TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL:

11° CASO – RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA E REPRODUÇÃO HUMANA

ASSISTIDA

Christian Andersen de Andrade/202034500

1 INTRODUÇÃO

Deoclécio e Gertrudes querem muito ter filhos, mas temem que a criança venha a
nascer com uma doença genética muito comum na família de Gertrudes. Por isso, decidiram
se submeter a técnica da reprodução assistida, mediante FIV, solicitando um diagnóstico
genético pré-implantacional. A técnica foi aplicada e o diagnóstico feito, indicando a
inexistência nos embriões do fator genético que poderia levar àquela específica doença. O
casal optou pela implantação dos embriões e veio a ter um menino. Para sua surpresa, a
criança foi diagnosticada com a doença antes pesquisada, ficando evidenciada uma falha no
diagnóstico. Referida doença não retirava da criança possibilidade de viver por muitos anos,
mas ensejaria cuidados especiais e despesas com o que casal não tinha condições de arcar. O
casal ajuíza uma ação contra a clínica e o médico pleiteando danos morais e materiais. Dê o
seu parecer jurídico.

2 PARECER

O caso acima amolda-se à situação jurídica denominada de “nascimento indesejado”

(Wrongful Birth), cujo termo designa um tipo de pleito judicial decorrente de um erro médico
que resultou em um nascimento indesejado, em que os genitores da criança compõem a parte
passiva do processo e pedem a reparação em nome próprio. O chamado “nascimento
indesejado” ocorre quando “...após a concepção, o médico subtrai ou negligencia aos
genitores do nascituro alguma informação relevante que, caso eles tivessem conhecimento,
faria com que interrompessem a gravidez.” (NARDELLI e DE SÁ, 2016, p. 160).
Adaptando ao caso em tela, e ao ordenamento jurídico brasileiro que, como regra, não
permite o aborto, podemos dizer que o “nascimento indesejado” ocorre quando após a
formação dos embriões, mediante a técnica de fertilização in vitro (FIV), o médico subtrai ou
negligencia aos genitores da criança alguma informação relevante que, caso eles tivessem
conhecimento, faria com que optassem pela não implantação dos embriões, evitando a
gravidez.
Trata-se, portanto, de caso que envolve possível erro de diagnóstico ou de falha na
informação do exame genético pré-implantacional.
Diante dos casos concretos e da literatura pesquisada, que normalmente apresentam
um terceiro agente envolvido além do médico e da clínica de reprodução descritos no caso
hipotético nº 11, qual seja, o laboratório responsável pela realização do exame, neste trabalho
será considerado clínica/laboratório como sendo uma única instituição de saúde, agente
passivo demandado na ação.
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2.1 ARGUMENTOS PRÓ GENITORES

O médico necessita de autonomia de ação no desempenho da atividade de curar o

enfermo. Esta liberdade tem o seu preço ético e jurídico. Como decorrência desta
autonomia torna-se lícito cobrar do profissional a competência, a diligência e a
seriedade no manejo das técnicas e nos juízos de avaliação do paciente.
FERNADO GOMES CORREIA-LIMA
Médico e Advogado

2.1.1 Fundamento legal no ordenamento jurídico brasileiro

Aos casos de erro de diagnóstico ou de falha na informação do exame genético pré-

implantacional, poderá ser aplicado o instituto da responsabilidade civil regulado no Código
Civil e no Código de Defesa do Consumidor. No entanto, diante de casos complexos como o
aqui tratado, cabe observar que, para uma efetiva concreção de direitos fundamentais no
âmbito das relações privadas, faz-se necessário ao intérprete a obrigação de que toda
legislação infraconstitucional seja lida de acordo com a tábua axiológica da Constituição,
principalmente em se tratando de interpretação de cláusulas gerais (NARDELLI e DE SÁ,
2016). Dessa forma, a aplicação do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor deve
ser orientado pelos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF),
da solidariedade (art. 3º, I, CF) e da reparação integral (art. 5º, V, X, XXII, CF c/c art. 944 do
CC).

2.1.2 Identificação dos pressupostos da responsabilidade civil, dos bens jurídicos

merecedores de tutela e dos danos que devem ser reparados e compensados

Antes que tudo, para que seja possível a responsabilização dos agentes médico e
instituição de saúde (clínica/laboratório), faz-se necessário identificar corretamente quais são
os bens jurídicos merecedores de tutela e quais danos são passíveis de serem reparados e
compensados. Nesse sentido, é importante ressaltar que a situação lesiva hora analisada, não
se deu pelo nascimento de uma vida humana e tão pouco por ter a criança concebida alguma
doença. Igualmente importante é esclarecer que não é o médico ou a instituição de saúde
(clínica/laboratório) que deram causa à doença com a qual a criança nasceu. Esta doença
derivou de uma causa natural ou estranha à conduta dos agentes. Estes, mediante falha no
diagnóstico pré-implantacional, seja técnica ou informacional, apenas não informaram aos
genitores sobre sua existência. Se por um lado, não existe relação entre a conduta do
médico/instituição de saúde e a patologia com a qual a criança nasceu, por outro, é possível
verificar que existe nexo de causalidade entre a conduta do médico/instituição de saúde e a
perda da chance dos genitores de terem realizado o exercício do direito ao descarte ou
intervenção no embrião em busca da cura. A ilicitude do ato causador da perda de uma
chance, pode ser caracterizada pela violação ao direito de um resultado seguro na realização
de exames, direito à informação e direito à liberdade de autodeterminação (art. 5º, CF e art. 13
e 15 do Código Civil) e planejamento familiar (art. 226, §7º, CF), com diversas consequências
no plano patrimonial e extrapatrimonial da família, como demonstra Paula Moura Francesconi
de Lemos Pereira:

Na esfera extrapatrimonial, destacam-se como bens merecedores de tutela: a

autonomia reprodutiva do (s) genitor (es), que foi violada, desrespeitando o
planejamento familiar, e, quando se tratar de falha no dever de informar, acrescenta
a violação à autodeterminação informativa, ambos integrantes da dignidade da
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pessoa humana, da autonomia existencial. Como a indenização na esfera

extrapatrimonial não contempla o nascimento da criança, no âmbito patrimonial
também não deve abarcar o custeio com a criança, até porque ela fazia parte do
planejamento familiar, e essa obrigação decorre da lei (art. 227, CF, art. 1.631, I, do
Código Civil, art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente), apenas devem ser
ressarcidos os gastos com o tratamento médico da doença, as despesas não
calculadas e não esperadas pelo (s) genitor (es). O valor da indenização dos danos
extrapatrimoniais será arbitrado pelo julgador, tendo em vista as peculiaridades de
cada caso concreto e o pedido formulado (art. 292, inciso V, CPC). O cálculo da
indenização por dano patrimonial, dependerá de comprovação de despesas (art. 949
do CC), e, em alguns casos, será arbitrado em sede de liquidação (arts. 491, 509 a
512, todos do CPC). (PEREIRA, 2019, p. 342 e 343)

A seguir, será demonstrado como os agentes responsáveis, médico e instituição de

saúde (clínica/laboratório), poderão ser responsabilizados no caso em tela.

2.1.3 Responsabilização do médico e clínica/laboratório

A seguir, será demonstrado como os agentes responsáveis, médico e instituição de

saúde (clínica/laboratório), poderão ser responsabilizados no caso em tela.

2.2 ARGUMENTOS PRÓ MÉDICO E INSTITUIÇÃO DE SAÚDE

O médico não é deus. Pelo contrário, é servo. A ele cabe acolher

seus semelhantes fragilizados pela doença ou dúvida, examiná-los
com rigor, orientá-los em busca da cura e acompanhá-los em sua
recuperação. Nesta trajetória ímpar, o médico – humano que é –
infelizmente está sujeito às falhas e erros próprios de uma missão que
avança sobre a tênue linha que separa a dor do alívio, a vida da morte.
ROBERTO LUIZ D’AVILA
Presidente do Conselho Federal de Medicina (2012)

“Desenvolvimento é a parte principal do artigo, que contém a exposição ordenada e

pormenorizada do assunto tratado. Divide-se em seções e subseções, conforme ABNT NBR
6024.” (ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS, 2018, p. 5).

2.3 SOLUÇÃO JURÍDICA PARA O CASO

“Desenvolvimento é a parte principal do artigo, que contém a exposição ordenada e

pormenorizada do assunto tratado. Divide-se em seções e subseções, conforme ABNT NBR
6024.” (ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS, 2018, p. 5).
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3 CONSIDERAÇÕES FINAIS: MEDIDAS PREVENTIVAS

“Considerações finais é a parte final do artigo, na qual se apresentam as considerações

correspondentes aos objetivos e/ou hipóteses.” (ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE
NORMAS TÉCNICAS, 2018, p. 5).

REFERÊNCIAS

TEPEDINO, Gustavo. Fundamentos de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 2ª. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2021. 424 p. v. 4. ISBN 978-85-309-9244-6.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 16ª. ed.
São Paulo: Saraiva, 2021. 608 p. v. 4. ISBN 9786555590593.

PEREIRA, Paula Moura Francesconi de Lemos. Novos Riscos da Genética:

Responsabilidade Civil e Diagnóstico Genético Embrionário. In: RESPONSABILIDADE
Civil: Novos Riscos. 1ª. ed. Indaiatuba: Foco, 2019. v. Único, cap. 4, p. 331-346. ISBN 978-
85-8242-409-4.

SOUZA, Eduardo Nunes. Responsabilidade Civil dos Médicos e dos Profissionais da

Saúde. In: MORAES, Maria Celina Bodin et al. Responsabilidade Civil de Profissionais
Liberais. 1ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. v. Único, cap. 2, p. 31-78. ISBN 978-85-309-
7122-9.

NARDELLI, Eduardo Felipe; DE SÁ, Priscilla Zeni. Concepção Indesejada (Wrongful

Conception), Nascimento Indesejado (Wrongful Birth) e vida indesejada (Wrongful Life):
Possibilidade da Reparação na Perspectiva do Direito Civil Constitucional Brasileiro. Revista
Brasileira de Direito Civil em Perspectiva, Curitiba, ano 2016, v. 2, ed. 2, p. 147-167, 13 dez.
2016.

CORREIA-LIMA, Fernando Gomes. Erro médico e responsabilidade civil. Brasília:

Conselho Federal de Medicina / Conselho Regional de Medicina do Estado do Piauí, 2012. 92
p. ISBN 978-85-87077-25-7.

DIREITONET (Renato de Assis Pinheiro). Os números da judicialização da

medicina. 2017. Disponível em: <https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/10149/Os-
numeros-da-judicializacao-da-medicina#:~:text=No%20que%20se%20refere
%20%C3%A0s,em%20terceiro%20lugar%20com%2010%25.> Acesso em: 17 de março de
2022.