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Unidade 9:
A Ciência Jurídica tem por objeto a experiência social na medida em que esta
é disciplinada por certos esquemas ou modelos de organização e de conduta que
denominamos normas ou regras jurídicas.
Parte da doutrina, influenciada por Hans Kelsen, entende que a norma jurídica
é sempre redutível a um juízo ou proposição hipotética, na qual se prevê um fato (F) ao
qual se liga uma consequência (C). Isto entendido na seguinte fórmula:
Se F é, deve ser C.
Dessa forma, toda regra de Direito contém a previsão genérica de um fato (F),
com a indicação de que, toda vez que um comportamento corresponder a esse enunciado,
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deverá advir uma consequência (C), que na teoria de Kelsen, corresponderá sempre a uma
sanção1.
Por exemplo:
c) “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.” (art. 1 o do Código Civil); e
d) “Os filhos estão sujeitos ao poder familiar enquanto menores.” (art. 1.630 do Código Civil).
1
- Compreendida apenas como pena.
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sem que o dever enunciado fique subordinado à ocorrência de um fato previsto, do qual
possam ou não resultar determinadas consequências.
Miguel Reale defende que “o que efetivamente caracteriza uma norma jurídica,
de qualquer espécie, é o fato de ser uma estrutura proposicional enunciativa de uma forma
de organização ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatória.”
Uma norma jurídica enuncia um dever ser porque nenhuma regra descreve
algo que é, mesmo quando, para facilidade de expressão, empregamos o verbo ser.
Por exemplo:
O art. 1o da Constituição Federal declara que o Brasil é uma República Federativa. E qual
o sentido dessa norma jurídica? A norma enuncia que o Brasil deve ser organizado e
compreendido como uma República Federativa.
Essa norma jurídica só terá sentido enquanto se ordena e se atualiza através de um sistema
de disposições que traçam os âmbitos de ação e de competência que devem ser
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respeitados pelos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios (arts.
21 ao 25, 30, 32 e 33, todos da Constituição Federal).
A República Federativa é uma realidade de deve ser, uma construção cultural de tipo
finalístico, ou seja, é uma realidade normativa, na qual fatos e valores se integram.
2.2.3. Crítica:
Observa Noberto Bobbio3 que a distinção entre normas primárias
e normas secundárias tem o inconveniente de ter duas acepções, uma cronológica
2
- Nasceu numa família de juristas, tendo iniciado os seus estudos do Direito em 1836, na famosa
Universidade de Heidelberg, a mais antiga da Alemanha, e, de acordo com o hábito da época, estudado como
visitante nas universidades de Gotinga, Munique e, depois, em Berlim, doutorando-se em 1843. Destacou-se
entre os colegas. Já no curso jurídico, adquiriu tal renome que foi convidado para ser preceptor em Basileia,
Suíça, onde permaneceu por três anos. Em 1849, passa a lecionar em Kiel, depois muda-se para Giessen,
em 1852, onde escreve seu principal trabalho sobre Direito Romano. Entre 1862 e 1872, torna-se professor
dessa matéria em Viena, tendo sido agraciado com um título de nobreza. Durante esse período (1852/1865),
redigiu o livro “O Espírito do Direito Romano nas Diversas Fases de sua Evolução”, revelando o direito no
costume, que, depois se consagra na lei escrita. Obra que teve decisiva influência no Direito Privado de todos
os países da Europa. Influiu, ainda profundamente, na “Escola de Jurisprudência dos conceitos”, fundada por
Georg Friedrich Puchta, em 1837, dedicada principalmente a consertar e traçar os parâmetros lógicos e
sistemáticos da Ciência do Direito, o que provocou um choque com os adeptos da “Escola Historicista”, criada
por Savigny. Ihering era um representante de um Positivismo Imperialista, contra o qual Savigny lutava. Ihering
exerceu influência decisiva sobre os juristas de épocas posteriores. De cunho eminentemente dogmático a
repercussão da “Escola Conceitualista”, de vocação dogmática, se fez sentir também sobre o pensamento do
notável jurista Hans Kelsen, como se observa pela leitura de sua clássica obra Teoria Pura do Direito
(1881/1883). Posteriormente Ihering preparou sua obra definitiva. “A Finalidade do Direito” (1877/1883),
quando já estava vivendo em Gotinga, para onde se transferira em 1872, (e onde permaneceu até a sua
morte, em 1892), que consolida o seu pensamento e o consagra como uma das maiores expressões da
ciência jurídica do século XIX. Faleceu em 1892.
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- Foi um filósofo político, historiador do pensamento político, escritor e senador vitalício italiano. Defensor da
democracia social-liberal e do positivismo jurídico e crítico de Marx, do fascismo italiano, do Bolchevismo e
do primeiro-ministro Silvio Berlusconi. A sua obra, com cerca de 60 livros publicados, compreende os campos
da Filosofia e Filosofia Jurídica, da Teoria Geral do Direito e Teoria Geral do Estado, além de monografias e
estudos em quase todos os ramos do Direito Público e Privado. Faleceu em 2004.
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- Nasceu no Reino Unido em 1907, filho de um alfaiate judeu polonês de ascendência alemã. Estudou
durante um breve período no Cheltenham College, escola que não lhe agradava, e na Bradford Grammar
School, onde teve aguçado seu apetite pela discussão de ideias. Após este período seguiu para o New
College de Oxford, obtendo desempenho brilhante nos Estudos Clássicos e em História e Filosofia Antigas,
obtendo o primeiro lugar nas disciplinas mencionadas no ano de 1929. Em 1932 foi aprovado no exame da
ordem inglês, conhecido como Chancery Bar, tendo exercido a profissão até 1940, junto com Richard
Wilberforce. Hart foi um filósofo do direito e uma das figuras principais no estudo da moral e da filosofia política.
Seu trabalho mais famoso é The Concept of Law, de 1961, que se tornou obra de referência para a filosofia
do direito de tradição analítica. Doutor honoris causa pelas Universidades de Glasgow, Kent, Estocolmo,
Chicago, Harvard e Cambridge. Membro da Academia Britânica e membro honorário de vários Colleges de
Oxford. Foi um influente filósofo do direito, sendo precursor no desenvolvimento de uma teoria sofisticada
sobre o positivismo jurídico nos marcos da filosofia analítica, além de publicar estudos sobre a
responsabilidade jurídica (causalidade e imputação), o direito penal e a história do pensamento jurídico, tendo
dedicado o período de 1969 a 1973 para investigar a obra de Jeremy Bentham, cujos manuscritos jurídicos
fez editar. A obra que o levou a notório conhecimento e reputação internacional foi “O Conceito de Direito”,
publicada em 1961. Esta obra transformou o modo como era compreendida e estudada a Teoria Geral do
Direito, comumente apresentada como 'Jurisprudence" no mundo de língua inglesa e fora dele. Para o autor,
o intuito da obra era o de aprofundar a compreensão do direito, da coerção e da moral como fenômenos
sociais distintos, enquanto relacionados, podendo ser considerada, de acordo com suas palavras como um
ensaio sobre a teoria jurídica analítica. A obra é uma crítica às deficiências do modelo simples de sistema
jurídico, constituído segundo as linhas da teoria imperativa de John Austin, fundamentada e seguida por
outros autores do século XIX, como Sir William Markby. Hart inicia sua argumentação apontando que a
argumentação até então desenvolvida por notórios juristas não foi capaz de dar resposta e uma questão
central, qual seja: “O que é o direito?”, já que a tentativa mais clara e mais completa de análise do conceito
de direito em termos de elementos aparentemente simples de comandos e hábitos, feita por John Austin, não
demonstra a diferença essencial entre ser obrigado a e ter uma obrigação de. É famosa sua negação de
definir o direito de maneira clara, questionando a possibilidade e utilidade de uma definição genérica. A obra
“O Conceito do Direito” causou tamanho impacto que deu origem a uma multiplicidade de publicações
discutindo a argumentação desenvolvida não só no contexto da Teoria Jurídica, como também no da Filosofia
Política e da Filosofia da Moral. Hart é classificado como positivista da corrente inclusivista que não exclui
totalmente a moral da definição do direito, contrapondo-se a positivistas das correntes exclusivista, liderada
por seu aluno Joseph Raz. Tal afirmação traduz-se no prefácio de sua obra “O Conceito de Direito”, quando
o autor afirma que, embora o estudo seja dedicado primariamente aos estudantes de direito, também pode
servir àqueles cujos interesses recaem na filosófica moral ou política.
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a) Normas de reconhecimento:
São aquelas que se destinam a identificar as normas primárias, possibilitando
a verificação de sua validade e se elas podem ou não ser consideradas pertencentes a
dado sistema ou ordenamento. Exemplo: o ordenamento jurídico.
b) Normas de modificação:
São aquelas que regulam o processo de transformação das normas primárias,
sua revogação ou ab-rogação.
c) Normas de julgamento:
São aquelas que disciplinam a aplicação das normas primárias.
Essa classificação das normas secundárias apresentada por Hart tem o mérito
de demonstrar o equívoco daqueles que seguiram as pegadas de Kelsen em ver a norma
jurídica apenas sob o seu aspecto sancionatório, ou penal.
Todavia, essas espécies de normas apontadas por Hart não representam,
segundo Reale, senão modalidades das normas de organização.
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- É o nome que se dá à experiência jurídica da Inglaterra, dos Estados Unidos da América, e de outros
países de igual tradição. O que caracteriza o common law é não ser um Direito baseado na lei, mas antes
nos usos e costumes consagrados pelos precedentes firmados através das decisões dos tribunais. É, assim,
um Direito costumeiro-jurisprudencial, ao contrário do Direito continental europeu e latino-americano, filiado à
tradição romanística, do Direito Romano medieval, no qual prevalece o processo legislativo como fonte por
excelência das normas jurídicas.
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Reale, em sua crítica, arremata que “sob o aspecto estrutural, temos, por
exemplo, as normas que constituem os órgãos da Administração Pública e lhes conferem
atribuições, não sendo possível separar a estrutura do órgão e as atividades que lhe cumpre
realizar.” E, conclui que “as normas de organização, com efeito, não vêm depois das normas
que fixam as atividades administrativas, mas surgem concomitantemente com estas, razão
pela qual o qualificativo de ‘normas primárias’ e ‘secundárias’ não nos parece relevante,
sujeito que está à diversidade e concretitude da experiência jurídica.”
Conclui Miguel Reale que o essencial é reconhecer que as normas jurídicas
não são modelos estáticos e isolados, mas sim modelos dinâmicos que se implicam e se
relacionam, dispondo-se num sistema, no qual umas são subordinantes e outras
subordinadas, umas primárias e outras secundárias, umas principais e outras subsidiárias
ou complementares, segundo perspectivas que se refletem nas diferenças de qualificação
verbal.
- hipótese ou fato-tipo; e
Norma
- dispositivo ou preceito.
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- Foi um filósofo, historiador e político italiano que escreveu sobre diversos assuntos, incluindo filosofia,
história, historiografia e estética. Exerceu considerável influência sobre outros intelectuais italianos, incluindo
o marxista Antonio Gramsci e o fascista Giovanni Gentile. Croce foi presidente da PEN International, a
associação mundial de escritores, entre 1949 a 1952. Foi indicado ao Nobel de Literatura dezesseis vezes.
Faleceu em 1952.
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liga a essa classe ou espécie de fato uma dada consequência, também predeterminada,
com as características de objetividade e obrigatoriedade (...C deve ser).
Na concepção formalista da norma, como a de Kelsen, e mesmo nas posições
ulteriores de Hart e Bobbio, como visto nessa unidade, basta dizer que a norma de conduta
tem a estrutura de um juízo hipotético (construção lógico-formal). Entretanto, precisamos
responder por que a norma jurídica tem essa estrutura?
Trata-se de um problema de suma importância. O Direito enquanto ordena os
comportamentos sociais, só pode fazê-lo partindo do pressuposto da liberdade do homem
de cumprir ou descumprir o previsto na regra. Logo, em toda norma jurídica de conduta há
sempre a alternativa do adimplemento ou da violação do dever que nela se enuncia.
Não estou afirmando que o legislador queira a violação da norma, ao contrário,
ele impõe uma sanção punitiva, embora sem poder deixar de pressupor a liberdade de
opção do destinatário.
A hipoteticidade ou condicionalidade da norma de conduta não tem apenas
um aspecto lógico, mas apresenta também um caráter axiológico, uma vez que nela se
expressa a objetividade de um valor a ser atingido, e, ao mesmo tempo, se salvaguarda o
valor da liberdade do destinatário, ainda que para a prática de um ato de violação.
Analisando o art. 121 do Código Penal temos que essa norma jurídica de
natureza penal (Direito Público) determina: “Matar alguém: Pena – reclusão de seis a vinte
anos”. Ela não enuncia um simples juízo lógico de natureza hipotética, a saber: se alguém
matar deverá ser punido com reclusão de seis a vinte anos. Observe que nesse juízo
também está implícito o valor da vida, expresso no imperativo “não matar” que se subsume
na hipoteticidade da norma jurídica, como seu fundamento moral. Presentes o aspecto
lógico e o caráter axiológico.
Toda a eticidade do Direito brilha nessa estrutura lógica e axiologicamente
binada da norma jurídica, que, a um só tempo, afirma a objetividade de um dever e
salvaguarda a subjetividade de um poder.
Se F é, C deve ser.
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- Pode ser de natureza civil ou penal. Exemplo: pagar uma indenização ou ser condenado à reclusão.
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- A norma jurídica não fica vinculada à intenção do legislador.
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- base fática;
Proposição hipotética
- fato;
- objetivos axiológicos - valor; e
- forma lógica.
Miguel Reale esclarece que “quando dizemos que o Direito se atualiza como
fato, valor e norma, é preciso tomar estas palavras significando, respectivamente, os
momentos de referência fática, axiológica e lógica que marcam o processus da experiência
jurídica, o terceiro momento representando a composição superadora dos outros dois, nele
e por ele absorvidos e integrados.” Ele denominou essa teoria de “normativismo concreto”.
Para os adeptos do formalismo jurídico a norma jurídica se reduz a uma
proposição lógica, enquanto para a corrente do normativismo concreto há uma
compreensão concreta do Direito, ou seja, a norma jurídica, não obstante a sua estrutura
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- Diz-se de uma lógica filosófica que estudam as normas. A lógica deôntica é um tipo de lógica modal usada
para analisar formalmente as normas ou as proposições que tratam acerca das normas.
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lógica, assinala o momento de integração de uma classe de fatos segundo uma ordem de
valores, e não pode ser compreendida sem referência a esses dois fatores, que ela
dialeticamente integra em si e supera.
Em síntese, em toda norma jurídica há um elemento lógico ou proporcional
que pode ser estudado de duas maneiras distintas: ou em si mesmo, isto é, em seu
significado formal (lógica jurídica analítica) ou em sua correlação dialética com os
elementos factuais e valorativos (lógica jurídica dialética).
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Fonte bibliográfica:
1. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 2002.
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6. Qual a crítica feita por Miguel Reale a teoria de Hans Kelsen que considera toda norma
jurídica redutível a um juízo hipotético?
7. O que é hipoteticidade da norma (juízo ou proposição hipotética)ara Hans Kelsen?
8. Para Miguel Reale, o que efetivamente caracteriza uma norma jurídica?
9. Cite os quatro principais tipos de normas jurídicas.
10. O que são normas jurídicas de conduta?
16. Quem foi Noberto Bobbio e sua colaboração para a ideia de norma jurídica?
17. Qual a ideia de Hans Kelsen sobre normas jurídicas primárias e normas jurídicas
secundárias?
18. Quais os conceitos de normas jurídicas primárias e normas jurídicas secundárias daos
por Herbert Hart?
19. Quem foi Herbert Hart e sua colaboração para a ideia de norma jurídica?
20. Para Herbert Hart as normas jurídicas secundárias ainda abrangem três tipos de normas.
Quais seriam elas?
24. Qual a crítica que Miguel Reale faz sobre a subdivisão das normas jurídicas secundárias
apresentadas por Herbert Hart?
25. Segundo Miguel Real, “as normas jurídicas não são modelos estáticos e isolados, mas
sim modelos dinâmicos que se implicam e se relacionam, dispondo-se num sistema, no
qual umas são subordinantes e outras subordinadas, umas primárias e outras secundárias,
umas principais e outras subsidiárias ou complementares.” Explique.
26. Sobre as normas jurídicas de conduta, aponte os dois elementos de sua estrutura,
segundo Miguel Reale.
27. O que é hipótese ou fato tipo da norma jurídica de conduta?
28. O que é dispositivo ou preceito da norma jurídica de conduta?
29. O que é subordinação ou subsunção lógico-axiológica do fato particular à regra?
30. Para Miguel Reale, em toda norma jurídica de conduta há sempre a alternativa do
adimplemento ou da violação do dever que nela se enuncia. Explique.