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Processo: SES-OFI-2023/02626
I – RELATÓRIO
Assinado com senha por [PGE16833] [SENHA] WLADIMIR ROMANIUC NETO em 04/04/2023 - 11:09hs.
Documento Nº: 2642192.19011244-5965 - consulta à autenticidade em
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assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de
se adotar ou não a precaução recomendada.
Além disso, cabe esclarecer que, via de regra, não é papel do Órgão de
assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente
público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes
observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências.
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margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não,
tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão
apontadas para fins de sua correção. O prosseguimento do feito sem a observância
destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.
“Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art.
193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de
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acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e
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a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no
aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação
combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.
"O artigo 191 do projeto da nova lei de licitações prescreve que ela entra
em vigor logo que sancionada e publicada. Portanto, não haverá a
chamada vacatio legis (vacância da lei), cuja regra geral, conforme o
artigo 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, é de 45
(quarenta e cinco) dias a contar da publicação. Esse prazo de vacância
costuma ser dado para que as pessoas tenham tempo de compreender a
lei nova e adequarem os seus comportamentos a ela. No caso da nova lei
de licitações, a vigência será imediata, o que significa que com a
publicação ela já estará apta a produzir efeitos, ou seja, ela poderá ser
aplicada pela Administração imediatamente.
Sem embargo, o legislador previu que a nova lei, uma vez sancionada e
publicada, conviverá por dois anos com as leis que compõem o regime
antigo. A Lei n. 8.666/1993, a Lei n. 10.520/2002, que trata da modalidade
pregão, e os dispositivos da Lei n. 12.462/2001 que versam sobre o
Regime Diferenciado de Contratações Públicas, somente serão
revogados depois de 2 (dois) anos da publicação da nova lei. Ou seja,
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Quer dizer que durante esses dois anos a nova lei será vigente ao mesmo
tempo da Lei n. 8.666/1993, da Lei n. 10.520/2002 e dos dispositivos da
Lei n. 12.462/2012 sobre licitações e contratos. Nesse intervalo de tempo,
a Administração poderá aplicar qualquer dos regimes, o antigo ou o novo,
conforme sua preferência.
[...]
Portanto, durante os dois anos que seguem à publicação da nova lei a
Administração dispõe de três opções: (i) aplicar o regime novo, (ii) aplicar
o regime antigo ou (iii) alternar os regimes, ora promovendo licitações sob
o regime antigo e ora promovendo licitações sob o regime novo.
Na prática, é permitido à Administração permanecer com o regime antigo
de licitações e contratos por até dois anos, tempo bem alargado. Supõe-
se que neste intervalo a Administração faça os estudos necessários sobre
a nova lei, adapte os seus processos internos, qualifique os seus
servidores e passe a aplicar o novo regime.
No entanto, repita-se que a nova lei já entra em vigência com a sua
publicação, o que significa que desde então é permitido à Administração
adotá-la. Logo, as entidades e órgãos que se sentirem preparados estão
autorizados a passar a adotar o novo regime a partir de quando
entenderem conveniente. Não precisam esperar os dois anos.
Essa solução é muito parecida com a oferecida pelo Legislador na Lei n.
13.303/2016, que disciplina as estatais, inclusive suas licitações e
contratos, como preceitua o seu artigo 911 . No caso das estatais, a
maioria resolveu mexer--se em cima do laço, quando os 2 (dois) anos já
estavam prestes a vencer. Nada impede que aconteça o mesmo com a
nova lei de licitações.
Há, no entanto, uma diferença importante no projeto da nova lei de
licitações em comparação com a Lei n. 13.303/2016: as estatais tinham o
prazo para passarem a adotar a nova lei. Num dado momento, passavam
a adotar a Lei n. 13.303/2016 e deixavam o regime antigo, mesmo que o
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fizessem antes dos 2 (dois) anos. Não lhes foi permitido usar os dois
regimes ao mesmo tempo.
Av. João Machado, 394 - Centro, João Pessoa - PB, 58013-520
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O projeto da nova lei de licitações inovou nesse sentido, porque permitiu
que a Administração vá adotando o regime novo paulatinamente, sem se
obrigar a abandonar de vez o antigo, pelo menos dentro desse prazo de 2
(dois) anos. Noutras palavras, é permitido lançar licitação pela Lei n.
8.666/1993 e outra pelo regime novo, ir alternando os regimes, como
melhor aprouver, desde que o edital deixe claro qual o regime é utilizado.
O proibido é lançar licitação com uma espécie de simbiose dos dois
regimes, um pouco de cada.
Portanto, o fato de órgão ou entidade lançar licitação pelo regime novo
não significa que abandonou totalmente o antigo. É como se fosse uma
fase alongada de 2 (dois) anos de test drive, até que a Administração
pegue confiança e decida de uma vez, ou seja, forçada a abandonar o
regime antigo - o que só ocorre no final do prazo." 1
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regionais e observadas as condições aludidas no mencionado preceito legal de
regência, senão vejamos:
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§ 6.º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do
quadro geral em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente
no mercado.
§ 7.º Nas compras deverão ser observadas, ainda:
I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de
marca;
II - a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em
função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida,
sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de
estimação;
III - as condições de guarda e armazenamento que não permitam a
deterioração do material.
§ 8.º O recebimento de material de valor superior ao limite estabelecido
no art. 23 desta Lei, para a modalidade de convite, deverá ser confiado a
uma comissão de, no mínimo, 3 (três) membros.” (grifos nossos).
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as hipóteses em que tal for 'impossível'. Portanto, a Administração deverá
justificar a ausência de observância das exigências do art. 15,
explicitando os fundamentos evidenciadores da impossibilidade de sua
aplicação.”2
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34.986/2014, que revogou expressamente os atos normativos que anteriormente
disciplinavam o instituto (Decretos nºs 26.375/2005; 28.206/2007 e 33.704/2013).
não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos
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quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata
de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes.
§ 4º O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo
decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder,
na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata
de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes,
independente do número de órgãos não participantes que aderirem.
§ 5º O órgão gerenciador somente poderá autorizar adesão à ata após a
primeira aquisição ou contratação por órgão integrante da ata, exceto
quando, justificadamente, não houver previsão no edital para aquisição ou
contratação pelo órgão gerenciador.
§ 6º Após a autorização do órgão gerenciador, o órgão não participante
deverá efetivar a aquisição ou contratação solicitada em até noventa dias,
observado o prazo de vigência da ata.
§ 7º Compete ao órgão não participante os atos relativos à cobrança do
cumprimento pelo fornecedor das obrigações contratualmente assumidas
e a aplicação, observada a ampla defesa e o contraditório, de eventuais
penalidades decorrentes do descumprimento de cláusulas contratuais, em
relação às suas próprias contratações, informando as ocorrências ao
órgão gerenciador.
§ 8º É facultada aos órgãos ou entidades municipais, distritais ou
estaduais e federal a adesão a ata de registro de preços da Administração
Pública do Estado da Paraíba.”
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posicionamentos favoráveis ao “carona”, considerando a inexistência de infrações de
natureza constitucional ou legal.
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Não destoa desse posicionamento a orientação jurisprudencial pacificada
no âmbito do Egrégio Tribunal de Contas do Estado da Paraíba, conforme se
depreende dos seguintes precedentes:
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PROCESSO TC Nº 11732/11, oportunidade na qual o Eminente Relator discorreu
com propriedade sobre o procedimento de adesão à Ata de Registro de Preços
elaborada a partir da implementação do Sistema de Registro de Preços previsto no
art. 15 do Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos:
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Durante a vigência da Ata de Registro de Preços, que não
pode ser superior a um ano, havendo necessidade do objeto licitado,
basta ao órgão ou entidade tomar as medidas necessárias para
formalizar a requisição, verificar se o preço registrado continua
compatível com o mercado e emitir o empenho ou, se for o caso,
assinar o termo de contrato.
Indubitavelmente, com a adoção do SRP, os procedimentos
de contratação são mais ágeis. Outra vantagem visível é que o
Sistema de Registro de Preços evita o fracionamento da despesa,
pois a escolha da proposta mais vantajosa já foi precedida de
licitação nas modalidades concorrência ou pregão, não restritas a
valores limites para contratação. Urge ressaltar que a existência de
preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações
que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros
meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao
beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.”
(destacamos).
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público que legitimaria a adesão à ata no caso em que a vantagem para a aquisição
e tomada de serviços se revelasse inexistente; terceiro, que, superados estes
requisitos, o órgão interessado deve realizar consulta ao órgão gerenciador,
tratando-se de requisito formal inerente à adesão.
Por consequência, o art. 22, § 1º, do Decreto dispõe que cabe ao órgão
gerenciador, após a manifestação de interesse do órgão requerente, indicar os
possíveis fornecedores e respectivos preços a serem praticados, observando-se a
ordem de classificação, cabendo ao fornecedor indicado optar pela aceitação ou não
do fornecimento, independentemente dos quantitativos registrados em ata, desde
que o fornecimento não prejudique as obrigações anteriormente assumidas, nos
precisos termos do art. 22, § 2º. As aquisições ou contratações adicionais a que se
refere o dispositivo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento
dos quantitativos registrados na ata de registro (art. 22, § 3º).
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d) a consulta ao órgão gerenciador;
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Com isso, Órgão comprova que a Adesão à Ata é mais vantajosa através
da juntada, conforme comprova no Mapa Comparativo de Preços (fl.132), segue:
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seja, Secretaria de Estado da Saúde/Hospital Estadual de Emergência e
Trauma Senador Humberto Lucena - HEETSHL
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Administração, tudo isto com fulcro no Princípio da vinculação ao instrumento
convocatório, presente nos artigos 3º e 41 da Lei nº 8.666/93, in verbis:
4 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 17ª Ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
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conforme a Lei nº 8.666/93 estabelece que a minuta do contrato figura como
anexo do edital e deste faz parte (art. 40, § 2º, III), sendo, expressamente,
exigida a compatibilidade entre o contrato e o edital em seu art. 55, XI.
IV – CONCLUSÃO
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Por tal razão, o parecer limitou-se aos aspectos jurídicos, com base nas
informações e peças constantes dos autos, não adentrando no mérito administrativo,
como questões de conveniência e oportunidade, cuja atribuição é do administrador.
Acrescento que a motivação, justificativas e todos os dados técnicos são de inteira
responsabilidade do Órgão Gestor, que deverá ter plena certeza da exatidão de sua
proposta. Todas as observações elaboradas têm como premissa a veracidade e a
exatidão dos dados, informações, cálculos e valores constantes do processo, que
são de responsabilidade exclusiva da Administração.
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celebrar contratos com a Administração Pública, tudo com vistas à salvaguarda do
erário.
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