VOL.

'209 ANO 62 FASOiCULOS '139-'140-741

,,. JANEIRO-FEVEREIRO-MARÇO DE 1965

. ~'

REVISTA
FORENSE
1

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?O'BLlCAÇAO NAOIONA.L DE DOUTRINA, JURISPBUD1llNOIA E LEGISLA.ÇAO

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-2m>- 1

Concurso aparente de normas penais
SUMARIO: Concurso de crim
Crime progressivo, Princí io es.
Subsidiaridade. Relacão ~o,;si~etivraegeAmltª apltfo~dbilidade da no?:ma. Especialidade.
~ •
. 1. A construção cientifica da concorrên-
cia apare~te das normas penais data de épo-
ca aproximada.
ii:rata-se ?a sistemática dos princípios,
merce dos quais determinada norma repressi-
va. tem exclusivid~de de aplicação, diante de
outras que tambem definem como delito 0
mesmo fato, correspondente ao comportamen-
to no t~do _ou em part~. Aparente, portanto, a
concor1encrn. O ~~nfllto de preceitos legais
se ~esolve na un1c1dade de delito pela apli-
caçao de uma só norma. 1
. Ainda se empresta à aparência de con-
fhto a denominação concorrência imprópria
conc_ur~o. ideal. impr:óp~io, concurso aparente;
ou fwt1mo, ou m1propr10, de normas. 2 Inade-
quada a nomenc!atura. Porque não há con-
cur~o, _!llas a primazia ou exclusividade na
aphcaçao de um dispositivo legal a certo fa-
to, t9rnando-~e inaplicável outra norma em
que este por igual se quadre. a
2. A hipótese não se confunde com a
do ~concurso de crimes. :ê:ste consiste na vio-
laçao de um número plural de -normas ou
C?m 1!1-enos exação de sentido, nas repeÜdaS
v10laçoes de n1esma norma, tendo de acôrdo
com as. s~a~ modalidades, especifico trata-
me~to JUndico. Assim no concurso real de
dehtos, no concurso formal e no crime conti-
nuado. De modo idêntico na aberratio ictus
e na aberratio delicti, quando também caud
Sado o evento pretendido. Por conseguinte
11;0 concurso de delitos há concorrência efe~
tiva, ou real, de normas.
. 3. Os autores, ~lássicos não chegaram a
versar aquela materia de maneira ordenada
N~m m~smo CARRARA, com o seu extraordi~
nari~ _geni? especulativ<;. Considerou êle como
um "'º _del~t9 as violaçoes plurais da autoria
d~ um md1v;duo, quando cometidas com uni-
cidade de fim ou determinação. Quer dizer
havendo complexa determinação volitiva, es~
_ l BELING, "Esquema de Derecho Penal" tra<lu
,çno _de SOLEll, Buenos Aires, 1944, págs. 133 ' e 135 .-
2 Cf. FROSALI, "Concorso di Norm e estranho amálgama, o êrro de abraçarcªer::
<li Reati" Cità di Cast 11 1937 á e e oncorso
no 1· AL'IM e o, , P gs, 72, n. 0 1, e 661
· , ,, ,- ENA (FRANCESCO), ".fülementi rti Diritt~
-~enale , Turim, 1944, págs. 153 e 158· RANIERI "Di
T tto Penale, P. Gen.", Milão, 1945 'págs 66 ~ 67~
_VON LIS'I' (SCHMIDT), "Lehrbuch eles. Deutschei~
Strufrechts", Leipzig, 1921 pág 130· FRA~K "D
'Strafgesetzbuch für das De-Õtsche' Rei~l~" LeiPzr.i 190~s
pág, 23 9; SIEGERT, "Grundzüge des Strafrechts 11i{
,neuen 8 taate", 1'ilbingen 1934 á 8 60
~•Unità e Pluralità di Re~ti", "Pá~u~ ' 1931 e ;fi 1~~•
M
3 Cf. GRISPIGNI, "Diritto Pen~le It~lian:.,' 41950.
vo. I 11 pág, 415, 153, J '
OSCAR S'.rEVENSON
Professor dl3 Direito Penal na Faculdade Naclonal
de Direito
D nO z a questão, ocupando.,se apenas com o con-
e z comp exo. Doutrina de CARRARA.
erna zvz ade. Conclusao,
tabelecida por um nexo ideológico de meio
fim.'!
Está n_esse caso o crime complexo tal
como .? primaz do classicismo o conceiiuou.
A_ noçao que ofereceu dessa forma delituosa
difere da embutida no Código italiano de
193~ (ar\, 84) e em nossa Cód. Penal (ar( 108,
parag. unrno, 1.~ p~ríodo). íJ composto, ou
complexo, o dehto mformado por um fato
que tem, por pressuposto, elemento constitu-
~ivo ou c1rc;.lnstância agravante, fato ou fa-
tos de per s1 previstos como crime.
Para CARRARA, no entanto o delito com
pl~xo cons~?.stancia violações ct0 mais de u~
direito, unrncJfüts pm: mera concomit1ncfa.
ou pela con.qxao de me10 a fim, ao ser prati-
cado ~m crime para facilitar a execução de
ou_tro. [) No primeiro caso _ por exemplo
atirar em um e ferir inclusive um terceiro ~
~ 0 que s~cedc é a aberratio ictus. Esta não
pode con~1derar-se ip.fração complexa, por-
que em _s1 m~sma, nao se levando em conta
a sua dIBciplma legal, é concurso de crime
doloso, tentando ou consumado, com delito
culposo. ~-º ~egundo caso, o nome ou o títu-
1~ do del!to e dado pela importância das le-
SOfS integ_rantes do delito-meio ou do delito-
-f~~: se igual o título a que correspondem,
Pl~valece .º nome do crime-fim• se desigual
a ~mportâ~cia maior do delito~meio ou d~
delito-fim e que a,ssina, com o nome d
ou do outro, qualificação ao crime co~p~
xo. 7 Quanto ao crime absorvido, funciona.
como agravante, sendo famulativo auxiliar
º". acompanhante (pedissequo) do g;,e predo-
mma. 8
C_omo se vê, CARRARA cingia no conceito
ctg crim_e <;Omplexo entidades heterogêneas a
a erratiC! ictus~ com ofensa da pessoa visada
e a hipotese ~€: crimes conexos, ligados po1!
vinculo teleolog1co ou conseqüencial o casos
ambos de concurso efetivo de normaS. ~ pág, 10, n. 0 5).
. N~sse _particular, a falta de profundez da
1nvr.stigaçao doutrinária na época expli
~ CARRARA, "Programma del Corso di Dlritto
Crimmale, P. Gen,", Fl01·ença vol I §§ 165-170 < 12 MI'l"l'ERMA YER, "Della Diffe1•enza fra i De-
gtnas 167-170, ' ' ' , Pci·
5 Ob. e vol. cits,, § 52, pág. 84.
O Ob. e vol. cits., icl. Ioc.
7 CARRARA, ob. e vol. cits., § 170, pág, 170,
S Ob. e vol. cits., §§ 168 e 170, págS, 169 e 170.
. 9 Cf. Cód, Penal, arts. 44, I, b, e 108 § 2 o ,~1-
t 11na parte, ' ·, ••
0
DOUTRINA
ume.i só infração 10 espécies- precisas d~ con-
cur~ 1formal e de concurso rea_I de dellto~.
Todavia CARRARA, a despeito de seu 110-
gismo' na conceituação de crime complex~,
aprijsentou um exemplo de aparente concurso
de normas: o furto com violênci~ e fratura,
a lesão corporal no estupro. Mas nao penetrou
problema da concorrência aparente.
0 ço jurídico-penal, a aplicabilidade de uma
·4, 1 os penalistas germânicos,... até o últi-
mo trintênio do século passado, nao atinavam
curso de delitos. H Nesse tema, afinava-se o
ensamento de MITTERMAYER com o de
tARRARA, na te~e de que os deJitos cone-
xos (para êste, crime complexo) sao caracte-
ª· rizados por ações di""?"isivei.s e u1;-idas por cer:
ta conexão, a constituir um so crime e ate
mesmo o delito continuado. 12
5. Nos casos concretos, os problemas re-
lativos à aparente concorrência de nnrmas
se solviam de modo empírico e por mero ra-
ciocínio dedutivo.
Já em MERKEL se proporcionam os li-
neamentos da teoria. Distinguiu êle do con-
curso de crimes a simpks concorrência de
leis. conforme expõe, no segundo caso existe
um único delito, aparentemente subordinado
a essas leis, dentre as quais uma é apenas
aplicáveJ. rn Isso em três hiuóteses: a) se
dÚas normas contiverem o delito de modo al-
ternativo; b) fie-uma delas fôr especial; e) se
uma fôr subsidiária em relação a outra. Tal
esquema, se bem que impreciso, representava
corisiderável progresso.
. 6. No Brasil, os autores que escreveram
durante o vigor do Cód. Penal de 1890 não
se advntiram do assunto. Nem mesmo o su-
mo COSTA E SILVA, nos dois volumes, publi-
cados em 1930 e 1938, sôbre a Parte Geral
daquele diploma.
• 7. As brevrs observacões aQui feitas não
visam à reconstrução histórica da teoria em
estudo. O objetivo co!imado é de mostrar que
a elaboraçbo desta é moderna conquista da
ciência do direito penal. Uma das contribui-
ções mais conspícuas do tecnicismo.
8. O problema não se encontra equacioM
nado na lei.
Alguns lhe negam relevância, afirmando
que tudo se reduz à exegese e aplicabilidade
da norma a diversos fatos. 14
10 CI--IIAROT'l'I, critica à viciosa concepção de
CARRARA, partilhada por outros penalistas ("Teoria
del Reato Mezzo e del Reato Determinato", Roma, 194G,
11 V. g., Tl'l'1'MANN, "Handbuch der Strafrechsts-
Wissenschaft", etc., Halle, 1822, vol, I, págs, 19G-l99;
B,üDORFF, "Strafgesetzbuch", etc., Berlim, 1871, pá·
ginas 216--224; BERNER "Trattato di Diritto Penale",
tl'ad, lt, de BERTOLA, wfnão, 1887, págs, 252-262. Mes-
mo STOOSS, apesar de inovador, sõmente cogitou da
concorrência delituosa ("Die Grttndz-Uge des Zweize-
rlschen Strafrechts", Base!, 1892, vol. I, págs, 417-423).
lltti Continuati e Reiterati" em "Scritti Germanici dl
fi-ritto Criminale", trad. it.; 1.a ed., Nápoli, 1862, vo-
?me I, pág, 206, O nome do compilador dessa obra
amosa, F, A, MORI, apareceu na 2,ª edição.
St 13 MTIJRKEL, "Die Lehre -von Verbrechen und
rafe", Stuttgart, 1912, págs. 332, 342 e 343,
n l 14 V. g., BATTAGLINI, "Dirttto Penale, P, Gen.",
· o onha, 1937, pág, 285.
27
Improcede êsse radicalismo. A questão não
é bizantina, de estéreis especulações acadê-
micas. Porque elucida, por um prisma dantes
nebuloso, a atuação virtual das normas. Não
é somente necessária para a dogmática do
direito positivo. Explica - e bastaria isso
como título justificativo - porque, entre nor-
mas aparentemente reguladoras de uma rela-
elimina, ob eam rem, a das demais. Ainda o
seu valor se reflete na própria ministração
do magistério penal. Nesse particular, como
frisa NÉLSON HUNGRIA, 15 a observância dos
princípios reitores da concorrência aparente
de normas impede a intolerável solução de
questões concretas pela fórmula do ne bis in
idem. Portanto, o problema não suscita ape-
nas curiosidade científica, mas responde a
impreterível interêsse prático. 10
9. Na matéria, a operação de determi-
nar a preeminência de uma norma, diante de
outras que tipificam a mesma espécie como
delituosa, deve partir de um pressuposto ne-
cessário: unicidade do fato, como unidade
simples ou unidade complexa dn comporta-
mento e identidade na caracterização do
fato como delituoso, por uma pluralidade de
normas.11
10. Inexistindo ês.ses pressupostos, não
tem lugar a concorrência aparente. Por isso
mesmo, desde logo se descartam da compre-
ensão do instituto em aprêço o concurso real
e o formal de delitos.
Porque no primeiro caso há pluralidade
de fatos e, Obviamente, de normas, em fun-
ção das quais são êles valorados. No segun-
do, comportamento único, produtivo de duas
ou mais ofensas a bens jurídicos penalmente
tutelados, com violação, portanto, de mais de
uma norma. Não importa que, nessa espécie
de delito concursal, a pena cabível seja, com
determinado aurriento, a cominada para um
dos crimes componentes (afora a hipótese de
ter a prática delituosa obedecido a desígnios
autônomos) . .tlsse é apenas o critério de puni-
ção adotado pela norma prefinidora do con-
curso formal. Mas o coricreto reconhecimen-
to dêste se processa pela verificação de que
mais normas foram transgredidas por um só
comportamento. E, assim, tantos os delitos
quantas as normas violadas.
11. No concernente à unidade comple-
xa de comportamento, não é sempre que se
pode considerá~la pressuposto do concurso
aparente de normas. A rigor, seria dispensá-
vel a observação. Porque essa unidade com-
plexa se torna pressuposto quando em con-
ll"í NÉLSON HUNGRIA1 "Comentários ao Código
Penal"1 Rio, 1949, vol. I, pag. 118.
16 MAGGIORE, "Diritto Penale, P. Gcn,", vol. I,
t. I, pág. 182.
17 Para BETTIOL, "Diritto Penale, P, Gen.", Pa-
lermo, 1945, pág. 421, dois pressupostos: unicidade do
:fato e identidade de lesão. Preferível a opinião do
texto, pois o têrmo fato, com que se designa n parte
externa do delito, é compreensivo da comissão e dá
ofensa, ou evento. Portanto, o segundo pressuposto
excogitado pelo autor está incluído no prim0iro, visto
que as expressões lesão e dano são sinônimas (CAR~
NELUTTI, "II Danno e il Reato'", Pádua, 1926, pág. 17
et llass,; ROCCO, "Opere Giuridiche", Roma, vol. 1,
1932, págs. 9, n. 0 17, e 280),

28 REVISTA FORENSE
junto com o seg·undo pressuposto, a iden~i ...
dade de previsão legal do fato com llim)o
punível. Porém, no tema, se fazem ncce__ssa-
rios esclarecimentos para tolher confusoes,
De acôrdo om a doutrina, a unidade com-
plexa é a aglutinação de comportamentos dis-
tintos que a lei disciplina como um só com-
portamento. Pertencem a essa categoria ge-
nétí.ca o delito com.plexo, ou composto, o co-
letivo, ou habitual, o progressivo e o conti-
nuado.
12. O nosso Cód. Penal, em paridade
com o diploma italiano de 1930, .1s conceitua,
no art. 103, o crime complexo. A saber, o de-
lito cujo conteúdo material inclui, como Ele-•
mentos construtivos ou circunstâncias agra-•
vantes, fatos, ou mesmo um fato, em si re-
presentativos de crimes. rn
o Código italiano, à diferença do no.sso,
define o crime complexo para os efeitos da
p· na, incidindo em truísmo. Com acêrto
maior, o estatuto pátrio ocupa-se dessa cate-
goria, para fixar condições à ação penal per~
tinente.
Seja como fôr, no crime complexo há
mais de um evento material, como resultado
dos comportamentos singulares que se fun-
dem no comportamento complexo. Porém,
dêsses eventos materiais, um apenas se indi-
vidua como evento jurídico. O.s outros repre-
sentam condições do aperfeiçoamento da obje-
tividade jurídica do crime complexo. Assim,
no roubo, a ofensa à liberdade pela grave
ameaça, ou ainda ao mesmo bem jurídico e
à integridade física, pelo fmprêgo da vis ab-
soluta, são conseqüências ds,s ações integran-
tes de tal crime. E és.ses resultados condicio-
nam a concretização do evento jurídico ofen-
sa ao patrimônio, em conformidade ~om o
tipo delituoso, descrito em uma única nor-
ma. 20
J:!~st,á-se a ver que, em casos tais incorre
concurso de infrações, Aí se defronta unifi-
cação integral, absoluta e inscindivel de com-
portamentos e resultados. 2 1 Por conseguin-
tf-,, concorrência aparente de normas,
13. Devido ao conteúdo vário, que é pe-
culiar ao crime complexo 1 alguns autores em-
pregam êsse nomem juris para designar o
gênero das diversas hipóteses de delitos es-
18 Art. 8'1.
rn No texto rejeita-se a tese correntia do que o
delito eon11Jlexo é combinação exclusivarriente de de-
litos (v. g•., ANTOLISEI, "Elementi di Dirltto Penale
La Pai·te Generale", Tut'im, s, d., pág. 160; PANNAIN'
"Manuale dJ DirJtto Penale", Turim, 1950, vol. I, pá:
gina 490; GRISPIGNI, ob, e vol. cits., pág. 418, n.º 159,
O eomportamento compl{)xo, peculiar a essa entidade
clelituo~a, pode ser composto de um comportamento
indiferente em si, conjugado com outro, de natureza
delitnm-a. Por ex. o estupro. De acôrdo: PERGOLA,
"Il Reato", Roma, 1930, págs. 159 e 161,
20 MORO, "Unità e Pluralità cli Reati", Pádua,
1951, pág. 190, n. 0 10; o crime complexo é uma uni"
Cbde legal de desvalores heterogêneos, fundidos 1Jor
síntese horizontal, ele modo que, segundo BüNGER, a
lei soma os vários eventos dcrivnclos das rrções sin-
gulares delituosas como ev(;!nto unitRrio. Idêntiran10n"
te: LEONE, "Del Reato Abituale, Continuato e Perma-
nente", Nápoles, 1933, pág. 169, Mais acertada a tese
do texto, porque nem todos êsses eventos são ofensivos
do bem ,1urídico patrlmônio, protegido como objeto
substancial do delito e, sim, um dêles tão-sômente.
De acôrdo: LEONE, ob, cit., pãgs, 43 e 372.
21 LEONE, ob. cit,, pfi.gs, 43 e 370.
truturados por fato complexo: o crime com..,
plexo (s. s.) , o progressivo, o coletivo e o
continuado. 2·2
Quejanda ampliação não parece feliz. O
delito complexo e o progressivo, os quais di-
zem com a aparente concorrência de normas,
são entidades irredutíveis. O crime coletivo
não se assimila ao crime complexo, por ser
congeminação de procedimentos homogêneos.
Menos ainda o crime continuado, que tem a
natureza de um concurso real de infrações,.
vinculadas por arte de benigna ficção legal"'·
Isso ressalta do cotejo entre as modali-
dades delituosas em referência. Cumpre afas-
tar do confronto o crime continuado, por ser
unificação de delitos consecutivos que, de ou-
tro modo, permaneceriam independentes. A
evidência, o crime continuado não se relacio-
na com o crime complexo.
Também, a comparação dê.ste com o de-
nto progressivo mostra que ambos apenas se-
aproximam pela nota comum da unidade
complexa de comportamento. No mais, apar-
tam-se um do outro, sem qualquer ponto d&
contato, semelhança ou analogia.
Consiste o crime progressivo, ou de pas-
sagem, na comissão de atos de gravidade cres-·
cente contra o mesmo bem jurídico, transi-
tando-se de uma espécie menos grave para
outra mais grave de delitio. Por essa progres-
são gradual, a prática do delito maior envol-
ve necessàriamente a do delito menor, com-
preendido naquele.24
Conforme a ilustrativa imagem de CICA-
LA, pode-se representar o crime progressivo
por uma linha engrossada na parte terminal. 25
Por sua contextura difere êle, visceral-
mente, do crime complexo. O comportamen-
to que corresponde ao delito menor está im-
pli~ito, ou compreendido, na execução do
mais grave. No crime complexo, entretanto,
os comportamentos componentes são descritos-
de forma explícita pela norma que o insculpe~
22 V, g., com diversificaçõe,9 quanto às formas
delituosas abrangidas, AMERICANO, "Do Crime Con-
tim.mdo", 1956, pág. 27; CARNELU'l'TI, "Lezioni di
Diritto Penale", Milão, 1943, vol. I, págs, 262 e segs,•
MORO, ob. cit., págs. 191, 195, 203 et pass. Para DE~
LITALA, o crime contlnuado é variante especial do-
complexo ("II l<'atto nella Teoria Generale del Reato"~
Pádua, 1930, pág. 161). Idem CICALA: subespécie do
crime complexo ("Teoria del Fatto Penale Illecito Col-
lettivo", Roma, 1942, pág, 23, e n. 0 3 da pág. 16).
Em oposto, LEONE, ob. dt., pág, 371: no crime com-
plexo, ao contrário do continuado, há um eus novum.,.
distinto das entidades fundidas, um único elemento
psíquico ele fln1do teleológico e unicidade de evento.
Segundo LEVI, o crime progressivo é subespécie do
completo (em "Il Codice Penale Illustrato Articolo per
Articolo .. , a/c de CONTI, Milão, 1934, vol. I, pág. 301).
Contra: RANIERI, "Reato Progressivo e Progressione
Criminosa", Milão, 1042, pág, 38.
28 O cl'irne continuado importa unificação gerada
pela vontade da lei, se11clo assim realidade jurídica
(MASSA RI, "Le Dottrine Generali del Diritto Penale",
Nápoles, 1930, pág, 223).
24 LEVI, ob, e vol. cits,, pág. 301: não seria pos"
sível cometer o delito maior sem cometer o menor.
Idem, RANIERI, "Reato Progressivo" cit., pág, 13. No"
ções discrepantes as de SABA'l'INI ("Istituzioni di
Dil'itto Penale, P. G(m,", 1946, vol. I, pág. 469) e
SPIEZIA ("II Reato Progressivo", Udine, 1937, pãgi"
na 28), para os quais o crime progressivo está na
passagem, em sentido extensivo, e não intensivo, da
comissão de um fato para outro de maior ou menor
gravidade,
25 CICALA, "Studi e Questioni di Diritto Pem1le",
Roma, 1939, pág, 48.
DOUTRINA
se representá-lo como duas ou mais 11..
:roM·diverg·entes e unidas pelo ponto de par-
.nha~
tidOI- : crime coletivo ou h a bitua1, "
Quanto n~~ de comportaffientos idêntic?s
,é ºe cetfdo! com a característica de que Já
e r P tur:-m' delitos por si me~mo_s ou se t~r-
constideÜtuosos pela circunstancia da .seque-
~1a~7 Como exemplo do primeiro ~3:so, o ru-
ia. . d segundo o adulter10. A se-
fi.~~lStni, ~eitiração, é ID.octo de ser iD:er,,en~e
q~e ei~m~nto trarisitivo, ou momento dinam1-
~o do" delito habitual. 28
. pode-se representá-lo por uma cadeia de
vários anéis. 20 ,.
Deflui da explanação feita que, entre esse
,d lito e o crime compk•xo, intercorre peremp-
tgria disparidade. Neste, comp_ortamentos e
sultados diver,sos que se combinam. em mpa
~e ica figura de delito. No crime coletivo, açoes
~n mesma espécie, aperfeiçoadoras _çla consu-
mªação delituOsa. São crimes de açoes homo-
•gêneas iteradas.
14 como está patente, não tem cabime:i-
to a tCse de um crime complexo. em acepçao
lata, do que sejam _classes um cru_ne comple:
:xo em sentido estnto, o progressivo, o cole
tivo e O continuado. l!:stes se ~xtremam uns
dos outros por notas diferenciais e pec.uUari-
ctades que os individuam. . ....
Também carece de fundamento a _9p1niao,
defendida por Si\.BATINI, de que o deilto com-
20 SABA1'INI por igual o drnomina de crime fre"
,qtientativo ("Istituzioni", cit., "P. Speciale", v,ol. I, ~~-
1
ina 18), CAB.NillLU'T'fl, com a St.:~ noll?:enc aura P _-
foal chamou-lhe ol'lme complexo ( Teorrn Generale 9"el
Reato", Pãdua, 1953, pãgs, 314-31.6). pomo, ca eg~rrrs
.do delito coletivo, aponta VON LISZ'I o crime p1° hs:
sional por ocupação, ou a fazer, e o habitual ( Le r
buch des Deutschen St1'8frecht", a/e de SCHM1DT 't!Be~-
lim, 1921, págs. 237 e 238), BELING: 9-elitos co 1e vo ,
ou plurais o pt•ofissional, o por industria e o Irnbi-
tual ("EscÍuema de D-crecha Penal", cit., pág. 96),- i
Ainda se usa a designação crime coletivo_ para sign ·
ficar O delito multitudinário, ou da mul~idao, e, o de-
lito cujo aperfeiçoamento reque~ deter1m1;ado numier~
de agentes, como a rixa, no 111.'im;no de tres, e o cr m
<le quadrilha ou bando, no mmimo quatro. Nessa
última acepção é subespécie do delito unil.ateral, que
não pressupõe 'relação jurídica ~ntre os su.1ei1A:s ªiiv~
-0 passivo. Mais ampla a noçao de CICALA, cr m ..
rigido a uma pluralidade de obrigados ( Teoria e
f\
{)Onstituido pela violação do mesmo preceit:? pen_al,
Fatto" etc. cit., págs. 60 e 148) •
27' DELüGU, "Teoria del Consenso del Av~nte D 1-
ritto", Milão, 1936, pág, 2~0: plura~idade dE; açoes que,
tomadas singularmente, nao constituem crime ou que
têm cada qual delas, caráter delituoso. Idem, LEON~,
ob, 'ctt., págs. 157 e 166; PANNAIN, "Manuale di Di_•
ritto Penale" ,· 1950, vol. I, págs. 224 e 225; ~ABATINI,
"Istituzioni" cit., "P. Gen.", vol. I, plág, 20,1. terial
28 Para SABATINI, lug. cit., e emen ·o ma
MANZINI entendendo que:, o crime habitual só existe
no ca'"'so de ações indiferentes repetida~, en,~mra d· s_.e-
qüela como elemento constitutivo do cnme e con iç1o
de punibilidade dos fatos ("Trattato di Dlritto Pena e
Italiano" Tlirim 1933, vol. I, pãg, 573). Igualmente
MASSARI "Teo~ie Generali" cit., pág. 95i Decfasla~o
restrita eSsa noção. Porémã MdANZI~\j1:{i~~J!' d: Wiri
exato, o papel de condiç o e Pl11 1 1 . . indife-
ção habitual ou. profissionali q':ian~~i~~s i:~ft~al. Por
rentes de per si, na econonl a eº ento do delito, mas
outro lado, não se dtra\a ~eO ~e ~er qualidade essen-
de propriedade, mo O nsi ,,. inaceitável a con"
cinl }lo elemento ativJAtMi~~t?PrROMALLO ele que
cepçao de EUGENIO é 1·e do ci-ime complexo
o delito progressivo é uma esp ~ Roma 1930, página
("Elementi di Dirltto Criminale , , ~~~~inco1~;1iI~~~~ g~ar~i~ª1'in~orttncla prática ("Ein-
137, n, 0 1). â
29 LEONE 1 ob, cit,, P g, 90 ,
29
plexo e O progressivo não passa~ de derro-
gações quanto ao concurso ~e delltos:30 .
· Entre parênteses. O ref~r1do penahsta~ arr~.-
da enuncia como derrogaçao da concorr~nc1a
delituosa o crime complementar,. oy. seJa, ~
fato ao qual, por expressa disp9s1çao _de lei,
se aplica uma norma que o :Qr~ve,. se nao pre-
visto por outra. a1 ExempllficaJ1vamente, o
crime de falsa identidade, nos termos do art.
307 do nosso Cód. Penal. Manifesto se torna
que independentemente daquela expressa di~-
posÍç.ão de lei, não haveri~ concurso de c_ri-
mes, pois o mesmo fato nao pode. se~ p~nido
mais de uma vez, dado o ne bis in 1.dem,
pl'incípio imanente do direito penal. Por ou ...
tro lado a aplicabilidade de uma das normas
é afastada em razão do concurso aparente de
normas.
Quanto aos crimes co~plexo e progres-
sivo até por virtude daquele principio, ~eu
regiÍne legal não é derrogatório da concorren-
cia de delitos.
ora, os fatos ou comporta~entos que se
agregam no crime complexo 11:erem .ao seu
~ocesso executivo. Sem êles nao sena con-
rebível êsse delito como um todo. Desde que
a norma os discrimina cO_!IlO elementos cons:
titutivos ou agravantes, nao há fala,r em con
curso de deli.tos, acaso derrogado. O mesmo
sucede com o delito _progre~sivo, no qual a
violação do bem jurídico .supoe e abrange ftu-
tra ofensa menos grave que pertence ao er
criminis. •t' ·
Evidenciam-se como crimes uni .anos os
delitos complexo e progressivo, tanto quanto
o coletivo ou habitual. s2 Porque, em suma,
o co~portamento complexo, ~m que se con-
cretizam desfecha em uma unica ofensa de
valor constitutivo. Não se pode segmtentá-!os
or meio de abstração, para se es imarem,
~orno infringentes desta ou daquela norma,
tais ou tais ações que os integram.
15. Do exposto resulta que é tútlda a ~i-
ferença entre o concurso de crimes e a apa-
rente concorrência de normas.
o concurso de delitos implica efetiva con-
corrênciã de normas. Assim, precisamente, no
concurso real. •
O mesmo acontece, conquanto de maneir_a
mais imperfeita, no concurso formal. A, uni-
1.d d d comportamento que o pecullariza
~ os~ufa ~orno é lógico, unicidade d~ evento,
vale di~er, a subsistência,. de um crime
nas Porém uma parte desse comportamen o
apt-
cor~esponde a uma ofensa, e outra ou o~t~as
partes a ofensas diversas. P~rtanto, plur1v10-
lacões ou pluralidade de crimes. Por canse~
,
Uinte desacertam os que, negand. .o ~o con ...
~urso formal o caráter de concorrenc_ia del!-
tuosa que é sui ,qeneris, o confinam a te011.a
da c~ncorrência de normas. 83
~7ABA'l'INI "Istituzioni" cit., "P, Gen.", vol. L
451 Acertad~mente, porém, aponta como derro"
pág_:, dÔ concurso de delitos o crime continuado.
gaçal1 id. a., vol. cit., págs. 72, 106 e retro cits.
!12 BE'l'TIOL ob e vol. cits,, pág. 406.
3!J Nesse se~tictO: VON LISZT, ',',Le?rbuch", cit.,
á 244' GRISPIGNI, "Dirltto Penale c1t., vol. I, pá«
p · g. 415' 11 o 151 Contra: HOPFNER: qualificar o caso
gma , • •• u d crimes é questão
 DOUTRINA 31
30 REVISTA FORENSE

vém entre êle e a ofensa da norma primá-

!ª· Como já ficou sublinhado, na con- penalistas. li: que, no tema, sem embar d
J..fo caso da especialidade, as disposi~ões
têm !)Or objeto o mesmo fato, mas a aphc~- ria a relação de espécie para gênero.
correncia aparente de normas a aplicação estudos e debates, ainda não se che ou go os Modalidade do crime subsidiário é o com ..
de uma impede a aplicabilidade de outra. tulad~s pa~íficos e indubitáveis. ... - &Ei uma ilide a da outra, por ser part1-
g a pos- 0 plemcntar, que se concretiza quando o fato 1
Apenas parecença de concurso ç~1arfn1ente válida na espécie. 46 Isso devido
3:osto isso, cumpre examinar os t e os elementos qualitativos nela introduzidos, por imperativo da lei, não seja punível por
à ~or um gráfico represent~-se a concor- fred1tos princípios~ _ql_le plenamente se q~~t~~ outro título delituoso. 50 Assim a subtração
rencia aparente· em dois círculos que se so- 'tcamz. pela espe01f1c1dade e autonomia d
ris qllais modificam a previsão da norma ge- de incapazes (art. 249), de vez que o fato não
breponham, com inteira coincidência ou com- a uaçao de cada qual. a ral J?ondo-se em paralelo as duas normas,
·ctelltifica-se à vista dêsses elementos, a nor- se capitule como seqüestro (art. 148), redução
preens_ões de um pelo outro. -84 Exempli gratia, ,., Note-se ~em que êles governam as rela-- às condições de escravo (art. 149) ou rapto
nos crimes complexo e progressivo, bem como çoes no:m~t1vas que não sejam adstrit ~a especial: de, prefe~·ente aplicabilidade_. É
, que entre elas ha relaçao de genus ad speciem, (art. 219).
no delito complementar. concorrencia deliturnsa. E mostram
A concorrência real de delitos ,se afigura afora as hipóteses desta, uma norma feº~q~t
as ª de sorté que todos os elementos descritos pela A subsidiariedade se diz tácita quando a
norma subsidiária não condiciona, taxativa-
como cí!culos dispostos . e~ separado, o cri- norrna geral se reproduzem na especial. 40
mente, a própria aplicação à insubsistência
me .contmuado como senaçao de círculos tan- ca a um fato, enformado por unidade sim&es
ou complexa de comportamento. o crime individuado pela norn1a princi- do delito principal, ou primário. Dessume-se
gentes entre_ si. O crime coletivo, ou habitual, pal recebe o nome de .genérico e o pela es- da circunstância de achar-se o fato implicado
que, aliás, !,1ªº c~ncerne ao concurso de deliq cipl 18d Relação de es'f)emalidade - Pelo prin- pecial se chama específico. 4 7 neste, como elemento constitutivo, agravante
tos, como .,uces~ao de circulas, representati- o a espemahdade, ,io o mais important
vos do complexidade do seu comportamento a norma especial prefere, na aplicação
P,eculiar, e .colocados todos êles dentro de um norma gera~. Lex specialis dera at en ' ..
i 19. Relação de subsidiariedade Pelo
princípio da subsidiariedade, '1 8 a norma pri-
ou meio prático da respectiva execução.
Nessa conformidade, o crime de dano (art.
circulo un1co. O concurso formal, como cír-
cu;os ~e?antes, com uma parte comum e par-
te., dt~stmtas, _que correspondem aos crimes
:;~~::-n s~:~igJ~~i~neralibus insu¾t; g~ne1':J:~~~
mária prefere a subsidiária. Esta é a que pre-
figura como crime um fato que outra norma
inclui na previsão legal de delito o mais gra-
163) é subsidiário do furto qualificado (art,
155, § 4.0 , I); a violação de domlcillo (art. 150),
do furto ou roubo, com entrada necessária na
De, orige~ romana, êste cânone, em últi- ve como circunstância qualitativa, agravan- casa; o constrangimento ilegal (art. 146), dos
come idos mediante um só comportamento. -85 i1:a ~nallse, e o que se inculpe no Cód P l delitos em que há emprêgo de vis absoluta ou
:patr10. Ta! dispositivo, no entanto cOnc!na te' ou meio prático do proceder. Lex primaria
... 17. A problemática da concorrência apa-
:ren1,e _de n?rmas se consubstancia em cânones d· 1onotaçao entr~ as estatuições do mes~~
Ip orna e .das leis especiais, ou extra va an
derogat legi subsidiariae.
o delito contemplado pela norma subsi-
compulsiva, como o abôrto de coacta (art. 126,
parág, único), a violação violenta de domi-
ou. pr1nc~p10s. ~·eitores, que precisam a norma'.
cu,1a apllcab1hdade tem primazia diante de ~!ª• conferindo primazia às regras desta~ s; diária não só é menos grave do que disposto
na principal, mas dêle difere quanto ao modo.
cílio (art. 150, § 1.0, que ainda manda somar
a pena concreta à correspondente à violên-
outras 1 e:n relação ao mesmo fato. Aliás ês- cavdersas o.
das normas gerais do corpo codifi~
de execução, pois corresponde a uma parte cia); o roubo (art. 157), o seqüestro (art., 148),
s~s prmc1pios se inferem da própria orct'ena- , Na concorrência aparente a norma desta. Nessas condições, a figura subsidiária a extorsão (art. 158), a extorsão mediante
çao penal. seqüestro (art. 159), et coetera.
re~;ald, ou_ específica, reveste s~ntido partic~= está inclusa na principal.
_São êles em número de quatro: da es e- .ar1.:,a_ o. E aquela cuja previsão e Nessas exemplificações avulta o crime
ciahdade, da. subsidiariedade, da consun Pção maneira d A norma subsidiária exerce função com-
expressa ou elíptica a dr pro uz, de plementar frente à principal, ou primária. complexo, retroestudado. E pela subsidiarie-
e da alternatividade. ral espe · 1· d , a norma ge- dade que se desaplicam as normas de fatos
' " ma izan o-se pelo acréscimo de 1 Aplica-se quando esta não tiver aplicabilidade
Nã~ ~ só o cabimento do processo lógico- mentos.
-sist~matrno e a aplicabilidade de normas Tem, pois, elementos a mais cir::.~ ao fato.
nêle englobados, uma vez aplicável a princi-
pal que o prefine. 51 O agente, pois responde
funQao dê8ses princípios, ou regras que t!~ e::c~rnplo, ~ norma dos arts. 121 § 1 o · h . Deriva daí que o fato tem de ser apre-
Sll;Sc1tado fundas discordâncias entr~ os dou- â1dio _privilegiado), 122 (infanticídi~
0 cr~~ezi exceptum de homicídio) '1
~si~;; o
ciado em concreto, para determinar-se a dis-
posição legal em que se quadra. A aplicabili-
pelo delito complexo, a menos que faltem ex-
tremos dêstc no fato cometido, quando será
tnn~dores. Mas .é igualmente o rol dêles a (hom1c1d10 qualificado) " ante a e 2.1, § 2. punível de acôrdo com as normas subsidiá-
sua indo~e ~ '? aJusta11;ento de um dado f~to dade da norma subsidiária e a inaplicabili- rias violadas. O roubo é a adjunção de trê~
ral do art. 121 (homicídio simplesf~rma ge- dade da principal não resultam da relação
~- um pr1nc1p!o que nao outro, como na eli- delitos: o furto (art. 155), o constrangimento
"'ªº. da tcnta~1va pelo crime consumado e d 0 importa . Clareada . 9: natureza da norma especial, lógica e abstrata de uma com a outra, mas ilegal (art. 146) e a ameaça (art. 147), Não pre-
dehto de perigo pelo de dano. exatif1car a regra da especialidad do juízo de valor do fato em face delas. 49 sente a violência ou a ameaça no fato impu-
FROSALI reduz as regras a duas: a d A norma :special, ou seja, a que adiciÜna elee: A subsidiariedade pode ser expressa ou tado, a autoria delituosa permanece a título
espcc1~hdade e a da subsidiariedade se HAFa mento proprio à definição de crime. previsto tácita. de furto. Não positivada a subtração, a respon~
~ER, as da especialidade e da con~unção B; na norma geral, prefere a esta na 'aplica ão Exproosa, quando declarada formalmen- sabilidade corre por outro dos demais delitos
d AJJER tem por supérflua a da alternatl~i ao f~to corporificado com ê.sse elemento ç te na lei, através de locuções como tais: se subsidiários, enfeixados no crime complexo.
a °, 38
SOLER distingue três modos de re -
1ac 1onarem as figuras pena1·s - quâ,
E de ~ister, na relação de especialidade
os delitos geral e especial sejam concreti-~
o fato não constitui elemento de crime mais
grave ou de outro crime (arts. 249 e 307) ; se 20. Relação consuntiva - Pelo princípio
· , em presença o i'ato não cons-Utui crime mais grave (arts. da consunção, ou absorção, 52 a norma defini-
isto f:, . por subsidl!l,riedade, especialidade ~ ZE: os em, absoluta contemporaneidade, o que 238 e 239); se as circunstâncias evidenciam
et~cluS1v1dade, o~orrendo esta por via alterna- nao se da no crime progressivo e pode dei-
1va ou consunt1va. SB xar de dar-se na consunção. 42 que o agente não quis o resultado nem assu- 50 Inaceitável, pelos argumentos aduzidos no co-
mêço dêste trabalho, "a assertiva de SABA'l'INI (ob. e
v ~ss~s opiniões permitem aquilatar as di ~lém ~ de tudo, a preferência da norma miu o risco de produzi-lo (art. 129, § 3.0 ) , vol. cits., pág. 106), de ser o crime complementar cler-
ergencias que ao propósito reina entre o; 1gpecial so_bre a geral se estabelece in. abstrac-- A transgressão da norma subsidiária é 1·ogação ao concurso de delitos.
, ,:vale dizer, pela comparação das configu- o crime subsidiário, o qual não se confunde 51 Cf., ex abundnutia, SOLER, ob. cit., vol. II,
34 com o crime especifico, porquanto não inter- pág. 161; FROSALI, ob. cit., l)ágs. 348 e 349; SAUER,
DELIT ALA "Concorso di N raçoes abstratas formuladas nas mesmas nor-
3~
. a,
re~~;4·, emâ "Rivi~ta Italiana di IJ1i~W~e P~n~Je1?,Cºisão
P g. 108; GRISPIGNI ob e 1 it ' ";;'ª"· 43
:l!J_sse o critério distintivo do principio
ob. cit., pág. 2,01, Segundo RANIERI, hipótese de con-
sunção (ob. cit., l)ágs. 47 e 70),
gma 416; CHIAROTTI "Teoria d' 1 R t vM, e s., pá, d a e~pecialidade de uma norma diante das 45 RANIERI, ob. cit,, pág. 94 52 Cf. EBERMEYER, LOBE, ROSENBERG, "Straf-
Reato Determinato", c'it., pág. 35 ~ ea o ezzo e del gesetzbuch", edição (le NAGLER e outros, Berlim,
~ma1s, Po!q_ue a preferência tem lugar me~ 40 ANTOLISEI, "Elementi" cit., pág, 158.
1954, vol. I, págs. 561-564, 567 e 568. FALCHI tra"
-85 Cf. DELITALA lug cit, GRIS 47 FALCHI, "La Legge Penale", Pádua, 1943, pá•
vol. cits., pág, 418; CHiARÓTTI,.,lug. cJi.IGNI, ob. e diante um Jmzo valorativo ou interpretação do glna 158; AN'l'OLISEI! ob, e lug, cits., com a sinonímia ta dêsse princívio como "motivo de atracão" (ob.
-.3-6 FROSALI, ob. c~t., págs, 498 e 499 Id caso ctoncreto_ em face das normas aparen- crime especH'ico, ou specializante, SABATINI se pro- cit., pág. 229). Alguns o contestam: MORÓ, ob. cit.,
MORO, ob. cit., pág, 89; AMERICAKO, "Concnr~o A;~ t emen e conflitantes. 44 clama o criador da dição ci•ime específico ("Istituzio· pág, 89; SABATINI - expressão sem conteúdo claro,
rente de Normas", 1958 págs 80 e 81 " nl" cit., vol. I, pág. 103 e n, 0 1). a abarcar hipóteses de delitos complexo, progressivo
48 ANTOLISEI, que s6 admite êsse e o princípio ou continuado, ou outras derrogações elo concurso (]e..
frec~~ ,!ft~T,,~R, ' 'Lehrbtátch" des Schweizerischen Stra- 40 SAUER· ou Ih lituoso ("Istituzioni" cit., vol. I, pág, 107); VON HIP·
8 ' 11m, 194 6 , p gs. 349 e 350. lug. cits.), · ' me or, da eventualidade (ob. e da especialidade, o nomeia principio da absorção: a
8 norma que prevê um fato compreensivo de um menos FEL - enunciação supérflua e indefinida, para casos
1949~ pá:.A:fo~~• "Algemeine Strafrechtslehre", Berlim, 41 As circunstfmcias q lif' • N

tivas, por implicarem aume~\ªO dcat1vas sao quantita, gdrave, previsto em outra, absorve a aplicabilidade ~•eferentes à especialidade ou subsidiariedade, ou mes-
mo, indefinidos (ob. e vol. cits., págs. 525 e 526);
A. 89 8 ü LER, "Derecho Penal Argentino" Buenos tipo simples do delito a pena cominada ao esta ("Elementi" cit., pág. 159). Nessa teoria se amal•
i<lem FROSALI, "Concorso d1 Norme" cit., pág. 604.
ires, 194 0, vol. II, pág. 150, ' gamam a subsidiariedade e a consunção.
como circunstâncias Qu.!iJinff0 »am, prevalentemente, 49 SAUER (ob. cit., págs. 200 e 201) situa a es" Não obstante as críticas, o principio é útil e não se re"
constitutivos do delito quai"r· va,s, porque elementos pecialldacte e a subsidiariedade no que denomina abs" conduz a qualquer dos demais, Quanto ao vocábulo
42 SPIEZ 1 ICa( o, consm1çfio. AMERICANO o rejeita, optando pelo de-
reit und Mehrheit der Verbrechen" Berlim 1901 48 GRI~iA, ob, cit., págs, 59 e 75. trata concorrência de normas, postando a consunção
g~r:1ad.J~
um
~áf con~urso
173 , n,o 16). Devido à' unicidade do 'r:t°d
formal, tem-se dito que êste é
SPIEZIA ob cíf NI,á o~. e vol. cits., pág, 416, n,o 156' em outra categoria, a concorrência concreta. Como se
1
consêgnou no texto, a subsidiariedade é caso de con-
signativo consmnação (ob. cit., pág, 78). :ftste ambí-
guo, por encerrar a idéia de consumar e consumir.
GER, "SÍraf;echt'" p rfe~u78 el97499, n.º 16, in fine; Mn:z'. Adequado, mas dissonante, o vocábulo consn:ttt.ição,
a . concçirrêncm aparente de crimes (VON LISZT 44 GRISPIG.N m, , págs. 471 e 472 corr nela concreta. Nesse sentido MEZGER - hn
ob. c1t,, pag, 240 e n,o 5). ' einzelncn (ob. cit., pág. 474). Mais conveniente: consunção.
págs. 471 e 492, I, ob. e lug, clts,; MEZGER, ob, .cit.,
'.32 REVISTA FORENSE
<dora de um crime, cuja execução atravessa
fases em si representativas de delito previsto
-em outra, exclui, por absorção, a aplicabiliw
-dade desta, bem como de outras que incrimi-
nem fatos anteriores e posteriores do agente,
efetuados pelo mesmo fim prático. Lex consu-
1nens deroga.t legi consumpíae.
O .delito configurado pela nor-ma cansun-
tiva é complexional, poi.s encerra ou suben,.
tende estruturalmente, espécies delituosas au-
-tôno~as. Porque primárias as normas que os
·inscrevem.
Como a norma consuntiva impede a apli-
-cação da norma consunta, por abrangê-la, 153
o aperfeiçoamento do crime previsto naquela
•absorve o delito definido nesta, excluindo-lhe
a concretização.
O princípio em exame supõe, entre as
11ormas e, a fortiori, entre os delitos, relação
de rnagis para minus, de continente para con-
teúdo, de todo e parte, de inteiro e fração.
Normas e crimes que se escalonam como em
círculos concêntricos, dos quais o maior é a
norma consuntiva, com o tipo delituoso nela
·espelhado. Donde relação de absorvividade de
um comportamento complexo e compreensivo
,qua.nto a fatos que lhe São aderentes de mo-
-do natural e íntimo, segundo o id quod ple-
711,maue accidit.
Por isso, o delito consumado absorve o
crime de tentativa. Equivoca-se MORO ao
afirmar que s, impunidade da tentativa, nes-
fü~ caso, nada tem com a concorrência apa-
-rente, argumentando que o dolo, se consu-
mado o delito, cobre a tentativa, cuja confi~
·gurabilidade desaparece, como as lesões cor-
porais produzidas na comissão de homicídio. 54
Ora, a falta de dolo sàmente pode operar por
via subjetiva, isentando de pena. Na hipóte-
se, a não-configurabilidade, reconhecida por
MORO, não resulta da as.si.milacão do dolo
-da tentati.va pelo dolo do crime~ consumado
mas da circunstância de que, aplicada uma'.
norma, outra se torna inaplicável.
O crime de perigo é absorvido pelo de
dano, ou lesão. 55
53 RANIERI: o cnráter da norma consuntiva é
consumir a outra que nela está contida ("Reato Pro-
gressivo" cit,, pág, 48),
54 MORO, ob. cit,, pág. 109. Pela consução: NÉL-
BON HUNGRIA, ob. cit., pág, 420; RANIERI, ob. c.tt.,
-pág. 72; MEZGER, ob. cit., pág. 473; MEYER-ALU
FELD, "Lehrbuch des Deutschen Strafrechts", Leipzig,
1922, pág. 236. Pela snbsidiariedade: FALCHI, ob. cit.,
pág. 229; FLORTAN, "Furte Generale c1.e1 Dlritto Pe•
nale", Milão, 1934, vol. I, pág. l.91; JIMÉ::--:rEZ DE
ASúA, "La Ley y el Delito", Caracas, s. d., .pág, 175·
SAUJTIR, ob. dt., pfi~. 201; VON LISZT, ptigs. 239 e 240:
EBERMEYER, LOBE, ROSENBERG, ob, cit., vol. I,
págs, 560 e 561; LISZT, DELAQ.UIS, KOHLRAUSH,
·"Straf,g;eset7.buch für dfls Deutsche Reirh", Berlim,
1928, pág. 103; BASILEU GARCIA, "Instituições de Di•
reito Penal", Sllo Paulo, l.952, vol. I. pág, 501 (ele
modo dubitativo). Como acentua MEZGER, a preva•
lência de uma norma sôbre outra, na consunção, resul-
ta de uma relação ele valor entre ambas, que, entre-
tanto, se aprecia tão-só pela forma de caso concreto
(ob. cit., págs. 472 e 473).
155 NÉLSON HUNGRIA, ob. e vol. cits., pág. 121;
SOLER, ob. e vol. cits., pág. 1.51; MEYER, ob e vol.
cits,, pág. :l 51; MEYER-ALLFELD, ob. cJ_t., págs. 238
e 23'7; LISZT, ob. cit., pág, 240; FRANK, ob. cit., P~·
gina 213, Pela subsidiarieclade: SPlEZIA, ob, cit., pa-
gina 72' FROSALI, ob. cit,, págs, 498 e 499; BETTIOL,
,ob. cit,,' pág. 420; MEZGER, ob. cit., p{ig, 475; EB~R·
MEYER LOBE ROSENBERG, ob. e vol. cits., pág. oGO;
·w:mLZEL, "Das' Deutsche Strafrecht", Berlim, 1949, pá•
No crime progressivo sobreleva-se a im-
port§.ncia do princípio da absorção. Desapli-
ca-se a norma previsora do delito menos graM
ve, através do qual se transitou para a obje-
tividade jurídica da entidade delltuosa mais
grave. Assim, como crimes progressivos a se-
dução (art. 217) e o estrupo (art. 213), bem
como os delitos precisados nos arts. 214, 215 e
216, se cometidos contra mulher em menori-
dade e não depravada, absorvem a corrupção
de menores (art. 218). Não se reunindo no
fato os requisitos daquelas formas criminosas
permanece o delito de corrupção. ' ~ontudo há mister distinguir. Se o J?º:te de
Só a consunção fundamenta, de modo
cabal, o problema da aplicabilidade de nor-
msa em tema do crime progressivo. 56
Os fatos absorvíveis, enunciados nas nor-
mas sujeitas à absorção, podem classificar-se
em três grupos: a) do fato conjugado; b) do
antcfato (ou ante fa.ctum); e) do pós-fato
(ou i,ost factiim). ,1
Acima se focalizaram os fatos conjuga-
dos, inclusive no atinente ao crime complexG>.
Resta passar-se revista ao antefato · e ao
pós-fato.
Trata~se do fato ou fatos anteriores ou
posteriores à execução de determinado deli-
to, mas previ~tos como infrações por outra
norma, os quais o agente perpetra em virtude
da n1esma e única qualidade.
A norma ou normas que os inscreveu co-
1::º delito deixa de apreciar-se, dada a preva-
lencia da norma consuntiva.
Torna .. se, pois, impunível, ou melhor, um
indiferente penal o ante ou pós-fato. É o que
se dá em dois casos: a) quando a norma con-
suntiva explicita ou implicitamente o consi-
dera necessário para a consumação delituo-
sa; b) ou quando constitui acontecimento or-
dinário, o id quod plerumque accidit como a
venda da coisa furtada. 58 Assim, v. g:,
a com-
1rn_ É _o que exaustivamente comprova HANif!lRI
(ob, c1t.,_pags. 44 e 48), Êsse autor distingue do cl'ime
prog_ress1vo a progressão criminosa, que ocorre quando,
praticado um delito, volta 61e a ser cometido pela
sucess!va corn..issão de outro que o compreende (cf. id,,
ob., pags, 58, 81 e 84). Por ex.: na passagem elas vias
de fato para lesão corporal; do seqüestro para redu-
ção a condição anfüoga à de escravo, etc. Assinala o
,Jurista que a progressão não é derrogatória do con-
curso dos delitos, mas diz respeito à concoreência apa-
rente, . sendo-lhe aplicável o princípio ela absorçãa
(ob. cit., págs, 92·96), Para o pena.lista, o delito com•
plementar se resolve em progi:essão criminosa (pági•
na 85). Indemonstrável a assertiva, SABATJNI impug-
na a teoria dfl progressão criminosa: não difere con•
ceitualmente do crime progres8ivo, sendo modo por
quo êste se efetua ("Istituzi.oni" cit., vol. I, ptigs, 470
e 471). Procede a objeção.
5! EBERMEYER, LOBE, ROSENBERG: "Neben-
tat, Vortat, Nachtat" (ob, e vol. cits., pág. 561). Qual
adverte o autor, essas categm:ias são genéricas, po-
dendo aparecer na conc01•rência, quer ele normas, quer
ele delitos. Mas, na doutrina, quando se fala em ante
ou p'Js-fato, tem•se em mente um dos modos de opB•
rar-se a consunção.
58 SOLER, ob. e vol. cits., pág. 154, Para
SCHOENKE, a primeira agressão ao bem ,iuridk.o in•
dividun a norma prevalente, com a punição, portanto,
do p6s-foto, nwsmo na hipótese de ser aquela menos
rlelituosa ou pas.c;ível de pena menor, de modo que o
furto de alimento, o pequeno furto por carência ou o
furto familiar excluem a fraude que os assegura, ape-
sar da g-r0vidade maior desta (SCHOENKE-SCHROE-
DEfü, "Strafgesetzbuch", Berlim, 1957, pág, 393),
gina 111; HAEGER, "Die Stellung des § 49a im Sys-
tem des Reichsstrafgesetzbuchs", Berlim, 1903, pági-
na 3'79,
DOUTRINA
, . tle· utensílios para o fabrico de moeda
~'taT0 \ 1 papéis públlcos (arts. 291 e 294) fica
bsOilvléia pela prática dêsses crimes (arts.
:a9 e 293). A destruição do produto ~o furto
elo autor dêste, para assegurar-se 1mpuni-
~ade,I se consome na atividade de, furt~r. O
mo ocorre se o fato sucessivo e reahzado
:a~a utlização do fato_ ~ntece~ente.
P,reçoniza-se a pun1çao autônoma do Pº!.-
no . sedução (art. 217), descabe atribuir ao agen-
te contravencional de ar!fla, i:sada e?J-_ cn-
_1es contra a vida ou a integridade f1s1ea. 60
armas é ocasião propiciadora da pra!ica de
delito, há concurs? ,r~al da co~travençao cor-
tespectiva e hom1c1d10 ou lesao corporal. Se
todavia, o agent~ ~e premune de ar~a para
tl.gir sucede a h1potese do antefato 1mpuni-
vel. 'porque êsse fa~o se liga inti?la~e~te ao
:rrocedl.mento ulter10r, como me10 1nd1spen-
sável, exigido pelo mes~o. fim, }'anto o !ato
ant:cedente como o prmmpal sao come,tiqos
:na dependência de motivo e para um unico
resultado final. ai Cumpre reconhecer que
e.ssa ilaç§,o, de rigorosa !ógic~, desatende. ao
recle,mo da Justiça. Porem somente de 7ure
condendo 1 através ~e dispositivo legal expres-
~o que ma.nde punir o antefato do porte de
1u·mas se atenderá, no caso, às necessidades
da repressão.
Alguns rejeitam a teoria do ante e pós-
•"fato. MAGGIORE admite apenas a consunção
do antefato, anuindo em que o furto absór-
ve a posse de chave falsa, Mas, a seu ver, o
pós-fato ou é um indiferente para a lei ou
enseja concurso real de infrações, -62 PANNAIN
se opõe à teoria, concluindo que ela nada
tem com a consunção. oa SPIEZZIA identifi-
-ca-a., por sua vez, com a doutrina do crime
progrrnsivo. o-i FALCHI nomeia "motivo de
continência" ao fenômeno da consunção, pa-
ra êle assente nas idéias de continente e con-
teúdo. 05 E aventa outra causa derrogatória,
o motivo de atração, a funcionar nos casos
do ante e pós-fato. '6º
Ora, pois. A teoria em aprêço, nada obs-
tantes as incertezas de tratadistas e as con-
traditas de alguns, é fértil em conseqüências
doutrinárias. Ao demais, valiosa, por afas-
tar perplexidades que certo.s casos d~sper-
tam nos pretórios.
59 RANIERI, ob. e vol. cits., pág. 91. V, g., con-
forme ZIMMERL, a venda ou apenhamento da res
fm·tiva pelo ladrão no propósito de efetivar a van•
tagem visada com o furto (" Aufbau eles Strafrechtssys-
tems", Ti.ibingen, 1930, págs:. 110 e 111). Para êsse
autor, a não criminosidacte elo pós-fato em si decorre
de tuna consideração pré-jurídica, a ausência de qual-
quer Prejuízo social (lug. ·cit., em especial n. da pá-
gina :l.10),
60 ARI FRANCO: subsiste a contravenção do por•
te de armas pelo i-éu, embora absolvido, salvo os casos
tlAe leg:ítima c1efe11a e estado de ner>essWacte ("Porte de
1·ma Fator de Criminalidade", 1940, pág, 29).
Cll RANJERJ, ob. cit., pág, 91.
02 MAGGIORE, "Principi", cit., voL I, pâg. 186,
Cl3 PANNAIN, "Manuale" cit., pág. 167.
Cl4 SPIEZIA, ob, cit., ptigs. 42 e 74, n. 0 :1.2, MORO:
O ante e pós-fato é forma rla progressão c:'.'iminosa
("Unità 8 Pluralità de R(iati", f'i1",, pág, 110), Contra:
R ANITI:RI, ob. e vol. cits., pág. 91.
G5 FALCHI, ob. cit., pág. 229.
BCI FALCHI, ob, e lug, cits.
- 2ú9 _
33
21. Relação alternativa - Pelo princí-
pio da alternatividade, a aplicação de uma
norma a um fato exclui a aplicabilidade de
outra que também o prevê como delito.
Se, no caso concreto, reconhecido que a
conjunção carnal se enquadra na figura da
te crime de estupro (art. 213) ou posse sexual
media:ó.te fraude (art. 215). O inverso é curi-
almente verdadeiro.
Agora uma aplicação da alternatividade,
fora, própriamente, do âmbito da concorrên-
cia aparente. lilsse proceder pode denominar-
-se de alternatividade extensiva.
Vejamos. O comportamento executivo é
realmente diverso, aos crimes contra o mes-
mo bem protegido, l!lstes, no entanto, se re-
lacionam como espécies cognáticas, dentro de
um gênero ou divisão dêste, Por alternativi-
dade extensiva, a aplicação de uma dentre
as normas, definidoras dêsses delitos, ao fa-
to cometido, impede a das demais. Um exem-
plo de SOLER, por êle oferecido como de
pura alternatividade, ilustra a extensão do
princípio: o apoderamento de uma coisa é
furto ou é apropriação indébita. ·67 TI:m harmo-
nia com o nosso direito penal constituído, a
permanência ou estada ilícita de uma coisa
alheia móvel em poder do agente ou é furto
ou apropriação indébita. Nesse particular não
se está tomando em conta a particularidafle
de que o furto se perfaz pela subtração e a
apropriação indébita, pela prática de atos de
senhor sôbre a coisa de que se tenha posse.
O furto investe contra a posse, e a apropria-
ção indébit-a, contra a propriedade. 68 Po-
rém ambos atentam contra o mesmo objeto
específico e pertencem ao gênero das ofen-
sas ao patrimônio.
P0la alternatividade extensiva, a norma
que tipifica o furto derroga, no tratamento
de uma espécie concreta, a norma represso-
ra da apropriação indébita, e vice-versa.
SimHarmente, valorado um fato como
furto_. não .pode seu autor, mercê dêsse fato,
responder simultâneamente por outro delito
contra o patrimônio. Inclusive pelo crime, aliás
de caráter preparatório, da supressão ou al-
teração de marca em animal. E, ainda, pelo
delito de dano, se o agente houver destroça ..
do a coisa durante ou após a subtração.
A alternatividade extensiva alcança de-
terminadas hipóteses de crimes eqfüpolentes
não congêneres. so
Fixemos a noção dêstes. São infrações em
que se relevam elementos comuns de estreita
afinidade e até de identidade substancial. Por
vêzes, o contato está na atividade executiva
ou, então, no seguimento desta ou no objeto
07 FALCHI, ob. e lug, cits.
08 ISOLDI, "TI Diritto Penale Haliano (Dall'ori-
gine all'epoca presente)", Ostiglia, 1914, pág. 71,
69 A dição usual é "crimes não-congêneres". In•
satisfatório o designativo. Em regra, são não-congê-
neres os grupos de delitos elencados nas partições da
parte especial do Código, umas em relação às outrfls,
Daí o acréscimo do têrmo eqiiipolontes, para exatifi•
car•Se o conceito em vista.
3
34 REVISTA FORENSE
material dos delitos. 70 A apropriação indébi-
ta e o furto se reproduzem nas duas varia-
ções do peculato doloso (art. 312 e§ 1.0 ), que
é um ou outro dêsses delitos, qualificado pe-
la condição pessoal de funcionário da parte
do sujeito ativo. O estelionato e outros cri-
mes contra o patrimônio, desde que o obje-
to material do fato seja coiss. móvel, tangen-
ciam, por êsse ponto, com o peculato. De
igual jeito a receptação dolosa (art. 180),
com o favorecimento real (art 349). Por atos
idênticos do comportamento plurissubsisten-
te, a extorsão (art. 158) se relaciona, com a
concussão, praticada, porém, mediante gra-
ve ameaça e pelo escopo de vantagem econô-
mica (art. 316); o constrangimento ilegal
(art. 146), com a violência arbitrária (art.
322) e a coação no curso do processo (art.
344); a injúria (art. 140), com o desacato
(art. 331); o seqüestro (art. 148), com o exer-
cício arbitrário ou abuso de poder (art. 350),
~te. Percebe-se com facilidade que algumas
dessas espécie.~ corporizam o crime complexo.
Nessa hipótese, podem resolver-se à luz do
princípio da subsidiariedade. Em outras, pelo
da consunção,
Sem embargo disso, a exatificação da nor-
ma preeminente se logra, em todos os casos
mencionados, pela regra da alternatividade,
propriamente dita ou extensiva. O ângulo vi-
sual desta não coincide à justa com o critério
que preside aos princípios da subsidiariedade
e da consunção.
70 Talvez ampliando ésse entendimento, KOEH-
LER explica pela alternatividade a elisão do crime de
perigo diante do delito de dano ("Deutsches Stra-
frechts, Alg. Teil", Leipzig, 1917, pág. 570).
De acôrdo, por conseguinte, corri o prin-
cipio da alternatividade, se um funcionário
responder por peculato, não se poderá respon-
sabilizá-lo por outro crime contra o patri-
mônio, em razão do mesmo fato (alternativi-
dade pràpriamente dita). Se se aplicar a um
fato a norma descritiva do favorecimento
real, deperecerá em absoluto a aplicação da
que reprime a receptação (alternatividade ex-
tensiva), E assim nos demais casos supra.
Penalistas combatem, como ocioso e des-
propositado, o principio da alternatividade.
SPIEZIA averba-o de vazio de conteúdo e inú-
til, entendendo que foi gerado para apenas
resolver in concreto as colisões entre furto e
estelionato, dêste delito e a apropriação in-,
débita, ou desta com furto. n MAGGIORE o
tacha de insustentável e destituído de justi-
ficação. 12 Critica-o RANIERI, para quem os
casos apontados de alternatividade desfecham
no concurso formal ou se .solucionam à luz
da subsidiariedade e da consunção. ni Para
BASILEU GARCIA, a matéria não interessa
ao concurso de leis. 't4
Sem embargo dessas objeções, justifica-
-se o principio da alternatividade. Até mesmo
serve como prova de exação dos resultados a
que se chega no emprêgo dos demais princí-
pios reitores da aparente concorrência de
normas penais.
7.1 Ob. cit., pág, 80.
72 "Principi" cit., vol. I, pág. 18G.
73 "Manuale" cit., vol. I, pág. 87. I<lem, ANfBAl.
BRUNO, "Direito Penal", Rio, P. Geral, vol. I, pág. 269,
n. 0 22.
74 "Instituições" cit,, vol. I, t. II, pág. 512,
O mérito do
SUMÃRIO: Acepções do vocábulo "mérito". Importância da fixação doi
1 con,ceito. o umérito" nos negócios jurídicos privados. O "mérito" do ato admi-
l nistrativo. Conceito amplo e restrito do "mérito". LegaUdade e mérito. O binô-
j mio oportunidade-conveniéncia. Colocação axiológica do "mérito". Discriciona-
riedade, vinculação e mérito. Casos concretos. Interd'ição ao Poder Judiciário
do exame do mérito do ato administrativo. Conclusões.
1. Acepções do vocábulo "mérito'' - Ao
contrário de inúmeras palavras que levam pa-
ra os diversos setores a que se aplica o co-
nhecimento humano alguma coisa de seu
sentido corrente, servindo, nesse caso, para
auxiliar o entendimento do têrmo técnico,
usado pelo especialista, outras existem que, no
âmbito das ciências particulares, em nada
concorrem para o referido esclarecim,ento. ne~
cessitando, pois, de prévia conceituação, ali-
cerce indispensável para futuras pesquiEas.
Está no segundo caso o vocábulo mérito 1
ou mereciniento, empregado no âmbito do di-
reito processual civil e no setor do direito
ardmini.strativo, exigindo, em ambos os casos
e, especialmente, neste último campo, defini-
ção precisa para que as ulteriores ilações não
tragam conseqüências prejudiciais ao cidadão,
no delicado terreno. das liberdades públicas.
No campo do processo, "mérito é o fundo
do litígio, ou seja, a pretensão que o autor
deduz em Juízo através do pedido. É a pró-
pria substância da situação litigiosa que se
contém no processo de conhecimento", 2 em
contraposição às questões preliminares ou
prejudiciais, situadas na antecâmara ou ves-
tíbulo do processo; "é o conteúdo substancial
da lide, isto é, o conteúdo do contraditório
com base em regras de direito substantivo,
por oposição às questões de cunho meramen-
te processual". B
"O mérito é então um elemento constan-
te e principal. Existe em tôda demanda e cen-
trafüm as pretensões das partes. Só excepcio-
nalmente o juiz deixará de examiná-lo". 4 Isso
f~is~mos, no terreno do prooesso, .comum aos
vanos ramos da ciência do direito.
1 Mérito yem do latim meritu(m), acusativo do
nome neutro meritmn, 1, substantivo que ·significa: sa•
1árlo, ganho, paga, serviço, ato (conduta) que ,iustifica
nlgo, Em alguns casos, tem outros sentidos, mas não
-i 0 s~ntido que lhe dá a processualística. Consagram os
clic10nários o sentido de "qualidade do que é djgno de
lo uvor ou prêmio, aptidão, superioridade" (CALDAS
A0 LETE), Apenas na expressão promoção por mé•
ritQ, l)or merecimento, está conservada a acepção cor•
rente do têrmo, .
't Jpos:m FREDERICO MARQUES, ','Institulções de
Dlre i l roces1mal Civil", 1959, III, 29 .
3 SEABRA FAGUNDES, "Dos recursos ordinários
em matéria civil", 1946, págs. 252-260, e "Conceito de
Mérito Administrativo", in "Rev. de Direito Adminis•
trativo", XXIII, 5.
4 SITlABRA FAGUNDES, "Conceito de Mérito no
Dlrelto Administrativo", ln "Rev, de Dir. Adroinistra-
11Vo", 1:xrn, 5.
ato administrativo
JOSFl CRF.TJ<JLLA JúNIOR
Professor da Faculdade de Direito do Vale do Paraíba
No âmbito do direito administrativo, o tal
sentido também não está ausente, porque cum-
pre lembrar que, nesta disciplina, há uma
parte processual - o processo administrativa
- e, neste, o mérito não deixa de ser o con-
teúdo da lide, a própria substância do que se
debate.
Nesta parte, não há dúvida: o Poder Ju-
diciário pode examinar o mérito, porque esta
palavra está empregada no sentido proces~
suai, abrangendo tudo que se refira à apura-
ção da legalidade do ato, editado com apoio
no processo.
Considerado em relação ao ato adminis-
trativo, difere, entretanto, o entendimento do
mérito ou merecimento, sendo de rigor, então
colocar de lado qualquer conceituação admi-
tida normalmente no âmbito do processo ci-
vil, para enfrentar aspecto todo particular,
nôvo, com características próprias, inconfun--
díveis.
Aqui surgem as hesitações, que se agra--
vam com a tendência ainda existente de trans_.
portar para o campo do direi'to administrati~
vo os institutos e a terminologia de outros ra-
mos do direito. Até alguns de nossos mais
graduados juízes incidiram no êrro de trans-
ferir para a técnica administrativa constru-
ções e têrmos processuais, com gravíssimas
conseqüências sôbre direitos subjetivos públi-
cos dos administrados.
Recairá, pois, nossa indagação sôbre o
conceito do mérito do ato administrativo, que
é todo especial e que, fixado definitivamente,.
acarretará implicações básicas, decorrentes da:.
demarcação, deixando-se de lado a noção pro-·
cessual do mérito, que, com a devida ressalva,.
pode estar presente na parte adjetiva do di-
reito administrativo.
2. Importância da fixação do conceito -
Da compreensão ampla ou restrita que se der
ao vocábulo mérito decorrerá maior, menor
ou rn:nhuma parcela de possibilidade de revi-
são do ato administrativo pelo Poder Judi-
ciário. Ora, a ausência de definição prévia do
mérito tem dado origem, entre nós, a diver-•
gênctas, fàcilmente sanáveis mediante traba-
lho corajoso e comum de indagação termino-
lógica.
5 UMBERTO BORSI, no início do século ainda
define o mérJto como "a substância, o conteúdo' do ato
e designa_ttvo das qualidades a tal conteúdo referen~
tes" ("Primo 'frattato", de ORLANDO, 1915, II, 2.ª, 34.