ANDRÉA GOMES RIBEIRO

RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO DENTISTA

ESPECIALISTA EM HARMONIZAÇÃO OROFACIAL
CIDADE – UF
2023

ANDRÉA GOMES RIBEIRO

RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO DENTISTA

ESPECIALISTA EM HARMONIZAÇÃO OROFACIAL

Instituição Universidade Paulista.

Orientador:

CIDADE – UF
2023
 ANDRÉA GOMES RIBEIRO

RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO DENTISTA

ESPECIALISTA EM HARMONIZAÇÃO OROFACIAL

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Instituição Universidade Paulista.

Orientador:

Aprovado em: _______/___________/2023.

BANCA EXAMINADORA

_______________________________
Professor orientador

_______________________________
Professor convidado I

_______________________________
Professor convidado II

CIDADE – UF
2023
AGRADECIMENTOS
Dedico a...
LISTA DE SIGLAS

CC - Código Civil
CD - Cirurgião Dentista
CDC - Código de Defesa do Consumidor CF
- Constituição Federal
CFO - Conselho Federal de Odontologia
CPC - Código de Processo Civil
DJSC - Diário de Justiça de Santa Catarina
DJESP - Diário de Justiça Especial
DTM - Disfunção Temporomndibular
MEC - Ministério da Educação
MS - Mandado de Segurança
NCC - Novo Código Civil
REsp - Recurso Especial
STJ - Superior Tribunal de Justiça
TJDF - Tribunal de Justiça do Distrito Federal
TJSC - Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina
TJSP - Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo UNESP
- Universidade Estadual Paulista
UniFOA - Centro Universitário de Volta Redonda
Epígrafe
 RESUMO

Este trabalho de conclusão de curso possui como objetivo debater as questões relacionadas à
possibilidade de insegurança jurídica gerada pela incerteza da caracterização da natureza
obrigacional da responsabilidade civil do cirurgião-dentista nas Cirurgias de Harmonização
Orofacial realizadas no Brasil, no período de 2019 até 2020. Desde o recente reconhecimento
da Harmonização Orofacial como sendo uma especialidade da Odontologia, é flagrante a
fragilidade da norma regulamentadora de tal atividade no Brasil, por possuir um vácuo no que
concerne a caracterização de sua natureza obrigacional para responsabilização civil do
profissional, gerando uma certa insegurança jurídica para o atendido, seja ele paciente ou cliente
que busca pelo trabalho estético, com base na confiança de um trabalho médico-odontológico.
Com abordagem monodisciplinar e dedutiva, o objetivo central do trabalho é verificar se há um
certo grau de insegurança jurídica na entrega serviço fornecido pelo cirurgião dentista, qual
seja, a cirurgia de harmonização orofacial, para o seu cliente/paciente, que se depreende da
forma como é regulamentada a atividade como uma especialidade odontológica pelas
Resoluções nº 198/2019 e nº 230/2020 combinadas e interpretadas em conjunto com a
Constituição Federal, Código Civil e Código de Defesa do Consumidor, bem como da análise
jurisprudencial e da produção acadêmica antecedente. A partir de Carlos Roberto Gonçalves,
Silvio Venosa, Maria Helena Diniz e Wander Pereira, da análise de uma certa parte da
produção acadêmica antecedente sobre o tema, e dos documentos que regulam o tema, surge a
hipótese de que a insegurança jurídica que pode existir na realização de tais espécies de
cirurgia, pode ser decorrente do fato de o tema ser recente, uma vez que a prática foi
reconhecida como especialidade odontológica apenas em 2019, caracterizando pouco tempo
para sua consolidação. Outra hipótese é a de que as legislações regulamentadoras do assunto
não são tão claras no sentido de definir se a obrigação é de meio ou de resultado, ou quando é
de meio e quando é de resultado, sendo possível realizar tal determinação apenas a partir de
uma análise combinada das Resoluções nº 198/2019 e nº 230/2020, com a Constituição,
normas infraconstitucionais presentes no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor.
Como conclusões percebe-se uma certa insegurança, gerada com origem na legislação vácua
acerca da atividade, sendo apenas possível chegar a uma caracterização da natureza
obrigacional a partir de uma análise combinada entre diversos dispositivos, bem como, com o
apoio da jurisprudência e do debate acadêmico.

Palavras-chave: Cirurgião-dentista. Responsabilidade Civil. Harmonização-Orofacial.

 SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO...................................................................................................................9
2 NOÇÕES GERAIS SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL......................................13
2.1 ETIMOLOGIA E CONCEITO........................................................................................13
2.2 PREVISÃO LEGAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E
NO CÓDIGO CIVIL.................................................................................................................14
2.3 FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR.................................................................................................17
2.4 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL..............................................................18
2.4.1 Paralelo entre responsabilidade civil e responsabilidade penal..............................18
2.4.2 Da responsabilidade civil objetiva, subjetiva, contratual e extracontratual..........19
2.5 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL..................................................23
2.5.1 Da ação ou omissão qualificada juridicamente, culpa e dolo do agente.................23
2.5.2 Da necessidade de caracterização de nexo de causalidade e dano..........................25
2.6 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO DENTISTA ESPECIFICAMENTE NO
QUE CONCERNE ÀS CIRURGIAS DE HARMONIZAÇÃO OROFACIAL.......................26
2.6.1 Princípios constitucionais e éticos da responsabilidade civil do cirurgião dentista......26
2.6.2 Previsão legal da responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor
especificamente no que concerne ao cirurgião dentista......................................................28
2.6.3 A responsabilidade civil objetiva e subjetiva, contratual e extracontratual
especificamente no que concerne ao cirurgião dentista.......................................................29
2.6.4 A natureza obrigacional da responsabilidade civil do cirurgião dentista como sendo
obrigação de meio ou obrigação de resultado......................................................................30
3 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO-DENTISTA NO BRASIL A
PARTIR DO DEBATE ACADÊMICO................................................................................32
3.1 O DEBATE SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO DENTISTA:
OBRIGAÇÃO DE MEIO.........................................................................................................32
3.2 A DISCUSSÃO ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO
DENTISTA: OBRIGAÇÃO DE RESULTADO......................................................................34
3.3 ARGUMENTOS ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO
DENTISTA: OUTRAS ABORDAGENS.................................................................................44

4 EVIDÊNCIAS EMPÍRICAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO

 DENTISTA NAS CIRURGIAS DE HARMONIZAÇÃO OROFACIAL..........................47
4.1 UMA ANÁLISE DA REGULAMENTAÇÃO GERAL DA ODONTOLOGIA – LEI Nº
5.081/66....................................................................................................................................47
4.1.1 Principais aspectos da Resolução CFO-198/2019.....................................................49
4.1.2 Elementos essenciais da Resolução CFO-230/2020...................................................51
4.2 ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO
CIRURGIÃO DENTISTA NA CIRURGIA DE HARMONIZAÇÃO OROFACIAL.............52
4.2.1 O Reconhecimento da obrigação de resultado na jurisprudência brasileira.........53
4.2.2 O Reconhecimento da obrigação de meio na jurisprudência Brasileira................58
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS...........................................................................................62
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1 INTRODUÇÃO

O tema do presente trabalho de conclusão de curso é a análise da responsabilidade civil do

cirurgião dentista nas cirurgias de harmonização orofacial. Sabe-se que a responsabilidade civil
interfere diretamente nas relações sociais, já que está intimamente ligada aos bens das pessoas.
Como efeito dessa relação, aquele que comete ato ilícito, não deve permanecer imune, uma vez
que cada dia mais a sociedade se socorre do Poder Judiciário, para ver seus direitos individuais
ou coletivos garantidos.
Essa procura ocorre em decorrência do avanço cultural da sociedade contemporânea brasileira,
em especial da facilidade de acesso às informações veiculadas no país, sobretudo em relação à
política garantista de nossa Constituição Federal, norteada por seus princípios fundamentais,
em especial, aquele que sobreleva a dignidade da pessoa humana, o direito à saúde e a vida.
Neste cenário, o profissional da odontologia atua diretamente, uma vez que, conforme o
juramento da graduação, seu objetivo primordial também é zelar pela saúde e vi da dos
indivíduos que lhe forem confiados, notadamente, pelo seu bem estar físico e emocional.
Portanto, os profissionais desta área, devem ser responsabilizados, por suas eventuais condutas
que venham a ferir os direitos de seus pacientes.
Ainda que dificilmente um profissional da saúde irá ter a intenção de prejudicar um paciente,
em detrimento da própria profissão, essa possibilidade existe, e mesmo sem o fator intenção, o
mesmo possui a responsabilidade de arcar com sua ação se assim o fizer. Uma vez que a
responsabilidade civil, como um princípio jurídico geral, estabelece que todo homem
mentalmente são e mentalmente desenvolvido tem a obrigação de responder pelos danos que
produzir a outros. Estende-se, tal responsabilização, ao cirurgião dentista.
Destaque-se, nesse aspecto, o problema do presente trabalho evidencia-se uma vez que
atualmente, os indivíduos, sem qualquer distinção de sexo ou idade, buscam pela perfeição
estética e a beleza, amplamente, demonstrada nas redes de comunicações, o que acarretou o
aumento da procura pelos procedimentos/cirurgias de harmonização orofaciais, objetivando o
alcance do padrão de beleza desejado. Sendo assim, a referida prática, antes utilizada para
tratar os mutilados, caiu no domínio da sociedade vaidosa.
A regulamentação da prática existe, ainda que seja muito controversa, e é bastante recente. A
competência legal da profissão está prevista na legislação vigente, seja na Lei nº 5.081/66, que
regula o exercício da Odontologia no Brasil, mas foi só em 2019 que a
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Harmonização Orofacial foi regulamentada como especialidade odontológica por meio da

Resolução-CFO-198/2019.
Salienta-se que, ainda que seja uma prática bastante controversa, inclusive não possuindo a
aceitação da comunidade médica, a sociedade tem utilizado muito esse tipo de
procedimento/cirurgia. Vale frisar que a ferramenta de busca do Google registrou um aumento
de 540% (quinhentos e quarenta por cento) na pesquisa sobre harmonização orofacial de 2018
para cá, o que significa um aumento de 6 (seis) vezes na procura pelos procedimentos/cirurgias
no Brasil, com expressiva expansão no período de pandemia1.
Contudo, o resultado esperado pelos pacientes, nem sempre é alcançado e, desta forma, na
ânsia de ver seus direitos garantidos, abarrotam os Tribunais de todos os países, com ações
judiciais indenizatórias em face dos cirurgiões dentistas, sob a alegação de erro cirúrgico. Nesse
sentido pergunta-se: o dano causado nas cirurgias de harmonização orofacial realizadas por
cirurgiões dentistas caracteriza uma obrigação de meio ou de resultado? Como isso reflete na
entrega da prestação/serviço para o paciente?
A percepção deste problema no Direito Brasileiro chama atenção dos doutrinadores e até
mesmo de toda a população. É notável o aumento de pessoas insatisfeitas com seus resultados,
buscando de alguma forma ver o seu dano sanado, ou seja, o paciente busca através do campo
jurisdicional, a solução para resultado não atingido.
Ademais, os erros na área estão se tornando demasiadamente corriqueiros, pois se identifica a
imprudência, imperícia ou negligência na ocasião da realização dos procedimentos, além da
ausência de recursos seguros e aparelhagem adequada para efetivação da cirurgia.
Por outro lado, não podemos deixar de mencionar, que o erro também pode ocorrer por parte
dos pacientes, que descumprem as orientações do profissional dando causa ao posterior
resultado danoso.
Nessas circunstâncias, o objetivo geral deste trabalho é discutir e delimitar se a cirurgia seria
uma intervenção geradora de uma obrigação de meio ou de resultado, bem como sobre a
necessidade de determinação se a culpa dos dentistas é de natureza objetiva ou subjetiva, e
finalmente, sobre a possibilidade de responsabilização civil de tais profissionais.
Destarte, a responsabilidade civil tem sido ao longo dos séculos, uma das mais importantes
formas de reparação de danos materiais e morais a disposição da sociedade, pois,

1
Fonte: encontrado no endereço eletrônico https://atanews.com.br/noticia/35409/buscas-por-harmonizacao-
facial-crescem-540-nos-primeiros-meses-do-ano, acesso em: 18 de novembro de 2020.
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através desse instituto, ela poderá discutir judicialmente, a recomposição dos prejuízos sofridos
durante ou após a intervenção cirúrgica.
A responsabilidade profissional do cirurgião-dentista pode repercutir, portanto,
concomitantemente em sanções penais, cíveis e administrativas, como sanções disciplinares
éticas no Conselho Federal ou Regional de Odontologia.
Ultrapassado isto, justifica-se a relevância do presente estudo de caso abordado neste trabalho
de conclusão de curso, uma vez que será analisada, especificamente, a atuação do cirurgião
dentista nas cirurgias de harmonização orofacial e sua responsabilização perante o seu paciente,
na hipótese de identificação de erro, durante o procedimento.
A fim de alcançar o objetivo geral do presente trabalho, os objetivos específicos são: a)
apresentar os princípios constitucionais que permeiam a responsabilidade civil; b) apresentar as
legislações pertinentes ao tema, quais sejam Código Civil, Código de Defesa do Consumidor,
Lei nº 5.081/66 e Resoluções nº 198/2019 e n º 230/2020; c) apresentar o modo como uma
parte da comunidade acadêmica e dos magistrados vem abordando o assunto.
O raciocínio empregado para o tratamento do tema, qual seja a responsabilidade civil do
cirurgião dentista nas cirurgias de harmonização orofacial, é o método dedutivo, de modo que
se parte do geral (teoria geral da responsabilidade civil) para analisar o singular (realização de
cirurgia de harmonização orofacial por cirurgiões dentistas). Quando ao campo da ciência,
trata-se de uma pesquisa monodisciplinar, uma vez que transita apenas do campo do direito
civil privado. Quanto aos seus objetivos, será uma pesquisa exploratória, no que consiste na
coleta de fontes primárias, como a Constituição Federal, Código Civil, Lei de regulamentação
da profissão do Odontólogo (Lei nº 5.081/66) bem como as resoluções de regulamentação da
especialidade de Harmonização Orofacial (Resoluções nº 198/2019 e nº 230/2020) e doutrina; e
secundárias, como artigos acadêmicos, monografia, dissertação; descritiva na medida em que
os dados coletados têm de ser tratados para que por fim possa se tornar explicativa, informando
as considerações acerca do tema. Quanto ao tipo de abordagem, trata-se de uma pesquisa
qualitativa, uma vez que após analisar os dados apresentados, confere ao trabalho um parecer
positivo ou negativo sobre o problema da pesquisa. Quanto aos procedimentos propriamente
técnicos foram empregados os métodos bibliográfico e documental, com consulta a doutrina,
manuais, artigos e publicações acadêmicas; e documental, por trazer elementos da Constituição
Federal de 1988, Código Civil, Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 5.081/66 e
Resoluções nº 198/2019 e nº 230/2020.
O trabalho está dividido em cinco partes, quais sejam: três capítulos, uma conclusão e as
presentes considerações iniciais. No segundo capítulo, apresenta-se uma fundamentação
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teórica, que aborda os conceitos da Responsabilidade Civil bem como a Responsabilidade Civil
quando aplicada especificamente ao profissional liberal Cirurgião Dentista, com base na
Constituição Federal, Código Civil e Código de Defesa do Consumidor. No terceiro capítulo, o
presente trabalho apresenta como a responsabilidade civil do cirurgião dentista nas cirurgias de
harmonização orofacial é abordada pela comunidade acadêmica, dividindo-se em três subitens:
os artigos que entendem por obrigação de meio; os artigos que entendem por obrigação de
resultado; os artigos que entendem que o tema é novo e merece mais tempo para melhor
análise. O quarto capítulo apresenta as regulamentações específicas da especialidade, quais
sejam : as Resoluções nº 198/2019 e nº 230/2020, bem como apresenta um apanhado de
jurisprudências acerca do tema, subdividida em dois itens: as jurisprudências que entendem por
obrigação de meio e as jurisprudências que entendem por obrigação de resultado.
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2 NOÇÕES GERAIS SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL

Nesta parte do trabalho se apresentam os principais conceitos e espécies de Responsabilidade

Civil, estes utilizados para posterior análise e abordagem do tema, quais sejam: os conceitos
deste instituto bem como suas principais características, abordados através da ótica da doutrina
vigente.

2.1 ETIMOLOGIA E CONCEITO

Conforme Carlos Roberto Gonçalves, a palavra responsabilidade origina-se do latim

respondere, que traduz a ideia de recomposição, de obrigação de restituir ou ressarcir o bem
prejudicado.
Não é de hoje que a doutrina enfrenta grande dificuldade para conceituar o instituto da
responsabilidade civil. De um lado, muitos doutrinadores baseiam sua definição no conceito de
culpa, do outro existem os que a consideram em seu sentido mais amplo, que é o caso de
Josserand, citado por José de Aguiar Dias (2006, p. 22), que “considera responsável aquele que
em definitivo suporta um dano.”
Para Caio Mário da Silva Pereira (1991, p. 11) a responsabilidade civil:
consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que
se forma. Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade civil, que então se enuncia como o
princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano

Para ele, a responsabilidade civil será configurada sempre quando houver a subordinação de
um sujeito passivo à determinação de um dever de ressarcimento, não importando se o
fundamento é a culpa, ou se é independente desta.
Já para Maria Helena Diniz (2007, p. 114) a responsabilidade civil é como:
a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão
de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda ou,
ainda, de simples imposição legal. Definição esta que guarda, em sua estrutura, a ideia da culpa quando se cogita
da existência de ilícito (responsabilidade subjetiva), e a do risco, ou seja, a responsabilidade sem culpa
(responsabilidade objetiva)

Para Silva (2008), o instituto faz referência a uma forma obrigacional que possui natureza
contratual, ainda que esse contrato seja verbal, e que constitui uma relação entre partes onde
um se caracteriza como devedor, ao passo que o outro o credor.
Na mesma linha de pensamento, Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 15):
Responsabilidade exprime ideia de restauração de equilíbrio, de contraprestação, de reparação de dano. Sendo
múltiplas as atividades humanas, inúmeras são também as
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espécies de responsabilidade, que abrangem todos os ramos do direito e extravasam os limites da vida jurídica,
para se ligar a todos os domínios da vida so cial.

Ainda Carlos Roberto Gonçalves (2014) bem define que esse instituto trás uma ideia de
restauração do equilíbrio, uma vez existir uma contraprestação para a reparação de um dano
causado a outrem. Ou seja, ao responsável por ter infringido determinado dano, impõe-se as
devidas consequências não desejadas (resultantes de sua conduta danosa).
Para Fábio Ulhoa Coelho (2012), a responsabilidade civil classifica-se como obrigação não
negocial, mesmo quando exista relação contratual entre credor e devedor, para ele (2012, p.
514):
Responsabilidade civil é a obrigação em que o sujeito ativo pode exigir o pagamento de indenização do passivo
por ter sofrido prejuízo imputado a este último. Constitui - se o vínculo obrigacional em decorrência de ato ilícito
do devedor ou de fato jurídico que o envolva. Classifica-se como obrigação não negocial.

2.2 PREVISÃO LEGAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL NA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL E NO CÓDIGO CIVIL

Os Direitos e Garantias Fundamentais, encontram-se regulados no Título II entre os artigos 5º

ao 17 da Constituição Federal, destinados a constituir direitos, garantias e deveres aos cidadãos
que, segundo o doutrinador José Afonso da Silva (2013), estão reunidas em três gerações ou
dimensões: individuais, civis e políticos, sociais, econômicos e culturais; difusos e coletivos.
São prerrogativas constitucionais basilares inerentes a todos, sendo dever do próprio povo
fiscalizar a presença desses direitos à vida social. Segundo Flávio Ta rtuce (2012, p. 87):
Sabe-se que o Título II da Constituição Federal, sob o título ‘Dos Direitos e Garantias Fundamentais’, traça as
prerrogativas para garantir uma convivência digna, com liberdade e com igualdade para todas as pessoas, sem
distinção de ra ça, credo ou origem. Tais garantias são genéricas, mas também são essenciais ao ser humano, e sem
elas a pessoa humana não pode atingir a sua plenitude e, por vezes, sequer sobreviver.

Após o advento da Constituição Federal o direito civil foi constitucionalizado, passando a ter
uma dinâmica de usar-se a Constituição para a interpretação dos dispositivos do Código Civil.
Segundo Flávio Tartuce (2013, p. 301):
(…) Direito Constitucional e o Direito Civil são interpretados dentro de um todo e não mais isoladamente.
Todavia, essa interpretação não quer dizer que haja uma fusão de conceitos. A norma constitucional é uma regra
geral voltada para a atuação do Estado em face da sociedade. E tendo na sociedade uma regra específica para a
atuação entre particulares, nada é mais justo do que exigir que a interpretação dessas normas específicas seja feita
em harmonia com a regra geral. Pelo Direito Civil Constitucional, há, assim, não uma invasão do direito
constitucional sobre o civil, mas
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sim uma interação simbiótica entre eles, funcionando ambos para melhor servir o todo Estado/Sociedade, dando as
garantias para o desenvolvimento econômico, social e político, mas respeitadas determinadas premissas que nos
identificam como seres coletivos (…) O Direito Civil Constitucional nada mais é do que a harmonização entre os
pontos de interseção do Direito Público e do Direito Privado (…) Todavia, destaque-se que, por tal caminho
metodológico, o Direito Civil não perde a sua identidade.

Também sobre o tema, responsabilidade civil sob a ótica do Direito Civil Constitucional, Flávio
Tartuce (2013) destaca que Gustavo Tepedino apresenta três princípios básicos que possuem
correlação direta com a responsabilidade civil.
O primeiro seria o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no inciso III do art. 1º da
Constituição Federal e consiste na consciência que o ser humano tem de seu próprio valor ou,
ainda, a convicção de que cada ser humano tem um lugar destinado na sociedade, o que lhe é
garantido pelo direito. Para Immanuel Kant (2004), a dignidade é o valor absoluto da própria
racionalidade humana. Enquanto as coisas têm preço, as pessoas possuem digni dade e
autonomia da vontade.
Alexandre de Moraes (2004, p. 52) conceitua que dignidade humana é:
(…) um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente
e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas,
constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente
excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem
menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

Na mesma linha de raciocínio segue Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 60), a dignidade da pessoa
humana é:
(…) a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração
por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais
que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe
garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação
ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

Importante frisar que o rol presente na Constituição Federal alberga nos dispositivos referentes
aos direitos fundamentais todos aqueles que prezam pela boa convivência e dignidade da
pessoa, estando ou não no texto constitucional.
Para reconhecer o caráter exemplificativo de tais direitos, o ordenamento jurídico brasileiro
estabelece uma cláusula geral de proteção da personalidade, qual seja a digni dade da pessoa
humana, fundamento da República Federativa do Brasil, previsto no artigo 1º, inciso III, da
Constituição Federal de 1988.
 16

Nesse contexto, Gustavo Tepedino (1999, p. 48) defende:

Com efeito, a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, associada ao objetivo
fundamental da erradicação da pobreza e da marginalização, e de redução das desigualdades sociais, juntament e
com a previsão do parágrafo 2º do artigo 5º, no sentido de não exclusão de quaisquer direitos e garantias, mesmo
que não expressos, desde que decorrentes dos princípios adotados pelo texto maior, configuram uma verdadeira
cláusula geral de tutela e promo ção da pessoa humana, tomada como valor máximo pelo ordenamento.

O segundo princípio elencado por Flávio Tatuce (2013) é o da solidariedade, que está previsto
no inciso I do art. 3º da Constituição Federal, entre os objetivos fundamentais da República.
Conforme entendimento de Maria Berenice Dias (2009), é por meio deste princípio que é
estabelecido o compromisso pelo qual as pessoas se obrigam umas pelas outras, em comunhão
de atitudes e sentimentos. Dispõe de conteúdo ético e compreende a fraternidade e a
reciprocidade.
Na mesma obra, o terceiro princípio abordado por Flávio Tartuce (2013) ao falar sobre
responsabilidade civil, é o princípio da isonomia ou da igualdade previsto no art. 5º, caput, da
Constituição Federal, em que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade” (BRASIL, 1988).
Sobre o tema ensina Gustavo Tepedino (2004, p. 37-38):
A rigor, as previsões constitucionais e legislativas, dispersas e casuísticas, não logram assegurar à pessoa proteção
exaustiva, capaz de tutelar as irradiações da personalidade em todas as suas possíveis manifestações. Com a
evolução cada vez mais dinâmica dos fatos sociais, torna-se assaz difícil estabelecer disciplina legislativa para
todas as possíveis situações jurídicas de que seja a pessoa humana titular

Com o advento do novo Código Civil (2002) a característica da Responsabilidade Civil foi
alterada, conforme Tartuce (2018), uma vez que antes a responsabilidade civil era apenas
fundada na teoria da culpa (responsabilidade subjetiva), hoje o código tende a ser mais
objetivista, como já assinalado. O que não quer dizer que a partir dele não mais temos
responsabilidade subjetiva. Para Cavalieri (2010, p. 22-23):
Estou dizendo que temos agora um sistema de responsabilidade civil prevalentemente objetivo, porque esse,
repito, é o sistema que foi sendo montado ao a responsabilidade subjetiva tenha sido inteiramente afastada.
Responsabilidade subjetiva sempre teremos, até o juízo final, mesmo não havendo lei prevendo-a, porque essa
responsabilidade faz parte da ética, da moral, do sentimento natural de justiça. Decorre daquele princípio superior
de direito, de que ninguém deve causar dano a outrem. Então, vale ressaltar, sempre que não tivermos disposição
legal expressa consagrando a responsabilidade objetiva, persiste a responsabilidade subjetiva, como sistema
subsidiário, como princípio universal de direito; posso não responder objetivamente por falta de previsão legal,
mas, subjetivamente, se causar dano a outrem, vou ter sempre que responder.
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Visto isto, o Código prevê uma cláusula geral de responsabilidade subjetiva, e esta é
encontrada conjugando o art. 927 com o art. 186. Dispõe o art. 927: “Aquele que, por ato ilícito
(arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”, conforme Cavalieri (2003,
p. 35):
Em outras palavras, aquele aquele que praticar ato ilícito, fica obrigado e indenizar. O código colocou aqui muito
bem que o fato gerador da respo nsabilidade civil, da obrigação de indenizar é o ato ilícito, quer na
responsabilidade subjetiva, quer na responsabilidade objetiva. Quem praticar ato ilícito, causando dano a alguém,
vai ter que reparar, vai ter que indenizar.

Seguindo a linha de raciocínio, Cavalieri bem define “ato ilícito” para então clarear a
responsabilidade civil como um todo (2003, p. 36):

E aí vem a questão: mas quando é que alguém pratica ato ilícito? Nesse mesmo dispositivo, o Código faz remissão
aos arts. 186 e 187. Temos, então, que conjugar esses dois artigos. O art. 927 contém uma norma incompleta, que
vai ter que ser completada através da conjugação com o art. 186. Vamos ter que ler os dois artigos juntos - um
completando o outro.

2.3 FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE

DEFESA DO CONSUMIDOR

Conforme Flávio Tartuce (2018) o Código de Defesa do Consumidor concentra a abordagem

da responsabilidade civil no produto e no serviço, nesse contexto, para ele (2018, p. 448):
[...] surgem a responsabilidade pelo vício ou pelo fato, sendo o último também denominado de defeito. Desse
modo, quatro são as situações básicas de responsabilidade civil tratadas pela Lei Consumerista) responsabilidade
pelo vício do produto; b) responsabilidade civil pelo fato do produto (defeito); c) responsa bilidade civil pelo vício
do serviço; d) responsabilidade civil pelo fato do serviço (defeito). Tal divisão é fundamental para compreender a
responsabilidade civil dos fornecedores de produtos e prestadores de serviços, podendo ser encontrada nas páginas
da doutrina.

Importante destacar que, conforme Tartuce (2013, p. 445) a responsabilidade civil adotada pelo
Código de Defesa do Consumidor é em regra objetiva, seguindo a regra de responsabilidade
civil prevista no Código Civil.
Em seus artigos 12, 13, 14, 18, 19 e 20, o CDC expõe claramente essa responsabilidade
objetiva, inclusive solidária, entre os fornecedores de produto e os prestadores de serviço. A
única exceção, lembra Flávio (2018), constante na codificação é a relacionada aos profissionais
liberais que prestam serviço, já que somente respondem mediante prova de culpa
(responsabilidade subjetiva). Ela consta no §4º do art. 14: A responsabilidade pessoal dos
 18

profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. A respeito da exceção,

veremos mais adiante.

2.4 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

A doutrina majoritária classifica a responsabilidade civil a depender do aspecto em que se a

analisa.
Segundo Maria Helena Diniz (2007), quanto ao fato ensejador da responsabilidade, esta pode
ser contratual ou extracontratual. Em relação ao seu fundamento, a responsabilidade civil pode
se apresentar como subjetiva ou objetiva.
Sob um enfoque mais genérico, mister se faz diferenciar a responsabilidade civil da
responsabilidade penal, o que faremos a seguir.

2.4.1 Paralelo entre responsabilidade civil e responsabilidade penal

O Direito é uma ciência una e indivisível, pelo que a responsabilidade jurídica abrange a civil e
a penal. Assim, se faz necessário diferenciar as duas espécies.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2019, p. 52):
[...] no caso de responsabilidade penal, o agente infringe uma norma de direito público. O interesse lesado é o da
sociedade. Na responsabilidade civil, o interesse diretamente lesado é o privado. O prejudicado poderá pleitear ou
não a reparação.

No mesmo raciocínio, esclarece o referido autor acerca de outros pontos diferenciadores, tais
como: a responsabilidade penal é pessoal, intransferível, o réu responde com a privação de sua
liberdade e independe do prejuízo causado à vítima, ou de sua vontade, ao passo que a
responsabilidade civil é facultativa e patrimonial.
Ainda nesse sentido, Gonçalves (2019, p. 54):
(...) a tipicidade é um dos requisitos genéricos do crime. É necessário que haja perfeita adequação do fato concreto
ao tipo penal. No cível, no entanto, qualquer ação ou omissão pode gerar a responsabilidade civil, desde que viole
direito ou cause prejuízo a outrem (CC, art. 186).

É possível a coexistência dos dois institutos quando da realização do mesmo ato ilícito gerar
efeitos na esfera penal e cível. Se o agente causador do dano transgredir tam bém uma lei penal,
responderá perante o lesado (patrimonialmente) e perante a sociedade (criminalmente), assim
nos ensina Carlos Roberto Gonçalves (2019, p. 53):
o fato danoso se revestiu de características que justificam o acionamento do mecanismo recuperatório da
responsabilidade civil e impõem a movimentação do
 19

sistema repressivo da responsabilidade penal. Quando, porém, no fato de que resulta o dano não se acham
presentes os elementos caracterizadores da infração penal, o equilíbrio rompido se restabelece com a reparação
civil, simplesmente.

O Código Civil de 2002, em seu artigo 935, estabelece o princípio da independência das
responsabilidades de modo que o mesmo fato pode dar origem a sanções civis, penais e até
mesmo administrativas, podendo, inclusive, ser aplicadas cumulativamente.
Nas sábias palavras de Nelson Nery Junior (2006, p. 493) “[...] a coisa julgada penal não
interfere na área civil. Absolvição do réu no processo penal, por exemplo, não significa
automática liberação de responder na esfera civil” uma vez que diferentemente do direito civil,
o direito penal exige “[...] culpa em sentido estrito para a condenação, enquanto o direito civil
pode sancionar o devedor que tenha agido com culpa, ainda que no grau mínimo”.
Embora, haja independência entre a jurisdição penal e civil, é certo que, em determinadas
circunstâncias, a primeira possui efeito reflexo na segunda, conforme disposto no artigo 63 do
Código de Processo Penal e 91, inciso I do Código Penal, os quais estabelecem que a sentença
penal condenatória transitada em julgado poderá ser executada no juízo cível, para efeitos de
reparação do dano.
Ademais, conforme explica Silvio Venosa (2003) na impossibilidade de se identificar a
existência do fato e da autoria do ato ilícito perante a esfera cível, inquestionável que, se essas
questões forem apuradas pelo juízo criminal, não caberá nova discussão, pois a sentença fará
coisa julgada
No mesmo raciocínio, à luz do princípio da independência dos juízos, segundo Sílvio de Salvo
Venosa (2003, p. 19):
[...] a sentença penal absolutória, por falta de provas quanto ao fato, quanto à autoria, ou a que reconhece uma
dirimente ou justificativa, sem estabelecer a culpa, por exemplo, não tem influência na ação indenizatória que pode
revolver autonomamen te toda a matéria em seu bojo.

2.4.2 Da responsabilidade civil objetiva, subjetiva, contratual e extracontratual

O Código Civil Brasileiro adotou dois sistemas de responsabilidade, a responsabilidade

objetiva e a responsabilidade subjetiva. Essa última foi adotada pelo ordenamento como a regra
do sistema, sendo a outra exceção.
Essa classificação tem como base os fundamentos da responsabilidade e conforme os
ensinamentos de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (2003) a responsabilidade
civil será caracterizada a partir da análise da conduta do agente (subjetiva) ou no fato da coisa
e/ou risco da atividade (objetiva), para eles na (2003, p. 240):
 20

[...] responsabilidade objetiva o sistema fixa o dever de indenizar independentemente da culpa ou dolo do agente.
Na responsabilidade subjetiva há o dever de indenizar quando se demonstra o dolo ou a culpa do agente, pelo fato
causador do dano.

Na responsabilidade subjetiva, o dever de reparar o dano somente se configura quando provada

a culpa em sentido lato qual seja imprudência, negligência, imperícia ou dolo do agente, do
contrário, não haverá responsabilidade.
Nesse sentido, a culpa passa a ser pressuposto necessário para a configuração da
responsabilidade e à, consequente, reparação do dano, conforme aduz os artigos 186 e 927,
caput do Código Civil, institutos basilares da responsabilidade subjetiva, verbis: “aquele que,
por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, “ aquele que, por ato ilícito (arts.
186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”
Assim, para que haja o dever de indenizar na responsabilidade subjetiva, requer-se a
conjugação dos seguintes pressupostos: ação ou omissão do agente, prejuízo causado à vitima,
nexo causal entre esses dois elementos e a culpa do agente, de modo que incumbirá ao autor da
ação de indenização o ônus da prova.
Contudo, Maria Helena Diniz (2007) explica que a teoria da culpa ou subjetiva acabou por não
solucionar satisfatoriamente alguns casos. Por isso que, a corrente objetivista desvinculou o
dever de reparação do dano da ideia de culpa, baseando-o na atividade lícita ou no risco, a fim
de satisfazer o lesado na reparação do dano já que, por vezes, não é possível demonstrar a
culpa do agente.
Dessa forma, a responsabilidade objetiva é aquela que prescinde de culpa, ou seja, basta, tão
somente, a presença do nexo entre o prejuízo sofrido pela vítima e a ação ou omissão do
agente.
Ressalte-se, que a responsabilidade objetiva está prevista em vários dispositivos do Código
Civil, mas a disposição legal contida no parágrafo único do artigo 927, trata especificamente,
sobre o assunto, conforme descrito adiante: “Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos específicos em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para o direito de outrem”
(BRASIL, 2002).
Diante disso, por intermédio do dispositivo supracitado, o Código Civil de 2002 introduziu em
nosso ordenamento jurídico a denominada responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco,
segundo a qual todo aquele que se beneficia de uma atividade, é responsável pelo risco dela
advindo, obrigando-se a indenizar, independentemente, de culpa.
 21

Nos dizeres de Carlos Roberto Gonçalves (2019, p. 60):

a responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a ideia de risco, ora encarada como “risco-proveito”,
que se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em consequência de uma atividade
realizada em benefício do responsável (ubi emolumentum, ibi onus); ora mais genericamente como “risco- criado”,
a que se subordina todo aquele que, sem indagação de culpa, expuser alguém a suportá-lo.

Assim, em termos gerais, a lei determina que, em algumas situações específicas, o autor do
dano será obrigado a indenizar a vítima, mesmo sem ter agido culposamente, ou porque a
culpa é presumida, ou porque a responsabilidade de indenizar decorre do risco de sua atividade.
De tal modo, com o advento da responsabilidade objetiva, restou à vítima, em determinadas
situações, tão somente, comprovar o nexo de causalidade entre o dano e a ação ou omissão
do agente, vez que a análise da culpa foi descartada, para efeitos da responsabilização.
Enquanto que, na responsabilidade subjetiva, a verificação e a demonstração
da culpa são imprescindíveis, para o deslinde da questão.
Ultrapassado isto, acerca da análise da característica da natureza contratual e extracontratual,
conforme Maria Helena Diniz (2007) o dever de reparar um dano causado pode originar-se do
inadimplemento de uma obrigação previamente firmada entre as partes ou pode decorrer da
inobservância da lei.
No primeiro caso, diz-se que a responsabilidade daquele que ocasionou o prejuízo a outrem é
contratual e no segundo, extracontratual ou aquiliana.
Nos dizeres de Carlos Roberto Gonçalves (2019, p. 55):
na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, e, na contratual, descumpre o avençado,
tornando-se inadimplente. Nesta, existe uma convenção prévia entre as partes que não é cumprida. Na
responsabilidade extrac ontratual, nenhum vínculo jurídico existe entre a vítima e o causador do dano, quando este
pratica o ato ilícito.

Observa-se que esses dois institutos foram diferenciados pelo Código Civil ao prescrevê-los
em artigos distintos. No entanto, o referido diploma legal omitiu qualquer parâmetro
diferenciador entre as duas espécies de responsabilidade. Verifica-se que a responsabilidade
extracontratual encontra-se disciplinada nos artigos 186 a 188 e 927 a 954, e a responsabilidade
contratual nos artigos 389 e seguintes, e 395 e seguintes.
Para José de Aguiar Dias (1987) ainda que o Brasil e muitos outros países tenham acolhido a
tese dualista ou clássica em seus ordenamentos jurídicos, muitos são os adeptos da teoria
unitária ou monista que criticam essa dualidade de tratamento entre a responsabilidade
contratual e extracontratual sob o fundamento de que os seus efeitos são iguais já que t rês são
 22

as condições para a configuração da responsabilidade: o dano, o ato ilícito e o nexo causal

entre os dois primeiros elementos.
Silvio de Salvo Venosa (2003, p. 21) adota uma posição mais extrema ao afirmar que a
distinção entre os dois institutos é apenas de cunho didático já que “quem transgride um dever
de conduta, com ou sem contrato, pode ser obrigado a ressarcir o dano. O dever violado será o
ponto de partida, não importando se dentro ou fora de uma relação contratual.”
Segundo o Jurista Rodrigues (1993, p. 09), a diferença básica entre a responsabilidade
contratual e a extracontratual é que
[...] na hipótese de responsabilidade contratual, antes de a obrigação de indenizar emergir, existe, entre o
inadimplente e seu co-contratante, um vínculo jurídico derivado da convenção; na hipótese da responsabilidade
ex- tracontratual, nenhum liame jurídico existe entre o agente causador do dano e a vítima até que o ato daquele
ponha em ação os princípios geradores de sua obrigação de indenizar.

Carlos Roberto Gonçalves (2019) afirma que a tendência das codificações modernas é
aproximar os dois institutos de modo que os aspectos comuns a ambas sejam regulados por um
regime uniforme. Exemplifica o referido doutrinador que o código alemão e português já
adotaram essa postura por uma vez que incluem diversas disposições com caráter geral sobre o
dever de indenização, ficando de fora da regulamentação apenas aspectos mais específicos das
variantes de responsabilidade.
De qualquer forma é inegável a existência de características específicas dessas duas espécies de
responsabilidade e, para o supracitado doutrinador, a distinção mais significativa refere-se ao
ônus da prova.
Na responsabilidade contratual, é o devedor que deverá provar, ante o inadimplemento, a
existência de alguma das excludentes do dever de indenizar: culpa exclusiva da vítima, caso
fortuito ou força maior, pois, caso contrário, será condenado a ressarcir os prejuízos causados à
vítima.
No entanto, se a responsabilidade resultar da prática de um ato ilícito (responsabilidade
aquiliana, artigo 186 do Código Civil), o ônus da prova recairá sobre a vítima do ato, cabendo a
ela provar que o dano ocorreu por culpa do agente.
A par dessas distinções, há outra diferença no que diz respeito aos pressupostos. A
responsabilidade extracontratual exige-se para sua configuração a existência de uma ação ou
omissão do causador do dano, a ocorrência de um dano moral ou patrimonial à vítima, o nexo
de causalidade entre o dano e a ação do agente e por fim, a culpa. Na responsabilidade
contratual requer-se como pressupostos a existência de um contrato válido e seu posterior
descumprimento por alguma das partes.
 23

2.5 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

O artigo 186 do Código Civil, informativo da responsabilidade aquiliana, estabelece a regra

geral do sistema, qual seja: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete
ato ilícito.”
Da análise desse artigo, depreende-se que os pressupostos necessários para a configuração da
responsabilidade civil extracontratual são: 1) ação ou omissão qualificada juridicamente; 2)
culpa ou dolo; 3) nexo de causalidade; e, 4) o dano experimentado pela vítima.

2.5.1 Da ação ou omissão qualificada juridicamente, culpa e dolo do agente

O primeiro pressuposto da responsabilidade civil exige para sua configuração uma ação ou
omissão qualificada juridicamente, isto é, o ato praticado pelo autor do dano deve ser ilícito e
assim, decorrer de culpa ou dolo, ou lícito por decorrer do risco da atividade, responsabilidade
essa que prescinde a culpa lato sensu.
Nos dizeres de Maria Helena Diniz (2012, p. 56):
[...] a ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou
lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa
inanimada, que causa dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.

No tocante à omissão do agente, Carlos Roberto Gonçalves (2019) assevera que é necessário
observar dois requisitos: a) existência do dever jurídico de praticar determinado fato (de não
omitir); e, b) demonstração de que, com a sua prática, o dano poderia ter sido evitado. O dever
jurídico de agir, ou seja, de não se omitir pode decorrer de lei, como por exemplo, o dever de
prestar socorro às vítimas de acidente de automóvel imposto a todo condutor (art. 176, I do
Código de Trânsito Brasileiro) ou de convenção, como ocorre no dever de guarda, de
vigilância, de custódio ou, por fim, de alguma situação especial de perigo.
Acerca da culpa, o já citado artigo 186 do Código Civil estabelece a culpa, em sentido amplo,
como elemento necessário à configuração da responsabilidade civil, à qual engloba-se o dolo e
a culpa em sentido estrito nas seguintes expressões, respectivamente: “ação ou omissão
voluntária” e “negligência ou imprudência”.
À luz da teoria subjetiva adotada pelo sistema brasileiro, a vítima deve provar o dolo ou a culpa
em sentido estrito (negligência, imprudência e imperícia) do agente para obter a reparação do
dano. Excepcionalmente, o nosso direito positivo admite em situações pré -
 24

estabelecidas o ressarcimento independentemente da comprovação da culpa lato sensu pela

vítima, como são os casos de responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco ou
decorrente de culpa presumida.
Numa definição simplificada, Rui Stoco (2004, p. 133) diz que “o dolo é a vontade dirigida a
um fim ilícito; é um comportamento consciente e voltado à realização de um desiderato.”
Em relação à culpa em sentido estrito, continua o referido doutrinador, “traduz o
comportamento equivocado da pessoa, despida da intenção de lesar ou de violar direito, mas da
qual se poderia exigir comportamento diverso, posto que erro inescusável ou sem justificativa
plausível e evitável para o homo medius.” Assim, entende-se que quando o erro for escusável
ou plenamente justificável pelas circunstâncias, não haverá a culpa em sentido estrito.
A culpa em sentido estrito abrange a imprudência, a negligência e a imperícia. Em linhas
gerais, a imprudência é a ação sem as devidas cautelas; negligência é a inobservância das
normas impostas a todo homem médio; imperícia é a falta de habilidade ou inaptidão para a
prática de determinado ato que requer um conhecimento específico.
Nos ensinamentos de Rui Stoco (2004, p. 132):
a culpa pode empenhar ação ou omissão e revela-se através da imprudência: comportamento açodado, precipitado,
apressado, exagerado ou excessivo; negligência: quando o agente se omite deixa de agir quando deveria fazê-lo e
deixa de observar regras subministradas pelo bom senso, que recomendam cuidado, atenção e zelo; e imperícia: a
atuação profissional sem o necessário conhecimento técnico ou científico que desqualifica o resultado e conduz ao
dano.

O caput do artigo 944 do Código Civil fixa o valor da indenização pela extensão do dano,
estabelecendo assim, a regra segundo a qual, nos dizeres de Nelson Nery Junior (2003) seria
dizer que “[...] quem estiver obrigado a reparar um dano deve recompor a situação pessoal e
patrimonial do lesado ao estado anterior, para torná-la como era se o evento maléfico não
tivesse se verificado” (BRASIL, 20020), ou seja, o evento impõe ao responsável do dano (com
ou sem culpa) a obrigação de repará-lo.
O Código Civil, embora não tenha feito nenhuma distinção entre os graus de culpa (levíssima,
leve e grave), estabeleceu no parágrafo único do supracitado artigo , um juízo de equidade
segundo o qual: “se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá
o juiz reduzir, equitativamente, a indenização” (BRASIL, 2002). Assim, o referido artigo
confere ao juiz o poder de agir equitativamente.
 25

2.5.2 Da necessidade de caracterização de nexo de causalidade e dano

O nexo de causalidade é um dos pressupostos da responsabilidade civil, sem o qual não há o

que se falar em dever de indenizar.
A obrigação de reparar um dano somente nasce se, além da existência dos demais pressupostos,
houver um nexo causal entre o fato ilícito e o dano produzido, conforme se extrai do já
mencionado artigo 186 do Código Civil. A obrigação de indenizar é atribuída àquele que, por
ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem.
Ausente esse liame de causa e efeito entre a conduta do agente e o resultado danoso, não há o
dever de indenizar. Nesse sentido, afirma Rui Stoco (2004, p. 637) que “o nexo causal se torna
indispensável, sendo fundamental que o dano tenha sido causado pela culpa do sujeito” ,
quando se tratar de responsabilidade subjetiva, ao passo que, na responsabilidade objetiva, à luz
da teoria do risco, haverá o dever de indenizar quando se demonstrar o nexo causal entre a
conduta culposa ou não do agente e o resultado danoso.
Sobretudo, a respeito do resultado danoso, o dano é mais do que um pressuposto da
responsabilidade civil, é seu verdadeiro objeto, de modo que se não houver a existência de um
prejuízo, a ação de indenização perderá sua razão de ser. Só haverá responsabilidade civil se
houver um dano a reparar.
Com amplitude, explica Agostinho Alvim, citado por Carlos Roberto Gonçalves (2019, p.
390):
[...] dano, em sentido amplo, vem a ser a lesão de qualquer bem jurídico, e aí se inclui o dano moral. Mas, em
sentido estrito, dano é, para nós, a lesão do patrimônio; e patrimônio é o conjunto das relações jurídicas de uma
pessoa, apreciáveis em dinheiro. Aprecia-se o dano tendo em vista a diminuição sofrida no patrimônio. Logo, a
matéria do dano prende-se a da indenização, de modo que só interessa o estudo do dano indenizável.

O dano, sendo o prejuízo sofrido pela vítima, pode ser patrimonial (também chamado de dano
material), ou extrapatrimonial (denominado dano moral).
O primeiro refere-se ao dano que afeta somente o patrimônio da vítima e engloba tanto os
danos emergentes, como os lucros cessantes, conforme se extrai do artigo 402 do Código Civil:
“salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor
abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar” (brasil,
2002).
 26

O dano moral (extrapatrimonial) é a lesão que não produz qualquer efeito patrimonial,
provocando prejuízos ao ofendido no âmbito de sua dignidade. Trata-se de uma verdadeira
ofensa aos direitos da personalidade.

2.6 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO DENTISTA

ESPECIFICAMENTE NO QUE CONCERNE ÀS CIRURGIAS DE
HARMONIZAÇÃO OROFACIAL

No ano de 1966 foi publicada a Lei nº 5.081/66 que regulamenta o exercício da odontologia em
todo o território nacional. A partir deste momento houve a desvinculação odontologia-
medicina, passando a odontologia a ser uma profissão autônoma e regulamentada.
O artigo 2 da referida lei, estabelece:
Art. 2º. O exercício da Odontologia no território nacional só é permitido ao cirurgião - dentista habilitado por
escola ou faculdade oficial ou reconhecida, após o registro do diploma na Diretoria do Ensino Superior, no
Serviço Nacional de Fiscalização da Odontologia, na repartição sanitária estadual competente e inscrição no
Conselho Regional de Odontologia sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade.

Sendo assim, somente será permitido o exercício do cirurgião dentista àquele que estiver
habilitado por meio de uma faculdade oficial, ou reconhecimento de diploma (CAIXETA,
2008).
Conforme o artigo 2º, da Resolução CFO 198/2019, entende-se por Harmonização Orofacial
como um apanhado de procedimentos realizados pelo profissional aqui estudado, o cirurgião-
dentista, em sua área de atuação, que são responsáveis pelo equilíbrio estético e funcional
facial.
No que concerne a regulamentação da prática de Cirurgia de Harmonização Orofacial como
especialização da odontologia, foram editadas as Resoluções CFO 198/2019 e 230/2020, ambas
serão melhor abordadas no Capítulo 04 do presente trabalho.
Para analisar o presente tópico, é necessário antes realizar brevemente o apanhado de conceitos
já abordados nos itens anteriores, mas de forma pontual no tocante a Responsabilidade dos
Cirurgiões Dentistas especificamente.

2.6.1 Princípios constitucionais e éticos da responsabilidade civil do cirurgião dentista

Para Wander Pereira (2014) realizar a análise que o presente trabalho demanda, faz-se
necessário entender quais os princípios constitucionais aplicáveis à prática da odontologia, uma
vez que é a Constituição Federal que rege as diretrizes e princípios do ordenamento jurídico
brasileiro. Para ele (Pereira, 2014):
 27

[...] destaca-se o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, que é em última instância o arcabouço
da proteção dos direitos individuai s e o primeiro fundamento apresentado pela Carta Magna, que destaca no Art.
1º a dignidade juntamente com a soberania e a cidadania. Sendo assim, esse princípio deverá nortear a
interpretação dos direitos e garantias trazidos para os indivíduos pelo texto da Constituição Federal.

Na mesma linha de raciocínio, estabelece o artigo 9º, III do Código de Ética Odontológica:
“inciso III – zelar e trabalhar pelo perfeito desempenho ético da Odontologia e pelo prestígio e
bom conceito da profissão; e ressalta no inciso VII – zelar pela saúde e pela dignidade do
paciente”.
Pereira (2014) também ressalta outro princípio constitucional a ser considerado quando da
análise da responsabilidade civil dos cirurgiões dentistas, qual seja o da igualdade/isonomia,
estabelecido no artigo 5º, I da Constituição, que de igual forma é observado no artigo 2º do já
citado Código de Ética: “Art. 2º. A Odontologia é uma profissão que se exerce em benefício da
saúde do ser humano, da coletividade e do meio ambiente, sem discriminação de qualquer
forma ou pretexto”
Necessário também frisar o artigo 170 da Constituição Federal, V, onde, conforme Pereira
(Pereira, 2014) “[...] veio consagrado o princípio que prima pela defesa do consumidor para
possibilitar e assegurar a todos a existência digna conforme os ditames da justiça social”.
Define Nunes (2000, p.53):
O mercado de consumo, aberto à exploração, não pertence ao explorador, ele é da sociedade e em função dela; de
seu benefício, é que se permite sua exploração; como decorrência disso, o explorador tem responsabilidades a
saldar no ato exploratório; tal ato não pode ser expoliativo; se lucro é uma decorrência lógica e natural da
exploração permitida, não pode ser ilimitado; encontrará resistência e terá de se refreado toda vez que puder
causar dano ao mercado e à sociedade; excetuando os casos de monopólio do Estado, o monopólio, o oligopólio e
quaisquer outras práticas tendentes à dominação do mercado estão proibidos; assim e principalmente, o lucro é
legítimo, mas o risco é exclusivamente do empreendedor. Ele escolheu arriscar-se: não pode repassar esse ônus
para o consumidor.

Definição em que, conforme entende Pereira (Pereira, 2014), tem-se o arcabouço para a
responsabilidade apresentada o Código de Defesa do Consumidor, onde, em “[...] outras
palavras, significa que o fornecedor deverá responder pelos danos causados, independente da
comprovação de culpa.
 28

2.6.2 Previsão legal da responsabilidade civil no Código de Defesa do

Consumidor especificamente no que concerne ao cirurgião dentista

Como já citado anteriormente, ainda que o Código de Defesa do Consumidor tenha adotado
predominantemente a responsabilidade civil objetiva, o próprio, em seu artigo 14, §4º, trouxe
uma exceção a essa regra, quando institui que para os profissionais liberais, dentre eles para os
dentistas, a responsabilização será subjetiva, ou seja, deverá ser comprovada a existência de
culpa (negligência, imperícia e imprudência) para se exigir indenização. Para Wander Pereira
(Pereira, 2014):
A responsabilidade civil à qual está sujeito o cirurgião-dentista quando atua como profissional liberal é subjetiva,
ou seja, conforme descrito anteriormente, exige como requisitos, além do dano e do nexo causal, a comprovação
da configuração da culpa. (...) Dessa forma, não se pode apenas enfatizar a existência do dano causado, sem traçar
uma correlação entre a culpa do cirurgião-dentista frente a tais lesões. Deve-se ter, de forma efetiva, a
comprovação da responsabilidade do profissional liberal.

Para Paranhos (2007), visto isto e tendo como base que o Código de Defesa do Consumidor
considera o paciente como um consumidor e o profissional dentista como como um fornecedor
de serviços, e dessa forma quando este causar qualquer tipo de dano e descumprir o contrato
que outra foi estabelecido este terá o dever de reparar os danos se comprovado a sua
responsabilidade.
No entendimento de Silvio de Salvo Venosa (2015), ainda que no Brasil a odontologia seja
uma profissão autônoma, sem qualquer vínculo “formal” com a medicina, a responsabilidade
civil dos dentistas, quando no exercício da profissão, está disposta no mesmo artigo que fala da
responsabilidade civil dos médicos, qual seja o artigo 14 §4º do Código de Defesa do
Consumidor:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos
causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações
insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais
será apurada mediante a verificação de culpa.

Destaca também o autor Nery Junior (1992), no que diz respeito à responsabilidade civil dos
profissionais liberais, que a mesma trata-se de responsabilidade “[...] subjetiva, fundada na
culpa (art. 14, §4º), para cuja verificação incide o princípio do maior favor ao consumidor, que
é o da inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII)”.
Lembra Pereira (Pereira, 2014) que:
Deve-se ressaltar que a exceção excepcionada pelo Código de Defesa do Consumidor foi baseada na
especificidade com que o serviço desses profissionais liberais é prestado, peculiaridade que pode ser observada
principalmente no que concerne à
 29

atividade laboral do dentista, pois, repetidas vezes, as relações dos pacientes com esse profissional são pautadas na
pessoalidade e na confiança.

Conclui-se, portanto, que a obrigação de reparar, conforme Wander (Pereira, 2014):

[...] se faz assim necessária, mediante a verificação da existência de culpa, baseada não apenas e tão somente na
previsão legal, mas na valoração do prejuízo material e na tentativa de amenizar o dano moral que teve de suportar
a paciente em questão.

Portanto, é imprescindível entender a extensão do dano, tanto moral quanto material, para
valorar qualquer tipo de quantia a título de indenização, não podendo por esse motivo, ser um
valor fixo.

2.6.3 A responsabilidade civil objetiva e subjetiva, contratual e

extracontratual especificamente no que concerne ao cirurgião dentista

Para Wander (2014), é essencial determinar se a realização do contrato do profissional do

cirurgião dentista com o seu paciente aconteceu de forma direta ou indireta (por via de hospital,
convênio odontológico, etc). Para ele (Pereira, 2014):
Quando o dentista forma um vínculo com o paciente sem intermediá rios, ou seja, contrata diretamente com o
paciente, sua responsabilidade será subjetiva. Porém, se o contato com o paciente ocorrer por intermédio de
alguma pessoa jurídica, esta responderá de maneira objetiva.

Para Bittar (1991) quando há no contexto o uso de máquinas, aparatos perigosos etc, inserindo
risco, se deve deslocar para o âmbito da teoria objetiva. No entanto, para Pereira (Pereira,
2014):
Apesar do entendimento de Bittar (1991), deve-se ressaltar que o juiz deverá analisar o caso concreto, para
estabelecer de forma segura qual o tipo da responsabilidade adequada a ser invocada, se deverá ser a subjetiva ou
a responsabilidade objetiva para melhor fornecer uma prestação jurisdicional às partes.

Embora o direito civil, com o advento do código de 2002, tenha priorizado a responsabilidade
civil objetiva, não deixou de lado a subjetiva, sendo importante averiguar a culpa como
elemento essencial. Neste tom afirma Caio Mario da Silva Pereira (1997, p. 391):
A abolição total do conceito da culpa vai dar num resultado antissocial e amoral, dispensando a distinção entre o
lícito e o ilícito, ou desatendendo à qualificação da boa ou má conduta, uma vez que o dever de reparar tanto corre
para aquele que procede na conformidade da lei, quanto para aquele outro que age ao seu arrepio.

Já a respeito da natureza contratual ou extracontratual, Pereira (2014) esclarece que

majoritariamente a doutrina aponta a responsabilidade civil do profissional liberal, aqui tratado
como o cirurgião dentista, é contratual, ainda que não exista um contrato escrito. Para o autor
(Pereira, 2014):
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Entre o profissional da odontologia e seu cliente/paciente, se articula um liame contratual, e esse contrato terá os
seguintes elementos essenciais: a prestação de serviços pelo dentista e, do outro lado, a satisfação do pagamento
dos honorários pelo paciente.

Na mesma linha, destaca Venosa (2015) que a responsabilidade civil do cirurgião- dentista por
ser em regra de resultado, trata-se de uma atividade tipicamente contratual, para o autor (2015,
p. 174-175):
[…] Observe, no entanto, que a responsabilidade do dentista geralmente é contratual, por sua própria natureza.
Com frequência, o dentista assegura um resultado ao paciente. Sempre que o profissional assegurar o resultado e
este não for atingido, responderá objetivamente pelos danos causados ao paciente. No entanto, nem sempre a
responsabilidade do odontólogo será de resultado [...]

Venosa (2015) esclarece que, ainda que seja a regra, o profissional poderá não responder por
uma obrigação contratual, no entanto apenas em casos de atendimento de emergência, por
exemplo, quando não há um acordo anterior, em razão do estado de saúde do paciente. Mas nos
demais casos, permanece o entendimento de que a obrigação se dá por contrato, ainda que
verbal.

2.6.4 A natureza obrigacional da responsabilidade civil do cirurgião dentista como

sendo obrigação de meio ou obrigação de resultado

Wander Pereira (Pereira, 2014) entende que quando fala-se em responsabilidade profissional,
é necessária uma análise anterior no que diz respeito à natureza da obrigação assumida, pra
ele “[...] esse questionamento deve ser corretamente respondido para que haja uma boa
prestação jurisdicional, portanto, o tipo obrigacional torna-se uma questão de alta relevância
em um julgamento”. Para ele (Pereira, 2014) diferenciar se a obrigação será de meio ou de
resultado, requer “[...] avaliar como se deu a forma de contratação dos serviços e quais são as
possibilidades de se atingir o resultado esperado da obrigação estabelecida no contrato”.
Para Wander (2014), existe a necessidade de análise do caso individualmente, sem aplicar a
caracterização do tipo de obrigação (como de resultado) a todos os procedimentos/cirurgias
realizados pelos cirurgiões dentistas, para que não se incorra em injustiças, já que os próprios
procedimentos possuem características e objetivos diferentes. Segundo Diniz (1998, p. 253),
“em regra, a obrigação de resultado, para problemas estéticos, mas pode ser de meio em
especialidades como periodontia e endodontia”.
Para Araújo (1991) as especialidades que caracterizam obrigação de resultado seriam a
dentística restauradora, odontologia legal, ortodontia, prótese dentária e radiologia, enquanto
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que, especialidades como cirurgia e traumatologia buço-maxilofaciais, endodontia,

odontopediatria, patologia bucal, periodontia e prótese buço-maxilo-facial têm seu
enquadramento de acordo com o caso concreto, para esse autor somente as
especialidades de prótese buço-maxilo-facial e cirurgia e traumatologia buço-maxilo-
faciais são caracterizadas como obrigação de meio e de acordo com França (1993, p.
128):
Considera-se como obrigação de resultado as especialidades: prótese (em geral), ortodontia, dentística,
radiologia, estomatologia, odontologia em saúde coletiva e patologia; como obrigação de meio:
endodontia, periodontia, implantodontia, cirurgia e traumatologia buco-maxilo-facial; quanto à
odontopediatria, considera-se como obrigação de meio e de resultado, dependendo da área de atuação do
profissional.

Pereira (2014) sabiamente lembra que, mesmo com os avanços tecnológico no que
concerne as práticas e técnicas na área da saúde, aqui especificamente na área da odont
ologia, os resultados nem sempre dependem único e exclusivamente do profissional
dentista (Pereira, 2014):
[...] às vezes, o cirurgião-dentista não tem condições de afirmar com certeza que irá realizar um
tratamento alcançando o resultado almejado e estabe lecido no plano de tratamento, deve-se enfatizar
que, assim como os médicos, os dentistas estão lidando com seres humanos que respondem de formas
singulares e especiais de acordo com as condições de cada organismo, por vezes observa-se que para o
mesmo tipo de tratamento tem-se inúmeras modalidades de respostas, diferenciando-se de um paciente
para o outro.

Por outro lado, pode-se afirmar que as obrigações de resultado serão todas aquelas que
o cirurgião-dentista mediano tem a capacidade e o controle de atingir o fim desejado,
essa obrigação fica facilmente identificável naqueles tratamentos estritamente
estéticos, em que o resultado prometido ao paciente deverá ser satisfeito, cumprindo-se
com a obrigação do resultado contratado.
Assim sendo, a prestação que não consiste em um resultado certo e determinado a ser
atingido pelo odontólogo, mas tão somente exige uma prática prudente e diligente do
profissional em benefício do paciente/cliente, em outras palavras, os meios necessários
e tendentes a produzir o objetivo desejado, de forma que a inexecução da obrigação
pode ser caracterizada pela omissão do dentista em tomar certas prevenções, sem se
preocupar com o resultado final, será caracterizado como de meio.
Nesse sentido, feitas as considerações acerca dos principais conceitos das principais
categorias de análise essenciais ao tratamento do tema dessa pesquisa: a realização da
cirurgia de harmonização orofacial pelos cirurgiões dentistas, resta-nos, adiante, fazer
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um balanço da produção acadêmica antecedente na perspectiva de verificar como a

academia esta tratando do tema, para a partir deste ponto podermos adquirir
ferramentas para debate-lo.