Referência Bibliográfica:

JACKSON, Vicki. Constitutional Law in an Age of Proportionality. The Yale Law Journal. 124:3094, 2015.
Informações da autora:
Vicki C. Jackson é professora de Direito Constitucional na Harvard Law School e anteriormente lecionou no
Georgetown University Law Center também na disciplina de Direito Constitucional. Além de fazer parte do
conselho consultivo de periódicos acadêmicos (Federal Law Review e Global Constitutionalism), ela é
repórter do projeto do ALI, Princípios da Lei: Má conduta sexual do aluno: estruturas processuais para
faculdades e universidades. Ela atuou no Comitê Executivo da Associação das Escolas de Direito Americanas
(AALS), como sua Presidente, e como Presidente da Seção de Tribunais Federais da AALS. Ainda, atuou no
Comitê Executivo da Associação Internacional de Direito Constitucional, no Conselho de Curadores da
Associação Internacional de Mulheres Juízes e do Conselho de Governadores da Ordem dos Advogados de
DC. Destarte, também exerceu advocacia, na prática privada e como advogada do governo no Gabinete de
Consultoria Jurídica do Departamento de Justiça dos EUA.
Breve Resumo dos capítulos:
Na introdução do artigo, a autora aborda que a proporcionalidade é aceita como o princípio geral de direito
constitucional por diversos países, sendo característica marcante desta a exigência de que as intrusões dos
governos nas liberdades sejam propriamente justificadas. Destarte, outro aspecto positivo é o seu potencial
de trazer o Direito institucional para mais próximo da justiça constitucional, ao passo que possibilita o
fornecimento de um discurso comum sobre direito para todos os ramos do governo, auxiliando, assim, na
identificação de falhas no processo democrático. Diante da relevância da proporcionalidade, a autora se
propõe a realizar uma análise a respeito, apresentando estudos do desenvolvimento do tema nos Estados
Unidos e em outros países.
Outrossim, apresenta que a proporcionalidade pode ser entendida como um princípio legal, um objetivo
governamental, ou uma particular estrutura para revisão judicial. Como princípio e como objetivo
constitucional do governo, proporcionalidade é um preceito de justiça, tendo como fundamento que quando
maior a imposição realizada pelo governo, maior e mais severas devem ser as razões utilizadas para tanto.
Inclusive, cita que a proporcionalidade como princípio está sendo utilizada em diversas áreas do Direito
Constitucional dos Estados Unidos, o que se pode verificar na Oitava Emenda, ao tratar de punições cruéis e
incomuns. Já a proporcionalidade como estrutura legal é utilizada por diversas Cortes (mas não todas) como
um princípio geral. No Canadá, por exemplo, a revisão da proporcionalidade estruturada começa com atenção
ao escopo do que um direito se destina a proteger.
Jackson ainda apresenta que a análise da proporcionalidade estruturada, em países como Canadá, Alemanha
e Israel, além de analisarem a racionalidade e o comprometimento mínimo, incluem uma etapa adicional
denominada “proporcionalidade como tal”, em que se questiona se a intrusão nos direitos pode ser justificada
para alcançar objetivos coletivos. Tal etapa exige uma avaliação judicial independente das razões oferecidas
pelo governo, no que tange às limitações de direitos. A autora, inclusive, apresenta que ainda que se possa
chamar esta etapa de ponderação, a “proporcionalidade como tal” se diferencia, que tende a se concentrar
principalmente na quantificação do bem-estar.
Em seguida, no primeiro tópico, denominado “Proporcionalidade no constitucionalismo dos Estados Unidos
e no exterior”, a autora começa abordando que os norte-americanos já estão familiarizados com o princípio
legal da proporcionalidade em Direito Constitucional. Ainda, reforça o já apresentado na introdução, de que
a Oitava Emenda reconhece que as punições grosseiramente desproporcionais à gravidade dos delitos são
proibidas como “punição cruel e incomum”. Entretanto, apresenta que o entendimento da Corte ao analisar a
proporcionalidade das sentenças tem variado ao longo do tempo e dos contextos.
A autora expõe ainda, que o Preâmbulo da Constituição americana traz como um dos objetivos “estabelecer
Justiça”. A noção de Justiça, por sua vez, tem sido, desde o tempo de Aristóteles, associada a
proporcionalidade. Embora o Preâmbulo não contenha subsídios de poder operativos independentes, ele
fornece, no entanto, um importante background para o entendimento de propósitos constitucionais relevantes
para a interpretação das disposições operacionais que se seguem. No mesmo sentido, existem alusões à
proporcionalidade nos Documentos Federalistas, em que se tem o modelo constitucional descrito de forma
geral, sendo destinado a produzir “um governo sábio e equilibrado para pessoas livres”, a fim de ajudar a
controlar abusos e evitar o exercício de poderes arbitrários.
Vicki, entretanto, reconhece que a proporcionalidade como uma meta do governo constitucional não implica
necessariamente dizer que uma revisão judicial seja o melhor método para alcançar uma decisão
proporcional. Cita, nesse caso, o exemplo de McCulloch v. Maryland, no qual concluiu-se que a principal
proteção contra taxação abusiva seria o link entre a representação e o eleitorado tributado.
Em seguida, a autora traz uma comparação entre o entendimento adotado nos Estados Unidos e em outros
países, focando-se principalmente no Canadá. Nesse sentido, apresenta que no Canadá, quando uma ação
governamental é considerada como violação de um direito da Carta, os juízes primeiro analisam o escopo dos
interesses que o direito protege – ao fazê-lo, o Tribunal geralmente adota uma noção generosa do escopo do
que é protegido pelo direito. Destarte, os Tribunais utilizam de uma fase justificativa, que é dividida em três
partes: 1) verificar se os meios escolhidos estão relacionados com o objeto legítimo; 2) verificar se os meios
escolhidos minimamente prejudicam os direitos protegidos; e 3) verificar se os benefícios pretendidos pelo
governo são suficientes para justificar o dano aos direitos protegidos.
Ademais, a autora apresenta que em relação ao passo “proporcionalidade como tal”, a Alemanha, por
exemplo, tem utilizado com muito mais frequência do que o Canadá. Ainda, embora a "revisão da
proporcionalidade" exija uma determinação inicial de se o propósito do governo é suficientemente importante
para garantir direitos restritivos ao todo, na fase final, a força relativa desse interesse é avaliada em relação
ao dano específico aos direitos. Nesse sentido, quanto maior a intrusão de direitos, maior deve ser a
necessidade e a justificativa da medida contestada.
Em relação a isto, cita-se o caso Beit Sourik, julgado pelo Supremo Tribunal de Justiça de Israel, em que se
concluiu que o governo tinha um propósito legítimo em construir uma cerca para proteger os israelenses de
ataques violentos de territórios ocupados. Isso porque, a escolha do governo para a localização da cerca, perto
do topo de uma montanha, foi um passo racional em direção aos objetivos de vigilância, bem como
prejudicou minimamente os direitos dos palestinos cercados de suas terras, visto que nenhuma outra rota
poderia atingir um nível equivalente de segurança.
Em relação aos Estados Unidos, por exemplo, a jurisprudência sobre "meios menos restritivos" às vezes
obscurece a distinção entre "meios menos restritivos" que são tão eficazes e aqueles que não são, em parte
devido à ausência de qualquer análise separada de "proporcionalidade como tal". Nesse desiderato, tem-se o
caso McCullen v. Coakley, no qual a Corte dos EUA, ao concluir que uma zona tampão de trinta e cinco pés
não era suficiente para atingir o objetivo legítimo do governo de manter a segurança e a preservação do acesso
às clínicas de aborto, não deixou claro se havia alternativas igualmente prejudiciais ou se o benefício adicional
marginal para atender à meta do governo de acordo com o estatuto, em comparação com as alternativas, era
injustificada à luz do grau de intrusão nos direitos.
Já no segundo ponto, intitulado “De textos antigos, interpretação limitada e negativos precedentes”, a autora
começa apresentando que a Suprema Corte dos EUA trata a proporcionalidade em diferentes áreas
constitucionais como desconexas. Inclusive, diferentemente de Cortes Europeias, a jurisprudência
constitucional dos EUA não aspirava a conexões teóricas gerais ligando as doutrinas constitucionais em uma
área para as de outra. Ainda, de uma perspectiva comparativa, estudiosos observaram que a ponderação ou
proporcionalidade na Alemanha é associado à proteção de direitos em um quadro de perfeccionismo
constitucional, enquanto a ponderação nos Estados Unidos está associada a limites sobre direitos.
Cita-se, inclusive, que outro motivo que leva a explicar o porquê da proporcionalidade não ter surgido como
uma articulação geral e principio constitucional, está em virtude da idade da Constituição dos EUA. Nesse
sentido, muitas das disposições da Constituição datam do final do século XVIII e anterior do século XIX, isto
é, um corpo em evolução da jurisprudência já havia se desenvolvido bem antes dos acontecimentos da 2ª
Guerra Mundial. Entretanto, países como a Alemanha e o Canadá, por exemplo, tinham os Tribunais
Superiores atuando diante de novos instrumentos de proteção de direitos, o que proporcionou uma
oportunidade para analisar os métodos de interpretação, a fim de garantir os direitos. Destarte, vale ressaltar
que os EUA não apresentam cláusulas de limitação na Constituição, diferentemente dos demais países que
possuem Constituições modernas, bem como o fato de ser antiga, contempla menos direitos e, assim, há
menor chance de conflitos entre princípios constitucionais – logo, menos necessidade de se encontrar
maneiras de resolver tais conflitos.
No terceiro tópico, chamado “Benefícios da proporcionalidade no direito constitucional dos EUA”, a autora
considera a recente jurisprudência da Quarta Emenda em que o Tribunal rejeita argumentos de que as prisões,
ou questões relacionadas à prisão preventiva, devem ser limitada pelos princípios da proporcionalidade, e
contrasta tais decisões com o entendimento canadense. Nesse desiderato, apresenta que no caso Atwater v.
City of Lago Vista o Tribunal não encontrou qualquer violação à Quarta Emenda, apesar de se tratar da prisão
de uma motorista por uma infração de trânsito que não é punida com reclusão. Justificou-se, no caso, que
embora o policial tenha realizado humilhações gratuitas à motorista, visto que a prendeu por não estar
utilizando o cinto de segurança, na frente das filhas, não haveria violação da Quarta Emenda, pois não se
poderia impor ao policial que tivesse conhecimento detalhado de todos os códigos criminais, para saber que
a pena aplicada não deveria ser a prisão.
Em contrapartida, apresenta o caso Aucoin, julgado pela Corte Canadense, em que se realizou a detenção de
um motorista de 99 anos por estar dirigindo após consumo de álcool, infringindo a legislação. No caso,
todavia, em que pese a abordagem inicial tenha sido correta, questionou-se se o fato de o policial ter colocado
o senhor na parte de trás do carro de patrulha seria razoável. À unanimidade, o Tribunal entendeu que, diante
do baixo caráter ofensivo da conduta do motorista, a decisão do policial de detê-lo na viatura não se mostrou
razoavelmente necessária.
Posteriormente, a autora explora como a ausência de uma investigação da "proporcionalidade como tal"
diminui a força das regras dos EUA contra a regulamentação baseada em conteúdos sob exame minucioso,
utilizando o caso Humanitarian Law Project como exemplo, que versava sobre uma lei criminal que proibia
apoio material a determinados grupos terroristas.
Em seguida, apresenta benefícios teóricos da revisão da proporcionalidade na referência de direitos, como
estruturar e tornar mais transparente o raciocínio dos diferentes juízes. Destarte, a aplicação da revisão da
proporcionalidade pode aumentar o valor persuasivo das decisões para ambas as partes e o público em geral.
Inclusive, a proporcionalidade estruturada pode fornecer uma “ponte” entre a tomada de decisão nos tribunais
e a tomada de decisão pelas pessoas, legisladores e funcionários públicos, ao passo que a doutrina da
proporcionalidade convida mais deliberação participativa sobre direitos constitucionais.
Outrossim, Jackson dispõe que a proporcionalidade como princípio ou como doutrina é uma forma de atender
às demandas de justiça em maior harmonia com a lei dos direitos constitucionais, haja visto que justiça não
é sinônimo de lei. Ainda, sustenta que a doutrina da proporcionalidade ajuda a esclarecer os fundamentos
para a decisão e a importância relativa de diferentes componentes da justiça, levando assim a um quadro de
análise para resolver o que é mais importante.
No quarto tópico, “Objeções e respostas”, a autora apresenta que, embora a capacidade de revisão da
proporcionalidade estruturada possa ajudar a proteger os direitos, mantendo uma eficácia de autogoverno
ativo, alguns argumentam que essa mesma flexibilidade prejudica sua qualidade como lei, criando um nível
inaceitável de indeterminação. Destarte, dispõe que a ideia relacionada de que a proporcionalidade, como a
ponderação, é mais uma competência legislativa do que judicial, ignora o grau em que legisladores e
executivos podem ter conhecimento e competência específicos sobre, por exemplo, o escopo dos riscos à
segurança nacional e os melhores meios para minimizar esses riscos. Os tribunais, entretanto, têm mais
capacidade para decidir de forma justa questões de direitos individuais.
Jackson dispõe, ainda, que o elemento de "proporcionalidade como tal" da revisão da proporcionalidade foi
mais sujeito à crítica, sendo considerado um equilíbrio irrestrito e com base apenas nas preferências dos
juízes. Nesse sentido, destaca que doutrinadores como Jürgen Habermas, veem o teste de "proporcionalidade
como tal" como essencialmente irracional porque requer uma pesagem de incomensuráveis, não havendo uma
métrica comum.
Em seguida, a autora apresenta que, embora os Estados Unidos sejam improváveis de adotar a
proporcionalidade como um princípio geral aplicável a todos os desafios da ação governamental, há boas
razões para pensar que, em algumas áreas distintas, a lei constitucional dos EUA poderia se beneficiar de um
maior uso do princípio e da doutrina estruturada da proporcionalidade. Inclusive, destaca que, ainda que os
EUA não tenham cláusulas de limitação, por exemplo, acaba por se basear em testes de ponderação em seus
julgamentos, ainda que de forma menos sistemática do que países como a Alemanha e o Canadá.
Outrossim, dispõe que estudos recentes também sugeriram que os Estados Unidos são mais céticos quanto às
possibilidades da lei nas mãos dos juízes (e, portanto, da revisão da proporcionalidade) do que o Canadá ou
a Alemanha. Os Estados Unidos estão mais dispostos a deixar para os processos democráticos decisões que,
em outros lugares, seriam tomadas por mais especialistas, tomadores de decisão de elite (como na eleição
popular de juízes em muitos estados dentro dos Estados Unidos). Cita-se, ainda, que a Suprema Corte dos
Estados Unidos é uma Corte habilitada e ativista, no entanto, mesmo sem proporcionalidade, invalidou um
número significativo de disposições legais federais desde o início dos anos 1980.
No quinto ponto, “Defendendo os limites para revisão da proporcionalidade”, a autora inicia abordando que
nem todos os direitos têm a mesma estrutura conceitual, bem como nem todos os direitos desempenham o
mesmo papel dentro do sistema constitucional. Em seguida, Jackson trata sobre as chamadas “restrições
corretivas”, apresentando casos como Dandridge v. Williams, em que a Corte utilizou uma revisão de “base
racional” para defender uma lei de bem-estar estatal impondo um limite para os benefícios para famílias com
filhos dependentes, que tinham o efeito de dar menos por filho em famílias acima de um certo tamanho. Para
o juiz Marshall, que discordou, havia diferenças de magnitude constitucional entre as classificações que
afetavam os negócios e as que afetavam as crianças pobres. Tais diferenças podem ser explicadas por
referência à proporcionalidade e uma forma de teoria do "processo" de que o juiz Marshall explicitamente
invocou.
A posteriori, a autora trata sobre os aspectos criminais, apresentando que o Tribunal considerou repetidamente
a proporcionalidade nas sentenças de morte e considerou-as inconstitucionais ao abrigo da Oitava Emenda
em várias circunstâncias, como quando, por exemplo, o crime não foi intencional e não resultou em morte.
Por fim, Jackson declara que pode haver uma necessidade distinta de regras profiláticas para proteger um
direito que é particularmente frágil ou para proteger o desempenho de determinadas funções. Inclusive,
declara que é amplamente aceito que alguns direitos são particularmente sensíveis a ameaças das
possibilidades de aplicação e, portanto, requerem proteção profilática.
Citações literais do texto:
Pgs.: Cópia literal do texto: Palavras-chaves:
p. 3098 Proportionality can be understood as a legal principle, as a goal of Proportionality;
government, and as a particular structured approach to judicial review. As legal principle.
 a principle and as a goal of constitutional government, proportionality is a
“precept of justice,” embodying the idea that larger harms imposed by
government should be justified by more weighty reasons and that more
severe transgressions of the law be more harshly sanctioned than less severe
ones.
p. 3099 In Canada, for example, structured proportionality review begins with Canada;
attention to the scope of what a right is intended to protect; if a right has proportionality;
been infringed, the inquiry turns next to the authority for the action, and to structure.
the importance and legitimacy of the government purpose. If an
infringement on interests protected by a right is shown, and if the
challenged action has been “prescribed by law” sufficiently precisely and
for a legitimate and sufficiently important purpose, then the
constitutionality of the means used are examine through a three-fold inquiry
into: (a) rationality; (b) minimal impairment; and (c) proportionality as
such.
p. 3108- Proportionality bears a special relationship to government in a Proportionality;
3109 constitutional democracy. For an essential idea of constitutional democracy government;
is that in confrontations between citizens and government, government is democracy.
restrained and avoids oppressive and arbitrary action. The means to achieve
this goal are varied, but requiring proportionality of action is one way in
which the idea of limited governnment can be realized.
p. 3113 At this justificatory stage, the courts employ a three-part inquiry, focusing Courts;
on the means used to advance the government’s purpose and asking government’s
whether (1) the means chosen are rationally related to the legitimate object; purpose; steps.
(2) the means chosen “minimally impair” protected rights; and (3) the
benefits towards achieving the government’s objective are sufficient to
warrant the harm to interests protected by rights (a step called
“proportionality as such”).
p. 3123 As an older constitution, moreover, the U.S. Constitution (as conventional- U.S. Constitution;
ly understood) contains fewer rights and thus gives rise to fewer occasions few rights; few
for conflicts between constitutional principles than many newer conflicts.
constitutions. This is especially true for modern constitutions that enforce
both older liberal rights and newer positive rights.
p. 3142 First, experience elsewhere suggests that structured proportionality review Benefits;
provides a stable framework for persuasive reason-giving, there by proportionality.
enhancing the transparency of decisions, unlike more opaque forms of
 balancing. Second, proportionality analysis helps to bridge the roles of
courts and legislatures. It requires legal authorization for infringement of
rights; it also identifies criteria—to which legislatures are competent to
speak—that form part of the justificatory process. Third, reliance on
proportionality principles can help bring law closer to the community’s
sense of justice, in part by cultivating the art of judgment by judges and
lawyers. Fourth, attention to proportionality can help identify, and respond
to, process deficiencies in governance.
p. 3147 Proportionality as principle or doctrine is a way to bring the demands of Proportionality;
justice into greater harmony with the law of constitutional rights. Justice is justice.
not synonymous with law; it provides a critical platform from which to
evaluate law. There is value in a legal system’s aspiring to do justice, as
understood in its society. Attention to different factual contexts, as well as
the need to confront the impact of general rules on particular cases in terms
of proportionality, can help hone a juridical and political community’s
sense of justice.
p. 3153 Although structured proportionality review’s responsiveness to legitimate Structure;
government justification could help to protect rights while maintaining proportionality;
effective self-government, some argue that this very flexibility detracts indeterminacy.
from its quality as law, creating an unacceptable level of indeterminacy.
p. 3156 The “proportionality as such” element of proportionality review has been Proportionality as
most widely subject to critique, as unconstrained “balancing” of often such; critics;
incommensurable values and based only on the preferences of the judges. Habermas.
Indeed, some, including Jürgen Habermas, view the “proportionality as
such” test as essentially irrational because it requires the weighing of
incommensurables lacking a common metric.
p. 3159 U.S. constitutional case law already includes several lines informed by the U.S. Constitution;
basic idea, and several of the doctrinal components, of proportionality proportionality
review. Although the United States is unlikely to adopt proportionality as a review; principle.
general principle applicable to all challenges to government action, there is
good reason to think that, in some discrete areas, U.S. constitutional law
could benefit from greater use of both the principle and the structured
doctrine of proportionality.
p. 3164 Recent scholarship has also suggested that the United States is more U.S. Supreme
skeptical about the possibilities of law in the hands of judges (and thus of Court; activist;
proportionality review) than are Canada or Germany.326 The United States cases.
 is, to be sure, more willing to leave to democratic processes decisions that,
elsewhere, would be made by more expert, elite decision makers (as in the
popular election of judges in many states within the United States). The
U.S. Supreme Court is an empowered, activist Court, however, even
without proportionality review; it has invalidated a significant number of
federal statutory provisions since the early 1980s, in cases that include [...]
p. 3168 Not all rights have the same conceptual structure. Nor do all rights play the Different rights;
same role within the constitutional system. Some rights, like those different roles.
associated with the Establishment Clause, have been viewed by some as
concerned primarily with “excluded reasons” for government action.346
Doctrine implementing rights, like those secured by the Fifth Amendment
Takings Clause, may on occasion draw on proportionality principles to
analyze nonphysical actions of government that are claimed to constitute
takings, but at the same time treat even minor permanent physical invasions
as per se takings for conceptual or historical reasons.
p. 3170 In the United States, Fourth Amendment remedial rules requiring exclu- Exclusionary rule;
sion of evidence have been applied, at least for a time, in a seemingly U.S.; Canada.
categorical manner. By contrast, in Canada the consequence of finding a
violation of Charter rights is not necessarily exclusion of the evidence:
under Charter Section 24, courts decide, case by case, whether admitting
the evidence would “bring the administration of justice into disrepute.”
p. 3175 As noted earlier, disproportionality in the effects of laws, especially where Disproportionality;
laws have particularly adverse impact on traditionally discriminated process failures.
Against groups, may be a signal of process failures tainted by prejudices. It
may reflect a “deliberate indifference” that is a close cousin to more active
forms of prejudice.
p. 3192 But just as prophylactic rules are sometimes necessary to protect unusually Prophylactic rules;
protection;
fragile rights, prophylactic rules may also be designed to protect important
exemple; immunity;
government functions. Many such rules exist. Immunity for judges from jugdes.
civil liability for their adjudicatory acts, which is an absolute immunity
under federal law, is famously justified on the basis that without it the costs
of defending nonmeritorious suits would be too high, and fear of lawsuits
would threaten judicial independence.
p. 3194 Using proportionality to define violations, of course, does not dictate Proportionality;
remedies or exclude definitions of rights based on separate deontological conclusion.
or historical questions. However, greater use of proportionality, as a
 principle and as a structured form of review, has several potential benefits.
It could enhance judicial reasoning by clarifying justifications for
limitations on freedoms.
Comentários pessoais:
O fato de a autora abordar a proporcionalidade em diversos países é muito interessante, ao passo que
possibilita que o leitor realize uma comparação entre eles, analisando-se os aspectos positivos e negativos de
cada metodologia aplicada.
Nesse sentido, verifica-se que países como a Alemanha e o Canadá possuíram grande aplicação do teste da
proporcionalidade a partir da 2ª Guerra Mundial, ao passo que as novas Constituições precisaram se basear
em garantir direitos. Os Estados Unidos, por sua vez, já vinham com uma jurisprudência sólida de garantir
direitos básicos, ainda que não previstos expressamente.
Outra característica que achei deveras importante no capítulo, é o fato da autora ter atentado que, os Estados
Unidos, por terem menos direitos assegurados na sua Carta Constitucional, faz com que haja menor
possibilidade de gerar conflitos entre estes direitos e princípios. O contrário, entretanto, é o que ocorre em
países como o Brasil, por exemplo, em que a Constituição Federal apresenta inúmeros direitos, o que faz com
que em quase a totalidade dos casos a serem analisados pelos Tribunais, os magistrados tenham que realizar
a proporcionalidade entre tais direitos em conflito.
Porto Alegre, 10 de maio de 2021.
Nome do aluno: Bárbara Barbieri Erig