UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS - UFAL

FACULDADE DE DIREITO DE ALAGOAS - FDA

PROGRAMA DE PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO

CRISTINA APARECIDA NUNES DA SILVA

MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS E A SUPERINTERPRETAÇÃO: ESTUDO DE

CASO DO RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA

Maceió/AL
2023
 CRISTINA APARECIDA NUNES DA SILVA

MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS E A SUPERINTERPRETAÇÃO: ESTUDO DE

CASO DO RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA

Artigo científico apresentado ao Curso de

Mestrado do Programa de Pós-Graduação em
Direito da Universidade Federal de Alagoas
como requisito parcial para aprovação na
disciplina Processo e decisão judicial sob o
prisma dos direitos fundamentais.

Maceió/AL
2023
 MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS E A SUPERINTERPRETAÇÃO: ESTUDO DE
CASO DO RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA

Cristina Aparecida Nunes da Silva1

Resumo: O presente trabalho, buscou brevemente analisar a atuação do intérprete ao aplicar o

direito no caso concreto, a construção do texto constitucional pelo legislador racional, em
impingir sua vontade, a superinterpretação premissas e conclusões que levam as mutações
constitucionais e sua aplicação prática e demonstrar através do estudo de caso o reconhecimento
pelo STF em sede de ADPF 132 e AD I4.277 que trata da relação homoafetiva como união
estável e entidade familiar, exemplo clássico da necessidade de uma interpretação além do
texto constitucional. Por fim foi realizada uma análise superficial sobre a pragmática e como o
operador do direito a utiliza na busca pela realidade, levando em consideração o contexto
histórico.
Palavras-Chaves: Interpretação. Superinterpretação. Mutação constitucional. União estável
homoafetiva

Abstract: The present sought to briefly analyze the performance of the interpreter when
applying the law in the concrete case, the construction of the constitutional text by the rational
legislator, in enforcing his will, the overinterpretation of premises and conclusions that lead to
constitutional mutations and their practical application and to demonstrate through from the
case study the recognition by the STF in ADPF 132 and ADI4.277 of the homoaffective
relationship as a stable union and family entity, a classic example of the need for an
interpretation beyond the constitutional text. Finally, I bring a superficial analysis of pragmatics
and how the legal operator uses it in the search for reality, taking into account the historical
context.
Keywords: Interpretation. Overinterpretation. Constitutional mutation. same-sex stable union

1
Mestranda em Direito Público pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL), Pós-graduanda em Direito
Tributário pela Escola Mineira de Direito (EMD) e Advogada.
 4

1- INTRODUÇÃO
O direito, por meio de suas normas jurídicas, regula as condutas humanas, figurando
como uma das principais formas de controle social e possibilitando a vida em sociedade. Diante
disso, surge como importante objeto de estudo a forma como o direito se opera, ou melhor,
como ele “acontece”, cabendo à Ciência do Direito, no seu mister descritivo, proporcionar à
comunidade jurídica teorias coerentes sobre o seu funcionamento.
Com efeito, tem-se como pacífico que o direito se realiza essencialmente por meio dos
textos jurídicos elaborados pelo legislador racional, na sua função de constructor legal, que
estão aptos a surtir efeitos, alcançando, assim, as condutas intersubjetivas da coletividade.
Não obstante, faz-se necessário analisar questões que, apesar da sua aparente
simplicidade, encerram grandes divergências, em torno da interpretação dada pelo intérprete,
tais divergências implicam construções teóricas cuja aplicação resulta em consequências
práticas absolutamente distintas.
Assim, o trabalho debruçará brevemente sobre questões de superinterpretação e as
mutações constitucionais, para efetivação do direito ao caso concreto. A respeito da temática
será utilizado como fundamentação teórica os Autores como, Umberto Eco com sua obra
“Interpretação e superinterpretação”, Marcelo Dascal, com a sua “Interpretação e
Compreensão”, dentre outros.
Nesse sentido, calcado numa pesquisa bibliográfica, tendo como base, também as obras
dos Professores Gabriel Ivo, Paulo Barros Carvalho, Lourival Villanova e José Roberto
Barroso, o presente trabalho apresentará uma análise sobre as mutações constitucionais e sua
aplicação prática, momento em que demonstrará através de decisões judiciais, a necessidade de
uma interpretação além do texto constitucional.

2- CONSTRUÇÃO E INTERPRETAÇÃO DO TEXTO JURÍDICO NO BRASIL

O direito é um sistema dinâmico, tem uma relação triádica2, suporte físico, significado
e significação, teremos conforme mencionado por Gabriel Ivo3, o enunciado como suporte

2
Perspectiva triádica, onde Significado (meaning) é entendido como o hábito no qual inserimos um signo para
compreendê-lo, sua Significação (signification) como o conjunto das qualidades apresentadas pelo signo e o
Sentido (sense) como o vetor de interpretação do signo responsável pela razoabilidade em relacionar, diante do
estado de coisas, os hábitos do intérprete às qualidades do signo afim de interpretá-lo de maneira satisfatória
(Baggio, 2016).
3
IVO, Gabriel. O direito e a sua linguagem. XII Congresso. IBET. 2015, p. 534.
 5

físico, representado pelos textos normativos, o significado, do qual formulamos um conceito

relacionado a uma norma jurídica, e a norma jurídica que consiste na significação.
A norma jurídica é o fenômeno pelo qual a sociedade se apodera para analisar um caso
factual e se construir uma solução mais adequada. É a partir desse momento em que o aplicador
do direito, por meio dos enunciados, se converte no processo de construção normativa.
E desse modo transforma o complexo universo jurídico em texto. Após a efetivação da
norma jurídica no processo judicial, ela se torna texto, na forma da sentença e do acórdão, no
âmbito administrativo, através do processo administrativo, converte-se em texto, mediante um
ato administrativo, e no Poder legislativo a norma ao ser exercida pelo legislador histórico,
transmuta-se em texto, em emendas constitucionais, lei ordinária, lei complementar, etc.
Surge, desse modo o legislador como constructor normativo, por ser o agente
competente no processo de concepção do texto legal, ele é dotado das características de um
agente racional4.
O parlamento, composto por representantes eleitos pelo povo, investidos de poderes
para adotar determinadas decisões, e entre suas atribuições, está o poder de elaborar leis,
emendas à constituição, entre outros atos legislativo, exercendo sua função principal de
produtor de direito, Porém, esse poder não é absoluto, deve observar e respeitar os regramentos
que regulam o processo legislativo.
O método de elaboração da norma jurídica, advém de enunciados prescritivos, que se
utiliza da pragmática como parte da teoria da linguagem de uso comunicativo e social, para
prescrever condutas, determinando um dever jurídico, tem a finalidade de promover a justiça,
bem como ditar o comportamento do indivíduo, regulando, assim, a conduta humana.
Ao sobrevir determinadas demandas da sociedade, não amparadas ou previstas no
mundo do direito, nasce a necessidade de preservar a ordem pública e o estado tem a obrigação
de intervir nas relações particulares.
Segundo Paulo Barros de Carvalho 5, a norma jurídica tem natureza dúplice, como
norma primária e secundária, aquela prescreve um dever, se e quando acontecer o fato aplica-
se a norma, está prescreve uma consequência pela desobediência a norma primária, que tem
força sancionadora, aplicada pelo Estado-Juiz, ocupando sua função jurisdicional.

4
DASCAL, Marcelo. Interpretação e compreensão. Editora Unisinos. Rio Grande do Sul, 2006, . p. 344.
5
CARVALHO, Paulo Barros. Direito tributário: Fundamentos jurídicos da incidência. 9ª edição. Editora
Saraiva. 2012.p. 35.
 6

Eros Grau, mencionado na obra de Paulo Barros de Carvalho 6 distinguindo “texto” de

“norma”, afirma que a atividade interpretativa é um processo intelectivo, através do qual,
partindo-se de fórmulas linguísticas contidas nos atos normativos (os textos, enunciados,
preceitos, disposições), alcançamos a determinação de seu conteúdo normativo.
Também compartilha do mesmo pensamento de Vilanova7, ao falar sobre a estrutura da
norma jurídica, que realizada a hipótese fática, dado um fato sobre o qual a norma incide,
sobrevém, pela causalidade que o ordenamento institui, o efeito, a relação jurídica com sujeito
em posições ativa e passiva.
Pode-se concluir que a norma jurídica é composta por enunciados, que depende de um
suporte fático para sua aplicação, e quando contrariado, incide sobre o indivíduo uma norma
sancionadora, por que tem existência concreta que estabelece um comportamento humano.
A exemplo da Carta Magna, que determina que todas decisões produtoras do direito
devem ser fundamentadas, pois a criação do direito introduzido no nosso ordenamento jurídico
como uma atividade racional, tem como finalidade atingir um objetivo específico.
Obviamente, que existem decisões legislativas que são meramente políticas, e que por
isso não carece de uma justificativa, no entanto, no momento que a lei alcança um objetivo
específico e é impositiva à toda sociedade, os argumentos utilizados devem ser jurídicos,
alicerçados na constituição.
Entretanto, o legislador racional deve ter em mente ao elaborar um texto, que o
instrumento servirá como base para decisões de aplicações das leis, empregando as em situação
muitas vezes não previstas, e que são inconclusivas.
Conveniente lembrar que a definição do direito não é apenas o que está expresso no
texto legal, não se restringindo aos termos da lei ou da norma jurídica, devemos considerar a
atividade do intérprete, ou o operador do direito, que num esforço de alcançar a vontade do
legislador, utiliza-se de meios coerentes para um processo interpretativo.
A interpretação legal, é um processo comunicativo e como tal está sujeito às
pressuposições de racionalidade, e partindo do princípio que a linguagem jurídica é uma forma
de comunicação mais sistematizada que a comum, presume-se que a interpretação seja mais
confiável que outros tipos de linguagem.

6
CARVALHO, Paulo Barros. Direito tributário: Fundamentos jurídicos da incidência. 9ª edição. Editora
Saraiva. 2012.. p.30.
7
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 4ª edição revista, atualizada e ampliada. Editora
Revistas dos Tribunais. p. 188.
 7

As interpretações dos textos legislativos consistem em sua substancial reescrita em

função do “presente” do intérprete. O juiz não encontra um Direito já dado, não registra aquilo
que o Direito é, mas o cria com relativa liberdade, enquadrando-o na moldura dos textos que
interpreta.8
De um modo simplista, o operador do Direito é livre para elaborar suas decisões, que
lhe parecer mais adequada ao litígio concreto, contudo, tal decisão encontra fundamento
normativo na lei escrita e desenvolvida pelo legislador competente.
No raciocínio jurídico as principais atividade são a de fazer as leis, aplicá-las e descrevê-
las, criando um corpus de decisões relativas à elaboração das leis e à aplicação das leis, e de
enunciados pertencentes às ciências jurídicas9.
O intérprete busca no processo interpretativo da norma jurídica, compreender
adequadamente o contexto, e com base no caso concreto, oferecer uma solução para a
problemática. Contudo, Dascal traz em sua obra, que esse processo de interpretação, é eivado
de subjetividade, pois o intérprete, mesmo que inconscientemente, acrescentar suas emoções,
fatores contextuais, como as posições ideológicas e políticas, influenciando o resultado objetivo
da interpretação10.
Nesse processo, o intérprete procura sondar a intenção do legislador no texto legislativo,
a sua verdadeira vontade, para que assim se possa alcançar fielmente o seu pensamento,
podendo, dessa forma, esclarecer e explicar o exato sentido do texto, não devendo ir além do
objetivo pretendido pelo legislador.

3- A SUPERINTERPRETAÇÃO DO TEXTO E A MUTAÇÃO

CONSTITUCIONAL

A problemática se dá quando a interpretação foge ao interesse pretendido, podendo

desenvolver o que Umberto Eco defende como superinterpretação, as conclusões que
ultrapassam as fronteiras argumentativas lógicas e, exatamente por isso, falham em elaborar um
discurso razoável sobre determinada obra11.

8
SANTORO, Emilio. Estado de Direito e Interpretação: por uma concepção jusrealista e antiformalista do
Estado de Direito. Editora Livraria do Advogado. 2005.p. 41
9
DASCAL, Marcelo. Interpretação e compreensão. Editora Unisinos Rio Grande do Sul, 2006. p. 365.
10
Ibidem. p. 346.
11
ECO, Umberto. Interpretação e superinterpretação. 2ª edição. São Paulo. Livraria Martins Fontes Editora
Ltda.2005.
 8

Existe uma inquietação associada ao exagero da interpretação que pode acontecer, tanto
em âmbito literário como jurídico. O foco do trabalho é na superinterpretação no âmbito
constitucional, para não permitir interpretação por parte dos operadores do direito, além do
objetivo específico.
Em âmbito constitucional, o método de atuação e de argumentação na jurisdição
constitucional é jurídico, porém tem uma base essencialmente política, pelo fato de o intérprete
desenvolver uma atuação mais aberta, com a possibilidade de escolha mais ampla, como
também em razão das consequências das decisões que pode afetar o equilíbrio entre os poderes.
Segundo Barroso, a interpretação constitucional pode envolver casos fáceis e casos
difíceis. Os casos fáceis serão solucionados com aplicação da regra e elementos tradicionais de
hermenêutica e interpretação, se utilizando das regras jurídicas, por meio da integração, sendo
a dimensão política mitigada. Já nos casos difíceis, a interpretação constitucional, sofrerá a
influência moral e política12. Em síntese, a interpretação constitucional limita-se pelas
possibilidades sentidos e pelas diferentes categorias operacionais do direito.
Vale ressaltar que o intérprete constitucional analisa a interação de sentido com base em
conceitos jurídicos indeterminados e dos princípios, que envolve valores éticos da sociedade,
fazendo uma leitura moral da constituição, observando as premissas fundadas na ideia de justiça
e na dignidade da pessoa humana, desenvolvendo uma interpretação evolutiva e para que o
melhor resultado seja alcançado, aplicando uma interpretação pragmática.
Não obstante, o conflito sobre interpretação constitucional se instaura quando as
discussões que envolvem a interpretação literal do texto, não possibilitando um sentido livre de
forma voluntária. Umberto Eco entende que quando há uma liberdade excessiva do intérprete,
deixa margem para que haja uma interpretação além do texto, existindo, assim uma
subjetividade, muitas vezes dissociando a interpretação, do que realmente o texto quer
transmitir, havendo, um desequilíbrio e um desrespeito a mensagem a ser transmitida.
O direito é algo complexo e envolve relações interpessoais, pois uma decisão do juiz
através de uma superinterpretação poderia causar graves problemas para a sociedade. Desta
forma, é perceptível que os exageros do intérprete geram más interpretações, e apesar de haver
a possibilidade e a responsabilidade de interpretar, não é plausível a ideia de que se pode fazer
qualquer tipo de interpretação.

12
BARROSO, Luís Roberto. Direito constitucional contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a construção
do novo modelo. 5ª Edição. Editora Saraiva. 2015. p.322.
 9

Sempre que o interesse do leitor13, puder se sobrepor ao texto, corre-se o risco de

incorrer em superinterpretação, pois o ato interpretativo pressupõe a pretensão de compreender
a enunciação dada pela interpretação jurídica.
Por isso, quando se fala dos limites da interpretação, o que se busca é estabelecer uma
medida, um parâmetro, que sirva para identificarmos os excessos14, que na visão de Eco o
parâmetro continua sendo o texto, para que se possa ter uma interpretação aceitável.
Todavia, ao analisar a interpretação no âmbito constitucional, temos como parâmetro,
os princípios instrumentais de interpretação, que constituem premissas conceituais,
metodológicas ou finalísticas, que devem ser observadas para formulação do processo
intelectivo do intérprete, não levando em consideração apenas o texto posto.
Os princípios instrumentais de interpretação constitucional, são: a) princípio da
supremacia da constituição, é por meio desse dispositivo que a constituição tem a posição de
hierarquia superior às demais normas; b) princípio da presunção de constitucionalidade das leis
e atos do poder público, presume-se válido e verdadeiros; c) princípio da interpretação
conforme a constituição, atribui sentido as normas infraconstitucionais, da forma que melhor
realizem os mandamentos constitucionais; d) princípio da unidade da constituição, impõe ao
intérprete o dever de harmonizar as tensões e contradições entre as normas jurídicas; e)
princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, faz um juízo de ponderação, uma adequação,
das necessidades, para evitar excessos; f) princípio da efetividade, tem uma atuação pratica da
norma, prevalecendo o mundo dos fatos os valore e interesses tutelados15.
As normas jurídicas constitucionais são dotadas de especificidades que são próprias da
sua força normativa.

4- AS MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS E A DINAMICIDADE DO DIREITO

Realizadas considerações acima, se faz necessário discorrer acerca do fenômeno da

modulação ou mutação interpretativa na esfera do texto constitucional, quando o intérprete
utiliza o texto, que se obtinha determinada interpretação e em um dado momento essa
interpretação é totalmente modificada gerando outros direitos e obrigações.

13
ECO, Umberto. Interpretação e superinterpretação. 2ª edição. São Paulo. Livraria Martins Fontes Editora
Ltda.2005., p.75.
14
Ibidem, p.75.
15
BARROSO, Luís Roberto. Direito constitucional contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a construção
do novo modelo. 5ª Edição. Editora Saraiva. 2015. p.334.
 10

A título exemplificativo, tem-se o reconhecimento do casamento entre pessoas do

mesmo sexo, partindo da redação dada pelo Art. 1.723. CC/200216, que define o casamento
como o matrimônio entre homem e mulher, a saber:

Art. 1.723, CC/2002. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o
homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Do mesmo modo a Constituição Federal de 1988, inovou no ordenamento em seu Art.

226, § 3º, por meio do qual estabelece que é reconhecida como entidade familiar a união estável
entre homem e mulher.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem

e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em
casamento17.
Como vimos, não existe texto legal que verse sobre o tema, logo o documento normativo
que assegura a sua efetividade é a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), por ser agente
competente para criar norma, com sua função de intérprete, o entendimento da corte suprema
do país que garante que pessoas do mesmo sexo possam contrair matrimônio e a união estável
entre elas, e que possa ser transformada em casamento.
Com o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceitos Fundamentais (ADPF)
nº 132 e da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.277, In verbis:

ADPF Nº 132/ e ADI Nº 4277/ STF - 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA

INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A
CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA”
NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA.
A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO
ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA.
INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família,
base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da
família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico,
pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por
casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao
utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos
nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como
instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém
com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar
que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a
própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art.
5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha
plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma
autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais
é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família
como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço

16
BRASIL, Lei nº 10.406/2002. Código Civil. Governo Federal. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm
17
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Governo Federal. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm.
 11

da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do

pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal
Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental
atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação
sexual das pessoas. (grifos nossos)
6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM
CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA
“INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO
HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a
possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art.
1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização
da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do
dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união
contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família.
Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas
consequências da união estável heteroafetiva. (grifos nossos).

O STF revolucionou quebrando paradigma ao firmar o entendimento que união estável

entre pessoas do mesmo sexo é entidade familiar. Logo, essa decisão é um avanço na garantia
dos direitos dos homossexuais.
Como se pode verificar, a Corte Suprema utilizou dos princípios constitucionais, como
da dignidade da pessoa humana, da liberdade sexual, da igualdade, da vedação da discriminação
em razão do sexo ou qualquer outra natureza, como também, se uso de argumentos
metajurídico, quando se aplica argumento que são extrajurídico, não analisando de maneiras
convencionais, para formar a decisão.
18
Barroso , menciona que “a superação do preconceito em razão da orientação sexual
das pessoas vem percorrendo uma trajetória lenta, mas constante, que tem levado ao progressivo
reconhecimento das diferenças”.
Nesse ponto, vale trazer à discussão algumas reflexões, o exemplo supracitado não seria
uma superinterpretação do texto legal vigente? Ou seria apenas uma adequação contemporânea
para atender aos anseios da sociedade?
Pois bem, interpretar uma norma jurídica além do que está expresso no texto, em análise
formalista, é um caso de superinterpretação, por criar uma norma sem que haja um
embasamento no texto constitucional, elaborando a interpretação além da vontade do legislador
constituinte. No caso em comento, o STF inovou no ordenamento, criando uma norma
constitucional lato senso, que será aplicada em casos análogos em todo país, não obedecendo
estritamente o que diz texto legislativo.

18
BARROSO, Luís Roberto. Direito constitucional contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a construção
do novo modelo. 5ª Edição. Editora Saraiva. 2015. p.167.
 12

É importante mencionar que o STF decidiu a ADPF e a ADI conjuntamente, usando

parâmetros extra texto para o seu convencimento. E esse tipo de tomada de decisão Eco entende
como algo perigoso, pois o intérprete estaria livre para fazer a interpretação que bem entender.
Entretanto, como citado anteriormente, a interpretação constitucional goza de alguns
parâmetros, que são os princípios instrumentais, e como podemos extrair de parte da decisão
do STF, os intérpretes lançaram mão desses dispositivos para fundamentar a decisão.
O acórdão garante a efetividade do direito de pessoas do mesmo sexo a constituição de
união estável, e sua justificação está firmada no princípio da dignidade da pessoa humana, da
não discriminação em razão do sexo, da isonomia, da concreção dos direitos fundamentais que
a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada”. Isonomia entre casais
heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no
igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família, como também do princípio da
interpretação conforme a constituição.
O direito que é um saber dinâmico e que tem a necessidade de se adequar às demandas
da sociedade, interpretar um discurso de forma a atribuir um novo entendimento ao texto
escrito, em razão de uma nova percepção do Direito, ocorre quando se alteram os valores de
determinada sociedade. A ideia do bem, do justo, do ético varia com o tempo19.
A atribuição do controle de constitucionalidade das leis a um órgão jurisdicional
especial não pode ser considerada um ponto de chegada na trajetória do Estado de Direito, é
apenas um itinerário. A estrada que o Estado de Direito percorre, com o progressivo
fortalecimento do papel das Cortes constitucionais, é marcada, pelo reconhecimento do papel
dos juízes na criação das normas, pela crescente tendência dos órgão legislativos em delegar
delicadas decisões jurisdicionais (com relação ao exemplo, o legislador deve emendar a
constituição incluindo que a relação entre pessoas do mesmo sexo também é uma forma de
composição familiar), e pela ampliação do acesso dos cidadãos à justiça, para resolver
controvérsias que tradicionalmente eram solucionadas por autoridades sociais20.
No contexto contemporâneo, a mutação constitucional é extremamente necessária, pois
o texto não tem aptidão de acompanhar os eventos que acontecem na sociedade, forçando o
operador do direito (no caso o STF), a suprir as lacunas existentes, reconhece-se que tanto a
visão do intérprete como a realidade são decisivas no processo de aplicação do direito.

19
BARROSO, Luís Roberto. Direito constitucional contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a construção
do novo modelo. 5ª Edição. Editora Saraiva. 2015. p. 171.
20
SANTORO, Emilio. Estado de Direito e Interpretação: por uma concepção jusrealista e antiformalista do
Estado de Direito. Editora Livraria do Advogado. Porto Alegre. 2005.p. 115
 13

Vislumbro que em alguns casos a superinterpretação não é algo danoso, pois o conteúdo
da norma carece ser integrado no contexto da efetivação do direito. Alguns conceitos, como a
dignidade da pessoa humana ou igualdade podem sofrer mutações ao longo dos anos e
consequentemente, produzir efeitos, e o direito deverá se adequar, para a efetivação desses
princípios.
Com a constante evolução da humanidade, o direito positivado muda muitas vezes em
razão do impacto da realidade sobre o sentido, o alcance ou a validade de uma norma, como
bem descreve Barroso, “o que antes era legítimo pode deixar de ser. E vice-versa”. Barroso traz
também o exemplo: a ação afirmativa em favor de determinado grupo social poderá justificar-
se em um momento histórico e perder o seu fundamento de validade em outro21.
A Constituição deve ser compreendida como um organismo biológico dotado de força
vital incessante e de fidelidade à realidade, mostrando-se uma estrutura dinâmica, em constante
mutação, reflexo da própria sociedade da qual constitui ela mesma um instrumento de
regulamentação e exteriorização da vontade política resultante de convicções sociais22.
O Direito tem a pretensão de atuar sobre a realidade, conformando-a e transformando-
a. Adequar o Direito à Justiça é obra perene do operador do direito, por melhor que seja a lei.
E assim é porque, sendo a Justiça, como vimos, um sistema aberto de valores que estão numa
mudança frequente, por melhor que seja a lei, e por mais que sejam avançados seus princípios,
haverá sempre a necessidade de se engendrar novas fórmulas jurídicas para ajustá-la às
constantes transformações sociais e aos novos ideais de justiça23.

5- A PRAGMÁTICA COMO INSTRUMENTO PARA A EFETIVAÇÃO DIREITO

NAS NECESSIDADES HUMANAS.

É imperioso fazer uma breve consideração acerca da pragmática, é na pragmática que

os operadores do direito encontra embasamento para elaborar a norma extra texto legal, visto
que, alguns doutrinadores a define, como um contextualismo, na medida em que sua habilidade
de adaptação e transformação se adequa perfeitamente aos desejos do ser humano, de forma
definir que ambiente sociocultural seria uma explicação viável para as configurações de

21
BARROSO, Luís Roberto. Direito constitucional contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a construção
do novo modelo. 5ª Edição. Editora Saraiva. 2015. p.172.
22
NETO, Francisco Michell do Nascimento. Mutação constitucional: união de pessoas do mesmo sexo. Artigo.
Publicado em 10/03/2019.
23
FILHO, Sergio Cavalieri. Direito, justiça e sociedade. Revista da EMERJ, v.5, n.18, 2002
 14

personalidade dos homens, segundo Peirce24 mencionado na obra dos Autores Eisenberg e
25
Pocrebinschi , o contextualismo evidencia-se ao se julgar essas práticas e o conhecimento
delas a partir de quão bem produzem resultados desejáveis em situações problemáticas26.
O contextualismo e o consequencialismo consistem em duas das principais
características do pragmatismo27. Seu uso reiterado na jurisprudência da corte constitucional
brasileira, o Supremo Tribunal Federal aplica o direito instrumentalmente, analisando o
contexto e as consequências de suas decisões. A confirmação deste pressuposto analítico
conduz à conclusão de que, no Brasil, a relação entre o texto positivado e aplicação concreta do
direito, deve ser compreendida sob a ótica do pragmatismo.
Por conseguinte, o pragmatismo está relacionado a verificação empírica, um texto
somente pode ser validado quando há uma aplicação prática, ou seja, um enunciado somente
teria valor se proporcionar um resultado útil, uma aplicação concreta.
Vale ressaltar, que o pensamento pragmático não tem a pretensão de recusar o papel do
enunciado criado pelo legislador, como já disse Santolim 28"o cenário ‘principiológico’ não é
incompatível com o pragmatismo e a busca de maior segurança jurídica, mas pode ser o veículo
para esses propósitos”. Partindo dessa premissa nada obsta que o intérprete após a análise dos
fatos, conclua pela aplicação estrita da legislação.
Doutro modo, a decisão alicerçada no prisma do pragmatismo jurídico pondera
princípios do sistema positivado, como a generalidade, a previsibilidade, a objetividade e a
imparcialidade. Em síntese, o pragmatismo jurídico não exclui nenhum elemento, mas inclui
novas perspectivas, para que se possa alcançar o objeto pretendido. O juiz pragmático, então,
deve ter “disposição para basear as decisões públicas em fatos e consequências, não em
conceitualismos e generalizações”.

24
Peirce, Charles S. "Pragmaticism: a philosophy of science. Values in a universe of chance". In: Selected writings
of Charles S. Peirce. Nova York: Doubleday Anchor Books, 1958, pp. 91 ss. Há duas fontes filosóficas na origem
do pragmatismo de Peirce: no século XVIII, o empiricismo positivista do Iluminismo, derivado dos philosophes e
dos seguidores radicais de Bentham, e uma síntese de contribuições do século XIX, como biologia evolucionista,
historicismo e romantismo. Essas heranças teóricas estão na raiz de duas das principais características do
pragmatismo: do darwinismo e do Iluminismo ele herdou o instrumentalismo; já do historicismo e do romantismo,
herdou o contextualismo. Cf. Grey, Thomas. "What good is legal pragmatism". In: Brint e Weaver (eds.), op. cit.,
pp. 11 ss.
25
EISENBERG, José. POGREBINSCHI, Thamy. Pragmatismo, Direito e Política. Revista Novos Estudos.
CEBRAP.nº 62. março 2002. p. 108.
26
Ibidem. p. 109
27
PODREBINSCHI, Thamy. A normatividade dos fatos, as consequências políticas das decisões judiciais e o
pragmatismo do Supremo Tribunal Federal. Revista de Direito Administrativo. Editora Atlas. 2008. p. 182.
28
SANTOLIM, Cesar. Ainda sobre a Lei nº 13.655/2018: sobre compatibilizar deontologismo e
consequencialismo. Revista Eletrônica do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, Edição
Especial 30 anos da Constituição Estadual, Porto Alegre, 2019. p. 165
 15

O Direito permanece um elemento externo à personalidade do jurista, mas não é mais

identificado com o texto normativo: é filtrado pela consciência jurídica formal, ou seja, pela
ideologia normativa de uma comunidade de jurista, cuja interiorização permite apresentar as
decisões das Cortes como jurídica, e , portanto, previsíveis num determinado contexto, e não
como arbitrárias idiossincrasias29.
O intérprete, com o uso da pragmática, aproximou o direito posto nos texto da realidade
do caso concreto, e se fez muito presente na jurisdição constitucional e implicou uma concepção
distinta de interpretação do direito: o juiz passava a ser criador do direito e a interpretação
tornava-se uma tarefa criativa e não meramente contemplativa30, inovando na área jurídica ao
apresentar um conceito de direito puramente instrumental, por meio do qual, o ordenamento
jurídico se submete às necessidades humanas.

6- CONCLUSÃO

Em síntese, a norma jurídica é composta por enunciados, que depende de um suporte

fático para sua aplicação, e quando contrariado, incide sobre o indivíduo uma norma
sancionadora, por que tem existência concreta que estabelece um comportamento humano.
Ao passo, que a criação dos textos legislativos não consegue acompanhar a velocidade
em que as demandas sociais acontecem, impondo aos intérpretes, a necessidade de dar uma
resposta e solucionar o conflito.
No caso exemplificado, fica claro que se trata de uma superinterpretação em matéria
constitucional, pois o STF inovou o ordenamento jurídico, ao elabora uma interpretação e criar
uma norma, sem texto legislativo.
Dessa forma, a decisão proferida pelo STF foi além do texto e da vontade do legislador
histórico, a medida em que o legislador deixou um limbo legislativo, onde era impossível a
aplicação do direito a união estável de pessoas do mesmo sexo, ferindo os princípios
fundamentais da dignidade da pessoa humana, da não discriminação em razão do sexo, da
liberdade sexual, entre outros.

29
SANTORO, Emílio. Estado de Direito e Interpretação: por uma concepção jusrealista e antiformalista do
Estado de Direito. Editora Livraria do Advogado. Porto Alegre. 2005, p. 65.
30
PODREBINSCHI, Thamy. A normatividade dos fatos, as consequências políticas das decisões judiciais e o
pragmatismo do Supremo Tribunal Federal. Revista de Direito Administrativo. Editora Atlas. 2008. p. 182.
 16

Contudo, a decisão representa um grande avanço para efetivação dos direitos da

sociedade, pois o comportamento, os valores e os princípios do mundo real, estão sempre em
constante evolução.
Não se trata, portanto, da vontade do leitor/intérprete (STF) em detrimento, da vontade
do legislador, mas de atender os anseios da sociedade, e as demandas judiciais apresentadas no
determinado contexto histórico.
Percebe-se que o Supremo Tribunal Federal, pretendeu assegurar o direito de que duas
pessoas do mesmo sexo possam constituir uma entidade familiar dentro da legalidade e não
viver as margens do ordenamento, sendo lhes asseverados os mesmos direitos e garantias que
o casamento entre homem e mulher promove, utilizando parâmetros como os princípios
instrumentais e a pragmática para a concretização e ampliação do direito.
Esse é um exemplo de que a elaboração da norma, fora do texto constitucional, que
acompanhou as demandas sociais, a medida em que o texto continuou inerte à realidade
brasileira.
Logo, a razão final do direito, seria o bem-estar da coletividade, com a finalidade de o
direto ao regular o comportamento humano, deve ser sempre contemporâneo e dinâmico.

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