UNIVERSIDADE DO ESTADO DO AMAZONAS

ESCOLA DE DIREITO
CURSO DE DIREITO

Transcrição: Aula do Dia 02/10/2021

Turno: Noturno
Disciplina: Introdução ao Estudo do Direito

Acadêmicos: Ana Beatriz de Freitas Valente (2111201066)

Armando Sérgio Lima dos Santos Filho (2111201069)
João Pedro Bentes de Souza do Nascimento (2111201014)
Kellen Melissa de Souza Guerra (2111201074)
Lucas Siqueira da Silva (2111201117)
Marcelina Tavares América (2111201120)
Roger Silva de Oliveira (2111201030)
Theo Eduardo Ferreira de Menezes (2013020065)

Professor: Daniel Antonio de Aquino Neto

Manaus – 2021
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Sumário

1- Observações sobre a última aula .............................................................................................3

2- Os Fundamentos do Direito......................................................................................................7

2.1- Direito Natural e Direito Positivo ..........................................................................................7

2.1.1- Compreensão do Direito Natural Ontológico ...................................................................10

2.1.2- Compreensão do Direito Natural Deontológico................................................................11

2.2- Positivismo Jurídico e o Direito Positivo..............................................................................18

3- A Concepção Normativa..........................................................................................................21

4- A Teoria Tridimensional de Miguel Reale................................................................................24

5- Critérios de Justiça, segundo o Professor Paulo Nader...........................................................26

5.1- Critério Formal.....................................................................................................................26

5.2- Critério Material..................................................................................................................27

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Observações sobre a última aula

[DOCENTE]: Quero aproveitar para comentar algumas coisas, ainda
sobre a aula passada, que servirão como gancho para a aula seguinte. Foi
colocado na apresentação a teoria do “Mínimo Ético”, de Georg Jellinek. O que
é um Mínimo Ético? O Mínimo Ético seria aquilo que todo ordenamento
jurídico, em tese, deveria ter. Nós sabemos que os ordenamentos jurídicos
terão imensas variações conforme o lugar, conforme a cultura, conforme a
sociedade, mas há um mínimo que muitos consideram que seria necessário,
que seria essencial. Desse mínimo não se poderia abrir mão. Não quer dizer
que seja o mínimo perfeito. Seria o mínimo para que um ordenamento jurídico
pudesse ser considerado ao menos razoável ou razoavelmente justo. É claro
que a definição de o que é esse mínimo é algo bastante complicado de se
dizer, de se formular, mas muitos poderiam dizer que o mínimo seria, por
exemplo, algo que vale uma guerra.

Então, vamos pegar dois exemplos: pensemos na guerra de secessão

dos Estados Unidos (1861-1865). Esta teria várias causas, mas a escravidão é
considerada como a causa principal (houve outras como questões político-
econômicas e fiscais entre o Norte e o Sul, mas a questão da escravatura foi
considerada a causa principal). Muito bem, a escravidão, portanto,
indiscutivelmente num ordenamento jurídico que aceita a escravidão, ele viola
o mínimo ético, ele não contém o mínimo que seria considerado válido para ser
considerado um ordenamento jurídico minimamente justo, minimamente
correto. Vale uma guerra? No geral sim. A grande maioria dos historiadores
norte-americanos concorda que a guerra civil americana, apesar de ter sido
trágica, de ter sido sangrenta, de ter sido destrutiva, mas que foi algo
necessário, que realmente acabou sendo uma necessidade. Uma observação
interessante é que George Washington, nos seus últimos tempos já afastado
da presidência, previu que a guerra iria acontecer. Ele disse e escreveu em
uma de suas cartas: “o problema da escravatura aos poucos irá gerar
problemas que poderão levar à uma guerra. George Washington escreveu isso
em seus últimos anos. Logo, nós podemos dizer que isto vale uma guerra.
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Mas vamos agora pensar num exemplo diferente: existe um país,

existe um ordenamento jurídico onde mulheres são proibidas de dirigir, elas
não podem tirar carteira de motorista. A Arábia Saudita era assim há pouco
tempo, mas recentemente ela liberou a licença de direção para mulheres. Muito
bem, não é difícil você concordar que isto é uma violação da igualdade de
direitos. É uma violação, evidentemente, do princípio de igualdade perante a
lei. Mas vem a pergunta: vale uma guerra? As próprias mulheres, respondam.
Valeria a pena o seu pai, o seu irmão, o seu namorado ou o seu marido ir para
uma guerra em outro país por conta disso? Esse é o ponto que muitas vezes
nos ajuda a distinguir o Mínimo Ético. O Mínimo é aquilo tão fundamental que
vale a pena você derramar sangue, vale a pena você matar por ele. Há certas
coisas que violam, sem dúvida alguma, os direitos fundamentais, mas aí vem a
pergunta: vale a pena fazer uma guerra por eles? Este é o questionamento. Há
vários critérios para você tentar dizer o que é o Mínimo Ético, o mínimo que um
ordenamento jurídico tem que ter. Este eu considero um critério interessante: o
Mínimo é aquilo que, se faltar, vale a pena uma guerra. Outras coisas, não quer
dizer que sejam justas, não quer dizer que sejam corretas, não quer dizer que
sejam boas, quer dizer apenas que é preferível você encontrar outras maneiras
de lutar por aquele direito que não a guerra (pelo boicote, pela desobediência
civil, as sanções econômicas e outros instrumentos diversos).

Prosseguindo. Ainda sobre a questão de direito e moral, vocês

lembram da questão da interioridade e da exterioridade como falou o colega. O
que interessa para o estado é que você pague os seus tributos. Se você paga
com um sorriso nos lábios, isso não interessa ao estado. O Arnold
Schwarzenegger, aquele ator, deu, certa vez, uma entrevista dizendo o
seguinte: “Eu me sinto orgulhoso de pagar meus impostos. Eu vejo meu
governo asfaltando estradas. Eu vejo um governo construindo escolas. Eu vejo
um governo fazendo obras públicas. Eu me sinto orgulhoso de pagar os meus
impostos”.

Bem, pode ser que na nossa realidade nem um de nós desse uma
declaração dessas. Mas, enfim. Concordam comigo que, do ponto de vista do
direito tributário, se você paga seus impostos orgulhoso e feliz ou se você paga
seus impostos frustrado e triste, concordam que isso não faz muita diferença
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para quem está recebendo o dinheiro? Um ditado clássico em direito tributário

que vem dos romanos: “pecunia non olet” (dinheiro não cheira). Quando o
imperador Vespasiano, na década de 60 da nossa era, resolveu tributar os
mictórios romanos, seu filho, o general Tito (que também se tornaria o futuro
imperador) foi falar com o pai e disse: “pai, esse imposto, o senhor não acha
que pega mal tributar os mictórios? O pessoal está reclamando. Está dizendo
que esse dinheiro é um dinheiro que vem com cheiro de mijo”. Assim,
Vespasiano pegou um punhado de moedas de ouro, encostou no nariz do filho,
no rosto do filho e falou: “tem algum cheiro diferente, meu filho, este ouro?”. E
Vespasiano concluiu dizendo: “pecunia non olet” (dinheiro não cheira).

Então, é diferente da moral. A moral exige de nós não apenas uma

obediência exterior, mas também uma conduta interior. Então vamos supor que
você seja aquele sujeito que quando vai dirigir, você se estressa muito. Note
bem, você não viola nenhuma lei de trânsito. Você está dirigindo respeitando
os sinais, respeitando a faixa de pedestres, respeitando as faixas de carros e
respeitando o limite de velocidade. Mas sabe aquelas pessoas que no carro
parecem que se tornam outras pessoas? O rapaz é um sujeito calmo e pacífico
no dia a dia. De repente ele está no volante e ele começa a xingar feito um...
Assim, ele xinga, ele pragueja, ele diz: “ eu quero que esse povo que está na
minha frente morra! Eu quero mais que a população taque fogo nesses ônibus!
Esses motoristas de ônibus ficam fazendo besteira. Por isso que a população
se revolta! Tem mais é que tacar fogo neles! Olha aí essa mulher andando com
essas crianças todas! Andando devagar nessa faixa! Vai logo! Vai logo! Anda
logo, sua anta!”. Ele não está xingando isso em alto e bom som para os outros
ouvirem não. Ele xinga ali dentro do carro fechado dele.

Do ponto de vista do Direito, continua tudo bem. Ele está seguindo as

leis exteriores, então está ótimo. Do ponto de vista da moral, não. Do ponto de
vista da moral, vamos aqui pegar do ponto de vista da moral religiosa, por
exemplo, existe o pecado da ira que é um pecado capital. Ora, senhores, do
ponto de vista da moral, você tratar bem, exteriormente, as pessoas, mas no
fundo você detestá-las, isso para a moral é ruim. A moral exige de nós um bom
comportamento exterior e um animus interior. O direito, a princípio, não se
preocupa com moral. O direito somente vai se preocupar com a moral interior
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numa única situação, única. Repito, única: quando se trata do cometimento de

um ato ilícito.

Então, muito bem. O sujeito está passando lá embaixo. Vou até

mencionar um negócio. O exemplo que eu dou e aconteceu lá no condomínio,
aqui. Um vaso, um pequeno vaso caiu no chão. Sabe Deus de que andar veio.
Felizmente não havia ninguém embaixo. Caso contrário, poderíamos ter tido
uma tragédia. Sendo um vaso, mesmo muito pequeno, ele caindo de uma
altura, de uma altitude muito grande, ele pode matar uma pessoa. Então, pois
bem. Mas vamos supor que, Deus o livre, ele houvesse matado ou machucado
gravemente alguém. Vamos supor que alguém estivesse, naquele momento,
passando embaixo. Bem, aí nesse caso é a única situação que o Direito vai se
importar com o animus interno de cada pessoa. Bom, nós temos, agora, que
saber se a pessoa que derrubou isso, se ela foi apenas desajeitada, ou se ela
tinha a intenção de matar. Se ela viu o sujeito passando lá embaixo e pensou:
“ah, é aquele meu vizinho que toda sexta e todo sábado de noite e de
madrugada bota aquela música de corno no último volume. Agora eu vou me
vingar”. Ele não assistiu a nossa aula de que a vingança não pode, não é
cabível na nossa visão de direito. Ele não viu essa nossa aula. Ele viu o vizinho
passando lá embaixo, pegou o vaso, fez a pontaria e o arremessou. Isso,
senhores, é algo importante saber. Bom, mas se não foi isso? Se foi apenas
um vizinho desajeitado? “Aí, eu vou arrumar as plantas aqui da minha varada”.
Mas, infelizmente, o sujeito desajeitado deixou cair. Por que isso é importante?
Porque o direito diferencia delitos intencionais de não intencionais e pune de
maneira mais grave os delitos intencionais e de maneira mais branda os delitos
não intencionais. Nós vamos ainda estudar isso. É o que chamamos de atos
dolosos e atos culposos. O ato doloso tem uma intenção. O ato culposo não
possui uma intenção. O ato culposo resulta de um descuido, de uma
negligência ou de uma imperícia. Então, nesta situação, ou seja, quando há
violação da lei, quando tem a violação da lei, aí sim o direito vai se preocupar
com a moral interna de cada um. Nessa situação, o direito vai dizer: “olha, eu
preciso sondar o que aconteceu”. É como se ele dissesse: “olha, eu preciso
sondar sua mente. Eu preciso tentar entender se o que você fez foi uma ação
deliberada de ferir, de machucar e até mesmo de matar, ou se você foi apenas
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uma pessoa tremendamente descuidada”. Aí sim, a moral interna, o animus

interno é importante para o direito. Ou seja, na violação da lei. Mas no
cumprimento da lei, senhores, não. No cumprimento da lei, como foi colocado
aqui no exemplo do colega de vocês sobre o direito tributário, se você cumpre
a lei sorrindo ou se você cumpre a lei com ódio no coração, a princípio, isso,
para o direito, não importa. Isto para o direito não importa. Tudo bem, até aqui?

[DISCENTES] (sinalizam que sim com um aceno de cabeça)

[DOCENTE]: Um ponto importante aqui, ainda sobre direito e regras de

trato social, é o seguinte. Perdão. Sobre moral e regras de trato social. É que a
moral, a verdadeira moral, a princípio, ela não admite variações conforme o
ambiente. As regras de trato social, por sua vez, elas admitem variações
conforme o ambiente.

Então, vamos aqui pensar em dois exemplos: o primeiro exemplo é

ligado a moral. Determinado pai de família possui uma conduta moral muito
rígida com suas filhas em relação a questões comportamentais. Mas este
mesmo sujeito, ele, fora de casa, ele é um sujeito que assedia a secretária, que
fala coisas inconvenientes em público para mulheres que passam ao lado dele.
Bem, quando nós vimos uma pessoa assim, nós apontamos como uma pessoa
que é dotada de uma hipocrisia, uma hipócrita. Olha, a moral não pode variar.
Se você acha que é necessário ter um padrão moral em relação ao sexo
feminino, deve-se exercer esse padrão dentro de sua casa e fora dela.
Portanto, a moral, a verdadeira moral, ela não admite variações.

As regras de trato social, elas admitem. Vamos pensar de novo no

exemplo do pai de família que, dentro de casa e na frente das filhas ou dos
filhos, ele não gosta de falar palavrão. Ele não gosta de falar palavrão. Mas aí,
quando ele vai ver o jogo de futebol, ele vai para o bar com os amigos, ele vai
ver a final da libertadores e o meio do jogo ele grita: “passa essa bola, caralho!
”. Gente, nós não vamos, assim, seria um exagero condenar esse homem
como sendo um hipócrita. Não. O que está havendo aí é que em certos
ambientes, falar certas palavras, usar certos termos pode ser considerado algo
aceito dentro das regras sociais ligadas àquele ambiente. Dentro de um jogo de
futebol certas expressões que normalmente nós não usaríamos com familiares
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nossos, por exemplo, certas expressões podem ser aceitáveis. Ou seja, a regra
de trato social, ela pode ter sim uma mudança considerada aceitável conforme
o ambiente em que se esteja. Enquanto a moral, não. A moral, a verdadeira
moral, não admite essas variações. As regras de trato social admitem. Há
situações em que, dependendo do ambiente em que estejamos, nós temos que
comer rigorosamente com talheres, enquanto em outras situações, em outro
ambiente, é válido que nós comemos com a mão. Pois bem, há ambientes em
que nós temos que comer usando talheres. Há ambientes que nós podemos
comer com as mãos. E é natural que nós ensinemos a nossos filhos, com o
passar do tempo, a comer com talheres. Isto é uma regra social, mas ao
mesmo tempo nós sabemos que haverá certos ambientes onde não há
problema em você comer com a mão. Repetindo: a regra de trato social admite
uma variação conforme os ambientes. A moral, a princípio, não admite. Espera-
se que a moral seja uma coisa que você siga em ambientes diversos.

2- Os Fundamentos do Direito

2.1- Direito Natural e Direito Positivo

[DOCENTE]: Bem, colocados esses pontos, eu quero iniciar o assunto

da próxima aula. Nós vamos começar com o professor Paulo Nader quando ele
trata de, na parte final de seu livro, fundamentos do direito. Ele vai tratar de
quatro ideias: Direito Natural, Positivismo Jurídico, Normativismo Jurídico e
Tridimensionalidade do direito. Bem, essas ideias aqui, (a tridimensionalidade,
depois, nós vamos verificar com o próprio Miguel Reale, o autor da teoria
tridimensional do direito), mas isto aqui é algo que sintetiza o debate do Direito,
podemos dizer, desde que surgiu o Estado em essência.

Essa disputa entre Direito Natural e Direito Positivo, entre jus

Naturalismo e positivismo, ela é a grande disputa de toda a história da filosofia
do direito. É claro que há outras coisas ou variações do problema, mas em
essência essa é a disputa.

Então muito bem. O que é a ideia do direito natural? Senhores, o

direito natural, ele seria uma espécie de direito intrínseco em oposição ao
direito positivo. Esse direito natural seria algo que é da natureza humana. Da
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natureza humana em que sentido? Bem, a primeira concepção de direito

natural é uma espécie de direito natural dado pelos deuses, as leis dos deuses.
O Paulo Nader dá um exemplo que é famosíssimo no direito: na peça de
Sófocles, Antígona, há uma rebelião contra o rei Creonte. Dentre os rebeldes
estava um jovem chamado Polinisse (o nome é masculino). A rebelião é
derrotada e Polinisse é morto. Creonte determina que os revoltosos não terão
direito ao sepultamento. Notem. O sepultamento, nas mais diversas culturas,
historicamente, ele é um rito de passagem do mundo terreno para o mundo
espiritual. Sem um sepultamento não há essa passagem e a alma fica
condenada a vagar numa espécie de limbo em que ela não está nem no mundo
terrestre e não consegue ir para o mundo espiritual. Daí a importância dos
rituais de sepultamento. Seja o sepultamento no solo, seja o sepultamento por
cremação, enfim, o que for. Então, pois bem. A ordem, portanto, de Creonte, de
que Polinisse e os demais rebeldes não poderiam ser enterrados não é apenas
algo que atingiu o direito de luto da família, era algo muito mais sério,
significava que Polinisse, após morrer, sua alma ficaria num limbo. Vocês viram
“Os Outros”, o filme “Os Outros”?

[DISCENTES]: (negam com movimento da cabeça)

[DOCENTE]: Gente, é um filme excelente, vocês têm que ver. [Rápida

descrição e discussão sobre o filme]

[DOCENTE]: Enfim, percebam então que Polinisse não ser enterrado é

um problema muito, muito mais grave. Sua irmã, Antígona, desrespeita as
ordens do rei Creonte e conduz a cerimônia de sepultamento de seu irmão.
Polinisse, então, é enterrado e sua irmã, Antígona, é levada ao julgamento
perante o rei Creonte e Creonte começa a interrogá-la: “por que você
desrespeitou as minhas leis?” E Antígona responde: “Há leis muito superiores
que as suas, que são as leis dos deuses, eternas e imutáveis, e essas leis,
homem nenhum, rei nenhum tem o direito de mudar”. Então, esse diálogo na
peça de Sófocles é considerado o primeiro embate, na literatura, entre direito
natural e direito positivo. No caso aí, de direito natural de cunho religioso. No
período da Antiguidade até meados da Idade Média, o direito natural era visto
sob uma ótica fortemente religiosa. As leis que Deus dá, ou as leis que os
Deuses dão aos homens, leis essas que estão acima das leis terrestres.
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Passado um tempo, embora ainda na era medieval, Tomás de Aquino

já vai fazer a diferenciação entre direito natural de cunho divino, um direito
natural de cunho humano, ou seja, um direito natural que vem da natureza
humana (aí nós podemos dar o exemplo que eu mencionei que todas as
criaturas humanas, durante uma fase de sua vida, precisam e devem
obediência aos mais velhos) e por fim um direito natural que viria da razão (ele
não é nem do instinto humano, no sentido biológico da palavra – nem da
natureza biológica do ser humano, por exemplo: você não pode fazer uma lei
proibindo as pessoas de se alimentarem, “olha, você não pode ser alimentar, tá
na lei”, isso é uma lei que vai contra algo que é da essência da própria
natureza humana, da natureza biológica- mas além dessa natureza biológica,
haveria um direito natural racional), isso seria bastante desenvolvido por
teóricos da Idade Média e até a Revolução Francesa. Perdão, teóricos da
Idade Moderna até a Revolução Francesa. Em que esse direito natural provido
da razão seria considerado a fonte de um direito que iria contra um direito
positivo da época. Então, por exemplo: a ideia de que “todos os homens
nascem iguais, ou então, todos os homens são livres ou devem ser livres” isto
é uma criação racional, isto é uma criação racional. Ora, do ponto de vista do
histórico da natureza humana, nós sabemos que não é assim. O problema da
escravidão é uma questão antiquíssima. Todavia, é por um ato, é por um
produto de razão, ou da ideologia do racionalismo que se conceitua que todos
os homens são iguais e que, portanto, todos têm direito à liberdade.

2.1.1- Compreensão do Direito Natural Ontológico

[DOCENTE]: Há aqui, senhores, uma diferença bastante importante
que é a seguinte: o direito natural ligado aos imperativos instintivos, biológicos.
Ele é um direito natural no sentido ontológico. Que isso? Ele é um direito
natural na sua essência, ele tem que ser assim, não há como ser de outra
maneira. Então, por exemplo: os mais jovens, durante uma fase de sua vida,
têm que ficar sob a autoridade e responsabilidade dos mais velhos. Não tem
como ser de outro jeito. Há espécimes que já nascem, ou então que logo cedo
se tornam autossuficientes na sua capacidade de sobreviver. Não é o nosso
caso. Nós levamos muitos e muitos anos para nos tornarmos autossuficientes.
Então não há para onde correr. É um imperativo, é uma necessidade que todos
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os seres humanos, durante uma fase de sua vida, enquanto ainda mais novos,
estejam sob a autoridade dos mais velhos. Isso é um direito natural ontológico.
Esse direito natural é ligado à natureza humana no sentido de biológico da
palavra, ele é um direito natural ontológico. Ele é dado pela essência. Não há
como você ter uma outra alternativa. Não há como você fazer uma lei, é
impossível você fazer uma lei dizendo “fica proibido se alimentar”. Não tem
como. Não há como você fazer uma lei dizendo: “fica proibida a reprodução”.
Ok, tem leis restritivas. A China tinha a política do filho único que se flexibilizou
há algum tempo, mas veja, não proibia a reprodução, ela restringia. Então o
direito natural ligado aos imperativos biológicos da própria natureza humana,
ele é ontológico. É aquela essência. Não há como mudar.

2.1.2- Compreensão do Direito Natural Deontológico

[DOCENTE]: Por outro lado, um direito natural de cunho racionalista,
ele tem um cunho deontológico. Esse prefixo “de” ligado a dever, algo que deve
ser feito, algo que deve ser bom. Senhores, dentro de um direito, de um
raciocínio naturalístico, racionalista, a escravidão não deve existir. Mas,
senhores, vocês não concordam que, na prática, podemos olhar vários
momentos na história em que a escravidão existiu? Sim. Então, quando um
doutrinador, quando alguém afirma que, no final do século XVIII, “todos os
homens nascem iguais perante a lei e têm o direito à liberdade”, ele está
dizendo algo que, na opinião dele, deve ser assim, é melhor que seja assim, é
bom que seja assim, é saudável que seja assim. Mas não quer dizer,
necessariamente que sempre foi assim. Muito ao contrário. Desde o advento
da civilização humana, a escravidão durou mais tempo que os períodos de não
escravidão. Então, quando nós pensamos em um direito natural deontológico,
estamos falando de algo ligado as aspirações de justiça que são importantes
para que as leis sejam questionadas, certo? Periodicamente, haverá
necessidade de se questioná-las. “Olha isso tá na lei, está escrito”, mas não é
correto, isso viola o direito natural e a aspiração da liberdade, igualdade e
algumas das mínimas considerações de justiça, certo?

Notem bem, inclusive o direito natural, ontológico e o direito racionalista

deontológico podem estar até em oposição. Senhores, eu falei um exemplo do
direito natural ontológico, corrente dos imperativos biológicos, o domínio sobre
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os Estatutos das Crianças, correto? Falei que resultam em grande parte pelo
fato de que quando crianças não temos aptidão à autossustentabilidade, então
precisamos está sobre a autoridade de alguém para nos sustentar, mas além
disso, há outra coisa seus pais têm o dever de te prover. Então, imagina você
criança está naquela rotina de não querer comer, aí depois que esgotou todos
os recursos táticos dos pais, por exemplo, fizeram aviãozinho, porém não deu
certo. Então, os pais se posicionam em fazer a criança se alimentar, aí entra a
questão da correção, pegar o chinelo, para mostrar autoridade. Estou dizendo
que além da questão da necessidade do mais novo está sob autoridade do
mais velho, a diferença de forças delimita hierarquias, certo?

Isso, historicamente, vai ser muito bom, ora esse é o motivo pelo qual
em regra as sociedades tiveram origens patriarcal, a diferenças de forças entre
os sexos feminino e masculino, isso está interligado ao imperativo biológico,
uma diferença de forças. Contudo, o racionalismo deontológico, que também
se proclama como direito natural, dirá: “Isso não é correto!”. Nesse caso, a
diferença de forças como critério gerador de hierarquia não deve ser aceita,
pois viola o entendimento de direito natural racionalista, a doutrina da igualdade
entre os sexos é produto do racionalismo jurídico, com início no final do século
XVIII. Então, percebam os dois que o direito natural resultante dos imperativos
biológicos de natureza ontológica explode uma direção, mas o direito natural
racionalista e deontológico pode apontar em outra direção. Mas podem me
questionar, “Mas Daniel até hoje as crianças continuam na autoridade de
adultos, mesmo em países democráticos, certo? e mulheres sob autoridade de
homens em países considerados não democráticos”. Então, “como fica isso? “,
é preciso lembrar do seguinte: Tecnologia. Ela é um fator fundamento na
emancipação de direitos, não por coincidências, mas movimentos feministas e
revoluções industriais se espalham. Na revolução industrial, a introdução da
máquina ocasiona a baixa necessidade de força física e dá prevalência ao
elemento cognitivo, chamado pelos teóricos da escola de Chicago como Teoria
Econômica do Capital Humano. O elemento cerebral, portanto, terá uma
prevalência.

[DOCENTE LEVANTA UMA HIPÓTESE AOS DISCENTES]: Vamos

supor que apareça uma tecnologia que permita às crianças, logo ao nascer,
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que se tornem autossuficientes. Nesse caso, se surgir tal evento, não tenha
dúvidas, as regras de autoridade dos mais velhos sobre os mais novos seriam,
sistematicamente, deixadas de lado.

[DOCENTE]: Nesse fato, observação, a lei coloca que a maioridade

aos dezoito anos, mas junta-se a hipótese de emancipação, ou seja, quando
um menor de idade pode obter a maioridade mais cedo, haja vista que se
estabelece por economia própria. É raro, até porque a escolaridade obrigatória
até o final da adolescente dificulta esse exemplo. Mas se associar ao período
anterior à obrigatoriedade, pelo século XIX, por exemplo, os grandes
capitalistas americanos da época como o Andrew Carnegie, Barão da indústria
do aço, tomava conta de si com doze anos de idade. Já o Cornelius Vanderbilt,
ele montou os próprios barcos aos dezesseis anos de idade e trabalhava por
conta própria desde os doze anos. O Barão de Mauá começou a trabalhar aos
nove anos de idade. Então, no século XIX, era comum essas situações de
emancipação, para as crianças era difícil, mas havia daqueles que detinham
economia própria é caso dos adolescentes. Nos dias atuais, isso é difícil, mas
pode até acontecer, pois houve um garoto de dezessete anos que montou um
software e ganhou dinheiro por essa montagem. Logo, o direito entende essas
ocorrências que essas pessoas estão em condições de se estabelecer por
economia própria e, portanto, não precisam permanecer sob autoridade de
mais velhos.

[DOCENTE PARA, A FIM DE RESPONDER PERGUNTAS DOS

DISCENTES]

[DISCENTE]: Teria o Direito Deontológico um caráter moral?

[DOCENTE RESPONDE]: Tem sim!

[DOCENTE ARGUMENTA]: Uma aspiração moral, por exemplo, “nós

não devemos escravizar pessoas, pois é errado”. Outro exemplo, “Nós
devemos colocar igualdade de direito entre homens e mulheres”. Portanto, há
elementos morais envolvido.

[DOCENTE PARA, A FIM DE RESPONDER PERGUNTAS DOS

DISCENTES]
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[DISCENTE]: Professor, Por que o direito natural deontológico é

considerado como parte da natureza humana e não como artificialismo criado
pelos homens? Por exemplo, a escravidão que perdurou por séculos?

[DOCENTE RESPONDE]: Não! O Direito Ontológico que é

considerado como parte da natureza humana. Já o Deontológico é considerado
como artificialismo racional, como é o caso da escravização.

[DOCENTE ARGUMENTA]: Observação, é importante falar que

quando se menciona Natural e Artificial é comum que esses termos sejam
utilizados numa escala de valores. Ora o Natural é bom Ora o Artificial é ruim.
Ou até o Natural ser ruim e o Artificial ser bom. Exemplos, a doença é ruim,
mas é natural, já os medicamentos são artificiais e bons. A diferença física que
pode servir como meio para que um grupo oprima outro, a diferença em si é
algo natural muitas vezes, por exemplo, a diferença física entre homens e
mulheres. Por outro lado, a industrialização é algo totalmente artificial. Mas
justamente com o advento da tecnologia, na medida que reduz a importância
da força física tem uma tendência de favorecer a igualdade entre os sexos.
Então, natural e artificial não querem dizer que um é bom e que o outro é ruim!
Deve-se deixar bem claro!

[DOCENTE PARA, A FIM DE RESPONDER PERGUNTAS DOS

DISCENTES]

[DISCENTE PERGUNTA POR VOZ]: Sobre o Deontológico, qual seria

a diferença entre esse e o Direito Positivo?

[DOCENTE RESPONDE]: Então veja, estamos ainda no plano do

Direito Natural, está bem? Vamos chegar no Direito Positivo, tudo que
conversamos foi sobre o Direito Natural.

[DOCENTE ARGUMENTA]: Vamos pegar o exemplo da escravidão, o

movimento abolicionista surge a partir da década de 1770. Menciona-se
William Wilberforce e Thomas Clarkson. Eles advogavam com fim do tráfico de
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escravos, mas não estamos no terreno do Direito Positivo. A Inglaterra só vai

criminalizar a comercialização de escravos por uma lei de 1807. Isso que
mencionei ainda está no plano do Direito Natural, entraremos ainda no plano
do Direito Positivo.

[DISCENTE PERGUNTA POR VOZ]: O senhor pode explicar sobre a

correlação, pode-se considerar o Direito deontológico em uma escala daqueles
objetos ideais e cultural. Poderia colocar ele como um objeto ideal adquirido
pela cultura? Seria válida essa relação?

[DOCENTE RESPONDE]: Não, note bem! Ele continua sendo cultural

sim! O ideal que está lá nas teorias dos objetos não é o ideal no sentido de
idealismo, por exemplo, “tenho um idealismo de que um dia o mundo será
justo”. Nesse caso, não é nesse sentido. O ideal quer dizer sobre coisas no
mundo das ideias, por exemplo, o triângulo isóscele só existe no campo da
geometria. Se procurares na natureza por essa perfeição, nunca encontrará
essa perfeição, pois só existe nas ideias, já que há variações. Já o idealismo é
em outro sentido ligado às ideias que você aspira, por exemplo, sonhar com o
mundo mais justo.

[DOCENTE ARGUMENTA]: Agora, sua pergunta foi interessante

porque muitas vezes o Direito Racional deontológico pode ser criticado por ser
irrealista, muitas vezes a crítica pode ter razão ou não. Então, por exemplo,
acreditavam que a escravidão fosse um dia abolida, muitos diziam “Isso é algo
irrealista”. Pois sempre existiu a escravidão e a produção econômica sempre
dependeu dela. Bom isso seria uma crítica irrealista na época. Pode haver
aspirações racionais deontológicas que se revelam irrealistas, por exemplo,
houve teóricos que diziam sobre a sociedade se aperfeiçoar a tal ponto em que
um dia o direito não seria mais necessário, pois viveríamos na maior paz sem
necessitar de leis. Isso se revela como irrealista, pois sempre haverá grupos
com dificuldades em se manter em paz.

[DOCENTE PARA A FIM DE RESPONDER PERGUNTAS DOS

DISCENTES]:
 16

[DISCENTE]: Professor, a corrente neotomista estaria inserida no

âmbito do Direito Natural Ontológico?

[DOCENTE RESPONDE]: A corrente tomista tradicional trabalha

bastante com o Direito Natural Ontológico! Sobre essa corrente não como falar,
tenho conhecimento para falar da tradicional, peço desculpas!

[DOCENTE PROSSEGUE COM A AULA]: O Direito Natural, no século

XIX, ficou em decadência. Porque aquelas aspirações do Direito racionalista,
no final do século XVIII, por exemplo, igualdade perante a Lei foram poucos a
serem realizadas. O código de leis francês 1804 ressaltava a igualdade perante
a lei, a Inglaterra aboliu o tráfico negreiro em 1807 e em 1814 as nações da
Europa concordaram em abolir o tráfico de escravos. Os Estados Unidos,
também, aboliram o tráfico, e não a escravidão. Aí o Brasil se torna o grande
traficante de escravos, depois que outras nações abrem mão desse comércio,
aí sofre várias pressões internacionais, notavelmente, da Inglaterra, com a
famosa Bill Aberdeen.

Em meados do século XIX, criou-se o raciocínio de que tudo que se

precisava estava na Lei, agora só precisava segui-la. Nesse caso, o positivismo
de que iremos falar, ou seja, de que o Direito decorre da lei e que, por sua vez,
decorre do Estado irá prevalecer. O Professor, Paulo Nader, vai até dizer com
o termo “Os ventos frios do Positivismo”. Todavia, qual o problema que muitos
vão imputar ao positivismo?

Se o positivismo diz “O que vale é a Lei!”, mas se essa lei for injusta?
Bem, o Professor afirma que esse seria um problema a ser enfrentado com o
advento das três formas de totalitarismo: Comunismo, Fascismo e Nazismo, ou
seja, o que fazer quando a lei é opressiva? Esse foi o motivo pelo qual, após a
Segunda Guerra Mundial, o jusnaturalismo volta a ser um ator importante do
palco jurídico, como se fosse um conselheiro importante para questionar as leis
do Estado. Então, o Jusnaturalismo volta ao cenário do debate jurídico após a
Segunda Guerra Mundial com bastante força.
 17

[DOCENTE MENCIONA UMA ABORDAGEM EXTRA]: Texto “Cinco

Minutos da Filosofia do Direito”
“Esta concepção de lei e sua validade, a que chamamos Positivismo,
foi a que deixou sem defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitrárias,
mais cruéis e mais criminosas. Torna equivalentes, em última análise, o direito
e a força, levando a crer que só onde estiver a segunda estará também o
primeiro. ”

“Quando se aprova o assassínio de adversários políticos e se ordena o

de pessoas de outra raça, ao mesmo tempo que ato idêntico é punido com as
penas mais cruéis e afrontosas se praticado contra correligionários, isso é a
negação do direito e da Justiça. Quanto as leis conscientemente desmentem
essa vontade e desejo de justiça, como quando arbitrariamente concedem ou
negam a certos homens os direitos naturais da pessoa humana, então
carecerão tais leis de qualquer validade, o povo não lhes deverá obediência e
os juristas deverão ser os primeiros a recusar-lhes o caráter de jurídicas.”

[DOCENTE]: Professor, Paulo Nader, lança aí a pergunta: O Direito

Natural seria um Direito revolucionário ou conservador? Esse Direito se presta
às grandes mudanças sociais para o bem ou para o mal, ou ele se presta à
uma conservação das estruturas sociais? Isso depende da maneira em que ele
é usado. O Direito natural deontológico ele aspira mudanças. Já o Direito
Natural Ontológico, já é no inverso, por exemplo, diz-se “Tem certos fatos que
não podem ser mudadas”. Exemplo dessa afirmação é “Crianças pela própria
natureza humana nunca poderão ter os direitos plenos de um adulto, elas terão
de passar pela fase em que estarão sob a autoridade de adultos até
alcançarem a maturidade a qual possibilitará serem independentes.” Isso é o
raciocínio de Direito Natural ontológico.

[DOCENTE]: Outro ponto a ser levado em conta é sobre o Direito

Natural e sua relação com o historicismo. Essa escola histórica defende que o
direito vai passar por diversas mudanças conforme o tempo. Sob esse aspecto,
 18

ela seria anti-naturalista ontológica. Aí tem um problema é possível conciliar o

raciocínio jusnaturalista ontológico com as mudanças pelas quais a sociedade
passa? Eu entendo que sim! Vou citar um exemplo existe o objeto carro. Esse
carro terá as mais diversas variações conforme as marcas, forte, modelo, cor e
acessórios. A rigor nenhum é igual, haja vista que o Chassi é diferente para
identificar o veículo, caso seja necessário.

Dentro da visão ontológica que preceitua que certas coisas do direito

são da imperatividade biológica do ser humano. Tratamos disso quando
mencionamos sobre crianças que passam a infância sob a guarda de adultos e
esses formam uma estrutura chamada de família. Aí vem a pergunta: Qual tipo
de família monogâmica ou poligâmica? Casada ou não casada? Numerosa,
abrangendo quase um clã, ou nuclear, no quesito sociológico de que abrange
poucos, mínimos, tais qual o átomo? Em todo caso, haverá um grupo de
pessoas mais velhas que cuidarão dos mais novos. Tal essência não tem como
mudar.

Isto é, retomando a questão do carro, há como discernir um carro

quando se ver um, ou seja, mesmo com as mudanças, há uma essência que
prevalece, tal qual nós, como pelo DNA.

Então, é possível conciliar a ideia de um direito ontológico com as

adaptações que a escola Histórica defende que ocorram como necessárias
para o andamento do direito em compasso com a sociedade.

2.2 - Positivismo Jurídico e o Direito Positivo

[DOCENTE]: Embora a expressão Direito Positivo esteja ligada à ideia
positivismo de Augusto Comte, século XIX, o termo positivo como oposto de
natural não é de hoje, já que o texto mais antigo, que pode ser encontrando,
está nos escritos romanos de Noites Áticas, de Aulo Gaélio. Ele falou de
linguagem, e não de direito e afirma: “Ela tem origem natural e não positiva”.
Nessa lógica, positivo sendo oposto de natural. Além dessa abordagem, para
efeitos de direito, o positivismo é a visão que defende a perspectiva na qual o
 19

direito é decorrente da Lei e essa decorre do Estado. “A mais tem um direito

natural aí” O que o positivista vai dizer sobre essa indagação? Que isso é pura
metafísica! Augusto Comte dizia: “a história é dividida na etapa teológica,
metafísica e positiva.

A etapa teológica era o elemento sobrenatural, pois tudo vinha dos

deuses. A metafísica exclui a divindade direta, mas continua o trabalho com
aspirações abstratas. Exemplo dessa etapa é concordar com a liberdade do
homem oriunda da vontade de uma criação divina. A chamada fase positiva
lida com os fatos, por exemplo, “Nesse lugar aqui a escravidão é aceita pela
lei? ““É sim! ” “Então, é lei pode haver escravidão” “Mas e nesse outro lugar?”
“Não é aceita pela lei!” “Então, não pode haver escravidão, nesse outro lugar!”.
Exemplo, Estados Unidos em que nos estados do Norte a escravidão era
proibida, já nos estados do Sudoeste havia escravidão.

[DISCENTE PERGUNTA POR VOZ]: Professor, nesse assunto de

Guerra de secessão, o senhor não acha que a questão econômica acabou
exercendo uma influência para o acontecimento desse evento no quesito da
escravidão, já que essa realidade promovia certo entrave econômico?

[DOCENTE]: Olha, aí a gente estaria entrando em um assunto que

fugiria bastante do nosso tema, mas houve uma série de debates sobre isso,
se a escravidão seria ou não compatível com o ser econômico...

[DISCENTE]: É porque quem fazia uso de escravo possuía uma

vantagem econômica muito significativa em relação a quem não usava, né?
[DOCENTE]: É porque vejam só a gente estaria fugindo bastante do
tema, mas vamos lá, eu só vou aqui dar um encaminhamento... Sobre a
importância econômica da escravidão, há duas grandes correntes: a corrente
que se consagrou pelos trabalhos do Eric Williams, um economista de trindade
global, sobre a inviabilidade da escravidão com o capitalismo moderno, essa foi
uma tese que foi muito forte, até os adventos dos trabalhos do Robert Fogel ,
que disse o inverso, que a escravidão podia ser compatibilizada com o sistema
de capitalismo moderno, Robert Fogel ganhou o Nobel
 20

de economia em 1992 ou 1993, certo? daquilo que já foi escrito, eu li o

Eric Williams primeiro, fui ler o Robert Fogel muitos anos depois, pelo que eu
consigo entender, me parece que o Robert Fogel estava com mais razão,
porque o Fogel trabalhava, embora fosse um historiador, era também um
economista matemático, então não é tão simples você lê-lo, já o Eric Williams,
você lê de uma ponta a outra, ele era um economista bem tradicional, não tem
uma fórmula matemática no livro dele, já o Fogel introduziu fortemente o
método estatístico, sendo, inclusive um dos motivos pelo qual ele ganhou o
Nobel de economia.

[DISCENTE]: Não, eu só fiz essa pergunta porque como o senhor falou

a escravidão é um costume muito antigo e, a gente hoje, no mundo moderno, a
gente acha que isso não era visto como uma coisa natural, mas era...

[DOCENTE]: Eu ia só terminar de comentar e já ia seguir adiante, eu

fiz só um comentário ali para contextualizar a coisa, mas a gente já tá saindo
muito do objeto da aula, e o meu comentário foi o seguinte, o Fogel, dá pra
você lê-lo, mas tem momentos que é um pouco difícil, depende muito de qual a
sua fluência na linguagem matemática, em estatística e economia. Quem pega
o Fogel e passa para uma linguagem mais acessiva é o Seymour Dresdner,
para ler Fogel na fonte mesmo, tem que ser bom. Mas vamos lá, vamos
prosseguir, bom, quais são as grandes críticas ao positivismo? Aquelas que eu
já mencionei, no positivismo, a obediência cega a lei até que se gere um
totalitarismo, se o direito é aquilo que está na lei, mesmo que a lei seja injusta,
ela tem que ser obedecida e, isso é um problema bastante sério, a obediência
cega as leis sem qualquer questionamento pode acabar levando a verdadeiros
desastres humanitários, porém, a grande vantagem do positivismo é que ele
apresenta uma base de segurança jurídica muito boa, se você diz que o direito
é aquilo que está na lei e lei é aquilo que o Estado cria, você sem nenhum
esforço pode se situar dentro da questão jurídica - eu posso ou não posso fazer
tal coisa? – olha a lei, a lei diz que você pode? Vai lá; a lei diz que você não
pode? Fica no seu canto. Enquanto quando nós, e essa é a crítica ao
jusnaturalismo, quando nós vamos buscar elementos extralegais, pra saber o
que podemos e não podemos fazer, entramos no terreno do subjetivismo,
 21

porque não necessariamente a sua concepção de justo vai ser igual a minha, e
se nossas concepções de justiça colidirem? Vocês viram o que eu fotografei?
Eu mandei no grupo, os representantes mandaram para vocês? O texto do
Kelsen? Kelsen deixa muito claramente a opinião dele sobre direito e moral, ele
diz: Olha, eu não quero saber disso, eu estou aqui para estudar direito, a
moral? Deixa isso para lá. E, é claro que essa é uma situação de ironias da
vida, o Kelsen, austríaco de nascimento, mas nos anos 30, ele era professor na
Alemanha, então muito bem, o que que aconteceu, vieram as leis, e o Kelsen
perdeu o posto dele de professor, porque o Kelsen era de uma família judia, e
ai ele foi embora, ele foi primeiro para a Suíça, se eu não me engano, ou ele foi
pra Inglaterra e depois foi para os Estados Unidos, acho que foi isso, ele se
estabeleceu nos Estados Unidos e ficou lá até a morte, Kelsen faleceu em
1973 nos Estados Unidos, ai é uma ironia terrível, o sujeito que mais defendeu
a pureza do direito, a desvinculação do direito à moral foi vítima de uma das
leis mais imorais do seu tempo, tendo que pegar gato, cachorro, família,
esposa, bagagem e dar no pé, mas, enfim, a questão dos jusnaturalismo, o
próprio Kelsen escreveu um texto chamado – A indução da justiça, no sentido
da justiça não ser um critério plenamente objetivo, pois cada um de nós tem
sua noção de justiça, mas se você for prestar atenção, em essência, as noções
gerais de justiça até são semelhantes, quando você diz que se deve captar a
cada um o que é o direito, que você não deve oprimir a outra pessoa, em regra
se concorda, quando nós tratamos dessas regras a situações práticas, às
vezes, surgirão as discordâncias.

3 - A Concepção Normativista:
[DOCENTE]: O normativismo é uma corrente do positivismo, todavia,
na concepção do professor Paulo Nader, ele trata principalmente do Hans
Kelsen e sua Teoria Pura do Direito, aqui é uma questão de tradução em que
muitos entendem que o correto é Doutrina Pura do Direito ou ciência pura do
direito, porque Kelsen defendia que o direito deve ser analisado por critérios
exclusivamente técnicos - ah, professor, essa norma é moral ou imoral? Olha,
você pode discutir isso no âmbito da sociologia, filosofia, mas não no âmbito do
direito, notem bem, para não se equivocar, não é que Hans Kelsen dissesse
que a moral não tem importância, ele dizia que a moral não tinha importância
 22

para a ciência do direito, era uma delimitação de objeto, então, vamos pensar
em uma coisa bem simples, uma casa é construída e, alguém tem uma ideia de
pintá-la de uma maneira horrorosa, uma combinação de vermelho carmim,
amarelo fosforescente, rosa choque e verde limão, bem, uma combinação de
péssimo gosto, ai você chega no engenheiro e pergunta o que ele acha da
casa, ai ele olha e responde que a casa está bem construída, alicerces firmes,
sólidos, não vai cair e é uma boa casa, ai questiona-se se a casa não está
horrível, ai o profissional responde que pode até obter uma opinião sobre a cor,
mas no ponto de vista de engenheiro, não cabe dizer se a cor da casa está
bonita ou feia, isso deve-se perguntar do decorador, arquiteto, paisagista, eles
sim podem tratar do assunto, o engenheiro deve apenas olhar a qualidade da
construção, então, quando o Kelsen dizia que a análise do direito deve ser
desvinculada da moral, não é que a moral não tenha importância, mas sim, que
esse assunto não é para ser tratado no direito, e, sim em outras áreas, então,
como coloca o professor Paulo Nader, na Teoria Pura, o direito estava sendo
atacado por diversas vertentes do conhecimento, onde cada um queria se
apropriar do direito, eu vou pegar aqui, fazer uma leitura rápida [leitura trecho
da obra], -após leitura- é claro pode-se fazer a pergunta, o direito em si não
tem um componente moral? , de acordo com Kelsen, o direito como
ordenamento jurídico, ok, ele pode ter um comportamento moral, mas o direito
enquanto ciência, esse não pode ter um comportamento moral, a moralidade
no máximo será objeto de análise, não será método de análise, fazendo uma
comparação, um psicólogo tem que traçar o perfil de um sociopata, um
assassino serial, evidente que esta pessoa tem um comportamento
moralmente repugnante e criminoso, mas a psicologia vai tratar de analisar a
mente dele por critérios técnicos, tentar entender a mente do criminoso, porque
certos mecanismos de inibição não se aplicam a ele, porque ele não
desenvolve a empatia que faz com que naturalmente nós possamos ter pena
de outras pessoas e não as machuquemos.

[DISCENTE]: Professor, essa acepção de Kelsen para o estudo da

ciência do direito também exclui análises históricas, econômicas e sociais?
 23

[DOCENTE]: Econômicas e sociais com certeza, mas históricas nem

tanto, o pensamento histórico até podia ser aceito, mas considerações
econômicas e sociais, sim.
Nós vamos pegar textos do Kelsen em IED 2 e vocês verão, ele não
faz uma abordagem como eu faço aqui de questões sociológicas, econômicas
e morais, ele não faz, ou então se ele entra no assunto, ele vai dizer, olha isso
aqui não tem nada a ver. O professor Ari Marcelo Sólon tem uma frase que é a
seguinte: Na teoria pura do direito, a pureza não está no direito enquanto
ordenamento jurídico, mas sim, na sua análise, ou seja, a ciência do direito...

[DISCENTE]: Professor, então isso seria aquela ideia que o senhor

deu a respeito da autodefesa, por exemplo, você tem que entender o contexto
da situação para entender se foi questão de autodefesa ou não, como dar mais
tiro do que devia etc., seria essa a ideia do Kelsen de ordenamento jurídico e a
ideia de ciência seria a lei mesmo, essa seria a ideia?

[DOCENTE]: A lei prevê que a legitima defesa é algo excludente de

ilicitude, já a ciência do direito vai humanizar a lei, então, por exemplo, a
ciência do direito vai dizer qual é a gradação da legitima defesa, é a valido não
legitima defesa eu me defender de que maneira? O que que seria a proporção
entre defesa e ataque? Isso já é um assunto da ciência do direito, o direito
enquanto ornamento jurídico, enquanto lei diz que a legitima defesa é
excludente da ilicitude.

[DISCENTE]: A teoria pura do direito e positivismo jurídico são

sinônimos?

[DOCENTE]: Não, a teoria pura do direito é considerada uma vertente

mais extrema do positivismo jurídico, o positivismo é gênero a teoria pura é
uma espécie.
Após intervalo:
(Apresentação documentário)

4- A Teoria Tridimensional de Miguel Reale

 24

[DOCENTE]: Bom, a parte de hoje, sobre os primórdios da Lei Seca,

mostra justamente um conflito entre a lei estatal que dizia que o negócio de
bebidas é um negócio licito, por outro lado, visões reformistas consideravam
que aquilo seria algo antinatural e deveria ser proibido, essas visões
reformistas, como eu falei pra vocês, da virada do século XVIII para o século
XIX, elas viraram muito comuns, a ideia da transformação da sociedade
através do direito, eu já falei, mas vou falar um pouco mais, da teoria
tridimensional do professor Miguel Reale, que trata de fato o valor e norma, o
direito, portanto, ele é visto dentro de uma ótica de fato social em cima daquilo
a um valor, e, aquilo também pode gerar uma norma, isso que nós estamos
vendo é o fato social, que é uma sociedade onde as pessoas eram livres para
fabricar e vender bebidas alcóolicas, isso a princípio visto como algo correto,
mas percebam que aumenta a reprovação moral sobre aquilo, ou seja, aquilo
que era visto como algo positivo, passa a ser visto com algo negativo, então,
vocês viram ai diversos movimentos notadamente movimentos feministas,
bastante importantes, condenando a questão do álcool, mas ai vem a pergunta,
que é a grande crítica ao jusnaturalismo – tá, quer dizer que eu consumir algo
para você é algo injusto, incorreto? Mas para mim é correto... então havia
imigrantes alemães onde a cerveja é algo que integra a sua cultura nacional,
onde a fabricação de cerveja é tradicionalista, existe desde a época medieval,
então eles dizem que para eles o correto é fabricar e vender cerveja; essa é a
crítica que se faz ao jusnaturalismo, que a visão do justo e injusto como um
direito natural a ser confrontado por um direito estatal, ele tem muitas
variações, conforme a sua cultura, origem social, lugar de onde você veio, a
noção de justo e injusto será muito variável e, outro ponto que é importante ser
colocado é que de novo a respeito daquilo que eu mencionei, as situações em
que é possível agir com algum grau de violência.

É possível agir com algum grau de violência. Vocês viram que

uma das manifestantes, a Karen Traison passou a atacar bares. Notem bem,
quando nós começamos a falar aqui do problema da insurgência contra leis,
todos aqueles que de alguma maneira alegam o direito natural para se insurgir
contra as leis estatais estarão assumindo uma situação de rebeldia.
 25

Temos aqui Antígona. Antígona assumiu uma posição de rebeldia

contra o rei Creonte quando foi enterrar seu irmão. Da mesma forma, a Karen
Traison também assume uma postura de rebeldia contra as leis da época, no
caso, uma rebeldia até mais agressiva. Vocês viram nos episódios que ela foi
presa e solta no mesmo dia quatro vezes. Quando vocês forem buscar a
história de grupos diversos, que de alguma maneira, tentaram transformações
da lei, com base naquilo que consideravam justo, vocês verão isso como um
dos grandes dilemas: Até que ponto é válido esses movimentos empregarem a
força física? Esse é um questionamento muito comum. E você vai encontrar
desde posições como a de Gandhi ou a de Martin Luther King, da reação não
violenta, até outros entendimentos que advogam que, em certos casos, caberia
sim algum tipo de uso da violência para se transformar o direito.
Prosseguindo, dentro da Teoria Dimensional, como eu falei, de fato,
valor e norma nós percebemos como isso está interligado no exemplo que está
sendo apresentado. Esse exemplo aqui onde o elemento valorativo é o
elemento moral, torna-se uma parte importantíssima da discussão, a princípio,
uma discussão moral, mas aos poucos vai ser transposta para o debate
político. Aqui nós precisamos entrar um pouco na discussão sobre justiça. A
discussão sobre justiça está prevista também sobre direitos humanos. O
professor Paulo Nader trata disso no capítulo 11, sobre justiça e equidade, e
começa tratando sobre a questão do direito, da moral, da religião e que todos
esses conceitos, de alguma maneira, se ligam à ideia de justiça, atendem as
suas regras de trato social. A primeira pergunta é: A justiça constituiria o
caráter absoluto? Hans Kelsen vai discordar. Ele diz que não é possível que a
justiça tenha um caráter absoluto, pois o seu entendimento varia conforme a
época, conforme o lugar, conforme a cultura e conforme o povo. Então Hans
Kelsen vai negar isto. Agora, a corrente dos naturalistas sustenta que, em
alguns aspectos, a justiça é valor absoluto, ou seja, há certas coisas que
mesmo com o passar do tempo, das épocas ou com a variação de lugar, certos
conceitos permanecem. Por exemplo, cumprir os compromissos, cumprir a
palavra, pelo menos em relação ao meio em que você vive, isso é considerado
uma regra de justiça.
 26

5 - CRITÉRIOS DE JUSTIÇA, SEGUNDO O PROFESSOR

PAULO NADER
[DOCENTE]: O professor Paulo Nader vai depois entrar em critérios de
justiça. Esses critérios têm uma variação. Ele fala primeiro de critérios formais
e depois de critérios materiais.

5.1 - CRITÉRIO FORMAL

[DOCENTE]: O critério formal de justiça é da igualdade e da
proporcionalidade. Esse critério da igualdade significa, em essência, a
igualdade perante a lei, uma igualdade formal, a igualdade consagrada no
princípio da Isonomia. Todavia, há uma situação também aí de
proporcionalidade no seguinte sentido: A igualdade não será total, porque, uma
vez que nós agimos de maneira diferente haverá uma distribuição proporcional
de encargos ou de atribuições ou de benefícios. Então, tomemos um exemplo
muito simples: Todos nós temos, está previsto na Constituição, o direito à
saúde. Para isso foi criado o sistema de saúde, o SUS. Além disso, existe o
crime de omissão de socorro, então, se você foi atropelado na rua, você tem
que ser socorrido. Então, dentro de um padrão mínimo nós temos um direito de
saúde, mas nós sabemos que haverá uma série de variações. Primeira
variação: Econômica, alguns podem pagar um plano de saúde, outros não.
Segunda variação: Comportamental, alguns têm péssimos hábitos, fumam
desbragadamente, por exemplo, outros preferem se abster de certos vícios, ter
uma alimentação saudável e se exercitar. Então, terceiro é o que? Se por um
lado nós temos uma igualdade no direito, muitas vezes, o exercício desse
direito estará bloqueado como critério de proporção. Haverá uma tendência
que pessoas com acesso econômico a plano de saúde, proporcionalmente,
tenham mais benefícios no sistema de saúde. Há uma tendência que pessoas
que levam uma vida mais regrada em matéria de alimentação, de exercício
físico ou que evitem hábitos viciosos ou perigosos, há uma tendência de que
essas pessoas usufruam de uma saúde melhor.

5.2 - CRITÉRIO MATERIAL

 27

[DOCENTE]: Bom, o segundo critério é o material, que o professor

Nader divide em mérito, capacidade e necessidade. Necessidade é o mais fácil
de todos os critérios. Você tem que fazer justiça com base naquilo que é
necessário para as pessoas, então, se uma pessoa precisa de comida, você dá
um prato de comida, se uma pessoa necessita de um exame médico, você
tenta conseguir, tenta pagar aquele exame médico. Isso é a necessidade. O
mérito e a capacidade, por sua vez, embora pareçam semelhantes, eles têm
uma situação distinta e que pode ser traduzido basicamente da seguinte
maneira: Existe aquilo que nós realizamos e existe aquilo que nós temos o
potencial para fazer, então, vamos aqui pensar no seguinte: Duas pessoas que
possuem uma capacidade de realização semelhante, mas essas duas pessoas
estão em situações socioeconômicas distintas, então, vamos supor que as
duas têm uma ótima aptidão para a natação. Porém, vocês sabem que no
esporte, talento é muito importante, mas o treinamento também é. Um Neymar
não se torna um Neymar só porque tem talento. Sem dúvida alguma ele tem
talento de sobra, mas são necessários anos e anos de treino para que esse
talento possa desabrochar. Então, os atletas de alta performance têm o talento,
mas também tem o treino. O talento pode nascer com você, mas o treino não.
O treino exige uma estrutura. Vamos pensar em esportes que a estrutura de
treino seja cara: Natação. Futebol não tem uma estrutura de treino cara, mas a
natação tem, a natação precisa de piscina. Tem que ser piscina olímpica, tem
que ter raia, tem que ter profundidade mínima. Há equipamentos também de
natação, você tem que ter bons óculos. Então, muito bem, se você pega duas
pessoas que têm o mesmo potencial de natação, mas somente uma delas
realiza o treino adequado enquanto a outra realiza um treino capenga, você
terá diferenças de performance entre as duas. Nessa diferença de
performance, apesar de elas estarem num patamar inicial, é que vem a
distinção do mérito e da capacidade. O professor Paulo Nader diz: Mérito, valor
individual, qualidade intrínseca da pessoa. Mas, a capacidade, aquilo que ela
efetivamente é capaz de realizar, então, ainda que aquelas duas pessoas
tenham o mérito e deem conta, a capacidade será distinta. É por isso que a
gente fala muitas vezes "Olha, o fulano não conseguiu, infelizmente, realizar tal
coisa, mas ele tem mérito mesmo assim porque ele veio de um patamar muito
mais baixo do que aquele outro que realizou mais". Então, a questão
 28

educacional é um exemplo clássico. A capacidade de realizar está ligada a um

mérito intrínseco. Então, duas pessoas são igualmente esforçadas, mas elas
nascem em patamar distintos. Um nasce da pobreza e consegue migrar para a
classe média. O outro nasce na classe média e consegue migrar para o
patamar de riqueza. A capacidade financeira dessas pessoas não é a mesma,
é diferente. Ser rico é uma coisa, ser de classe média é outra. Atingir a riqueza
é uma coisa, atingir a classe média é outra. A capacidade financeira aí é
diferente, mas o mérito é equivalente. A capacidade é aonde você chega, o
mérito é aquilo que você realizou para chegar. Em última instância, o sistema
de cotas tenta mais ou menos equilibrar essas duas coisas.

[DISCENTE]: Todos estes fatores irão atingir a justiça?

[DOCENTE]: Sim. Algum tipo de justiça. Não esqueçam aquele ponto
que eu falei. Por que há vários critérios de justiça? É natural, os critérios de
justiça vão variar, eles são variáveis. É por isso que muitos negam o caráter
absoluto da justiça. Bom, lembrando que a necessidade por sua vez não está
ligada nem ao mérito e nem à capacidade. A ideia é que você dá um prato de
comida para um ser que está com fome, mas vamos supor que aquele sujeito
tenha feito tudo na vida para estar naquela situação. Ele literalmente merece
estar naquela situação. Vamos supor que aquele sujeito seguiu o caminho do
alcoolismo. Os hábitos, portanto, que o levaram àquela situação são
responsabilidade dele. Você pode dizer, esse rapaz não demonstrou méritos,
não demonstrou capacidade. Mas, ele está precisando de um prato de comida
e, mesmo que seja responsabilidade dele estar nessa situação, ainda sim o
critério de justiça conforme necessidade exige que eu dê um prato de comida a
este homem.

[DISCENTE]: O determinismo teria alguma relação, por exemplo, com

o teor ontológico de justiça, isso são farelos do espaço dependendo de certas
situações?

[DOCENTE]: Bom, lembrando que a necessidade por sua vez não está
ligada nem ao mérito nem a capacidade, a ideia que você dá um prato de
comida para um sujeito que está com fome, mas vamos supor que aquele
 29

sujeito fez tudo na vida pra estar naquela situação e ele literalmente merece
estar nessa situação, vamos supor que aquele sujeito seguiu um caminho, em
que ele seguiu um caminho do alcoolismo, os atos que portanto que levaram
àquela situação e responsabilidade dele, muito bem, você pode falar, esse cara
não demonstrou méritos, não demonstrou capacidade, mas ele está precisando
de um prato de comida, e mesmo que seja responsabilidade dele estar nessa
situação, ainda sim o critério da justiça conforme a necessidade exige que seja
dado um prato de comida a esse homem.

[DISCENTE]: O determinismo teria alguma relação com a concepção

deontológica de justiça?

[DOCENTE]: Bom, depende de qual determinismo, na verdade, a

própria ideia de justiça, nas suas variações, elas será justamente anti
determinista, alguns conseguiram certas coisas, outras não, e nós não temos
como antecipar previamente quais serão os critérios, que tornam alguém mais
bem-sucedido ou não, algumas coisas podemos antecipar, como boa
educação, mas não podemos antecipar tudo, na verdade, é justamente, o que
devemos. Tá que não podemos prever o futuro, que devemos talvez ter um
critério de justiça, que alguma maneira ampare as pessoas com mais
fragilidade porque no futuro podemos ser nós, justamente porque não sabemos
o futuro. Bom, o professor Paulo trata da concepção aristotélica de justiça, mas
isso vai ser melhor tratado no Reale, trata da justiça convencional e
substancial, o que é uma justiça convencional? É uma justiça que aplica as
regras meramente. A justiça ela vai além das regras, vamos pegar um exemplo
bem simples, uma jogo de futebol, o time tinha tudo para ganhar, no início do
jogo, o capitão do time o melhor jogador, pisa de mal jeito e se machuca e tem
que ser tirado do jogo, não tem ninguém bom o suficiente pra substituir, vão
trocá-lo, mas não por alguém do mesmo nível, aquele time que tinha tudo pra
ganhar, perde, do ponto de vista das regras do jogo, gente, o jogo foi limpo?
Ninguém bateu naquele jogador, o jogador se machucou sozinho, aquele time
que tinha o melhor jogador perdeu, do ponto de vista da justiça convencional,
justiça convencional significa seguir as regras do jogo, mas quem assistiu o
jogo e nem precisa ser torcedor do time, vai dizer Poxa, foi muito injusto isso”,
 30

mas ele falou que foi injusto em que sentido? A regra do jogo foi seguida, o juiz
não trapaceou, foi tudo bonitinho, mas ele falou que foi injusto no sentido
substancial. Olha, na essência, houve uma injustiça, porque nós sabemos que
aquele time que perdeu tinha muito mais capacidade, mas o jogador se
machucou, essa é uma discussão importante, mas do outro lado, não há o que
fazer, o que você vai fazer nesse caso aí? Você vai desfazer o jogo? O jogo
não valeu porque o jogador se machucou? Não, nesse ponto a gente tem que
tomar muito cuidado, quando se quer alterar as regras do jogo de uma maneira
bruta de uma maneira inesperada, para corrigir certas injustiça do destino, você
corre o risco de gerar uma injustiça muito maior, aquele time que era mais
capacitado poderia ter ganho, ok, mas o melhor jogador se machucou, tem
certas coisa que não haverá muito o que fazer, você vai ter que lidar com os
azares do destino, e muito mais perigoso você em cima da hora você alterar as
regras do jogo, então fiquem atentos, a justiça convencional podem dar
resultados que não seriam as melhores, mas lembrem as regras do jogo, é
muito complicado você mudar as regras, ainda mais que a bola já rolou.

[DISCENTE]: O mérito vem da capacidade, ou ao contrário?

[DOCENTE]: Bom, aqui a gente está entrando no mérito que foge um

pouco da aula, tem muita literatura sobre isso, e a discussão é bem longa.
Bom, quando o professor (inaudível) faz a classificação de justiça, ele
fala em Justiça Distributiva, isso e a visão do (inaudível), tá bem? o Goffredo
Telles Júnior tem outra visão, justiça distributiva para ele, apresenta os fatos de
um agente que conteste a repartição de bens e encargos aos centros da
sociedade, o Estado presta, serviço médico hospitalar, ensino gratuito e nesse
caso ele está distribuindo recurso para a população. Justiça Comutativa por
sua vez, é a justiça que adota o critério de uma igualdade, o combinado não sai
caro, a justiça comutativa é realizada quando as pessoas cumprem os seus
compromissos, para a justiça comutativa se as pessoas estão pagando suas
dívidas, a justiça está sendo feita, muita vezes pode estar sendo injusta, a
justiça comutativa acaba tendo um critério de injustiça legal. Um pai tem
obrigação de dar pensar para os filhos, ele paga essa pensão, a pensão foi o
que foi acordado, então esse pai ficou de pagar um valor fixo, se ele está
 31

fazendo isso, ele está cumprindo a justiça comutativa, mas esse pai depois
pensa “Meu Deus do céu! Estou dando uma pensão muito grande e poderia
diminuir isso, não sei onde estava com a cabeça quando aceitei isso” Então
cara, isso foi o que você acordou, certo? Então a princípio cabe você a cumprir,
a justiça comutativa significa em essência que cabe a nós a cumprir nossos
compromissos, existe uma justiça geral, isso é um conceito de Tomás de
Aquino, que consiste na justiça perante aos membros da sociedade como um
todo, voltados para o bem comum, essa justiça geral impõe que todos temos
que pagar impostos, por que? Para manutenção dos serviços da sociedade é
necessário que haja um financiamento, e porque a justiça social, um amparo
aos mais pobres, isso é uma justiça social, leis podem ser injustas? Podem, e
aí quando uma lei é injusta por vários critérios, a lei pode ser injusta quando ela
viola a lei natural ou quando prejudica a sociedade, e vem a pergunta: As leis
injustas são válidas? São pessoas valiosas no sentido que as leis mesmo
injustas devem ser obedecidas, tem suas variantes? Tem. Então o que você
está dizendo professor? Essa injustiça ela é válida, ela tem que ser obedecida,
mesmo ela sendo injusta temos que obedecê-la, a menos que você queira
arcar com a consequência da desobediência civil, quando pegamos aqui o
professor Miguel Reale, tratando aqui de justiça e injustiça cap.37, ele aborda a
teoria da justiça e é bem resumida a abordagem dele e não acrescenta muita
coisa que o professor Paulo Nader já mencionou, todavia, o que é importante
visar aqui?

[DISCENTE]: O senhor poderia repetir a diferença da Justiça Social e a

Justiça Distributiva.

[DOCENTE]: A Justiça Social é o amparo aos mais pobres e a Justiça

Distributiva não necessariamente é voltada aos mais pobres. Um rico pode
usar o SUS? Ele pode, um rico pode usar o SUS, se a pessoa tem um plano de
saúde, ela pode usar o SUS, uma pessoa que tem um plano de saúde passa
mal e um hospital público está mais próximo, as vezes é melhor ir em um
hospital mais próximo, então mesmo a pessoa não necessitada pode usufruir a
justiça distributiva, a justiça social e voltada aos mais pobres, entendeu?
 32

[DISCENTE]: Entendi!

[DOCENTE]: Então veja, o professor Miguel Reale não acrescenta,

muita coisa na teoria da justiça, ele trabalha a ideia que a justiça é um
elemento perpétuo do direito, cada época da história tem que firmar sua ideia
de justiça, independente da escala do valor da sociedade, mas nenhuma dela é
toda a justiça, depende da sua escala do valor (inaudível), o professor Miguel
Reale, aqui, está ao mesmo tempo, defendendo uma variação da justiça ao
longo dos tempos, mas também deixar claro que a justiça e um valor sempre
presente, indo aqui Goffredo Telles Júnior no seu cap.35, vai falar sobre a
justiça embora dando uma classificação tanto diferente da classificação do
Paulo Nader, então precisa ficar atento aqui, para (inaudível), a princípio o
professor Goffredo Telles júnior diferencia a justiça por convenção, que é aquilo
que é convencionado, uma convenção ou acerto, mas nem sempre isso é a
mesma coisa daquilo que é justo por natureza, o convencional e o justo
conforme a lei, conforme o contratado (inaudível) , justo conforme a lei pode
ser injusto pela simples natureza das coisas. Vamos voltar àquele exemplo que
o rapaz matou o pai ou o tio, e quis receber herança, conforme a lei ele tinha
direito de receber herança, era justo do ponto de vista legal, mas era justo do
ponto de vista substancial? No ponto de vista da natureza das coisas não, não
era, por isso inclusive que o entendimento legal foi modificado, e que hoje os
demais países uma pessoa que mate um parente para receber a herança ela é
excluída dessa herança, o Brasil tem essa regra, a Suzane por exemplo, ela foi
excluída da herança, vocês estão me acompanhando? Bom, há uma coisa que
o professor Goffredo Telles Júnior adverte, muito cuidado para você não buscar
justiça a todo custo, muito cuidado, por quê? Ele mesmo disse, isso é uma
heresia, lembram que eu falei a importância das regras do jogo, vamos supor
que no final daquele jogo o juiz dissesse “Olha o time número um fez mais gols,
mas o time número dois perdeu o melhor jogador, isso não é justo. Então vou
declarar o time dois o ganhador do campeonato” primeiro lugar que esse juiz
iria levar uma surra, mas aí vem a pergunta, ainda que nos consideremos que
foi injustiça do destino aquele time mais capacitado ter perdido o jogo, gente o
risco de a gente violar a regra do jogo é muito grande, lembre que o direito e
justiça mas também e segurança, e a segurança implica a paz social. Imagina
 33

a revolta da torcida, imagina a possibilidade de uma briga feia, eu não sei se

alguém já viu em um estádio em uma briga, eu já estive em um, e aquela coisa
de você sair correndo antes que sobre pra você, eu só me senti seguro quando
eu estava a 50m a 100m de distância, porque mesmo logo que você sai ainda
risco de tem o risco de alguma coisa que estão jogando cair em cima de você,
então o professor Goffredo Telles júnior adverte que é muito perigoso você
querer fazer justiça a todo o custo contra as regras vigentes. Ele diz: Para que
as leis existem? Não precisamos dizê-lo. Existem para evitar o arbítrio do
Executivo, para evitar o arbítrio Judiciário, para evitar dos arbítrios dos mais
fortes. Da importância de nós seguirmos a regra do jogo. É por isso que o
professor Goffredo Telles Junior condena o Direito Alternativo. O Direito
Alternativo foi uma corrente, ainda é, que busca a realização da justiça mesmo
contra a lei e isso é uma coisa que pode ser aceito, é equidade. A equidade é
você respeitar a lei por um lado, mas por outro, mas você forçá-la fazer justiça
com caso concreto. Então tudo bem, um exemplo: João entra em uma ação
cobrando R$ 1.000,00 de Maria, ele emprestou R$1.000,00 para Maria e Maria
não pagou, muito bem, Maria não pagou porque está numa situação difícil.
Vamos supor que o juiz diga: Olha, Maria está numa situação difícil, portanto,
eu vou dar razão a Maria e João não tem direito de cobrar dela pois Maria está
numa situação difícil, assim vou fazer justiça. Você não fez justiça, você fez
caridade com dinheiro alheio e fazer caridade com dinheiro alheio é muito fácil,
muito generoso com o dinheiro dos outros, difícil é você ser generoso com o
seu dinheiro. Ao fazer isso, o professor Goffredo Telles Júnior, ele aponta que
esse juiz está agindo com uma arbitrariedade total sob o pretexto de beneficiar
uma pessoa em situação mais frágil, ele está deixando de fazer cumprir a lei e
que bem ou mal o credor, seja ele o Seu Barriga de um lado e de outro lado o
Seu Madruga, o credor tem o direito de receber aquilo que lhe cabe, a gente
sabe que o Seu Madruga está em uma situação difícil mas por outro lado o Seu
Madruga não tem o direito de ficar devendo 14 meses de aluguel para o Seu
Barriga. O que seria então uma equidade? Exemplo: O juiz determina que a
dívida seja paga com o parcelamento, isso seria um exemplo de uso da
equidade. Ou seja, o juiz ao mesmo tempo reconhece o direito do credor de
receber o que lhe cabe, mas de outro vê que a pessoa devedora está em uma
situação difícil, que mil reais de uma vez serão muito difícil para essa pessoa,
 34

aí ele determina o parcelamento da dívida, pagas 5x de R$200,00. Isso seria a

aplicação da equidade, ou seja, você respeita a lei por um lado mas por outro
você dosa a aplicação da lei com uma certa justiça compatível com um caso
concreto. Gente, aqui já estamos quase terminando. Equidade, não é o mesmo
que a equanimidade, as pessoas por equívoco, tem como sinônimos.
Equânime quer dizer tranquilo, equanimidade quer dizer tranquilidade mas as
pessoas usam esses termos como se fossem sinônimos, não são,
equanimidade não é sinônimo de equidade, equidade é você tentar fazer
justiça em um caso contrato, é você tentar equilibrar as partes daquela relação
política, equanimidade é sinônimo de tranquilidade, uma coisa totalmente
diferente, então por favor, peço a vocês que não incorrem nesse equívoco,
equívoco esse que ao longo da vida eu mesmo já equivoquei nesse sentido.
Bom, o professor Goffredo Telles, ele trata aqui na justiça e caridade. Ele diz
aqui na frase que eu considero excelente: O juiz que quiser praticar a caridade
poderá fazê-lo sim mas só poderá fazê-lo com o que é seu, com o que é de sua
propriedade, pode fazê-lo mas fora dos autos com o que é de sua propriedade
pessoal. Pode fazê-lo, mas fora dos autos. Que esdrúxula caridade é essa
praticada pelo juiz do Direito Alternativo! Que caridade é essa, feita pelo juiz
com o que não pertence ao juiz? Não se pode fazer caridade com o que é dos
outros. Que caridade é essa, com dano de terceiros? É a crítica bastante
enfática do professor Goffredo, bom, gente, professor Goffredo, por fim trata da
Justiça, Comutativa, Distributiva e Justiça Legal, na Justiça Comutativa para
ele é uma justiça convencional, ou seja, o que é acordado, o que é acertado
deve ser cumprido, cumprindo o combinado é justo, havia uma expressão no
início do século XIX: “Qui dit contractuel dit juste” depois alguém olha pra ver
se está correto, quem diz que algo é contratual, significa que isso é justo, tá? O
famoso “o combinado não sai caro”.
Aqui uma observação, há muitos anos atrás, aconteceu com uma
afilhada da minha mãe, minha mãe foi em um churrasco na casa de um amigo
e aí a afilhada era criança foi brincar e o filho desse amigo foi brincar junto com
ela, ai daqui a pouco a afilhada da minha mãe volta com um patinete para
guardar no carro da minha mãe e minha mãe perguntou “de onde foi que veio
esse patinete?” ai a afilhada da minha mãe “eu comprei do menino” “comprou
por quanto?” “ah, eu comprei por 2 reais e ele aceitou”, a minha mãe
 35

imediatamente interveio e disse "negativo, que história é essa? isso não é

justo, pega esse patinete e devolve agora” mas aí o pai do garoto quando
soube o que aconteceu falou “não não não, negativo digo eu, negocio é
negocio, ele foi besta, vai ficar sem patinete, pode levar o patinete pra ela”
vejam, são duas concepções de justiça, uma foi da minha mãe e outra foi do
pai da criança, certo? Enfim, a Justiça Convencional é isso, você tocou aquilo,
contornou, estava ciente, estava lúcido, então segue o baile, certo? Bom, o
professor Goffredo Telles Júnior vai falar da Justiça Distributiva, mas que ele
dá o nome de Justiça Legal, ou seja a pessoa recebe o que lhe é dado ou feito
pelo direito, você cumpriu a lei, então o direito vai lhe dar liberdade, você violou
a lei o direito vai lhe dá cadeia. Para o professor Goffredo Telles a Justiça
Distributiva seria a justiça legal, não teria nada a ver com um aparato do estado
de saúde e educação, não seria nada disso, seria o estado distribuindo
recompensas e punições, conforme o método de cada um. Obedeceu a lei?
Você é uma cidade livre. Violou a lei? Vai para a cadeia.
E por fim, é isso mesmo gente, encerramos. Alguma pergunta? Alguém
quer tirar alguma dúvida?

[DISCENTE]: A equidade ela seria uma adaptação da lei para a

realidade?

[DOCENTE]: Para um caso concreto de uma maneira de você não ter

uma aplicação injusta, certo? Veja, tem o exemplo que eu dei, mas você pode
mencionar para vários outros, ta? Nem sempre a equidade é fácil de ser
aplicada mas vamos lá, um exemplo: a Legislação Ambiental, proíbe uma série
de condutas, mas o que acontece quando temos uma situação de um pescador
que está pescado durante o defeso? Em tese haveria um benefício ali para ele
receber, mas benefício está sendo pago por acaso, perceba que aí é uma
situação que se você for aplicar a letra fria, pura e simples da lei, isso poderá
ser muito justo. Deixa eu pegar outro exemplo, a equidade várias vezes fica
prevista na lei, vocês sabiam que o juiz pode deixar de aplicar a pena mesmo
em um crime de homicídio em uma situação em que o crime gerou várias
consequências para o criminoso, vamos dar um exemplo, uma atriz da Globo
há muitos anos atrás, ela foi sair do carro, ela não prestou atenção em uma
 36

coisa que se deve tomar cuidado, se você tem criança ou animais você tem
que olhar ao redor do carro todo, ela entrou e não prestou atenção, deu ré e o
carro atingiu a criança na cabeça que morreu instantaneamente, em tese um
homicídio culposo, um homicídio sem intenção, porém com negligência, houve
uma negligência ali e o homicídio culposo pode ser punido sim, ele tem
previsão de ser punido porque as pessoas não podem ser irresponsáveis em
tirar a vida dos outros mas nessa situação, o juiz entendeu por não aplicar a
pena, por não mandar essa pessoa para a cadeia, porque ele disse “A vida já
puniu essa pessoa, qualquer outra coisa que eu faça não vai acrescentar em
nada certo?” e ele disse "Vá embora, você está livre, viva em liberdade com
sua dor” isso é uma situação de uso da equidade, você pega a lei e você aplica
mas tenta olhar a circunstância de maneira a que num caso concreto você
possa fazer justiça, fazer justiça sem causar danos a terceiros e nesse caso o
grande dano poderia ser causado além da vítima lógico, a própria mãe. Na
Justiça Legal e Distributiva da mesma maneira, embora em distributiva, muitas
vezes outras pessoas podem utilizar dessa distributiva em outros significados
sem problemas, eu estou dando aqui meu significado
Ah gente, desculpe, faltou uma coisinha, mas é uma besteira, a parte
sobre Direitos Humanos, é o capítulo anterior do Goffredo Telles, é o capítulo
35. Senhores, quando falamos em Direitos Humanos, estamos falando de
direitos que são fundamentais, direitos que muitas vezes significa o mínimo
ético, certo? o direito de ter a liberdade, por exemplo, o direito à vida, esses
são os direitos humanos fundamentais e vocês tem que ficar atentos, porque a
gente sabe que esses direitos humanos, mesmo com essas diversas variações
de ordenamentos jurídicos por questões de justiça eles devem estar presentes,
é por isso que muitas vezes existem críticas ou condenações internacionais a
países que violam os direitos humanos, notem bem a condenação
internacional, não será meramente por um país ter uma lei mais rígida ou uma
lei mais diferentes, não, é quando as leis violam os direitos humanos
fundamentais, certo? Mas aí tem aquele ponto e a soberania? Lembram que
nós falamos que a soberania é um componente do estado e que o estado diz”
aqui nesse território ninguém manda mais que eu” como fica então? Como é
que a comunidade internacional pode condenar o país que viola os direitos
humanos e esse país responde que está exercendo sua soberania? senhores o
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entendimento é que os direitos humanos eles são uma limitação da soberania

pelo menos no sentido deontológico de no ponto de vista do dever, o ideal é
que a soberania não sirva de pretexto para desrespeitar direitos humanos, o
ideal é que a soberania não seja utilizada para violar esses direitos, por isso
que existem sanções internacionais, ainda que destaquem muito da maneira
que são aplicadas mas isso nao vem ao caso mas as sanções internacionais
por conta da violação do direitos humanos ocorrem em razão disso tá? Ou
seja, é uma maneira da Comunidade Internacional dizer para aquele país “olha,
o fato de você ser uma nação soberana autônoma, não lhe dá o direito de
violar certos direitos humanos" Bem, professor goffredo fala aí das liberdades
democráticas como consequência dos direitos humanos e nessas liberdades
democráticas sempre tem a discussão sobre até que ponto o estado pode
intervir, o estado sempre vai intervir de alguma maneira, mas até que ponto é
cabível a intervenção? Nós vamos ver que ao longo da lei seca vai se formar
um imenso debate sobre se é legítimo de uma democracia, o estado intervir na
liberdade individual de consumir álcool, se é legítimo ou não, se isso viola
certos direitos fundamentais das pessoas, toda uma discussão vai se formar
em torno disso em um debate sobre a lei seca nos EUA e depois vai gerar um
debate sobre as drogas, tá certo?
Bom gente, aqui a respeito de direitos humanos, professor goffredo
telles da uma série de direitos, a igualdade perante a lei, que ninguém será
obrigado a fazer alguma coisa senão dentro de lei, ninguém será preso sem
que seja por ordem escrita ou flagrante e delito, a liberdade de consciência, a
liberdade religiosa, a liberdade da sua casa ser seu asilo inviolável, só se pode
entrar em uma casa com ordem judicial ou então para prestar socorro, a
liberdade de associação dos seus direitos, nos associar, o direito de não sofrer
tortura também é um direito humano fundamental, o direito humano de
propriedade, da sua propriedade, aquilo que você conquista com seu trabalho
permanecer com você, embora nós saibamos onde o estado pode intervir
nessa propriedade ou mesmo desapropriar, certo? Para o bem da coletividade.
Você é dono de uma casa que vai passar uma rua ali, o estado diz “pegue seu
dinheiro, arrume suas coisas e vá embora pois vai passar um viaduto, vai
passar uma rua aqui”
Bom, gente, agora é isso, encerrando mesmo. Alguma pergunta?
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[DISCENTE]: A Justiça Geral pode ser a Justiça Legal? Eu li algum

autor falando sobre isso

[DOCENTE]: Não, abrange a justiça legal, é porque a justiça geral

implica em uma justiça em que siga a lei, mas que muitas vezes seja não só a
lei, ok? Quando nós falamos da Justiça Geral, nós estamos falando de uma
sociedade como um todo poder ser considerada ou não justa, isso vai além da
lei, então muitos podem olhar e dizer “ah, uma pessoa está ali em uma
situação difícil, ela não foi agredida, ela não foi atacada, ela não foi roubada”,
mas muitos podem fazer o questionamento, “mas seria justo aquela pessoa
continuar naquela situação difícil?" claro que esse questionamento que também
pode levar a vários outros, certo? Será possível corrigir todas as injustiças ou
de alguma maneira a nossa sociedade sempre terá que conviver com o mínimo
de injustiça porque se é da natureza humana a imperfeição nós não poderemos
ter a justiça perfeita, seria uma incoerência. Gente quem quiser se
aprofundar na Teoria da Justiça, na bibliografia complementar, o professor
André Franco, é quem faz essas obras todas, detalha mais a ideia de justiça tá
bem?
Ele não está na nossa bibliografia oficial, está na nossa biografia
complementar.
Tudo certo então?

[DISCENTE]: Obrigada professor!

(Dúvidas referentes a transcrição, aula encerrada)

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