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Processo Civil IV
Professor Eduardo de Mello e Souza
Caderno Coletivo Direito Noturno 2016.2
Como acidente de avião – nunca acontece por uma única causa. A crise do
judiciário tem esse mesmo aspecto – uma conjunção de fatores. (23min).
Todos os fatores se somam para formar essa crise.
Mello: “a crise do judiciário nasce na crise do ensino jurídico. O direito é
extremamente mal ensinado.” (24min).
Nós (Brasil) temos mais faculdades de direito do que o resto do mundo
somado. Há faculdade de direito no Rio de Janeiro que é dentro de um
estacionamento. “Isso não tem sentido.” Há um ano e meio que não houve mais
autorização do MEC para abertura de curso jurídico. (25 min).
Às vezes vocês acham que um professor dá uma aula boa. Mas se o
professor perguntar a vocês sobre aquele conteúdo ensinado, não vão recordar de
nada.
De modo geral, ensina-se processo civil pela ordem dos artigos. Ou vais
decorar, ou vais esquecer. Esta forma de ensino acontece em quase todas as
matérias dogmáticas, com raras e louváveis exceções.
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É comum chegar na 7ª, 8ª fase com uma p* de uma crise vocacional. Vocês
se sentem 80% advogados? Porque a UFSC vive, como as outras faculdades do
país, uma crise de ensino, de método. Pois é dada duas opções para os alunos:
decorar ou esquecer. (29 min)
Olhar pelo Código de Processo implica em você não enxergar processos.
Porque 90% das normas que a gente vê no CPC não são de processo, mas de
procedimento. (30 min15s)
O CPC fala de procedimento, em sua maioria. Ele fala pouco de processo
em si.
Os italianos são honestos neste sentido, pois falam em codice di procedura
(procedimento) civile; o francês, em Code de procédure (procedimento) Civile; os
alemães, em Zivilprozessordnung (ZPO)1.
Os códigos declaram receitas de bolo. Agora, onde está a teoria da ação?
Em que artigo encontramos quais são as ações?
Quantos efeitos tem uma apelação? São cinco efeitos. Mas isso não está
escrito no código.
Qual a diferença entre início de prova, prova, indício de prova?
Nada disso está escrito no CPC. Chegamos na 8ª fase sem compreender
isso.
Ao ler artigo por artigo estamos aprendendo procedimento.
Na China processo civil não é ensinado. Na Itália, nosso berço teórico,
processo civil todo é ensinado em um ano. Aqui, quantos semestre gastamos
aprendendo qualquer processo? Teoria do processo, processo civil I, II, III e IV,
processo administrativo I e II, processo constitucional, processo do trabalho I e II,
processo penal I e II. Quarenta por cento do teu ensino é processo – isso é uma
loucura!
Essa visão praxista do processo traz consequências: os alunos não
conseguem visualizar as teorias processuais.
Ex. “Samara, bateram no teu carro. Qual a ação que vais mover? A Samara
respondeu: ação indenizatória.” “Isis, procuram-te no escritório modelo. O cara deve
no banco. O salário dele cai e é descontado um empréstimo que ele fez, e está
desproporcional. Que ação tu moves? Resposta Isis: uma ação para rever as
cláusulas contratuais.” (54min)
Eduardo Mello: o que eu quero dizer é que vocês não visualizam o sistema.
A Samara vê o direito material (ação indenizatória), a Isis adota um olhar mais da
práxis, ela moveria uma “ação ordinária.” Esse é o grande problema. Vocês não
enxergam a ação declaratória, a constitutiva, a condenatória, a mandamental e a
executiva lato sensu.
Não é incomum o Mello ouvir: adorei tuas aulas, mas não vou fazer em
processos civil a prova da OAB, porque pode cair “qualquer coisa”. Mello: são só
cinco ações, que resolvem todos os problemas! O problema é que ninguém enxerga
a relação processual (56min).
Exemplo. “Código Civil de 1916. Art. 75. A todo direito corresponde uma
ação que a assegura”. Pela tradição romana, para cada direito, uma ação. “Quero
1
O google tradutor traduziu “Zivilprozessordnung” como Processo civil. :P
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canetiar, ação canetória, que bolsear, ação bolseatória.” Vemos mera receita de
bolo, bilateral, e eu dou a ela o nome que eu quiser dentro do direito material que eu
vou pleitear.
Esse sistema (nomear ação de acordo com o direito material) deu certo
enquanto 99% da população era analfabeta; enquanto 99% da população não
recorria ao judiciário. (1h04min)
Charles Dickens escreveu um romance chamado A Casa Soturna. No final
do livro, fecha-se com a seguinte frase: “nunca recorra ao judiciário.” Porque ele é
lento e não resolve teus problemas. ;)
1.3 Processo não se confunde com procedimento nem com o direito material
Aula passada o Mello finalizou a aula com a seguinte frase “O processo civil
é uma relação autônoma do direito material”
Por que eu fiz essa pergunta? Porque na realidade talvez vocês não
tivessem se atentado sobre isso.
Rapidamente para quem não veio ontem e deve estar boiando. Ontem nós
conversamos rapidamente, sobre a base do processo civil que é a própria crise no
judiciário.
Na realidade o processo civil surgiu historicamente para debelar crises no
judiciário. Uma crise do século dezenove, que era outro tipo de crise, não era uma
crise por excesso de demanda, era uma crise por excesso de procedimentos. Uma
classe média nascendo através da revolução industrial, e um número de demandas
crescendo e o número de demandas esbarrou não no número de demandas em si,
não na questão estrutural em si, mas esbarrou no número de procedimentos.
Então o que acontecia? A gente tem uma crise do judiciário agora da
segunda metade do século vinte pra cá, que é uma crise mais sistêmica. É uma
crise que vocês escutam falar em jornal. (interrupção) Então o que acontece, temos
uma premissa de acesso ao judiciário que na realidade acaba sendo perversa,
porque inviabilizou o judiciário. O judiciário criou o judiciário de pequenas causas,
criou judiciário de grandes causas, criou vara do direito bancário, vara do quinto dos
infernos. Criou para receber mais, e mais, e mais demandas até ser indenizável.
E ai, eu perguntei para vocês o que vocês achavam da crise no judiciário. E
vocês me responderam o que? Um monte de bobagem. Ninguém atacou, um disse
que tinha que discriminar maconha. (interrupção).
O que acontece? Uns dizem que é excesso de recurso, outros dizem que é
excesso de processo, uns dizem que é uma permissibilidade do Estado no principio
constitucional do acesso à justiça.
A Constituição gerou muitos direitos, mas, as pessoas não enxergam
obrigações reflexas desses direitos, então o que acontece é que você tem sempre
uma retro alimentação. Quanto mais asfalto você cria, quanto mais você duplica
estrada e rua, mais carros você tem na rua. Quanto mais acesso você gera a justiça,
mais acesso você tem. Você não pode reclamar.
Ai a gente viu que a crise do Judiciário é multifatorial, e uma coisa nós temos
que concordar na origem dessa crise, uma crise de ensino jurídico. Acho que foi ai
que comecei a aula propriamente dita. Existe um enorme pacto de mediocridade,
onde vocês são doutrinados a estudar leis, mais do que estudar leis, são
doutrinados a ler artigo por artigo, como se a lei fosse um plano de ensino. Lei não
doutrina ninguém, lei não ensina ninguém, a lei ou vocês decorram ou vocês
esquecem. É uma burrice! (Falou do vídeo no youtube dele que tem muita
repercussão sobre a parte geral do processo civil, e fez uma crítica sobre o ensino
das outras instituições)
É necessário saber quantos livros tem o processo civil, porque é como os
cômodos da nossa casa, é necessário entender as repartições do código de
processo civil. Quando eu pergunto quantos livros tem no processo civil, é porque
eu quero que vocês entendam o que é sistema. Já pensou se eu pergunto para
vocês aonde eu acho litisconsórcio? Você tem que compartimentalizar o seu ensino,
e para compartimentalizar o seu ensino você tem que entender o sistema, sendo
assim você não pode estudar artigo por artigo, porque se você estudar artigo por
artigo o teu ensino vira uma merda, você decorra, baixa na prova e esquece!
Semestre seguinte, decorra de novo, baixa na prova e esquece. E nem os
semestres da faculdade se comunicam um com o outro. Você nem lembra o que
estudou semestre passado. A crise nasce aqui. Existem promotores, juízes,
advogados saindo só com a letra da lei. Existe uma lógica no sistema, e o mais
incrível é por que vocês não enxergam esse sistema? Primeiro, porque o código que
vocês estudam artigo por artigo não é um código de processo, é um código de
procedimentos. O código está se preocupando com a higidez, com os prazos. Está
lá escrito, mandado tem que ser assinado, com quarenta e seis carimbos e tem que
ter uma certidão assim “certifico e o quinto dos infernos”, entendeu?
O código não é de processo. O processo está escondido por traz dede
vários dispositivos, mas, eles não são implícitos, se você ler só pelo artigo você não
entende.
Toda a teoria da ação tá por traz disso é um inciso (I) perdido em um artigo.
Toda a teoria da ação, que é o sol do sistema solar esta por traz deste e apenas
deste dispositivo. São oito volumes do Pontes de Miranda por traz de um único
dispositivo. Passou desse artigo não se fala mais de teoria da ação. E se você ler
esse artigo você não entende o artigo, você decorra alguma coisa, uma coisa útil
para prova, e esquece, e assim vai. O principio inquisitivo, cooperação, e assim por
diante vocês simplesmente não tem o fio da meada, e ai vocês simplesmente
esquecem. E aí eu nós temos uma pergunta a ser feita, por que vocês não
conseguem enxergar o processo.
Ontem eu fiz essa pergunta para a Samara, bateram no seu carro qual é a
ação? O sinal estava fechado, e continuou fechado após a batida, qual ação ela
moveu? Ação indenizatória.
Contrato bancário? Ação revisional.
O que a Samara e Isis pensaram? Direito material. O direito de rever um
contrato está no código civil, então o que acontece? Vocês enxergam direito
material, vocês leem o procedimento inicial, contestação, réplica, treplica, sabem
tudo de prazo de certidão, sabem tudo de mandado, mas não enxergam o processo.
E ai eu perguntei para vocês, por que, que é assim? Por que vocês adaptam tão
facilmente a isso? Por que até o advento do NCPC existia uma ação genérica. Qual
o nome da ação? Ordinária, né? Uma espécie de equivoco genético.
O Min. José Serra fez uma pesquisa se ele podia concorrer ou não com o
Lula em 2002, e uma das coisas que ele perguntou foi do genérico, que teve 96% de
aprovação, acontece que ele não viu o asterisco, dos 96% da aprovação do
genérico, 89% aprovavam o genérico porque até que enfim, criaram um único
remédio para todas as doenças. Então você tem caspa, frieira, toma um genérico e
você tem uma reposição molecular e você fica novo. A segunda conclusão desse
asterisco é que o único cigarro que matava era o Marlboro, não sei se vocês
lembram, mas em 2002 o caubói do Marlboro morreu. O caubói morreu de câncer no
pulmão.
Vocês ousam e vinculam o direito material, ação anulatória, ação
indenizatória, ação de perdas e danos e ai o que fica? Ação de perdas e danos
oriundos de acidente automobilístico terrestre. Vocês adoram botar um nome, e no
escritório modelo vocês ainda aprendem a serem cafonas, vocês colocam um
parágrafo e inventa uma letra times gothic alguma coisa, e colocam Ação ordinária
do quinto dos infernos. Vocês não se preocupam em serem ignorantes, vocês se
preocupam em serem ignorantes e cafonas ao mesmo tempo.
(Critica Deus Themis sexy)
(Camila x Mello):
Quantas pessoas julgam em segundo grau?
- Três
(Vitória x Mello)
Quais seriam eles?
- Relatório, fundamentação e dispositivo.
Ela errou, porque ela não entendeu o ato procedimental. A sentença como
ato procedimental tem três elementos essenciais, o relatório, o fundamento e o
dispositivo. Ok? Mas uma sentença sobre o ponto de vista processual ela terá tantos
capítulos quantos os pedidos a serem enfrentados. Entendeu?
Tudo que vocês estudaram ate hoje, tem esse verso e esse reverso.
Agora por traz desse dispositivo tem a capitulação, está escrito ali? Não.
Nós vimos teoria da ação, teoria da jurisdição, dois dos elementos mais importantes,
sol e júpiter do sistema solar e vocês lendo artigo por artigo, passam batido, e
acham que capitulo é isso, e o que acontece?
(Camila x Mello)
Quantas pessoas julgam em segundo grau?
- Três
Quais são elas?
- Relator, Revisor, e o Vogal.
Gilbert, três pedidos para a condenação, ganhei? Viu como você estava
formulando errado a sua inicial.
especiais, e aqueles que ele não conseguir engolfar a solução para eles é tirar do
código e deixar ele para a legislação extravagante ou extrajudicializar eles.
O procedimento comum se aplica a todas as causas de pedir. Rapidamente,
o que é causa de pedir. Causa de pedir é o ato ou fato eu gera o direito processual,
que gera o facultas exigendi. A causa de pedir tem como um dos seus elementos a
pretensão resistida.
Com o CPC 73, tinha outra modalidade que era o processo cautelar. Com o
NCPC o Processo cautelar, deixou de ser processo, e passou a ser um subsistema
de tutela vinculado ao processo de conhecimento. Agora o acessório segue o
principal, tem uma dose de autonomia (que vamos ver), mas, não tem mais aquela
autonomia que nunca vingou.
Apenas para vocês entenderam, começa no procedimento e termina na
Execução. Entretanto, nem sempre foi assim. Até o período pré-clássico romano,
todas as ações eram executivas, não existia cognição.
2001 Uma Odisseia no espaço – filme - Na primeira fase do filme os
hominídeos brigam com outros por causa de água. Acontece que, eles apanham
muito do outro grupo, e um monólito passa uma ideia para um desses hominídeos.
No dia seguinte a caminho do velho da água, passa por uma ossada de uma
preguiça e acha engraçado o fêmur dele, e não sei por que bate com o fêmur no
crânio da preguiça e quebra e acha aquilo engraçado, ele não sabe por que, mas a
informação foi dada pelo monólito. Na hora que o chefe da tribo se aproxima, ele
desfere um único golpe e liquida ele. Naquela euforia da vitória ele arremessa o
osso para cima que começa a girar e se transforma em uma plataforma espacial e o
filme começa.
O que eu estou querendo dizer com isso, o que isso tem a ver com o
processo? O que é de conhecimento desde sempre foi a Execução, as primeiras
legislações organizações foram delimitadas a regulamentar a execução, não havia o
conceito de cognição, esse foi um conceito muito moderno e civilizatório, vinculado a
inerentemente a religião por incrível que pareça.
O processo de execução foi o primeiro. O que faz um título ser executivo? O
devedor, não precisa de cognição. O que faz um título ser executivo é o reconhecido
de uma dívida pelo próprio devedor, não tem necessidade de cognição.
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Estado de perfeita saúde; salubridade. Fonte: <http://www.priberam.pt/dlpo/higidez>.
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(in) (satisf)
Ação
Processo
(método)
Pode ser de
conhecimento, ou de
execução.
Procedimento
(meio físico)
Procedimentos Especiais
eram resolvidos sem o Estado. Exemplo do irmão mais velho e do mais novo: saem
os pais, o irmão mais velho exerce força sobre o mais novo.
No Direito Romano, o pretor romano analisava a formalidade e verificava se
esse título estava ok. Então, autorizava o credor a executar pessoalmente o devedor
(em Roma a execução era pessoal, não patrimonial).
As primeiras regulações jurídicas surgiram voltadas para o procedimento da
execução.
Por exemplo, no “Mercador de Veneza”, de Shakespeare, o avarento
Shylock queria a aplicação da lei antiga: 6 libras de carne do devedor.
Execução não tem cognição. O que faz um título ser executivo,
historicamente falando? Pois quem assina o título já é o devedor.
Havia algumas situações previstas na lei romana que poderia haver certa
cognição quando havia dúvida quanto ao polo passivo. Se fores arrancar o braço de
alguém, que seja do devedor certo. Neste caso, o pretor romano abria uma exceptio.
Por isso, até hoje, uma exceção é uma defesa no nosso CPC.
Assim, o professor terminou a aula passada demonstrando a influência
romana dentro do processo de execução. Nós temos ecos do direito romano até
hoje na execução. Qual o primeiro ato de uma execução? O que o credor pede ao
juiz? Penhora. O que é penhora, senão a execução sem defesa?
Penhora é indisponibilidade. É constitucional? Dentro do Brasil, tem um CPC
que prevê numa execução ou cumprimento de sentença bens indisponibilizados
antes do devido processo legal. Essa norma é inconstitucional? (53min)
Figura 1
Se eu lembrar que estas ações podem ser combinadas: como faço isso?
Através de pedidos: (não tenho certeza sobre essa distribuição entre os tipos de
pedidos).
- Cumulados [simples (A + B) ou sucessivo (se A, então B)];
- Alternativos (A ou B);
- Subsidiários (se não A, então B);
Chega uma mulher no EMAJ com um menino no colo. O pai não quer
reconhecer a criança. Ela mora com o pai da criança há uns três anos. Ela não
aguenta mais o pai, e quer comer, e que a criança também coma.
Relação da mulher com o mentecapto. Quais os pedidos dela? 1. Declarar
que existe a união estável; 2. Cumulado sucessivamente com a desconstituição a
união estável; 3. Cumulado sucessivamente com alimentos e 4. Com partilha.
A criança: 1. Declaratória da paternidade; 2. Cumulada sucessivamente com
alimentos.
execução e expliquei que execução sempre foi e sempre será força. Provavelmente
contei histórias do Direito Romano, da origem das coisas.... Entramos, então, no
conceito de ação ou insatisfação que é a finalidade desse sistema. Eu estava
explicando a tridimensionalidade da teoria do Von Bullow, como ele chegou à
conclusão de que era uma relação jurídica. Então, ele estabeleceu uma práxis
própria, uma práxis procedimento, um método próprio – os processos. Até o ano
passado havia uma terceira modalidade processual única no mundo que é no Brasil
que é o processo cautelar o qual deixou de existir enquanto processo ok? E agora
chegamos nas ações...
Assim como os outros dois elementos, as outras duas dimensões, ele
concebeu observando a práxis dos tribunais da época criou o procedimento comum
pra se contrapor ao procedimento especial, classificou, digamos assim, os
processos cognitivos e executivos, onde havia força e onde havia instrução, ok? Isso
para estabelecer dois métodos também uniformes. Lembre-se do conceito alemão
de sistematizar as coisas... E ele procurou ver o que havia em comum com as
ações. Ele constatou algo que vocês também constatam... A declaratividade está
presente em tudo. A declaratividade, inclusive, é tão óbvia que ela também é
dúplice. Como também são dúplices os procedimentos. Eu expliquei para vocês
ontem que uma ação possessória, que é um procedimento especial, com a simples
contestação já implica numa ação dúplice. Coisa que não acontece na relação
processual civil. Alguém ontem disse que tinha que haver reconvenção, lembram?
Então, no processo, a simples contestação não quer dizer que você vai ganhar
alguma coisa. O máximo que acontecerá é tudo ficar como está. Por isso, passivo e
ativo. Alguém quer mudar o status quo e alguém quer manter o status quo. O polo
passivo para construir algo para si tem que deixar de ser passivo e formular um
pedido expresso reconvencional. Já nos procedimentos especiais, como eles são
vinculados ao direito material há o sinalagma. Eles não formam o triângulo, eles
formam uma flecha com dois lados. Por exemplo, se eu quero essa Coca, e você diz
que ela sua, a sentença dará ela ou para você ou para mim. Ainda que originalmente
ela estivesse com você. Então, nos procedimentos especiais, pela vinculação ao
direito material, numa época pré Von Bullow, para eles existe o sinalagma. Aí vocês
podem usar a ideia de que o acessório segue o principal, o raciocínio da
correspecção de obrigações entre si. Na relação processual não se faz isso. O fato
de você contestar significa apenas que você não quer mudar uma situação. A
sentença de improcedência é uma sentença de status quo. Às vezes essa sentença
nem coisa julgada faz...
Ele deu o exemplo de alguém ser advogado da Phipasa e outra pessoa ser
advogada da fábrica da Fiat. Por algum motivo, alguém quer a bandeira da fiat em
Floripa e quer tirar a bandeira do outro. A Fiat mandará uma notificação para a
pessoa com o contrato original falando que ela quer romper o contrato. Desse modo,
a partir de 30 de agosto essa pessoa não receberá mais carro da fiat. Aí essa
pessoa exige do advogado da fábrica o fundo de comércio. Aí o advogado resolve
manter essa pessoa até conseguir fazer uma transição mais negociável. O que
ocorreu nesse caso? A pessoa foi notificada, constituída em mora, o prazo começou
a correr, mas, a partir do dia 30 a atitude entre as partes continua a mesma diante
do contrato. Ela continuou recebendo os carros da Fiat..., mas a outra pessoa que
queria a bandeira volta ao advogado da fábrica.
Então, o advogado resolve entregar isso para o Judiciário. Ele pega a
notificação, o contrato prorrogado por prazo indeterminado e vou mover uma
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caso típico de ação mandamental. Todas as medidas que recaem diretamente sobre
o devedor são executivas lato sensu. Quando tiro o devedor da minha alça de mira e
faço valer o poder do juiz temos ação mandamental.
Art. 19 do CPC único que trata da teoria da ação, tratando de uma única
ação e depois o CPC não trata mais dessa ação.
Ordem logica das ações: declaratória (declara a existência ou inexistência
de uma relação jurídica), constitutiva (possui eficácia declaratória, mas que difere
por demonstrar o alcance da relação jurídica)
Isso não é existência ou inexistência, e sim modo de ser. Explica o art. 19. É
possível propor uma ação que eu chame de declaratória visando melhor definir o
que está disposto em contrato (relação jurídica) – anteriormente se utilizava de ação
constitutiva para tal medida.
STJ com essa sumula sacrifica um conceito para que se possam aceitar
mais ações - dentro da declaratividade, por ser a origem da ação constitutiva, temos
sim parcela de constitutividade.
Ação constitutiva é tida, assim, como uma ação “especial”, no sentido de que
“retorna” para sua origem (ação declaratória), não mantendo a mesma paridade de
classificação com as demais ações (é mais simples).
Ação declaratória e constitutiva não tem caráter condenatório – são
meramente enunciativas. Ex.: declaram paternidade.
A declaratividade não precisa de um livro II, de uma execução ou
cumprimento de sentença – a sentença vai para registro civil já determinando a
introdução do pai na certidão do bastardo. O mesmo ocorre quando declaro o modo
de ser de uma relação jurídica (ação constitutiva) - aqui eu faço uma hermenêutica
sobre a clausula, restringindo ou avançando no poder do que esta escrito na
clausula.
Sujeito é representante comercial, a que fazenda se vincula? Municipal pois
não circula mercadorias, apenas presta serviço (vincula apenas ao município). Não
tem inscrição estadual, e sim apenas municipal. Ocorre que está cheio de amostra
grátis, entra fiscal do estado e afirma que esta vendendo sem nota de circulação. A
ação que se deve ajuizar contra o estado é ação declaratória da inexistência da
relação jurídica em face do Estado. Completamente diferente seria o fiscal municipal
afirmar que está sonegando prestação de serviço – verifica que possui uma tirada de
material diversa à contida na inscrição municipal, autuando o prestador de serviço
por caixa 2. Nesse caso especifico, se o fiscal não assina a certidão de divida ativa,
a ação contra o município seria ação anulatória tendo em vista a falta de
pressuposto formal (titulo é nulo – modo de ser constitutivo negativo). Esse ato do
fisco pode ser realizado novamente, agora com a assinatura do fiscal.
Quando você declara uma intempestividade numa relação (problema
estritamente processual), temos nessa decisão natureza declaratória - independente
da ação que tenha sido ajuizada.
Uma ação constitutiva tem efeitos ex nunc a declaratória terá sempre efeitos
ex tunc – assim, essas ações tem que se manter de formas distintas. Quando regulo
uma relação, eu a regulo desse momento em diante. Quando declara a existência,
ela sempre existiu.
Constitutiva não pode ter efeito ex tunc – não há como afirmar que uma
relação jurídica é de uma certa forma antes de eu a interpretar. No máximo
retroagira a partir da citação.
Como a declaratória é de existência ou inexistência de relação jurídica tenho
que determinar se há ou não essa relação – em ambas as situações retroagirá.
Sumula 269 e 271 do STF –
Classificação ternária das ações: era uma solução, mas na primeira situação
em que houve acesso ao judiciário (redemocratização do Brasil e CF 88), tivemos
uma falência do processo civil que veio a se mostrar pouco usual.
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Efic. 4
Declaratória
Efic. 8
Constitutiva
Efic. 1
Condenatória
Efic. 2
Mandamental
Efic. Exec.
Lato Senso
Somatório
(sempre dará
15)
SM= PE + AA
As ações não podem ser olhadas com “cores sólidas”. Elas tem nuances,
tons, misturas entre si. Pontes de Miranda adentrou na teoria das técnicas de tutela
através desta análise “microscópica” da ação.
Do Tratado das Ações, Tomo I, de Pontes:
SÚMULA 269
O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.
SÚMULA 271
Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em
relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados
administrativamente ou pela via judicial própria.
o
CPC de 1973, Art. 273, § 7 Se o autor, a título de antecipação de tutela,
requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes
os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental
do processo ajuizado.
Ex. Ação rescisória. O que é uma ação rescisória? É uma ação constitutiva
negativa. Ela é autoexecutiva? Não. Ela é condenatória? Não. Ela desconstitui coisa
julgada material sobre uma sentença julgada de mérito. Estas ajuizando a ação
rescisória e o cara está correndo a execução contra você. Qual a tutela de urgência
que eu devo pedir?
A ação rescisória está na “nebulosa.” No meio, é tudo ‘fifty, fifty.” A
suspensão da execução será antecipação do efeito da tutela rescisória ou é a
cautelar que vai garantir o fim útil da tutela rescisória? Resposta: “TANTO FAZ,
PORRA!” Por que eu estou onde no universo? Na nebulosa.
Se a ação for declaratória ou constitutiva, TANTO FAZ a técnica de tutela
que você for usar.
Ex. Quero “ação ordinária de reconhecimento de paternidade”, como vocês
aprendem na “espelunca” do EMAJ. Essa ação é declaratória. Qual a tutela que eu
vou pedir? “TANTO FAZ PORRA”.
Porque esta ação está na NEBULOSA!
Se a tua medida é antecipatória, qual é a tua ação?
Se eu peço adjudicação compulsória. Leandra pagou apartamento. Quando
termina de pagar, ela vai até a construtora para que eles deem baixa da hipoteca,
que está averbada na matrícula do imóvel, e escritura para mim para que eu averbe
no meu nome. Mas a construtora está quebrada. Qual a ação que a Leandra vai
mover em face da construtora? A obrigação de fazer se realiza através da ação
executiva lato sensu Juiz impõe astreintes. Esta ação é terrestre, não é romulando.
A astreinte é antecipatória. Estou antecipando os efeitos da tutela. Eu estou de
restringindo antecipadamente.
A construtora não cumpre. O que o juiz manda fazer? Converte a tua ação
em mandamental. E na sentença de mérito manda baixar a hipoteca e averbar no
nome da Leandra.
Não tem sentido eu pedir cautelar numa ação executiva lato sensu. Todas as
tutelas que orbitam neste tipo de ação serão antecipatórias.
Ex. pai do Mello foi atropelado por ônibus das Reunidas. Ele é arrimo de
família. Vou pedir dano moral: só consigo pedir tutela cautelar. Mas vou pedir
alimentos também: para alimentos cabe antecipatória.
Quais são os pedidos que a família vai fazer? 1. Alimentos; 2. Dano Moral; 3.
Dano material (bicicleta, dinheiro do enterro, etc). Tenho três pedidos. Quais me
trazem tutela antecipatória, quais cautelar?
1. Alimentos -> Antecipatória.
2. Dano moral -> Cautelar.
3. Dano material -> Antecipatória (quero deixar pago o enterro, por
exemplo).
Retrocedendo. Em 2002 veio a “Reforma da reforma’, do Candido. Ele só
consegue demonstrar suas afirmações nas ações declaratórias e constitutivas: em
que tanto faz o tipo de tutela que eu peço, porque elas nunca executam!
Ex2. O sócio desconfia que seu que o outro sócio, que é administrador, está
desviando dinheiro da empresa. O que fazer? Quais são os pedidos?
Com os textos passados até agora, o professor tentou nos familiarizar com a
escolástica: ver as linhas de pensamento entre os doutrinadores.
Professor disse para lermos o texto “A Reforma da Reforma”, do Candido,
para entender as contradições (texto 4).
Neste primeiro mês de aula temos que ter feito:
A desconstrução, e entender que o processo é uma relação jurídica
autônoma;
Professor fez com que tirássemos o procedimento da cabeça;
Passou uma premissa histórica – de onde vieram as duas correntes
que tutelam as tutelas provisórias – Liebman e Buzaid (corrente
italiana) vs. Ovídio Batista, orientado por Pontes de Miranda (corrente
alemã).
A antecipação de tutela é execução. Para Lamy, a cautelar também é
uma forma de execução. Podemos até entender isso, mas temos que
nos defender.
Professor mostrou contradições geradas pelas premissas históricas
adotadas no Brasil. Falou da reforma de 1994 que trouxe uma loteria
jurisprudencial, e da reforma da reforma de 2002, que acabou
piorando o CPC de 73.
Na exposição de motivos do CPC de 1973, o professor Buzaid explica sobre
o Código que ele concebeu. No texto, ele se manifesta de modo contrário à reformas
nos códigos: pois estas criam um mosaico com as mais diferentes correntes,
causando contradição. [Buzaid foi Ministro da Justiça do Governo Médici, em plena
Ditadura. Professor disse que esta é uma mancha no currículo do Buzaid.]
Citação de entrada da exposição de motivos, do Chiovenda: “Convien
decidersi a una riforma fondamentale o rinunciare alla speranza di un serio
progresso” . O título que o Buzaid escolhe é “Revisão ou Código Novo?”
Segundo ele, Buzaid, a pior coisa que podemos fazer com o código é
reformar.
Mas a pouco e pouco nos convencemos de que era mais difícil corrigir o
Código velho que escrever um novo. A emenda ao Código atual requeria
um concerto de opiniões, precisamente nos pontos em que a fidelidade aos
princípios não tolera transigências. E quando a dissensão é insuperável, a
tendência é de resolvê-la mediante concessões, que não raro sacrificam a
verdade científica a meras razões de oportunidade. O grande mal das
reformas parciais é o de transformar o Código em mosaico, com coloridos
3
diversos que traduzem as mais variadas direções.”
3
Encontrei a exposição de motivos no seguinte link:
http://www.feradvogados.com.br/leis/codigo_de_processo_civil.pdf
Trabalho feito a muitas mãos dá nisso: há grande risco de sair algo sem
coesão. Os trabalhos em equipe na faculdade e no ensino médio sempre saem
assim.
O código de 1973 está sendo substituído por outro porque ele está perdendo
a sua coerência sistêmica. Transformaram o CPC num mutante, e ninguém mais se
entende com ele. (38min30s)
Como exemplo, há o art. 273, §6º, CPC de 1973, também feito na reforma
da reforma (na aula passada falamos do §7º, e do “duplo sentido vetorial” que não
deveria existir).
o
CPC de 73, art. 273, § 6 A tutela antecipada também poderá ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se
incontroverso.
Quinze dias a partir de que? De que os autos voltaram do STF, STJ ou TJ. Isto está
certo? Não. Está errado. A intenção do legislador era que fossem quinze dias a partir
do trânsito em julgado. A jurisprudência interpretou de modo diverso.
A execução não é espaço para contraditório e ampla defesa de modo
alargado. Execução é forçada. Em 1988 o José Carlos Barbosa Moreira avisou de
um problema do CRFB/1988: o conservadorismo dos juristas. Nós não gostamos de
leis novas, gostamos de leis que nós dominamos.
O que fazemos quando vem uma lei nova? Você interpreta a lei nova o mais
próximo possível da lei velha.
Por esses e outros motivos, a partir de 2002, o CPC de 1973 perdeu sua
congruência e as pessoas não estavam se entendendo: por razões escolásticas (sou
da escola A, você da B), por interpretação conservadora, etc.
Assim, as premissas do novo código são: (55min38s)
1) Não entrar em dividas escolásticas;
2) Simplificar a redação para evitar intepretação conservadora;
3) Ser o mais claro e objetivo possível.
1 Princípios;
2 O “sol do sistema” – Ação e Jurisdição (ex. competência, ação declaratória,
constitutiva, etc.);
3 Personagens – Sujeitos do processo (ex. litisconsórcio, interv. de terceiros, etc.);
4 Procedimento – Atos processuais (ex. NJ processual, carta precatória);
5 Tutela Antecipada – (que na versão final é chamada de Tutela Provisória) (ex.
antecipação de tutela, tutela de urgência, etc.);
6 Ordem lógica do processo – Formação, suspensão e extinção do processo (ex.
prejudicialidade externa).
PARTE GERAL
LIVRO I – Das Normas Processuais Civis (PRINCÍPIOS)
LIVRO II – Da Função Jurisdicional (AÇÃO E JURISDIÇÃO)
LIVRO III – Dos Sujeitos do Processo
LIVRO IV – Dos Atos Processuais
LIVRO V – Da Tutela Provisória
LIVRO VI – Da Formação, Da Suspensão e da Extinção do Processo
PARTE ESPECIAL
LIVRO I – Do Processo de Conhecimento e do Cumprimento de Sentença
LIVRO II – Do Processo de Execução
LIVRO III – Dos Processos nos Tribunais e dos Meios de Impugnação das Decisões Judiciais (RECURSOS)
LIVRO IV (Livro Complementar) – Disposições Finais e Transitórias
PARTE GERAL
LIVRO I – Das Normas Processuais Civis (PRINCÍPIOS)
LIVRO II – Da Função Jurisdicional (AÇÃO E JURISDIÇÃO)
LIVRO III – Dos Sujeitos do Processo
LIVRO IV – Dos Atos Processuais
LIVRO V – Da Tutela Provisória
LIVRO VI – Da Formação, Da Suspensão e da Extinção do Processo
PARTE ESPECIAL
LIVRO I – Do Processo de Conhecimento e do Cumprimento de Sentença
LIVRO II – Do Processo de Execução
LIVRO III – Dos Processos nos Tribunais e dos Meios de Impugnação das Decisões Judiciais (RECURSOS)
LIVRO IV (Livro Complementar) – Disposições Finais e Transitórias
Nas aulas anteriores foi explicado sobre a evolução das tutelas então
chamadas de urgência até o novo CPC, fazendo uma breve recapitulação sobre a
estrutura do novo CPC (nova forma de compartimentalização do CPC - mais
importante das inovações). Essa estruturação é muito importante (se desmistificada -
porque são poucos artigos, mas que enumeram o necessário).
Na aula passada foram dadas as características essenciais do Novo CPC:
Livro I (Princípios)
Se resume na infra constitucionalização de 3 princípios constitucionais: 1)
Duração Razoável do Processo; 2) Justificação da Publicidade; e; 3) Inafastabilidade
do Poder Judiciário em razão da Lesão ou ameaça de direito.
Foi falado também sobre o princípio da cooperação (vai cair na prova):
Princípio Novo, onde a cooperação para o juiz é obrigatória, para as partes sendo
optativa. Por trás da cooperação, está a prevalência da conciliação e a mediação
(que estão muito atrasadas na cultura brasileira).
Foi explicado a Teoria da Ação, o art. 19 (que fala das ações declaratória e
constitutiva).
Natureza jurídica é exatamente a hereditariedade, ou seja, de onde vêm?
Qual é a raiz?
Por que nós enxergamos declaratividade em tudo? Porque enxergamos
cargas de eficácia.
Revisão do conceito previsto no art. 17 do Novo CPC: Condições da Ação.
Interesse processual e legitimidade. (a possibilidade jurídica do pedido foi tirada do
Novo Código porque esta condição nada mais é do que um exemplo de interesse de
agir)
Interesse de agir: necessidade/utilidade de mobilizar o judiciário para
resolução de conflitos.
Sentença de Mérito = Provimento Efetivo (todo universo de ameaça) +
Acertamento da Ação (toda a questão da lesão)
Com a equação de Pontes, se corta o mito da non executio sine titulo ( onde
só pode haver um P.E se houver um A.A), admitindo não só tutelas antecipatórias
como as próprias ações mandamentais e executivas lato sensu (que são ações auto
executivas e já existiam no Sistema Brasileiro como procedimentos especiais).
As condições da Ação são um dos grandes problemas que o Processo Civil
enfrentou.
Obs. Extinção da ação será sempre com mérito: Aqui o professor aponta que
embora as condições da ação tivessem um sentido formal, nelas sempre esteve
contida uma grande dose de mérito.
Ex.
Observar que os arts. 181, 184 e 187 tem praticamente a mesma redação,
que trata da responsabilização civil e regressiva quando da conduta dolosa ou
fraude no exercício das funções da Defensoria Pública, da Advocacia Pública e do
Ministério Público.
(isto é muito importante porque trata, por exemplo, da responsabilidade por
“invenção” de prova do MP)
Exemplo do Desembargador que, após julgar 5 ações de Improbidade
Administrativa, saiu da Sessão mais cedo apenas para acompanhar a tocha olímpica
em sua cidade (supostamente ainda em horário de cumprimento de suas obrigações
- implicando inclusive em minoração da qualidade do Julgamento haja vista este ter
se realizado às pressas).
Artigo 47 (talvez maior erro) Buzaid induzia ao erro ao dizer que o unitário
era modalidade de litisconsórcio necessário, mas há também o facultativo. O que é o
unitário? É quando o juiz tiver que decidir de mesmo modo para todas as partes,
tanto no necessário quanto no facultativo. UNITÁRIO É QUALIDADE, NÃO É
ESPÉCIE.
CPC 73: art 47. Litisconsórcio necessário. (erro, porque se Buzaid permitisse
unitário e facultativo haveria na Ditadura transbordamento de coisa julgada para fluir
coisa subjetiva). Ex: mesmo não sindicalizado, em causas em que o sindicato
ganha, por força do litisconsórcio unitário, todos ganham.
Parte Geral
Céu e a terra: princípios. Livro I.
Luz e sol: teoria da ação e jurisdição. Livro II.
Adão e Eva: sujeitos do processo. Livro III.
Relaciona Adão e Eva: atos processuais. Livro IV.
Pra salvar Adão: tutela provisória. Livro V.
Forma, suspende, extingue. Formação, suspensão e extinção do processo.
Livro VI.
Artigo 139
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código,
incumbindo-lhe:
IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou
sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem
judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;
Esse artigo é teoria da Ação pura. Esse dispositivo (inciso IV) é o iceberg
que derrubou o Titanic. É extremamente perigoso, mas uma carta na
manga. Ex: penhora. O réu não tem bens a penhorar. O que faz? Tira o
passaporte, tira o cartão de crédito, tira os documentos, tira a CNH. Falhou
o bacenjud, o juiz pode fazer o que ele quiser dentro do processo.
Antes desse artigo, o juiz não poderia fazer isso, porque extinção de direito
não se faz por exegese.
Art 55.
Formação: hipoteca judiciária.
Suspensão: prejudicialidade externa. art 55 e art 313, inciso V.
Contestação é prejudicialidade interna.
Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for
comum o pedido ou a causa de pedir.
o
§ 2 Aplica-se o disposto no caput:
I - à execução de título extrajudicial e à ação de conhecimento relativa ao
mesmo ato jurídico;
II - às execuções fundadas no mesmo título executivo.
Art. 317. Antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá
conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício.
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em
fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de
Caderno Coletivo Direito Noturno 2016.2
41
Então isso aqui é absolutamente revolucionário, por quê? Porque o art. 927,
o art. 926 e mais, os institutos que residem aqui dentro estabeleceram o quê?
Primeiro, assunção de competência. O que é assunção de competência? Existem
causas que tem demandas sociais apesar de não serem repetitivas. Existem causas
que envolvem uma questão tributária importante, uma questão arquitetônica
importante, uma questão cultural importante, mas que não são objeto de 3 mil
recursos. São objeto de um recurso só. Então o que o tribunal faz? Ele afeta a maior
instância dele possível naquele tribunal e decide aquilo ali em única e última
instância. Em última instância dentro do tribunal - pois sempre caberá recurso para
os tribunais superiores - para vincular os juízes, esses recalcitrantes que continuam
decidindo contra as súmulas.
A mesma coisa acontece quando a causa é de demanda social, mas é
repetitiva. Para isso, além da assunção de competência existe o IRDR. O que
acontece? Cria-se esse incidente no tribunal, julga-se uma, duas, três, quatro
causas escolhidas dentro da abrangência e da pertinência de argumentos que
envolvam os argumentos de cada um dos recursos e também julga para avaliar,
para enquadrar no primeiro grau de jurisdição.
A isso se soma controle concentrado de constitucionalidade, súmula
vinculante, súmula persuasiva e assim por diante. O objetivo disso é estabelecer
uma forma de engessamento, de segurança jurídica, já que os Códigos de Processo
Civil oscilam entre o desenvolvimento da jurisprudência e o fim da loteria
jurisprudencial. O CPC de 73 preconizava a multitude de decisões a serem
uniformizadas apenas quando chegassem nos 11 iluminados do STF. Esse sistema
de multitude, de liberdade gera insegurança jurídica. Cai na primeira vara, você
ganha; cai na segunda, você perde. A mesma causa!
A coisa virou uma bagunça tão longe que agora a tendência do pêndulo foi
de enrijecer, de desbastar o trabalho do magistrado, isto é, tirar do magistrado as
causas repetitivas, as causas já sumuladas, causas de repercussão social, etc. Eles
estimam que só com IRDR ia ser 30% a menos de trabalho para o magistrado. Em
compensação, os magistrados passam a estabelecer melhor a prestação
jurisdicional. Isso é um commom law, está no CPC inglês de 2007 mais ou menos
com essas palavras que o Guilherme leu, de forma que isso é um passo contrário ao
eu estava acontecendo.
Agora voltem no tempo. Onde vai melhorar a qualidade? No art. 489, § 1º.
Parte especial, livro I, qual é aquele processo que começa tudo? Processo
de conhecimento. Você vai começar a parte especial por que processo, pelos
recursos? Não tem sentido. Então qual é o primeiro processo? De conhecimento. E
qual é o segundo processo? Processo de execução. Aí depois sim, vem a teoria de
precedentes e os recursos. E o livro quarto é o direito intertemporal, é o livro
complementar.
Em qual desses quatro livros estão os procedimentos especiais. Onde pode
estar o cumprimento de sentença depois que ele deixou de ser processo de
execução e virou cumprimento de sentença. Até então ele era execução, não? Ele
era previsto num livro a parte... quando ele deixou de ser execução e virou
cumprimento de sentença ele veio para onde? Para o processo de conhecimento.
[Pergunta os tipos de execução. Basicamente bullying com a Fernanda,
dispensável de transcrever]
Mello x Lucas
- Lucas, rapidamente para mim. Execução por alimentos - no rito especial, 3
meses – eu posso pedir prisão em regime aberto? Qual é o regime?
- Fechado.
- Por quê?
- É o mais coercitivo.
- Perfeito, é um bom argumento. Porque é a forma mais coercitiva. O Araken
diz que se você for ameaçar alguém, você tem que ameaçar com tudo que tem, e
não ameaçar parcialmente.
Falei um pouco de livro I, falei um pouco de livro II, falei de recursos. Livro
complementar seria bom – já que vocês não tem aula comigo de juizados especiais
– que vocês dessem uma olhada nas normas que alteraram a lei de juizados
especiais. Três artigos das disposições complementares alteraram disposições da lei
de juizados especiais.
[Agora começa a tratar das tutelas provisórias]
Eu desconstruí o processo civil m* que vocês aprenderam e através de uma
narrativa histórica do desenvolvimento do processo civil eu reconstruí o processo
com a premissa da relação jurídica autônoma. Quando eu expliquei para vocês que
o processo era uma relação jurídica autônoma de direito público autônoma baseada
em regras próprias, às quais não se aplicam o direito material, eu estabeleci uma
exceção, que são aqueles procedimentos que vêm do século XIX e continuam
segregados no nosso código. Que procedimentos são esses? Os procedimentos
especiais. Então, a ação possessória e de depósito podem ser chamadas com esses
nomes, mas essas são exceções à regra do processo de conhecimento e do
processo de execução. O processo que se traduz através de um único tipo de
procedimento, que procedimento é esse? Procedimento comum. Ele corporifica
todos os tipos de cognição vinculados a processo.
Então, por que eu expliquei a teoria da ação? Porque a teoria da ação é
exatamente a teoria que demonstra a autonomia enquanto relação jurídica
autônoma, com suas regras básicas e tudo mais. Ao aprofundar a teoria da ação,
falando sobre ternária, quinária, monista, etc. nós começamos a entender que ação
é jurisdição, mas também é tutela. E aí eu expliquei que da costela da teoria da
ação, das cargas de eficácia da teoria da ação saem as tutelas e que essas tutelas –
de acordo com a escola com a qual vocês se familiarizam – podem ser satisfativas
ou puramente cautelares, cada uma com suas características. Então nós
conseguimos entender pelo menos a base da teoria processual. Quando eu terminei
a base da teoria geral eu expliquei a teoria geral aplicada ao CPC novo. Aí eu
expliquei para vocês como se divide o código novo. Eu expliquei para vocês que
essa era uma grande revolução didática no código e expliquei um a um esses livros
iniciais que demonstram essas teorias.
[Mello faz alusão a alguns temas estudados, cuja menção é dispensável,
depois segue.]
Então o que eu quero que vocês entendam? Eu tratei de tudo, menos uma
coisa. Do que eu não tratei? A razão de ser para nós estarmos aqui, muito de má
vontade, vocês principalmente, para aprender as chamadas tutelas de urgência.
A primeira coisa que me chama atenção nesse livro V,
Senhores, primeiro o nome. Por que eu não gosto do nome tutela provisória?
Se eu pudesse escolher o nome, eu escolheria o nome que foi a tônica...
[Pausa a aula para chamar atenção de um aluno. Depois, Mello explica que
o projeto de código foi alterado quando, ao passar pela Câmara, o ministro Fux
alterou o nome tutela antecipada – que havia sido colocado por Diddier – para tutela
Caderno Coletivo Direito Noturno 2016.2
45
Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código
regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas
provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de
que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra
lesão grave e de difícil reparação.
É o mesmo eixo cognitivo - não faz sentido recolher custas. Não são mais
duas iniciais,duas sentenças e dois recursos. Mas um só. Buzaid previa isso porque
muitas vezes você teria que desapensar os autos por conta de recurso. Se julgava a
cautelas muito antes, então ela tinha que se desentranhar do principal e subir pro
Tribunal, por isso tinha essa redundância. Essa autonomia no final das contas nunca
colou.
Os 295 e 294 trazem essa racionalização procedimental, por estar no
mesmo eixo cognitivo e dispensar custas. O valor da causa do processo cautelar era
inestimável, então se cobrava sempre 500 reais, era incidental no que já se estava
discutindo, pois já era recolhida a carga tributária no processo principal e se
satisfazia a necessidade de tributar o processo.
O 296 traz uma circunstância que também é uma repetição dos dois últimos
códigos. Se tivesse uma palavra chave para estabelecer para esse dispositivo, seria
autonomia da pretensão da tutela de urgência em relação à principal (que é o
pedido de mérito, ação única). Por isso ele fala bem claramente que conserva a
eficácia na pendência do processo. Pois não precisa ser no mesmo sentido da
sentença de mérito: pode dar uma tutela de indisponibilidade, mesmo julgando
improcedente a ação. A tutela não é um acessório que sempre seguirá o principal!
Deve-se entender essa possibilidade de autonomia. Conserva na pendência e não
na procedência do processo.
A Segunda parte do dispositivo também merece uma palavra chave, que é
algo que tinha mais importância no tempo que era paralelo mas agora não tem muito
sentido. Agora há a impossibilidade de coisa julgada material em tutela. Não
preclui a matéria que não consta na sentença. Não só é autônoma e
independentemente da sentença como vai guardando sua eficácia, só não pode
sobreviver a um único fenômeno: o trânsito em julgado, mas a revogabilidade é meio
que dogmática no mundo jurídico - em que "o acessório segue o principal". Mas não
há uma contradição, na possibilidade de haver recurso e no risco de dano iminente,
se mantém o aplicado antecipadamente.
Quem pede a cautela é o autor da medida, para assegurar que ela seja
cumprida rigorosamente como ele requereu. Contracautela é para substituir por
pena de menor gravosidade.
complementado com outro começo de prova a fim de se ter uma prova - uma perícia
unilateral, um disco rígido) e, ainda abaixo, estão os indícios (caminho instrutório -
como na delação premiada). Esse sistema é razoavelmente objetivo.
ela se contrapõe ao sistema estático do CPC anterior (o ônus da prova cabe a que
alega).
Depois do Código de Defesa do Consumidor houve algumas inversões,
baseadas em sistemas de presunções, típicas do direito processual civil. O sistema
de presunções típicas do sistema processual civil é baseado na busca das verdades
formais, em detrimento das verdades reais. O código é cheio de presunções formais,
como exemplo: a revelia.
Este sistema de presunções encontra algumas limitações no conceito de
prova negativa ou diabólica. O que é a prova negativa? Obrigar a outra parte a
provar a inexistência de algo. Só podes provar existência, a inexistência não
consegues provar.
O ônus da prova cabe a quem pode provar.
Esta era a primeira dimensão: sistema de ônus, sistema estático/dinâmico e
sistema de presunções.
Fechando isso, Mello recorda que já explicou a dosimetria da prova.
Normalmente ele desenha um termômetro para explicar isso. (15min40s)
CPC, Art. 444. Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, é
admissível a prova testemunhal quando houver começo de prova por
escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova.
Tudo isso o Mello falou porque provavelmente estava falando do art. 297.
Quais as três letras a respeito deste artigo? PGC - Poder Geral de Cautela.
(27min29s)
o
CPC de 1973, Art. 273, § 6 A tutela antecipada também poderá ser
concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles,
mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
Agora, observem o art. 489, §1º (um dos artigos cardeais do CPC de 2015):
o
CPC/2015, Art. 489, § 1 Não se considera fundamentada qualquer decisão
judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem
explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
[Tens que explicar como o direito se encaixa no caso concreto]
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo
concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
[Mello cita o princípio da precaução, que muitas vezes é utilizado para
qualquer coisa]
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de,
em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
[princípio da intermediação da prova pelo magistrado. Por que existe
isso? Porque o magistrado tem que entender a relação da pergunta
com a solução do litígio.]
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar
seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob
julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
[cotejo analítico: não basta citar, tens que explicar o que aquele
precedente tem a ver com o caso concreto]
Caderno Coletivo Direito Noturno 2016.2
54
Este parágrafo existe por quê? Existem recursos e ações que não começam
na primeira instância. Uma ação rescisória, normalmente é interposta no Tribunal.
Mas se a decisão que transitou em julgado é do tribunal superior, esta ação será
ajuizada no tribunal superior.
Há determinado momento do processo em que os recursos por lei não tem
efeito suspensivo, como o recurso especial e o extraordinário.
Se eu tenho ação de competência originária, e tenho recurso sem efeito
suspensivo, a quem dirijo meu pedido de tutela de urgência? O pedido de tutela de
urgência tem que observar a competência da ação de competência originária.
Existem recursos monofásicos e recursos bifásicos. NO agravo de
instrumento, a admissibilidade é exclusiva do tribunal para o qual se dirige
(monofásico). REsp e RE tem dois exames de admissibilidade (bifásicos).
A primeira fase é o elemento determinante para competência das medidas
de urgência. Se ele ainda não foi admitido a competência é de quem está por admitir
(indeferir ou deferir a tutela).
Ainda não houve exame de admissibilidade do REsp. A quem encaminho
minha medida incidental? Ao vice presidente do TJ, porque a competência ainda
está presa ao tribunal a quo.
Antes da admissibilidade do REsp, que é feita pelo Vice-Presidente do TJ,
para quem eu encaminho meu pedido? Ao Vice-Presidente. Porque a competência
ainda está atrelada ao tribunal a quo.
Ex: o acórdão acabou de decidir que a casa tem que ser demolida; ou
melhor, a acórdão decidiu que todos os porquinhos da Sadia que estão com o
cooperado têm que ser entregues imediatamente. O que tens que fazer como
advogado do cooperado? O recurso não tem efeito suspensivo.
Caderno Coletivo Direito Noturno 2016.2
55
--
STF acabou decidir e reafirmar que uma disposição expressa do art. 5º da
CRFB não é o que ela diz que é. “CRFB, Art. 5º, LVII - ninguém será considerado
culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”. Isto é
assustador.
--
Tutela de Urgência
CPC, Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada
mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto
contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração
do direito.
Não foi um comício, foi um “tapa da na cara.” Não deu muito tempo desse
comício, o general Olímpio Mourão Filho sai com suas tropas para o Rio de Janeiro.
Ele chega lá em 01 de abril de 1964.
Engraçado que as principais alegações da mídia golpista naquela época,
contra o João Goulart, eram as seguintes: “Corrupção na Petrobrás”.
Brizola foi para o Uruguai com o Jango - isso deu margem à legalidade do
golpe. Jango nunca explicou isso.
O Brasil não tinha um capitalismo. E todos os trabalhadores tinham
estabilidade no emprego. Isto entrevava a economia nacional. E o Jango estava
estatizando tudo.
Capital financeiro depende de empréstimo. E o brasileiro não fazia
empréstimo, porque os bancos viviam quebrando.
Foram adotadas medidas, que redundaram num CPC de 73, cheio de
tutelas, que não dava ao juiz alternativa diferente de: “tirar o dinheiro, tirar os bens,
ou prender o filho da mãe.”
Só muitos anos depois, adotando o Pacto de San José da Costa Rica,
proibiu-se a prisão do depositário infiel.
A prisão do depositário infiel é resultado desta política neo-capitalista dos
anos sessenta/setenta.
[Fim]
Explicou o contexto histórico na aula passada (AI5 etc) e inverteu o art. 301 com o
300 para contextualizar melhor.
O erro técnico é dar nomes à cautelares que já não têm mais nomes. Não
existem mais procedimentos cautelares específicos, como existia no CPC/73.
Não existem mais porque, na opinião do professor, não havia mais sentido
em manter aquilo que se pode chamar de entulho autoritário.
[explica mais sobre contexto mundial da guerra fria e no Brasil. Segue algumas divagações
que se aproximam mais do Direito]
Buzaid foi chamado por Jânio Quadros, não pelos militares, como
normalmente se pensa.
(mas depois o prof disse que foi o Médici que nomeou Buzaid Ministro da
Justiça, tanto que há uma polêmica entrevista em que ele diz “não haver tortura no
Brasil”)
Então o que fez o Buzaid? Quando falamos de que “poderá o juiz deferir as
tutelas provisórias que julgar adequadas”, alguém leu o antigo artigo 798 (Art. 798.
Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo
II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas,
quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause
ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação).
Então o mundo cautelar, no CPC/73, se dividia entre cautelares inominadas -
pra tudo - e cautelares nominadas - praquilo que ele precisava tutelar ao magistrado
de primeiro grau. Exemplo: artigo 813, do arresto cautelar:
CPC/73. Art. 842. O mandado será cumprido por dois oficiais de justiça, um
dos quais o lerá ao morador, intimando-o a abrir as portas.
§ 1 Não atendidos, os oficiais de justiça arrombarão as portas externas,
o
Ou seja, se tentava “fugir” pela justificação, mas essa também não era
necessária, podendo o juiz abrir mão da justificação nos casos de imposto
(arrecadação) ou se o credor prestar caução. Qual é o único credor que a garantia é
a operação contábil? Banco. Ou seja, quando pedido pelo Estado ou pelos Bancos o
arresto cabe sempre sem necessidade do título.
O erro do legislador no art. 301 é citar cautelares que não existem mais.
Porque arresto e sequestro não tem definição legal, não tem referência do CPC 73.
Como vou definir isso? Como o juiz vai aplicar? Como vocês vão explicar o
que é arresto, sequestro? Isso é uma letra morta. A crítica que eu faria ao Didier é
que ele quis realizar uma lista não taxativa de exemplos, a tutela de urgência de
natureza cautelar poderá ser feita mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens,
mais ou menos os mesmos termos do art. 799 do CPC 73, que tinha uma lista
exemplificativa de tutelas.
(Leu o art. 799) O que é isso? Uma lista exemplificativa, o Juiz pode fazer o
que ele quiser, tais como busca e apreensão de bens, caução, garantias e tudo
mais. Na verdade esse dispositivo se reporta ao CPC 39, e agora o CPC de 2016 se
reporta ao CPC de 73, que já se reportava ao CPC de 39, eu vou chamar isso de
SAUDOSISMO – uma nostalgia dos tempos da ditadura, porque não tem mais
sentido num ambiente democrático, um pais que assinou o pacto San José da Costa
Rica, não tem mais sentido aplicar arresto e sequestro, isso é uma recuperação de
cunho autoritário, não teria sentido lógico isso. Vejam se estamos em uma
democracia, deixa o Juiz julgar as medidas que ele julgar adequada, como diz o art.
297, CPC/2015. Então para que manter essas imposições de arresto e sequestro?
Por dois motivos, porque 90% de vocês adoram tentar fazer hermenêutica com base
na leitura de um artigo só.
Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano,
autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda
judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução.
Eu pulei o art. 300, e expliquei o 301 na aula passada para poder contar a
historia da norma, e pulei de propósito.
O art. 300, é mais procedimental diz o seguinte “Art. 300. A tutela de
urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do
processo.” Eu queria explicar para vocês e já expliquei porque é redundante
quando expliquei do PODER GERAL DE CAUTELA (art. 297) que é uma
discricionariedade do Magistrado diante do acervo probatório que foi concedido, eu
fiz um breve arremedo de teoria da prova para vocês, eu expliquei rapidamente a
tridimensionalidade dessa prova. Expliquei quais são os princípios que orientam
essa prova, e que apesar de não constarem no CPC o Princípio da livre disposição e
É a típica norma que apesar de estar escrita nunca foi utilizada, chama-se
CAUTELA OU CONTRACAUTELA (palavra chave). O PGC não se manifesta
apenas de forma externa, ele se manifesta internamente aos efeitos da tutela em si,
existe uma norma ética do CPC que diz que quando por várias formas você fazer
uma execução ela poderá ser feito pela forma menos gravosa ao devedor, isso não
é uma norma impositiva, é uma norma de hermenêutica e razoabilidade, por isso ela
é chamada de norma ética.
O Juiz vê que você tem o fumus boni iuris e o periculum in mora, mas o
Magistrado vê que isso vai prejudicar muito o devedor, então ele propõe que para o
deferimento da medida o credor deposite um bem real ou ofereça uma garantia
fidejussória.
O que o Código diz é quem tens que evitar de dar medidas irreversíveis,
mas então porque chamar as tutelas de antecipatórias, chama tudo de cautelar. Os
paulistas de dizer que havia plena fungibilidade de tutelas acabaram negando a
tutela antecipada a sua própria ambição. A ambição da tutela antecipada é ser um
Caderno Coletivo Direito Noturno 2016.2
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provimento efetivo, que é irreversível, e satisfativa, por isso é necessário ter um juízo
de certeza na hora de conceder.
justificação prévia.
O art. 303 e 304 o que eles tem de importante? Sabe a inovação que
ninguém pediu, mas quando surgiu causou um rebuliço, e depois de 30 dias sumiu?
Pokémon Go é a palavra chave para explicar esses dois artigos.
Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se
estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo
recurso.
Ontem, professor estava naquele pente-fino do CPC. Mas ele explicou que o
Código acabou ressuscitando mortos que já estavam enterrados.
Na década de oitenta, só existia o processo cautelar – um processo
autônomo apenas voltado para uma tutela.
Em 1994, esse conceito foi um pouco mitigado, no art. 273, com previsão da
tutela antecipatória. Pela primeira vez na processualística civil brasileira, houve uma
tutela que já existia dentro da ação principal.
Só que essa tutela não foi compreendida como algo fungível com a medida
cautelar. Então, para algumas situações você continua exigindo medidas cautelares.
Passávamos a ter um duplo sistema para casos de urgência (uma mais cautelar,
outra mais antecipatória).
Em 2002 veio o §7º do art. 273 do CPC de 1973. A partir de 2002 paramos
de ajuizar medidas cautelares. Porque havia dispositivo que permitia, não
importando qual fosse a medida, ajuizar o pedido dentro da ação principal.
A medida cautelar caiu em desuso. Até 15 de março de 2016 ainda era
possível ajuizar medida cautelar. Mas os advogados já entravam com a ação e
requeriam todas as tutelas de urgência, sem se preocupar se elas eram cautelares
ou antecipatórias.
Esse CPC ao invés de avançar, criou uma situação de ressureição. O
operador do direito já estava desacostumado com o instrumento, e o CPC ainda
troca-lhe o nome: chamou-o de medida antecedente.
A medida cautelar preparatória, que vocês nunca usaram, passou a ser a
regra, na cabeça do legislador. A sorte é que o legislador deixou que você pedisse a
tutela junto com o pedido principal.
Você tem a oportunidade de fazer tudo como antes.
Apesar de o professor estar ensinando a partir de hoje a estabilização de
tutelas, a utilidade desse procedimento é extremamente duvidosa.
Duas coisas ruins se somaram nesse capítulo das tutelas: ressuscitar o
procedimento em desuso, para viabilizar algo que foi importando e caiu de
paraquedas no sistema, que é o référé. (8min45s)
O art. 303 trata-se de uma pequena petição inicial da antiga medida cautelar
(a volta dos mortos vivos).
o
Art. 303, § 1 Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste
artigo:
I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua
argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido
de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;
(Não ajuízo nova ação, eu adito o pedido).
CPC, Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303,
torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o
respectivo recurso.
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Primeira crítica: não se faz norma processual esperando que exceção vire
regra. Então para que vou fazer um dispositivo de lei inovador, mas que só é
aplicável em caso raríssimo (quando não se recorre da decisão que concede a
tutela). Não tem sentido isto!
O título do livro é tutela provisória. Até a hora que me concerne é provisória.
Aqui diz que se tu não recorreres, ela se estabiliza. Ocorre a estabilização da tutela
(référé).
O que é o référé?
As salas de référé na França: corredor com portas que aparecem pessoas
que querem medidas de cunho satisfatório (demolir, medicamento, cirurgia, órtese
ou prótese, etc.). Tu pedes a tutela pela tutela, reúne as provas, o juiz marca
audiência de justificação, analisa as provas na audiência, se achar necessário ele já
ouve as testemunhas que estão presentes, e dá uma decisão definitiva no sentido
de satisfação. Se a outra parte não conseguir um efeito suspensivo (não é não
interpor o recurso, como no art. 304) antes da pessoa fazer a cirurgia, por exemplo,
a tutela estará estabilizada.
Por uma questão histórica: não é se a parte não recorrer, é se mesmo
recorrendo eu conseguir implementar a condição.
Não tem sentido eu não ter conseguido o efeito suspensivo, e só porque eu
recorri formalmente, ter que brigar anos sobre uma prótese que já foi implantada.
Os franceses queriam acabar com discussões inúteis no judiciário. A
expressão “se a parte não recorrer”, na opinião do Mello, é substituída por “não obter
efeito suspensivo.”
Numa ação contra o Estado, o Estado sempre recorre, é obrigação legal.
A Ada Pelegrini Grinover já tinha tentando projeto de lei para instituir o référé
no CPC, em 1998.
O que acontece é que vocês vão continuar fazendo o que sempre fizeram,
por conta do “pode” do art. 303.
CPC, Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303,
torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o
respectivo recurso.
o
§ 1 No caso previsto no caput, o processo será extinto. [fato consumado,
não tem sentido discutir]
o
§ 2 Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever,
reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.
[cabe discussão sobre perdas e danos, em ação nova]
o
§ 3 A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista,
reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que
o
trata o § 2 . [quando vier a sentença de mérito, a tutela será revista,
reformada ou invalidade]
o
§ 4 Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em
que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se
o
refere o § 2 , prevento o juízo em que a tutela antecipada foi
concedida.[você desarquiva o référé para ação nova]
o
§ 5 O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no
o
§ 2 deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da
o
decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1 .
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[A tutela é provisória, tenho que mover ação, tenho uma sentença de mérito,
e meu direito decai em dois anos. Ela tem cara de rescisória, focinho de
rescisória, pata de rescisória, rabo de rescisória, mas não é rescisória. ¬¬’ ]
o
§ 6 A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a
estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a
revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes,
o
nos termos do § 2 deste artigo. Por que não é coisa julgada? Porque
sentença de mérito é igual PE + AA. É o AA que dá definitividade.
SM = PE + AA
Sentença de mérito (SM) é um provimento efetivo (PE) mais acertamento da
ação (AA). Pontes quanto olhos as eficácias das ações, enxergou os elementos da
sentença de mérito: um elemento normativo, chamado de acertamento da ação, e
uma repercussão no mundo concreto, que Pontes chamou de provimento efetivo.
o
CPC, Art. 304, § 3 A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto
não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na
o
ação de que trata o § 2 . (...)
o
§ 6 A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a
estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a
revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes,
o
nos termos do § 2 deste artigo.
o
CPC, Art. 308, § 1 O pedido principal pode ser formulado conjuntamente
com o pedido de tutela cautelar.
CPC, Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela
cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a
exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano
ou o risco ao resultado útil do processo.
Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem
natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303. (fungibilidade
de tutelas)
Meu pedido foi chamado de cautelar, mas na realidade ele era antecipatório.
O juiz deve dar a liminar, e se a outra parte não conseguir efeito suspensivo, ele
extingue o processo, e a outra parte terá que ingressar com ação condenatória para
reaver valores perdidos.
Art. 306. O réu será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o
pedido e indicar as provas que pretende produzir.
Art. 307. Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor
presumir-se-ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá
dentro de 5 (cinco) dias.(05 d pra decidir se vai dar ou não a tutela)
Parágrafo único. Contestado o pedido no prazo legal, observar-se-á o
procedimento comum.
Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser
formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será
apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela
cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais.
Quantas vezes ele terá que contestar a ação? Eu peço a cautelar, ele
indefere a liminar, manda citar a Polli. A Polli contesta em 05 dias. Aí ele decide se
dá ou não dá. Depois em 30 dias o autor adita o pedido e intima-se a Polli para
contestar de novo. Move a funcking ação, pede dentro dela a tutela cautelar, e
“segue o jogo” (§1º do art. 308).
“Mudou-se, para que tudo fique exatamente igual.”
Art. 306. O réu será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o
pedido e indicar as provas que pretende produzir.
Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser
formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será
apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela
cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais.
§ 1o O pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de
tutela cautelar.
§ 2o A causa de pedir poderá ser aditada no momento de formulação do
pedido principal.
Não faz sentido você ser citado para contestar a cautelar se depois de 30
dias haverá uma emenda e você será citado para contestar a ação. São duas
contestações o que não existia na tutela antecipatória. Na tutela antecipatória você
não é citado para contestar. Se você recorrer e obtiver o efeito suspensivo não há
extinção do processo, há o prazo para emenda e aí começa o devido processo legal.
Na cautelar eu não sei o que deu na cabeça do Didier para ele fazer o juiz te
citar para contestar o pedido cautelar e depois, deferida ou indeferida, vai ser
emendado o pedido para em 30 dias para haver outra contestação. Isso não faz
sentido. Então, essa é a primeira crítica.
2ª crítica: é o que está no §1º do art. 308:
A boa intenção do Didier é que ao dar uma contestação para cada uma, ele
está prestigiando a autonomia do procedimento da tutela cautelar. Isso não faz mais
sentido. Uma vez que você adota procedimentalmente pelo mesmo eixo cognitivo.
Isto é, você não mais ajuíza em paralelo, você emenda a sua inicial da sua tutela de
urgência, seja ela qual for. Qual é o problema de uniformizar os procedimentos?
Quanto tempo demora para sair uma intimação? Quanto tempo demora para
sair um mandado? E aí o sujeito contesta a cautelar, adia, depois terá que contestar
de novo. Quanto tempo isso levará no processo? Não faz sentido. As intimações
demoram 1 mês para serem publicadas, mais o prazo.... Que bobagem é essa?
Essa discussão valia a pena na década de 80.
Feita essa crítica, entramos na parte final que é a tutela de evidência. Já
expliquei que a tutela de evidência não é novidade, ela já existia no CPC/73 no art.
273, §6º.
§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais
dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
Tutelas
Inventário – o juiz reservará em poder do inventariante bens suficientes para
quitar dívidas. Na partilha, se surge um bastardo com uma ação ordinária de
reconhecimento de paternidade com reserva de quinhão hereditário. As tutelas em
procedimento especial são legais, assim a reserva não precisava ser pedida, pois o
juiz já deverá tomar essa medida. Reserva é cautelar.
Tutela de reintegração de possa é antecipatória (altamente satisfativa).
Tutela de demarcação de posse (evidência).
Sequencia de tutelas será dada nas próximas aulas.
Titulo III do Livro 1 da Parte Especial, artigos 539 e SS. A teoria geral cai na
prova. Dentro da teoria geral há várias tutelas. O que o oficial de justiça quando não
encontra o devedor, mas encontra bens o que ele faz? Arresto. Ele recai sobre
tantos bens quantos bastem. Quando tem divida em dinheiro, mas não tem dinheiro,
o arresto recai sobre os bens. O seqüestro é específico, é um bem que está sendo
reivindicado. O arresto é sobre operações de crédito, o seqüestro é para operações
de reivindicação de propriedade. Ex: esse relógio X será seqüestrado, mas não
significa que ele não possa ser arrestado. Isso acontece tanto no processo civil
quanto no penal. No penal: ex de fazenda que servia para produção de drogas
ilícitas seqüestrada para desapropriação.
Todo o procedimento tem uma tutela legal provisória. TODOS, SEM
EXCEÇÃO.
Qual o primeiro procedimento disposto no titulo III do livro 1? É a
consignação em pagamento. Essa situação é quando você quer pagar uma dívida,
mas o credor não quer aquele bem. Ou seja, você força o recebimento do
pagamento. Nem precisaria ser um procedimento especial, porque qual a ação
moveria no processo de conhecimento? A ação seria declaratória. Características
peculiares: inciso I do artigo 539. Tutela legal: parágrafo primeiro do artigo 545. Que
tutela é essa que não precisa de periculum in mora e que já enseja a execução? É
uma tutela de evidência antecipatória. Terceiro elemento: parágrafo segundo, art
545, actio duplex (quando tem um só direito, quando é de um ou de outro, presente
no século XIX – teoria imanentista, art 75 do CC/1916). Numa ação de consignação
o credor está no pólo passivo, ou seja, é réu. Quando o réu pode executar ação,
ações contrapostas (ações idênticas, mas contrapostas), o nome dessa ação é...
Temos que ler Pontes de Miranda.
Três conceitos: actio duplex, tutela de evidencia e procedimento extrajudicial
A ação de exigir contas era a velha e conhecida ação de prestação de
contas. Materialmente ela tem dupla legitimação: quem pode exigir e quem tem o
dever de prestar as contas podem ter a mesma iniciativa, com pequenas alterações
de procedimentos por isso temos uma incompatibilidade com procedimento comum.
O administrador da empresa pode pedir ação contra o sócio, mas o contrário
também é válido. Tem uma tutela de urgência ou pouco de evidência. actio duplex
Art 552. Isso não é reconvenção.
antecipatória. Agora, numa caução? Isso é uma tutela cautelar. Quando a medida é
menos ofensiva ela só pode ser cautelar. Divisão e demarcação de terras:
característica é que são arbitrárias.
Art. 559. Se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente
mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de
sucumbência, responder por perdas e danos, o juiz designar-lhe-á o prazo de 5
(cinco) dias para requerer caução, real ou fidejussória, sob pena de ser depositada a
coisa litigiosa, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente
hipossuficiente.
Art. 587 e 597, parágrafo II. Eles têm a mesma redação, ambos são
homologatórios de um lado. Isso é uma arbitragem a moda antiga.
Art. 587. Assinado o auto pelo juiz e pelos peritos, será proferida a sentença
homologatória da demarcação.
Art. 597. Terminados os trabalhos e desenhados na planta os quinhões e as
servidões aparentes, o perito organizará o memorial descritivo.
Art. 707. Arbitragem. O juiz indicando quem vai ser o arbitro. E depois ele
homologa essa situação.
Art. 707. Quando inexistir consenso acerca da nomeação de um regulador
de avarias, o juiz de direito da comarca do primeiro porto onde o navio houver
chegado, provocado por qualquer parte interessada, nomeará um de notório
conhecimento.
Se esses artigos são meramente homologatórios, não há litígio. Não
deveria estar nem no código.
IMPORTANTE
A prova terá 5 questões (valendo 2 pontos cada uma) e será permitido o uso
do código.
I) Cairá uma única questão sobre a primeira parte da matéria: Explicar as
alterações procedimentais e de classificação das tutelas de urgência no NCPC;
II) A prova terá uma pergunta falando especificamente sobre o texto: “A
Autonomização e a estabilização da tutela de urgência no projeto de CPC”
(análise crítica);
III) A terceira questão versará sobre: arresto, sequestro, busca e apreensão,
etc. Poder geral de cautela: o que é e para que serve;
IV) Na quarta questão serão cobrados os elementos que cercam uma teoria
geral de procedimentos especiais (um deles em latim);
V) Será solicitada a enumeração de 3 procedimentos especiais com os
seguintes questionamentos: a) aonde tem actio duplex? b) aonde se encontra
“§ 11. O juiz condenará o réu que de má-fé opuser embargos à ação monitória ao
pagamento de multa de até dez por cento sobre o valor atribuído à causa, em favor
do autor.”
2. Interdito proibitório
I ) Identificação da tutela:
Art. 567
“O possuidor direto ou indireto que tenha justo receio de ser molestado na posse
poderá requerer ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante
mandado proibitório em que se comine ao réu determinada pena pecuniária caso
transgrida o preceito.”
em que se comine ao réu: aplicação de astreinte (obrigação de fazer ou não
fazer)
Tutela antecipatória de urgência;
II) Identificação da Actio Duplex:
Art. 555
“É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de [...]”
Art. 556.
“É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse,
demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da
turbação ou do esbulho cometido pelo autor.”
3. Ações de Família
I ) Identificação da tutela:
“Art. 697. Não realizado o acordo, passarão a incidir, a partir de então, as normas
do procedimento comum, observado o art. 335.” (tutelas previstas no
procedimento comum)
“Art. 695. Recebida a petição inicial e, se for o caso, tomadas as providências
referentes à tutela provisória, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à
audiência de mediação e conciliação, observado o disposto no art. 694.” (se não for
tomada nenhuma providência referente à tutela, poderá ser tomada no procedimento
comum, conforme art. 697).
II) Identificação da Actio Duplex:
Nas ações de família, qualquer um do casal poderá propor as ações de família.
Logo, se vislumbra a actio duplex.
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5. Embargos de Terceiro:
“Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de
conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e, no cumprimento de
sentença ou no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da
alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da
assinatura da respectiva carta.”
6. Inventário:
Ação declaratória. Todas as tutelas se parecem.