ALUNO: KLEBER RODRIGUES OLIVEIRA

Síntese

O texto do Pe. Jesus Hortal, SJ, intitulado “Separação conjugal e dissolução do

matrimônio”, se inicia abordando o tema da separação conjugal com permanência do
vínculo. Para apresentar o tema de maneira precisa, o sacerdote jesuíta distingue a
separação de fato e de direito da separação perpétua e temporária. A primeira, embora
não seja denominada desta maneira no Código, para os canonistas, produz seus efeitos no
foro externo a partir da intervenção da autoridade pública. Embora o Código de Direito
Canônico de 1983 reafirme a necessidade da emissão do decreto do bispo diocesano ou
duma sentença judicial para a que a separação dos cônjuges seja legítima, no Brasil,
graças à uma “concessão tática” as autoridades eclesiásticas permitiram que estas causas
fossem julgadas apenas pelos tribunais civis.
A separação perpétua, por sua vez, surge apenas do adultério, que quebra de
maneiras culpável a fidelidade, afetando diretamente a unidade do matrimônio. Nela, há
sempre o elemento de culpabilidade, de modo que o direito do cônjuge culpável cessa por
inteiro. Entretanto, para que o cônjuge inocente conquiste a separação perpétua, requer-
se que o adultério reúna os seguintes requisitos: a) o adultério deve ser verdadeiro, ou
seja, com realização da cópula sexual perfeita entre duas pessoas das quais ao menos uma
delas seja casada. Não são suficientes os atos libidinosos; b) o adultério deve ser formal,
o que significa dizer que o adúltero deve realizar a cópula adulterina de modo consciente
e livre. Não se pode chamar de adultério a cópula praticada no erro de pessoa, nem
tampouco se falta vontade (estupro) ou se o adúltero agiu em estado de transtorno mental;
c) o cônjuge inocente deve ter certeza do adultério cometido por seu consorte. Não se
exige comprovação física ou comprovação material direta, basta a certeza moral que se
origina em indícios suficientemente fortes. Nas decisões da Rota Romana normalmente
se exige que os indícios sejam violentos, ou seja, capazes de gerar, por si só, certeza moral
nas pessoas. Entretanto, o Prof. Jesus Hortal, SJ destaca que a simples suspeita ou a
probabilidade de adultério não dá direito à separação; d) o adultério não pode ter sido
consentido pelo consorte. Não poder ter sido provocado de maneira direta e próxima
como a pressão do marido para que a esposa se prostitua em troca de dinheiro. Não deve
ser perdoado, dado que embora a caridade cristã seja um princípio fundamental da fé, o
perdão não pode ser concedido com uma aprovação ou confirmação da conduta
pecaminosa do adúltero. Quando concedido, o perdão precisa ser livre e não fruto da
violência ou chantagem. Ele pode ser expresso ou tácito. Entretanto, como a separação
perpétua não é uma pena imposta ao adúltero, mas uma faculdade reconhecida ao cônjuge
inocente, em caso de perdão, o que a lei faz é reconhecer que o cônjuge inocente
renunciou espontaneamente ao seu direito e que, deste modo, não poderá mais invoca-lo
em ordem a uma separação ulterior; d) Os dois cônjuges não tenham cometido adultério,
posto que, nesse caso, os dois perdem o direito à separação.
A separação temporária é concedida para evitar um perigo, ou seja, um mal que
se apresenta como decorrência moralmente certa do prosseguimento da convivência
conjugal. Ela pode ser por um tempo definido ou indefinido e se deve a causas que
dificultam a comunhão de vida, mas, não a ferem diretamente. Surge de um conflito entre
os deveres que se originam no vínculo conjugal e outros de categoria superior,
indispensáveis para a preservação do bem físico ou espiritual da pessoa de cada um dos
cônjuges. Nesta separação, o direito dos cônjuges fica suspenso apenas enquanto perdurar
o perigo. Se a separação perpétua se origina de um fato passado (adultério cometido) a
temporária encontra sua justificativa na previsão de um dano futuro. Por isso, se distingue
as causas de separação temporária de caráter espiritual e as de caráter corporal. O Código
de 1983 especifica três motivos gerais para esta separação: a) grave perigo para a alma,
que obviamente deve ser entendido no sentido teológico como um perigo proveniente da
comunidade de vida conjugal para a vida em graça da alma; b) grave perigo para o corpo,
entendido como risco à integridade física que supera o dever de convivência matrimonial
entre os esposos. Para o código, basta a existência objetiva de ameaça de um mal futuro,
portanto, quando há ameaça de morte ou de ferimentos graves, mas também nos casos de
doença contagiosa e de demência de um dos cônjuges. Evidentemente, passado o perigo
para o corpo, por cura ou outra causa, há a obrigação de restaurar a convivência conjugal;
c) dificuldade muito grande na convivência conjugal, como crueldades ou vida criminosa
e ignominiosa, gerada por um dos cônjuges de maneira direta ou indireta, mesmo sem
culpa moral, ou que, mesmo sendo causada por uma terceira pessoa, um dos cônjuges
nada faça para impedi-la.
Além disso, ainda falando sobre o tema, o autor destaca que a separação conjugal
produz efeitos como o fato de os cônjuges poderem adquirir domicilio ou quase domicílio
próprios e continuarem responsáveis pelo sustento e educação dos filhos.
Tendo falado sobre a separação dos cônjuges de maneira prolongada, o texto
segue para o tema da dissolução do vínculo e expõe com consistência a doutrina da Igreja
contida na Indissolubitate matrimonii, que foi elaborada pela Comissão Teológica
Internacional em 1977.

Embora tenha deixado aberta a possibilidade de evolução doutrinária posterior, o

documento apoia a disciplina atual da Igreja sobre a questão e lhe dá um fundamento
doutrinário, ao mesmo tempo em que reafirma a incompetência da Igreja para dissolver
matrimônios ratificados e não consumados (Cf. cân 1141).
Entretanto, como a indissolubilidade extrínseca do matrimônio só se torna
absoluta quando nele concorrem simultaneamente as duas qualidades de
sacramentalidade e consumação, quando expõe o cân 1142, o texto recorda que o Código
está afirmando que todo matrimônio não consumado pode ser dissolvido, desde que o
batismo e a inconsumação esteja presentes na mesma pessoa. Nestes casos, o Romano
Pontífice, por meio de um ato formal específico ou em virtude de uma disposição do
direito, pode dissolver o vínculo.
Acerca do tema da inconsumação o autor destaca que ela deve ser provada num
processo especial, de caráter administrativo, cuja instrução é feita por autoridade do
ordinário local e cuja decisão corresponde exclusivamente à Santa Sé. Além disso,
também fica claro que a concessão da dispensa do matrimônio ratificado só pode ser
solicitada pelos cônjuges, seja separadamente ou não e que a ausência de uma causa justa
invalidaria a concessão e o vínculo não seria rompido.
Visto desta forma, entendemos que o matrimônio consumado ou não, que não
tenha sido contraído por dois batizados pode ser dissolvido. Essa dissolução se dá através
do chamado “privilégio da fé”, visto que, trata de uma união na qual os dois cônjuges
eram pagãos. Dentre estes casos de dissolução pelo privilégio da fé destaca-se o privilégio
paulino, que está prescrito no cân 1143 § 1 e se dá apenas quando se reúnem as seguintes
condições: a) que o matrimônio seja contraído por dois não batizados; b) que
posteriormente aconteça a conversão e o batismo válido de um dos cônjuges; c) que o
cônjuge não convertido abandone física ou moralmente o cônjuge convertido; d) que o
cônjuge batizado interpele o não batizado se quer também converter-se e ser batizado ou
se, pelo menos, está disposto a coabitar pacificamente no matrimônio sine contumélia
creatoris (Cf. cân. 1144 § 1); e) que seja celebrado o novo matrimônio. Sem uma destas
condições o novo casamento não será lícito.
 Porém, além destes casos indicados no privilégio paulino, existem ainda outros
casos em que aparecem conflitos semelhantes, como é o caso da poligamia anterior ao
batismo e a impossibilidade de comunicação entre os cônjuges, que se resolve apenas
quando o polígamo passar a assumir apenas um dos cônjuges, de preferência a primeira.
O mesmo vale para a mulher que tiver vários maridos (poliandria).
Além dos casos já citados acima, na praxe da Igreja existem ainda outros casos de
dissolução do vínculo de uniões conjugais que não foram ratificadas ou não foram
consumadas após a sacramentalização e de dissolução do matrimônio não ratificado em
favor da fé de terceira pessoa.
O primeiro caso, segundo o Padre Jesus Hortal, SJ, não possui fundamentação
escriturística e foi erroneamente denominado como “privilégio petrino”, visto que se trata
de uma aplicação do poder pastoral do Romano Pontífice. Entretanto, para o autor, como
se trata de tutelar o exercício livre da fé de um dos cônjuges e a educação cristã da prole
deveria ser chamado preferencialmente de privilégio da fé.
O segundo caso, mais incomum, trata-se de um matrimônio contraído entre dois
batizados sem que nenhum deles se converta ao cristianismo e, portanto, sem que nenhum
deles seja batizado, e que posteriormente, após o naufrágio deste, surgida uma nova união
civil, a parte católica fica envolvida afetivamente, tendo havido inclusive nascimento de
prole e a parte não católica não se ocupa da educação católica dos filhos nem estava
disposta a se converter.
Em todos esses casos de dissolução do vínculo de um matrimônio não ratificado,
porém, destaca o autor, se existe dúvida positiva e provável, quer quanto aos fatos ou
quanto ao alcance doas normas do direito, deve prevalecer a liberdade para contrair novo
matrimônio.