 2129 del Cuaderno de pruebas Núm. 5. Destrucción del cauce del río
Quito (afluente del Atrato). Enerno 29 de 2016.