A POSSÍVEL DICOTOMIA ENTRE A POSSIBILIDADE

LEGISLATIVA DA REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA EM ÁREA DE

PRESERVAÇÃO PERMANENTE E A NÃO APLICAÇÃO DA
TEORIA DO FATO CONSUMADO EM MATÉRIA AMBIENTAL PELO
PODER JUDICIÁRIO
LEI 13.465/17 (REURB) E A SÚMULA 613 DO STJ

PAULO ANTONIO LOCATELLI1

MARCELO BUZAGLO DANTAS2

SUMÁRIO

Resumo; Introdução; 1 A separação dos poderes; 1.1. O legislativo como poder

soberano e as anistias legais em forma de áreas consolidadas; 1.2. O Judiciário
como intérprete das leis e a esfera do decidível; 1.2.1 Do uso de conceito jurídico
indeterminado ao ativismo judicial; 2 A Lei n. 13.465/17 (REURB) como expressão
da teoria do fato consumado; 2.1 Condicionantes à REURB em Área de
Preservação Permanente 3. A não aplicação da teoria do fato consumado em
direito ambiental (Súmula STJ 613); 3.1. A incidência da Súmula 613 do STJ nas
questões urbanos-ambientais; 3.2.A sustentabilidade como diretriz vinculante para
a coexistência da Lei da REURB e a Súmula n. 613 do STJ; Considerações
Finais. Referências Bibliográficas.

RESUMO

O meio ambiente é tema central nas discussões atuais e as ocupações

desordenadas além de prejudicá-lo, interferem negativamente no
desenvolvimento urbano, acarretando danos irreparáveis. O presente artigo é um
desafio acadêmico, porque aborda uma temática complexa, que rotineiramente
aporta no meio jurídico gerando diversas formas de encaminhamento,
acarretando insegurança jurídica aos que atuam no cotidiano. A aparente
dicotomia entre a lei que permite a regularização fundiária urbana em núcleos
informais consolidados, mesmo que localizados em áreas de preservação

1
Promotor de Justiça Titular da 32ª Promotoria de Justiça de Florianópolis/SC com atribuição para
o Meio Ambiente; Mestrando do Curso de Mestrado em Ciências Jurídicas UNIVALI com dupla
titulação com a Universidade de Alicante - IUACA, membro da diretoria da ABRAMPA,
Especialista em Direito Processual Civil e Direito Público na UNOCHAPECÓ, Professor das
Disciplinas de Direito Ambiental e de Prática de Direitos Difusos e Coletivos da Escola do
Ministério Pública de Santa Catarina, Especialista em Direito Processual Civil e Direito Público na
UNOCHAPECÓ, Florianópolis, Santa Catarina, Brasil, endereço eletrônico:
plocatelli@mpsc.mp.br.
2
Advogado. Membro das Comissões de Meio Ambiente do Conselho Federal da OAB e do
Instituto dos Advogados Brasileiros. Mestre e Doutor em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC-
SP. Pós-Doutor e Docente Permanente do Programa de Pós-Graduação em Ciência Jurídica da
UNIVALI. Professor visitante da Widener University – Delaware Law School (EUA) e da
Universidad de Alicante (ES), endereço eletrônico: marcelo@buzaglodandantas.adv.br.

1
permanente e a Súmula n. 613 do STJ, que não aceita a aplicação da teoria do
fato consumado em temas ambientais, agrava ainda mais o deslinde dos conflitos.
Enfrentar esse desafio, incorporando as dimensões da sustentabilidade é o que
se propõe, de forma que os diversos agentes envolvidos, desde os que atuam no
ramo do direito até nas áreas técnicas, possam discuti-lo.

Palavras chave: Regularização Fundiária Urbana. Teoria do Fato Consumado.

Sustentabilidade.

RESUMO EM LÍNGUA ESTRANGEIRA

The environment is a central theme in the current discussions and disorderly

occupations besides harming it, they interfere prejudicially in urban development,
causing irreparable damages. The present article is an academic challenge,
because it addresses a complex theme, which routinely appears in the legal
environment generating several forms of referral, causing legal insecurity to those
who act on a daily basis. The apparent dichotomy between the law that allows
urban land regularization in consolidated informal settlements, even if located in
protected areas and summary statement n. 613 of the Superior Court of Justice,
which does not accept the application of the theory of fait accompli in
environmental issues, further aggravates the demarcation of conflicts. To face this
challenge, incorporating the dimensions of sustainability is proposed, so that the
various actors involved, from those who work in the field of law to the technical
areas, can discuss it.
Key words: Urban Land Regularization. Theory of Fait Accompli. Sustainability.

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objeto abordar o poder soberano do

legislador que lhe permite a criação de exceções legais, e a interferência dos
novos institutos vinculantes oriundos dos precedentes jurisprudenciais, no poder
decisório dos magistrados, de forma a analisar uma possível dicotomia entre a
possibilidade legislativa da regularização fundiária urbana em área de
preservação permanente e a não aplicação pelo Poder Judiciário da teoria do fato
consumado em direito ambiental.

O objetivo é identificar a fundamentação, tanto da Súmula 613 do

Superior Tribunal de Justiça (STJ), quanto da Lei 13.465/17, e qual a
interpretação que deve prevalecer na hipótese da possibilidade de regularização
fundiária em áreas de preservação permanente, analisando alguns instrumentos
que visam proteger aqueles espaços protegidos e permitir de forma sustentável a
permanência das moradias no local.

2
 Para tanto, o artigo está dividido em três itens. No primeiro, tratando
da separação dos poderes, da soberania do poder legislativo, por sua
característica representatividade, e do judiciário enquanto intérprete do
ordenamento jurídico.

No segundo, abordando a regularização fundiária urbana (Reurb),

como expressão significativa da teoria do fato consumado.

No terceiro, tratando da Súmula 613 do STJ no sentido da não

aplicação da teoria do fato consumado nas questões urbano-ambientais e do
efetivo reconhecimento da consolidação do núcleo urbano informal como
condicionante à análise da regularização fundiária em área de preservação
permanente, bem como da obrigatoriedade do estudo técnico e a sustentabilidade
urbano-ambiental como diretriz para a regularização.

Para o desenvolvimento do trabalho3, utilizou-se o método indutivo,

além do uso das Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional,
da Pesquisa Bibliográfica e do Fichamento.

3
Para o presente trabalho foi utilizado: PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica:
teoria e prática. 14 ed. ver., atual. e ampl. Florianópolis: Empório Modara, 2018.

3
1 A SEPARAÇÃO DOS PODERES
Por intermédio de Montesquieu que a Teoria da Separação dos
Poderes foi agregada ao constitucionalismo. Na obra “O espírito das leis”, publicada
em 1748, é apresentada a ideia de três poderes harmônicos e independentes entre
si, sendo eles o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judiciário. A
separação dos poderes é uma maneira de se alcançar a limitação do poder estatal
mediante a desconcentração, divisão e racionalização das suas respectivas
funções4.

Bobbio5 afirma que “não há teoria política que não parta de alguma
maneira, direta ou indiretamente, de uma definição de “poder” e de uma análise do
fenômeno do poder”, citando Bertrand Russel (1938), segundo o qual aquele
consiste na “produção dos efeitos desejados”. Bobbio6 define três formas de poder,
“a tipologia assim chamada dos três poderes – econômico, ideológico e político, ou
seja, da riqueza do saber e da força”.

Pedro Manoel Abreu7 lembra que o poder visto como dominação e

controle sempre existiu na história da humanidade e esclarece que diante da
tendência desse poder se estender de forma ilimitada e de maneira despótica,
surgem instrumentos de limitação e reação. O autor esclarece ainda que

[...] remonta a Aristóteles, na Antiguidade Clássica, a identificação de

três funções principais no Estado – uma função consultiva, que se
pronunciava sobre a guerra, a paz e as leis; uma função judiciária, e
um magistrado que se incumbia dos assuntos da administração.

Com o estudo da divisão tripartite retomado com afinco pelos

pensadores setecentistas, Montesquieu elaborou a doutrina da separação dos
poderes, definindo de forma categórica a teoria dos freios e contrapesos, fixando o
controle recíproco dos poderes.

4
Pedro Abreu explica, ainda, que “Montesquieu, foi, para Heller, na verdade, o primeiro filósofo a
cumprir, de modo pragmático, o intuito de explicar o Estado e a atividade política pela totalidade das
circunstâncias concretas, naturais e sociais”. ABREU, Pedro Manoel. Processo e democracia: o
processo jurisdicional como um locus da democracia participativa e da cidadania inclusiva no estado
democrático de direito. São Paulo: Conceito Editorial, 2011, p. 83.
5
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade: Para uma teoria geral da política. 14. ed. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 2007, p. 76.
6
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade, 2007, p. 82.
7
ABREU, Pedro Manoel. Processo e democracia, 2011, p. 83 et seq.
 Pedro Manoel Abreu8 nos ensina que a doutrina da separação dos
poderes inovou em relação ao pensamento inicial aristotélico, estabelecendo a
atuação autônoma e independente, tanto no seu aspecto estrutural e físico, quanto
na seara administrativa, de maneira a garantir um controle recíproco, evitando a
concentração do poder.

Ao criar o receituário do Estado Liberal, a doutrina vislumbrou um

mecanismo de equilíbrio e de controle recíproco na relação entre os
três Poderes do Estado – o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (...)
Cada Poder, sendo autônomo e independente no desempenho de
sua função, possibilitaria a abolição do arbítrio e da prepotência,
compondo a manifestação última do Estado, resultante na
conjugação da vontade dos seus três poderes.

Políbio apud Bobbio9 ressalta o fato de que “cada órgão pode

obstaculizar os outros ou com eles colaborar e nenhuma das partes excede a sua
competência e ultrapassa a medida.”

Nesse sentido, a partir desses aspectos estruturantes do Estado de

Direito, que operam uma repartição de poderes cujo equilíbrio pressupõe o exercício
de freios e contrapesos, são delineadas situações conflitantes tais como uma lei
permitindo a permanência de moradia em área de preservação permanente (APP) e
uma Súmula vedando o reconhecimento da teoria do fato consumado em direito
ambiental, em que cada poder exerceu a sua função dentro dos limites impostos.

Encontrar o equilíbrio dos poderes e garantir um resultado prático

eficiente é a função primordial dos agentes públicos e a própria construção de que o
poder freia o poder, apesar de necessária para o equilíbrio do Estado, pode gerar
instabilidade.

1.1. O LEGISLATIVO COMO PODER SOBERANO E AS ANISTIAS LEGAIS EM

FORMA DE ÁREAS CONSOLIDADAS

Ao Poder Político – Executivo e Legislativo – é conferida pelas eleições

a mais imediata representatividade e ao legislativo recai a soberania sobre a criação
das normas.

8
ABREU, Pedro Manoel. Processo e democracia, 2011, p. 83.
9
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade, 2007, p. 112.
5
 O poder legislativo surge como soberano pois cria novas regras,
definindo os limites de nossos direitos e regulando nossas necessidades, como um
garçom que delimita nosso rol de opções quando nos apresenta o cardápio do que
tem a oferecer. Frequentemente o legislativo constrói “menus” simbólicos que
raramente são atendidos pelo executor, deixando o cliente (cidadão) faminto.

Com a Lei da Regularização Fundiária Urbana (Lei 13.465/17)

acontece fato semelhante, criou-se uma norma que flexibiliza todas as regras
edilícias, urbanísticas e ambientais, permitindo a manutenção de edificações mesmo
em áreas protegidas.

Com a não implementação da Lei n. 13.465/17 que está à disposição

do cidadão/ocupante, e que deveria ser realizado de modo a garantir a melhoria das
condições de sustentabilidade e da habitabilidade, abandona-se a sua finalidade
primordial que seria o bem-estar da população.

Recai ao legislativo, respeitada a competência prevista na Constituição

da República, a possibilidade de estabelecer regras que servirão como verdadeiras
anistias legais, que nada mais são do que exceções aos ditames gerais, insculpidos,
na maioria das vezes no mesmo diploma legal, como são alguns casos de
ocupações consolidadas em APP.

Veja-se, por exemplo, o tema relacionado à regularização fundiária

urbana em áreas de preservação permanente, a flexibilização da regra geral prevista
na Lei n. 12.651/12 em seu artigo 4º,10 referente às metragens mínimas de proteção

10
Art. 4o Considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos
desta Lei:
I - as faixas marginais de qualquer curso d’água natural perene e intermitente, excluídos os efêmeros,
desde a borda da calha do leito regular, em largura mínima de: (Incluído pela Lei nº 12.727, de
2012).
a) 30 (trinta) metros, para os cursos d’água de menos de 10 (dez) metros de largura;
b) 50 (cinquenta) metros, para os cursos d’água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de
largura;
c) 100 (cem) metros, para os cursos d’água que tenham de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) metros
de largura;
d) 200 (duzentos) metros, para os cursos d’água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos)
metros de largura;
e) 500 (quinhentos) metros, para os cursos d’água que tenham largura superior a 600 (seiscentos)
metros;
[...]
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12651.htm>. Acesso
em: 14 jan. 2019.
6
para as margens dos cursos d’água. O mesmo Código Florestal disciplina, mais
adiante, a referida modalidade de regularização, desde que realizado o devido
estudo socioambiental, elencando seus requisitos, bem como desde que ocorra,
entre outras exigências, a comprovação da melhoria das condições de
sustentabilidade urbano-ambiental, considerados o uso adequado dos recursos
hídricos, a não ocupação das áreas de risco e a proteção das unidades de
conservação, quando for o caso11. E vai além, pois ao permitir a regularização
ambiental para fins específicos ao longo dos rios ou de qualquer curso d’água,
desde que seja mantida a faixa não edificável com largura mínima de 15 (quinze)
metros de cada lado.12

Na hipótese de ser a regularização de núcleos urbanos informais para

fins sociais, ou seja, renda familiar até 5 (cinco) salários-mínimos e única moradia13 a
lei é omissa quanto à distância mínima a ser mantida, permitindo-se que se
interprete como isento de afastamento, desde que não ocorra situação de risco
insanável.

11
Lei n. 12.651/12, Art. 64 [...]
V - comprovação da melhoria das condições de sustentabilidade urbano-ambiental, considerados o
uso adequado dos recursos hídricos, a não ocupação das áreas de risco e a proteção das unidades
de conservação, quando for o caso;
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12651.htm>. Acesso
em: 14 jan. 2019.
12
Lei n. 12.651/12, Art. 65 [...]
§ 2o Para fins da regularização ambiental prevista no caput, ao longo dos rios ou de qualquer curso
d'água, será mantida faixa não edificável com largura mínima de 15 (quinze) metros de cada lado.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12651.htm>. Acesso
em: 14 jan. 2019.
13
Conforme Art.8º, parágrafo único e art. 16 § 1º e 2º do Decreto n. 9.310/18. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/Decreto/D9310.htm> Acesso em: 14 jan.
2019.
7
 Outra situação prevista no Código Florestal que excepciona a regra do
art. 4º14, diz respeito às áreas ripárias rurais, que obedecerão um escalonamento de
acordo com a área do imóvel15 e independentemente do tamanho do curso d’água16.

1.2 O JUDICIÁRIO COMO INTÉRPRETE DAS LEIS E A ESFERA DO DECIDÍVEL

A função primordial do judiciário é garantir os direitos individuais e

coletivos do cidadão, resolvendo os conflitos entre estes, entre entidades e Estado,
por meio de julgamentos dentro da sua discricionariedade interpretativa da prova e
da aplicação da legislação em vigor.

Interpretar a norma ou valorar a prova são ações muitas vezes

limitadas à discricionariedade técnica, no sentido de ser adotada a melhor alternativa
possível. Nesse cenário, a própria legislação da regularização fundiária prevê a
adoção da melhor alternativa técnica, ao condicionar a Reurb à consolidação da
ocupação e sempre que ocorrer a melhoria das condições de habitabilidade das
pessoas, aliadas à proteção ambiental. Isso se chama: sustentabilidade.

Em que pese a Reurb se apresente como solução legal para

ocupações inseridas em APP, pode-se encontrar decisões ora protecionistas, no
sentido de impossibilitar, em qualquer hipótese, a regularização de núcleos urbanos
já consolidados, exigindo-se a remoção; ora com demasiada flexibilidade, permitindo
a manutenção desses núcleos sem quaisquer critérios temporais ou estruturais, em
prol do direito à moradia.

14
O Código Florestal traz outras exceções, possibilitando a intervenção ou a supressão de vegetação
nativa em APP, relacionadas as hipóteses de utilidade pública, de interesse social ou de baixo
impacto ambiental. Entre as hipóteses relacionadas dentro dos conceitos acima, encontramos no art.
3º, VIII, “b”, do citado Código, como de utilidade pública, as obras de infraestrutura destinadas aos
serviços públicos para fins urbanísticos e, no seu inciso IX, “d”, como de interesse social, para fins de
regularização fundiária de assentamentos humanos ocupados predominantemente por população de
baixa renda.
15
Lei n. 12.561/12, Art. 61-A. (Incluído pela Lei nº 12.727, de 2012).
(Incluído pela Lei nº 12.727, de 2012). [...]
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12651.htm>. Acesso
em: 14 jan. 2019.
16
Diga-se de passagem, reconhecida sua constitucionalidade por maioria pelo STF na ADI 4902,
vencidos Min. Marco Aurélio e Levandowski, e em parte Min Fachin. Disponível em:
<http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4355128>. Acesso em: 14 jan. 2019.
8
 Ferrajoli17 esclarece que a discricionariedade judicial é totalmente
distinta da discricionariedade política ou técnica, já que baseada numa atividade
cognitiva e que, de forma alguma, chega a constituir um governo de juízes, conforme
segue:

Su espacio está circunscrito por la sujeición a la ley y se limita por

ello a la interpretación de las normas aplicadas; la constitucionales,
por los jueces constitucionales (acompanada por la interpretación de
la ley ordinaria a la que afecta su juicio) (...) A diferencia de la
discrecionalidad política, que se manifesta em las decisiones
legislativas y administrativas que producem nuevo derecho si bien en
el respeto a la constitución, la discrecionalida de la jurisdicción y de
las demás funciones de garantía se manifesta unicamente em las
decisiones interpretativas, es decir, relativas al significado de las
normas aplicables, comenzando por el de los derechos
constitucionalmente establecidos.

Mas, apesar da distinção entre discricionariedade política, técnica e

judicial, todos os atos do poder público, inclusive os do magistrado, ao tratar de
temas relacionados ao meio ambiente urbano e ao direito à moradia, deveriam
incorporar em seus julgados aspectos ligados aos conceitos de sustentabilidade.

Ferrajoli18 observa que o julgador encontra frestas que lhe permitem

divagar sobre a prova e a respeito da lei em jugo, mas isso levita de forma diversa,
de acordo com o grau de julgamento e a complexidade da causa.

[...] el juicio constitucional ponderado comporta a veces un espacio

mayor de discrecionalidad que el juicio ordinario de subsunción (...)
En efecto, debemos reconocer que tambiém la jurisdicción, sea
ordinaria o constitucional, comporta siempre, por los espacios
inevitablemente abiertos a la discrecionalidad interpretativa y a la
valoración probatoria., una específica esfera de lo decidible: aquella
precisamente ligada a la decidibilidad de la verdad procesal y,
precisamente, al carácter opinable de la verdad jurídica y al caráter
probalistico de la verdade fáctica.

Frente à persuasão das súmulas dos Tribunais Superiores questiona-

se qual o alcance da discricionariedade judicial nos dias atuais. Os julgamentos
ficam sujeitos, além da interpretação das legislações em vigor e à análise probatória,
às súmulas basilares que serviriam de vértice decisório.

17
FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris: Teoría del derecho y de la democracia. Madrid: Trotta, 2013, p.
75.
18
FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris: Teoría del derecho y de la democracia. Madrid: Trotta, 2013, p.
73.
9
 Nesse sentido, recentes mudanças processuais trouxeram alguns
institutos visando propiciar segurança jurídica e celeridade às decisões. A busca da
razoabilidade, da proporcionalidade e da eficiência orienta as chamadas súmulas
persuasivas.

A primeira discussão que surge diz respeito à maneira como o

dispositivo previsto no art. 927 do Código de Processo Civil19 deve ser considerado:
enquanto norma cogente ou apenas como uma recomendação aos magistrados. Por
óbvio, para se atingir os efeitos almejados, a previsão deveria ser vista como
obrigatória.

A súmula corresponde à efetivação da jurisprudência dominante nos

tribunais, após vários julgados sobre determinado tema no mesmo sentido, criando,
até então, um vértice a ser seguido de modo persuasivo, que poderia ou não ser
adotado pelo julgador e pelos tribunais.

Torna-se necessário distinguir entre súmulas vinculantes, que possuem

condicionantes estabelecidas na Constituição da República20 e vinculam tanto o
Judiciário como a Administração Pública, das súmulas comuns com eficácia que
vincula apenas ao Judiciário.

Há tempos o STJ vem buscando, em suas decisões, a observância

da vinculação quando do julgamento pelas instâncias inferiores, de maneira a
trazer coerência e segurança jurídica21.

19
Lei n. 13.105/2015, Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II - os enunciados de súmula vinculante;
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas
e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior
Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.
Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm >. Acesso
em: 14 jan. 2019.
20
Constituição Federal, Art. 103-A, O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por
provocação, mediante reiteradas decisões sobre matéria constitucional, na imprensa oficial, terá
efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e
indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou
cancelamento, na forma estabelecida em lei. [...]. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 14 jan. 2019.
21
PROCESSUAL – STJ - JURISPRUDÊNCIA - NECESSIDADE DE QUE SEJA
OBSERVADA. O STJ foi concebido para um escopo especial: orientar a aplicação da lei federal e
unificar-lhe a interpretação, em todo o Brasil. Se assim ocorre, é necessário que sua
10
 Nesse passo, merece destaque a constatação de que o atual CPC
retirou a regra do livre convencimento motivado como pregava o artigo 131 do
CPC/73, restando o convencimento motivado (art. 371, CPC), em que o
magistrado, quando do julgamento, deve-se pautar nas provas do processo e
também na observância da jurisprudência dos tribunais, sobretudo do STJ e do
STF, já que lhes incumbe a derradeira opinião em matéria infraconstitucional e
constitucional, respectivamente.

Ressalta-se que as súmulas do Supremo Tribunal Federal, ao

possuírem um status vinculante, não infringem o princípio da tripartição dos poderes;
pelo contrário, elas auxiliam os operadores do direito e evitam o eventual conflito,
trazendo uniformidade em relação às decisões.

Assim, apesar de algumas insurgências na doutrina alertando sobre o

fato de que a disposição do artigo 927, incisos III e IV, do Código de Processo
Civil leva ao “engessamento” da atuação dos magistrados, o fim maior da
sistemática processual atual é harmonizar a jurisprudência e conferir celeridade
processual, trazendo isonomia e segurança jurídica. O legislador busca, assim,
que os Tribunais respeitem a própria jurisprudência, obedecendo a sua hierarquia
estrutural.

1.2.1 Do Uso de Conceito Jurídico Indeterminado ao Ativismo Judicial

O emprego de conceitos jurídicos indeterminados nos julgados de
casos envolvendo assentamentos irregulares ou clandestinos sem verificar o não
cumprimento do que seria efetivamente consolidação ou elucidar de onde se extraiu
esse conceito, principalmente ao discorrer sobre a "área urbana consolidada", por

jurisprudência seja observada, para se manter firme e coerente. Assim sempre ocorreu em relação
ao STF, de quem o STJ é sucessor, nesse mister. Em verdade, o Poder Judiciário mantém
sagrado compromisso com a justiça e a segurança. Se deixarmos que nossa jurisprudência varie
ao sabor das convicções pessoais, estaremos prestando um desserviço a nossas instituições. Se
nós – os integrantes da Corte – não observarmos as decisões que ajudamos a formar, estaremos
dando sinal, para que os demais órgãos judiciários façam o mesmo. Estou certo de que, em
acontecendo isso, perde sentido a existência de nossa Corte. Melhor será extingui-la. (AgRg nos
EREsp 593.309/DFRS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, CORTE ESPECIAL,
julgado em 26/10/2005, DJ 23/11/2005, p. 154). Disponível em: <
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=
%28%28%22HUMBERTO+GOMES+DE+BARROS%22%29.MIN.%29+E+
%28%22HUMBERTO+GOMES+DE+BARROS
%22%29.MIN.&ementa=NECESSIDADE+DE+QUE+SEJA+OBSERVADA&b=ACOR&thesaurus=J
URIDICO&p=true>. Acesso em: 14 jan. 2019.
11
contentar-se com a simples ocupação ou sustentar que a área do entorno está
amplamente antropizada e de ocupação consolidada, pode trazer questionamentos
à decisão e levar à invalidade por ausência de fundamentação, nos termos do art.
489, § 1º, II, do CPC22.

Sobre o tema, ressalta-se que o termo área urbana consolidada foi

abandonado pela norma atual em troca da expressão “núcleo urbano informal
consolidado”23, quando se tratar de Reurb.

Por outro lado, a omissão generalizada do Poder Executivo em

implantar as políticas públicas ou desencadear os processos hábeis previstos nas
diversas legislações em vigor acarreta a interferência proativa do Poder Judiciário,
ainda que limitada, ocupando seu espaço de atuação política, de forma a garantir os
direitos fundamentais.

Por certo, muitos questionam a ingerência do judiciário junto ao Poder

Executivo, entendendo como uma indevida intromissão e uma violação ao princípio
da separação dos poderes. Pedro Abreu24 aborda que a magistratura abandonou “o
cenário confortável de discrição que sempre demarcou sua atuação política, para
uma viabilidade expansiva, decidindo sobre questões cada vez mais graves e de
repercussão na vida nacional”.

O citado autor exalta o amadurecimento do judiciário no cumprimento

de sua função histórica de garantidor da ordem jurídica e guardião dos valores e

22
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
[...]
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou
acórdão, que:
II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no
caso; [...]
Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm >. Acesso
em: 14 jan. 2019.
23
É importante salientar que a antiga definição de área urbana consolidada prevista no art. 47 da Lei
n. 11.977/09 foi revogada pela Lei n. 13.465/2017. A nova legislação, no art. 11, contemplou, para fins
de regularização fundiária urbana os conceitos de núcleo urbano (inciso I); núcleo urbano informal
(inciso II) e de núcleo urbano informal consolidado (inciso III).
24
ABREU, Pedro Manoel. DESAFIOS POLÍTICOS E MORAIS DO JUIZ E DO SISTEMA DE JUSTIÇA
NA CENA CONTEMPORÂNEA. In: Carla Pife; Francisco R. de Oliveira Neto; Maria Chiara Locai.
(Org.). DIREITO, GLOBALIZAÇÃO E TRANSNACIONALIDADE (Coleção Principiologia Constitucional
e Política do Direito) : TOMO 04. 1ed.Itajaí: Univali, 2018, v. 04, p. 179. Disponível em: <
https://www.univali.br/vida-no-campus/editora-univali/e-books/Documents/ecjs/E-book
%202018%20DIREITO,%20GLOBALIZA%C3%87%C3%83O%20E%20TRANSNACIONALIDADE
%20-%20TOMO%2004.pdf>. Acesso em: 14 jan. 2019.
12
princípios constitucionais e, ainda, ao abordar a obra de Garapon relata que esse
“destaca o poder crescente da justiça sobre a vida coletiva, de tal modo que nada
mais parece poder escapar ao controle do juiz. O magistrado manifesta-se
crescentemente em todos os setores da vida social. Na vida política, acentuou-se o
ativismo judicial”25.

Nessa esfera, Gustavo Tepedino aborda o ativismo judicial e a

construção do direito civil entre a dogmática e a praxis, enfatizando a dificuldade de
diminuir o descompasso insolúvel entre teoria e prática26, mas que a “corajosa
atuação da magistratura não deve ser combatida” apesar de carecer de uma melhor
definição pela doutrina de parâmetros constitucionais para a valoração e solução de
controvérsias que recaem diariamente no Judiciário, diante do inevitável exercício da
cidadania, sem que o legislador consiga dar conta de sua específica e mutante
regulamentação.27

Fruto da omissão do poder executivo e da previsão legislativa ansiosa

por efetividade, o Ministério Público tem impulsionado os Municípios a promoverem
a regularização fundiária, desde administrativamente28 como um dos legitimados a
postulação, até mesmo de forma extrajudicial por meio dos termos de compromisso
de ajustamento de conduta29 ou de ações civis públicas30.
25
ABREU, Pedro Manoel. DESAFIOS POLÍTICOS E MORAIS DO JUIZ E DO SISTEMA DE JUSTIÇA
NA CENA CONTEMPORÂNEA. In: Carla Pife; Francisco R. de Oliveira Neto; Maria Chiara Locai.
(Org.). DIREITO, GLOBALIZAÇÃO E TRANSNACIONALIDADE (Coleção Principiologia Constitucional
e Política do Direito): TOMO 04. 1ed.Itajaí: Univali, 2018, v. 04, p. 180. Disponível em:
<https://www.univali.br/vida-no-campus/editora-univali/e-books/Documents/ecjs/E-book
%202018%20DIREITO,%20GLOBALIZA%C3%87%C3%83O%20E%20TRANSNACIONALIDADE
%20-%20TOMO%2004.pdf>. Acesso em: 14 jan. 2019.
26
TEPEDINO, Gustavo. Ativismo Judicial e Construção do Direito Civil: Entre Dogmática e Práxis.
Novos Estudos Jurídicos, [s.l.], v. 24, n. 1, p.22-52, 18 abr. 2019. Editora UNIVALI. http://dx.doi.org/
10.14210/nej.v24i1, p. 30-31.
27
TEPEDINO, Gustavo. Ativismo Judicial e Construção do Direito Civil: Entre Dogmática e Práxis.
Novos Estudos Jurídicos, p. 47.
28
Art. 14, V, da Lei n. 13.465/17. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-
2018/2017/Lei/L13465.htm>. Acesso em: 14 jan. 2019.
29
Art. 5, § 6º, Lei n. 7.347/85. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7347orig.htm>. Acesso em: 14 jan. 2019.
30
Em recente decisão, o TJSC determinou que o Município realizasse a Reurb nas áreas objeto da
demanda, ainda que o pedido original tratasse da desafetação de diversas áreas públicas ocupadas
de forma ilegal, conforme segue:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. [...] ÁREAS ORIGINALMENTE RESERVADAS À INSTALAÇÃO DE
EQUIPAMENTOS COMUNITÁRIOS E ÁREAS VERDES (ART. 4º, I E 22 DA LEI N. 6.766/79),
POSTERIORMENTE DESTINADAS À IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS DE HABITAÇÃO SOCIAL
E REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA. REGIÕES OCUPADAS HÁ DÉCADAS, EM URBANIZAÇÃO
CONSOLIDADA, DE INVIÁVEL REVERSÃO. CONSIDERAÇÃO, PELO MUNICÍPIO, DA
EXISTÊNCIA DE ÁREAS COMUNITÁRIAS EM GRAU ADEQUADO NA LOCALIDADE E DOS
13
2 A LEI N. 13/465/17 (REURB) COMO EXPRESSÃO DA TEORIA DO
FATO CONSUMADO

Desde a sua publicação, a Lei n. 13.465/17 vem gerando a

manifestação de opiniões antagônicas e polarizadas em relação a diversos temas,
incluindo a existência e permanência de núcleos urbanos informais nas áreas de
preservação permanente, havendo, inclusive, a Procuradoria-Geral da República
ajuizado a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.771, com pedido cautelar de
suspensão da Lei em sua integralidade.

A irregularidade fundiária acarreta a necessidade da adequação

jurídica da área, ou seja, nos seus aspectos administrativo, notarial e tributário, além
de outras questões fundamentais a serem avaliadas, como as temáticas urbanística,
ambiental e social.

No aspecto social, a irregularidade fundiária gera inúmeras

consequências nefastas, como a inexistência ou precariedade das infraestruturas
básicas, gerando maiores gastos com saúde e serviços públicos em decorrência, por

ELEVADOS CUSTOS E RISCOS SOCIAIS NO DESLOCAMENTO DAS FAMÍLIAS. LEI EDITADA EM

OBSERVÂNCIA AO INTERESSE COLETIVO. EFETIVAÇÃO DO DIREITO À MORADIA DIGNA.
EXERCÍCIO DA PRERROGATIVA URBANÍSTICA DO ENTE MUNICIPAL (ARTS. 30, I E VIII, E 182
DA CF/88 E ART. 2º, V E VI, 'a', DO ESTATUTO DA CIDADE). INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À
REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS ENTRE OS ENTES FEDERADOS E À NORMA DO ART. 17 DA
LEI 6.766/79. TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DA LEI MUNICIPAL
INACOLHIDA. REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA. INÉRCIA DA MUNICIPALIDADE FARTAMENTE
DEMONSTRADA. ÁREAS DESAFETADAS QUE PERMANECEM IRREGULARES, EM PREJUÍZO
DA POPULAÇÃO LOCAL. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL À MORADIA (ART. 6º, CF/88).
INOBSERVÂNCIA AOS DEVERES CONSTITUCIONAIS DO ENTE MUNICIPAL. REFORMA DA
SENTENÇA, NO PONTO, PARA CONDENAR O MUNICÍPIO DE JOINVILLE A PROMOVER
EFETIVAMENTE A REGULARIZAÇÃO DA ÁREA DESAFETADA, OBSERVANDO AS NORMAS DA
LEI N. 13.465/2017 (REURB). APELO E REMESSA PARCIALMENTE PROVIDOS.
A possibilidade de readequar a destinação das áreas de domínio público afetas a loteamentos para
melhor atingir o interesse concreto da população, em atenção à política urbana e às particularidades
locais, está inserida nas prerrogativas constitucionais da Municipalidade. Trata-se de conjugar o
escopo protetivo da Lei de Parcelamento do Solo Urbano com o respeito à autonomia municipal para
cuidar dos interesses locais e executar a política de desenvolvimento urbano.
Não obstante, desponta nítido o descumprimento, pelo Município, da incumbência de efetivar a
regularização fundiária das áreas desafetadas – inércia que, no caso concreto, traduz violação ao
direito fundamental à moradia digna e desrespeito aos seus deveres constitucionais de promover a
ocupação adequada do solo, a melhoria das condições habitacionais e o pleno desenvolvimento das
funções sociais da cidade e da propriedade urbana.
A Lei Federal n. 13.465/2017 representa o novo marco legal da regularização fundiária urbana
(Reurb), cujos princípios, prerrogativas e instrumentos providenciam um robusto arcabouço legal
para a efetivação da tutela jurisdicional perseguida nesta ação civil pública.
(TJSC, Apelação Cível n. 0904521-10.2017.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Ronei Danielli, Terceira
Câmara de Direito Público, j. 04-12-2018). Disponível em:
<http://busca.tjsc.jus.br/jurisprudencia/buscaForm.do#resultado_ancora>. Acesso em: 15 jan 2019.
14
exemplo, da ausência de água potável e saneamento básico. A verificação da
infraestrutura essencial, acessibilidade, mobilidade urbana, existência de espaços
públicos deve estar na mesma abordagem dos estudos ambientais, de risco de
desastres, da existência de coleta e tratamento de água, além dos aspectos
relacionados aos serviços públicos como de saúde, educação, transporte, lazer e
segurança, gerando, ainda, uma correlação com a integração social ligada às
relações de emprego, capacitação e vínculos familiares e étnicos.

Ainda sob o enfoque social, é notório que a informalidade dos núcleos

urbanos, aliada à ausência de serviços básicos, fomentam a criminalidade. As
ocupações ilegais afastam investidores, gerando especulações e riscos no sistema
financeiro de garantia imobiliária, propiciando operações desconhecidas do fisco e
dos cartórios, gerando sonegação.

A irregularidade e a clandestinidade provocam uma renúncia de receita

sem precedentes para os combalidos municípios, para a União e para os Estados,
pois deixam de arrecadar tributos diretos como IPTU, ITBI, ITCMD e IR, além de
taxas como de energia, coleta de lixo e de fornecimento de água e esgoto.

Por certo, a intenção da Lei da Reurb foi tornar menos rígidas, não o
procedimento de regularização fundiária, mas as normas urbanísticas e ambientais
de forma a compatibilizar a necessidade da preservação do meio ambiente com as
atividades antrópicas já desenvolvidas nas urbes. Para tanto, a lei autoriza o
Município a dispensar os requisitos urbanísticos e edilícios, além de flexibilizar o
dever de recuperação de áreas de preservação permanente, permitindo a
manutenção das moradias de ocupantes de baixa renda e de outras instalações,
priorizando aquelas, distinguindo-as na própria normatização prevista tanto na lei da
Reurb quanto no Código Florestal.

Nesse contexto, a partir da aprovação do Novo Código Florestal

Brasileiro, na moldura que lhe imprime a Lei n. 12.651, de 25 de maio de 2012, que
revogou o antigo Código Florestal (Lei n. 4.771/1965), a criação destas espécies de
espaços territoriais ambientalmente protegidos ganhou nova regulamentação, cujo
teor assegurou como área de preservação permanente (APP) a “área protegida,
coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os

15
recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o
fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das
populações humanas” (art. 3o, inciso II).

Em seguida, em seu art. 4º, o Novo Código Florestal especificou as

hipóteses em que uma área é classificada como de preservação permanente, cujo
conceito abrange tanto espaços urbanos como rurais, sendo assim consideradas,
dentre outros, as faixas marginais de qualquer curso d´água natural perene e
intermitente, excluídos os efêmeros, desde a borda da calha do leito regular,
estabelecendo-se a largura mínima exigida em comparação com o tamanho do
curso d´água correspondente (inciso I).

Não obstante o âmbito de proteção normativo despendido às áreas

ambientais, o maltrato a esses processos ecológicos essenciais infelizmente se
mantém presente em todos os biomas, inclusive nos criticamente ameaçados de
extinção, a exemplo da Mata Atlântica, principal bioma existente no litoral brasileiro.

A própria legislação também contemplou hipóteses excepcionais em

que se permite a intervenção ou supressão da vegetação nativa em APP, quando o
empreendedor comprovar que a obra, empreendimento ou atividade é de “utilidade
pública”, de “interesse social” ou de "baixo impacto ambiental" (Lei n. 12.651/12, art.
8o, caput) c/c art. 3o, incisos VIII, IX e X) e, assim, obtiver a necessária e regular
autorização da autoridade ambiental competente.

A Lei da Reurb não foi diferente e, regulamentando outra exceção

igualmente prevista no Código Florestal, previu que a regularização fundiária urbana
é possível ainda que em áreas de preservação permanente (Lei n. 12.651/12, arts.
64 e 65, que tiveram nova redação dada pela Lei n. 13.465/17).

Apesar de perpetuar situações que ofenderam a ordem urbanística e

ambiental, a regularização fundiária surge como necessária frente ao cenário
nacional de ausência de políticas públicas adequadas de ordenamento urbano e de
um sistema fiscalizatório eficiente, acrescido do notório déficit de moradia para a
população menos favorecida financeiramente (no caso da REURB-S). Contudo,

16
suas normas e flexibilizações não são autoaplicáveis, pelo contrário, a Reurb possui
um procedimento próprio, essencialmente formalista, regulatório e burocrático.

Nesse particular, embora a lei não previna ou expressamente

desestimule a formação de núcleos urbanos informais, ela os conceitua. Apesar de
permitir o uso de áreas de preservação permanente, ela traça os limites mínimos
quando se trata de Reurb para fins específicos. Igualmente, a referida lei trata com
cautela as áreas de risco que estão hoje ocupadas, exigindo que medidas técnicas
sejam adotadas para eliminar, corrigir ou administrar o risco sejam implantadas sob
pena de remoção.

Ao final, a Reurb poderá ter dois desfechos possíveis: reordenar ou

remover. Quem definirá o caminho será o estudo técnico socioambiental que deverá
comprovar a melhoria das condições do local, pois o objetivo da regularização é
identificar os núcleos urbanos informais que devam ser objeto de regularização,
organizá-los e assegurar a prestação de serviços públicos aos seus ocupantes, de
modo a melhorar as condições urbanísticas e ambientais em relação à situação de
ocupação anterior.

Assim, ao tempo em que busca possibilitar a permanência de

edificações ilegais, a lei em vigor pune o empreendedor regular, que busca cumprir
as leis em vigor, porém, também surge como uma necessidade iminente, frente à
realidade em que nos encontramos. Logo, regularizar é preciso, tendo como diretriz
a sustentabilidade.

2.1 CONDICIONANTES À REURB EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE

A Reurb pode ocorrer total ou parcialmente em APP e, nesta situação,

além dos tradicionais requisitos, outras condicionantes surgirão de modo a alcançar
uma feição sustentável ao local.

Aceitar a norma de anistia denominada de Lei da Reurb pressupõe

condicionantes de ordem factual e técnica a serem operacionalizadas de modo a
garantir a sustentabilidade do local em consonância com toda a extensão do
município.

17
 Entre estas condicionantes, encontra-se a imperiosa participação dos
entes públicos, principalmente os municipais; a comprovação dos requisitos para o
reconhecimento da consolidação do núcleo urbano informal, inclusive com a
definição de marcos ocupacionais; a imprescindibilidade do estudo técnico
socioambiental a demonstrar de forma pontual as melhorias ambientais
proporcionadas pela Reurb.

Tendo em vista as exigências do cumprimento de condicionantes para

a consecução da Reurb, entende-se que a definição de consolidação do núcleo
urbano informal e o necessário estudo socioambiental constituem-se fatores cruciais
para a aplicação desta legislação de forma afinada com as exigências do
ordenamento jurídico pátrio, em especial a sustentabilidade e os direitos
fundamentais pertinentes.

O núcleo urbano informal consolidado tem seu conceito expresso no

art. 11 da Lei n. 13.465/17. Porém, para uma melhor compreensão e
sustentabilidade da regularização, deve-se entendê-lo como aquele resultante da
clandestinidade, da impossibilidade de titulação ou da sua irregularidade,
compreendidos aspectos ambientais, de difícil reversão, considerados o tempo de
ocupação, a natureza das edificações nos seus aspectos estruturais e sociais, a
localização das vias de circulação e a presença de equipamentos públicos , entre
outras circunstâncias a serem avaliadas pelo Município, como a densidade
demográfica.

Contudo, para definirmos a consolidação faz-se necessário a existência

de um marco ocupacional. Os arts. 64 e 65 do Código Florestal quando da sua
origem em consonância com a antiga Lei n. 11.977/09 que continha um capítulo
próprio sobre a Reurb, trazia em seus dispositivos, como requisito para sedimentar a
ocupação em APP, que a ocupação tivesse ocorrido até 31 de dezembro de 2007.
Com a edição da nova legislação, alteraram-se esses artigos e, apesar de mantida a
possibilidade de regularização fundiária de interesse social ou específico em área de
preservação permanente, desde que estudo técnico comprove que a intervenção
implique a melhoria das condições ambientais em relação a situação anterior, não foi
instituído um limite temporal que delimitasse a partir de qual data as construções

18
seriam passíveis de regularização. Tal fato leva a discussões interpretativas e
posicionamentos diversos de ordem prática.

Dessa forma, sendo a ocupação total ou parcialmente localizada em

Áreas de Preservação Permanente somente poderá ser aplicada a regularização
fundiária de núcleos urbanos informais consolidados e a elaboração de estudo
socioambiental com a aplicação de suas diretrizes, melhorando a qualidade de vida
dos ocupantes.

3. A NÃO APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO EM

DIREITO AMBIENTAL (SÚMULA 613 DO STJ)

O fato consumado se originou na esfera do direito administrativo, com

decisões que o consagravam ou usavam a expressão situação consolidada,
migrando para o direito ambiental sem adaptar-se.

Segundo Ana Marchesan31, o fato consumado encarna uma nova

modalidade de antijuridicidade calcada na soma de três fatores: condutas
originariamente ilícitas, passagem do tempo e inação estatal.

O fato consumado é o argumento utilizado pelo judiciário para

convalidar, em sentenças, as atividades que estavam protegidas por liminares, em
razão de que os que dela se beneficiavam já praticaram o ato que lhes interessava.
Os fatos consumados, assim como as situações consolidadas pela inércia
fiscalizatória e decurso do tempo, frequentemente são reconhecidos levando à
sedimentação jurídica das irregularidades.

Como já mencionado, “a súmula é uma consolidação objetiva da

jurisprudência, ou seja, é a materialização objetiva da jurisprudência”32 e a edição da
Súmula n. 613 remonta a um longo histórico em que cada vez mais restritas têm
sido as hipóteses de acolhimento dessa teoria, conforme se atesta pelo Superior

31
MARCHESAN, Ana Maria Moreira. Súmulas: Não se admite a aplicação da teoria do fato
consumado em tema de Direito Ambiental. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 91, n. 23, jul.
2018. Trimestral, p. 660.
32
NEVES, Danial Amorim Assumpção, Novo Código de Processo Civil Comentado, Salvador, Ed.
JusPodivm, 2016, p. 1486.
19
Tribunal de Justiça. Ana Marchesan33 discorre que o “[...]Tribunal da Cidadania
captou a recorrência do argumento do fato consumado em decisões ambientais e,
reiteradamente, passou a se pronunciar contra seu uso nesse ramo do Direito”34. A
autora aduz, ainda, que grande parte das decisões ambientais acolhem, além do
fato consumado ou situação consolidada, os princípios da razoabilidade e/ou da
proporcionalidade, sem um aprofundamento maior na sua aplicação.

O Superior Tribunal de Justiça, à luz da preponderância dos princípios

da precaução e do poluidor pagador, assevera que a garantia do meio ambiente
saudável ultrapassa o plano normativo, sendo direito inerente ao ser humano. Desta
forma, aquela Corte entendeu que a teoria do fato consumado em matéria ambiental
significaria um suposto direito adquirido de poluir, o que contradiz ao preceito
constitucional do meio ambiente equilibrado como direito do povo35. É o que consta
na Súmula n. 613 do STJ, aprovada em maio de 2018: “Não se admite a aplicação
da teoria do fato consumado em tema de direito ambiental”36.

A súmula surgiu em decorrência de uma série de precedentes 37 e, em

todos, verifica-se que os fatos tratam direta ou indiretamente de ocupação em APP,
ou a outras áreas de relevante interesse ambiental. Marchesan38 relata que em todos
os precedentes invocados para a edição da Súmula vem afirmado ou implícito que a

33
“Na Promessa, incumprível, de crescimento econômico como mote para o desenvolvimento, o
discurso do fato consumado vem aparecendo – e talvez esmoreça após a edição da Súmula 613 –
como argumento central em diversas ações, como reforço argumentativo ou, na forma mais perversa,
travestido em cânones interpretativos clássicos, sem uma análise criteriosa e corajosa para romper
com o statuo quo [...]”.MARCHESAN, Ana Maria Moreira. Súmulas: Não se admite a aplicação da
teoria do fato consumado em tema de Direito Ambiental. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v.
91, n. 23, jul. 2018. Trimestral, p. 661.
34
MARCHESAN, Ana Maria Moreira. Súmulas: Não se admite a aplicação da teoria do fato
consumado em tema de Direito Ambiental, 2018, p. 661.
35
Constituição da República, Art. 225. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 14 jan. 2019.
36
Súmula n. 613, Superior Tribunal de Justiça, 2018. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp?livre=(sumula
%20adj1%20%27613%27).sub.#TIT1TEMA0>. Acesso em:15 jan. 2019.
37
Os precedentes são: REsp 948.921 (TJSP); AgRg no Rec. Em Mandado de Segurança 28.220
(TJDF); AgRg no REsp 1.497.346 e AgRg no REsp 1.494.681 (TJMS); AgRg no REsp 1.491.027
(TRF5-PB). MARCHESAN, Ana Maria Moreira. Súmulas: Não se admite a aplicação da teoria do fato
consumado em tema de Direito Ambiental. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 91, n. 23, jul.
2018. Trimestral, p. 667.
38
MARCHESAN, Ana Maria Moreira. Súmulas: Não se admite a aplicação da teoria do fato
consumado em tema de Direito Ambiental. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 91, n. 23, jul.
2018. Trimestral, p. 661.
20
simples consolidação da situação no tempo não pode ser suporte fático para tornar
legal uma conduta ilegal em sua origem.

Nesse particular, ressalta o STJ que a existência, em determinada

região, de ocupações prévias em Áreas de Preservação Permanente não autoriza a
sua continuidade e menos ainda a progressão da degradação39. Amparados na
súmula, os julgados padronizaram as decisões de forma a levar segurança jurídica
ao tema40.

3.1. A INCIDÊNCIA DA SÚMULA 613 NAS QUESTÕES URBANO-AMBIENTAIS

Considerando as bases interpretativas fixadas pelo STJ, que refutou a
aplicação da teoria do fato consumado em Direito Ambiental, uma vez constatada
construção irregular em área de preservação permanente, poder-se-ia requerer a
demolição das edificações e recomposição da vegetação do local.

Assim sendo, apesar dos julgados que deram origem à Súmula 613 do
STJ, tratarem inicialmente acerca da não perpetuação da poluição, pode-se indagar
se é válida a sua aplicação aos casos de ocupação em área de preservação
permanente, no sentido de que a teoria do fato consumado não se aplicaria na seara
ambiental como um todo, nele incluído o meio ambiente artificial. Tal fato poderia ser
sustentado em razão de que a existência de edificações de qualquer espécie em

39
AgInt no AgInt no AgInt no AREsp. 747.515/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Regina Helena Costa,
DJe 15.10.2018; REsp 1.510.932/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, Dje 5.5.2017.
Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=
%28%22REGINA+HELENA+COSTA
%22%29.MIN.&processo=747515&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true >. Acesso em: 25
fev.2019.
40
PROCESSUAL CIVIL. AMBIENTAL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO
FICTO. OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 1.025 DO CPC DE 2015.
POSICIONAMENTO DA SEGUNDA TURMA EM TORNO DA CONSOLIDAÇÃO DAS NOVAS
TÉCNICAS PROCESSUAIS. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ZONA URBANA.
APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO AMBIENTAL. PREJUÍZO AO MEIO AMBIENTE. DIREITO
ADQUIRIDO. TEORIA DO FATO CONSUMADO. CONSOLIDAÇÃO DA ÁREA URBANA.
INAPLICABILIDADE. (...) 3. A proteção ao meio ambiente não difere área urbana de rural, porquanto
ambas merecem a atenção em favor da garantia da qualidade de vida proporcionada pelo texto
constitucional, pelo Código Florestal e pelas demais normas legais sobre o tema. 4. Não há falar em
direito adquirido à manutenção de situação que gere prejuízo ao meio ambiente. 5.
Inaplicabilidade da teoria do fato consumado aos casos em que se alega a consolidação da área
urbana. 6. Recurso especial provido, determinando-se a demolição da construção. (STJ- REsp:
1667087 RS 2017/0085271-2, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 07/08/2018,
T2- SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2018) (grifo nosso). Disponível em: < https://
stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/612117638/recurso-especial-resp-1667087-rs-2017-0085271-2>.
Acesso em: 15 jan. 2019.
21
APP, sem qualquer autorização legal, desrespeitando os critérios técnicos e as
exceções legais de uso, poderia ensejar um notório poder poluidor

Por outro lado, a Lei n. 13.465/17 permite expressamente a

regularização fundiária em APP e, no seu art. 11, § 2º41, adotando apenas a cautela
de exigir a imperiosa observância dos arts. 64 e 6542 do Código Florestal. Portanto, a
própria lei da Reurb reconhece o interesse ambiental remetendo a tutela dessa
parcela de ocupação às regras ambientais previstas no Código Florestal.

Em síntese, a situação de impasse representada pelas ocupações

clandestinas e irregulares em APPs permeia tanto o direito urbanístico quanto o
direito ambiental e a eventual consecução de regularização fundiária impactará
diretamente nesta, de maneira que a sua execução deve contemplar todos os
requisitos elencados na lei.

Cotejando os institutos acima, chega-se à seguinte possível dicotomia:

aplicando-se literalmente a Súmula n. 613 do STJ restaria inviabilizada toda e
qualquer regularização fundiária em áreas de preservação permanente?

Visando dar efetividade à lei da Reurb e também recepcionar a

Súmula, pois ambas estão válidas e aplicáveis, as dimensões de sustentabilidade
surgem como condicionantes para harmonizar os referidos institutos, de forma que

41
Lei 13.465/17 Art. 11. Para fins desta Lei, consideram-se:
[...]
§ 2º Constatada a existência de núcleo urbano informal situado, total ou parcialmente, em área de
preservação permanente ou em área de unidade de conservação de uso sustentável ou de proteção
de mananciais definidas pela União, Estados ou Municípios, a Reurb observará, também, o disposto
nos arts. 64 e 65 da Lei nº 12.651, de 25 de maio de 2012, hipótese na qual se torna obrigatória a
elaboração de estudos técnicos, no âmbito da Reurb, que justifiquem as melhorias ambientais em
relação à situação de ocupação informal anterior, inclusive por meio de compensações ambientais,
quando for o caso. [...]. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-
2018/2017/Lei/L13465.htm>. Acesso em: 14 jan. 2019.
42
Art. 64. Na Reurb-S dos núcleos urbanos informais que ocupam Áreas de Preservação Permanente,
a regularização fundiária será admitida por meio da aprovação do projeto de regularização fundiária,
na forma da lei específica de regularização fundiária urbana. (Redação dada pela Lei nº 13.465, de
2017) [...]
Art. 65. Na Reurb-E dos núcleos urbanos informais que ocupam Áreas de Preservação Permanente
não identificadas como áreas de risco, a regularização fundiária será admitida por meio da aprovação
do projeto de regularização fundiária, na forma da lei específica de regularização fundiária
urbana. (Redação dada pela Lei nº 13.465, de 2017)
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12651.htm >. Acesso
em: 09 out. 2019.
22
seja viável a permanência de edificações em APP sem acarretar novos danos
ambientais, ou minimizá-los ao máximo.

Como visto acima, as normas exigem a elaboração de estudo

socioambiental contendo, entre outras exigências, a recuperação de áreas
degradadas e daquelas não passíveis de regularização43, comprovação da melhoria
das condições de sustentabilidade urbano ambiental, considerado

s o uso adequado dos recursos hídricos, a não ocupação das áreas de

risco e a proteção das unidades de conservação44. A coexistência da legislação da
Reurb e a Súmula n. 613 do STJ está umbilicalmente ligada à sustentabilidade
urbano ambiental do local objeto de regularização, sendo que o objetivo a ser
alcançado é a melhoria das condições de habitabilidade dos moradores aliado à
proteção ambiental.

Portanto, a incidência da Súmula n. 613 exigirá que a excepcional

consolidação dos núcleos urbanos informais e a consequente Reurb respeite os
valores ambientais, sociais, econômicos, etc., tendo como vértice a
sustentabilidade.

3.2. A SUSTENTABILIDADE COMO DIRETRIZ VINCULANTE PARA A

COEXISTÊNCIA DA LEI DA REURB E A SÚMULA 613 DO STJ

43
Art. 64. Na Reurb-S dos núcleos urbanos informais que ocupam Áreas de Preservação
Permanente, a regularização fundiária será admitida por meio da aprovação do projeto de
regularização fundiária, na forma da lei específica de regularização fundiária urbana. (Redação dada
pela Lei nº 13.465, de 2017)
[...]
§ 2º O estudo técnico mencionado no § 1º deverá conter, no mínimo, os seguintes elementos:
[...]
IV - recuperação de áreas degradadas e daquelas não passíveis de regularização;
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12651.htm >. Acesso
em: 09 out. 2019.
44
Art. 64 Na Reurb-S dos núcleos urbanos informais que ocupam Áreas de Preservação Permanente,
a regularização fundiária será admitida por meio da aprovação do projeto de regularização fundiária,
na forma da lei específica de regularização fundiária urbana. (Redação dada pela Lei nº 13.465, de
2017)
[...]
§ 2º O estudo técnico mencionado no § 1º deverá conter, no mínimo, os seguintes elementos:
[...]
V - comprovação da melhoria das condições de sustentabilidade urbano-ambiental, considerados o
uso adequado dos recursos hídricos, a não ocupação das áreas de risco e a proteção das unidades
de conservação, quando for o caso;
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12651.htm >. Acesso
em: 09 out. 2019.
23
 O equilíbrio na atuação dos três poderes, quando da motivação de
seus atos administrativos, encontra na utilização da sustentabilidade45, como
premissa, respeitando as suas diversas dimensões.

A sustentabilidade na Administração Pública vem sendo debatida e

aprimorada, de forma a construir um Estado brasileiro sustentável, ao adotar boas
práticas de sustentabilidade tanto nas relações internas, quanto nas licitações e
contratações com terceiros ao exigir condutas favoráveis à proteção ambiental46.

Juarez Freitas esclarece, quanto à atuação da Administração Pública,

que, “ao longo do processo (desde a tomada da decisão até a celebração e
execução do ajuste), as prioridades sustentáveis não são meras faculdades
peregrinas (expostas a juízos transitórios de conveniência e oportunidade)”47.
Prossegue o autor afirmando que o mais importante é perceber que o novo
paradigma hermenêutico exige, não só a análise do custo-benefício financeiro, mas
equacionar os custos e benefícios ambientais, sociais e econômicos, diretos e
indiretos, estendendo a “multidimensionalidade do desenvolvimento”48.

Contudo, além da criação de regras vinculantes, ou não, para a adoção

de práticas sustentáveis na gestão pública, como licitações, contratações
sustentáveis e tributação verde, a sustentabilidade surge como objetivo a ser
alcançado, em casos, por exemplo, como o da regularização fundiária urbana,
oportunidade em que todos os poderes envolvidos deverão atuar tendo como diretriz
primordial a sustentabilidade de seus atos.

A maioria dos doutrinadores limita a multidimensionalidade da

sustentabilidade em três pilares fundamentais, o ambiental, o social e o econômico.
45
Adota-se o conceito operacional de sustentabilidade como formulado por Klaus Bosselman sem,
contudo, ingressar nas distinções entre sustentabilidade fraca e forte: “o termo sustentabilidade foi
bem estabelecido, referindo-se à preservação da substância ou da integridade dos sistemas
ecológicos.”
BOSSELMANN, Klaus. O Princípio da Sustentabilidade: Transformando Direito e Governança. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. Tradução de: Phillip Gil França. Disponível em:
https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=rt%2Fmonografias
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def6f610115d06c39cf69d6c6c85031&eat=a-104721641&pg=1&psl=&nvgS=false. Acesso em: 13 ago.
2019. E-book.
46
AMADO, Frederico, Direito Ambiental, 8 ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2017, p. 909.
47
FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: Novo Prisma Hermenêutico. Novos Estudos Jurídicos, [s.l.],
v. 23, n. 2, 03 set. 2018. Editora UNIVALI. http://dx.doi.org/10.14210/nej.v23i2, p. 947.
48
FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: Novo Prisma Hermenêutico. Novos Estudos Jurídicos p. 957.
24
Como o próprio bem-estar pressupõe outras dimensões, Juarez Freitas 49 acrescenta
a dimensão jurídico-política.

No tema proposto, relacionado ao tratamento jurídico da questão da

consolidação de ocupações em APP, as dimensões da sustentabilidade devem
coexistir.

A dimensão ambiental pressupõe a garantia das condições de

habitabilidade em consonância com a proteção ambiental.

Por seu turno, a dimensão econômica analisa o custo-benefício dos

investimentos para a permanência das edificações frente à possibilidade de remoção
destas. Além disso, avalia-se a viabilidade de manutenção das atividades
econômicas desenvolvidas em APP, passíveis da regularização fundiária de
natureza específica, com a utilização racional dos recursos naturais, diante de sua
finitude.

Já a dimensão social examina-se em razão de não se admitir um

desenvolvimento urbano excludente e pífio, mas de forma a propiciar e garantir a
dignidade da pessoa humana, com a melhoria da qualidade de vida, garantindo-se
os serviços básicos essenciais.

Por sua vez, a dimensão jurídico-política pressupõe a incorporação da

sustentabilidade como vértice normativo e interpretativo, vinculando os
representantes dos órgãos públicos a contemplarem-na em seus atos.

No âmbito dos direitos fundamentais, positivados pelo legislativo e

aplicados pelo executivo, apesar de poderes distintos com funções específicas,
estão ambos vinculados ao poder político.

Considerações Finais

A permissibilidade expressa em forma de normatização da

regularização fundiária de construções irregulares, clandestinas ou sem registro em

49
FREITAS, Juarez, Sustentabilidade: Direito ao futuro, 2 ed. Belo Horizonte, Fórum, 2016, p. 62 et
seq.
25
áreas de preservação permanente, são exceções legais às regras gerais de
proteção de APP e, em tese, confronta diretamente com a não aceitação da teoria
do fato consumado em tema relacionado a direito ambiental, previsto na Súmula 613
do STJ, pois perpetuam as ocupações.

Reiteradamente, o Poder Judiciário enfrenta demandas questionando a

(i)legalidade de edificações e a possível permanência em APP, apreciando,
inclusive, qual a distância mínima a ser observada para as margens de curso d’água
urbanos, posicionando-se, ora pela aplicação da lei do parcelamento do solo, ora
pelo Código Florestal, e ainda, se a intervenção antrópica caracterizaria a área como
núcleo urbano informal consolidado ou não, o que acarretará na demolição ou na
permanência da construção no local.

A uniformização da jurisprudência por meio de Súmulas e Incidentes de

Resolução de Demandas Repetitivas, ainda que limitem as decisões, buscam gerar
estabilidade, integridade e coerência aos atos jurisdicionais, afastando a
insegurança jurídica de nossos tribunais, permitindo o tratamento isonômico em
situações assemelhadas.

Apesar do empenho judicial em exigir dos entes públicos a implantação

das obrigações legais e do grande número de demandas discutindo o uso de APP,
raramente tem sido suscitado pelos litigantes e consequentemente não se enfrenta
na lide a aplicação da Lei da Reurb e a possível dicotomia entre esta e a Súmula
613 do STJ. A discussão assemelha-se a um elefante numa loja de cristais prestes a
eclodir com toda força.

Desse modo, quando o tema despontar nos Tribunais, ao se analisar a

possibilidade da Reurb em APP, deve-se contemplar as dimensões da
sustentabilidade: ambiental, social, econômica e político-jurídico como condicionante
para a implantação das políticas públicas e como diretriz no julgamento pelo Poder
Judiciário, encontrando-se o equilíbrio entre a garantia do direito à moradia, a
proteção ambiental e o desenvolvimento urbano.

26
 Uma vez aplicados os parâmetros de sustentabilidade e verificada a
impossibilidade de regularização, deve ser aplicada a Súmula n. 613 em seus
inteiros termos.

Para a melhoria das condições de sustentabilidade, torna-se

imprescindível definir de forma objetiva o núcleo urbano informal reconhecendo os
padrões de consolidação no local, além da elaboração do estudo técnico
socioambiental com diagnósticos e prognósticos, cujos elementos estão elencados
no Código Florestal em seus artigos 64 (Reurb-S) e 65 (Reurb-E), prevendo, entre
outras condicionantes, o limite mínimo de não ocupação das margens dos cursos
d’água.

Independentemente da regularização, deve-se intensificar a

fiscalização e evitar a formação de novos núcleos informais, primando pela
legalidade dos empreendimentos.

Mais do que uma âncora legislativa como é a norma da Reurb e de um

protetivo impulso judicial na forma de Súmula, precisamos equacionar e buscar a
coexistência dos institutos de forma a garantir a aplicabilidade do texto legal em
consonância com os princípios que regem o direito ambiental e as decisões de
nossos Tribunais.

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28
de 2001, e os Decretos-Leis nos 2.398, de 21 de dezembro de 1987, 1.876, de 15 de
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