Forças e Mecanismos na Elaboração Constitucional

Foras e Mecanismos no Processo de
Elaborao da Constituio*
Jon Elster**
Introduo
O tema central deste ensaio diz respeito ao modo como so elaboradas as
novas constituies e os seus mecanismos. Surpreendentemente, no h
nenhum autor que aborde o tema acerca da criao da constituio em uma
perspectiva positiva e explanatria.
Existe, certamente, um volume de estudos, sobre os quais versarei, que
abordam de forma episdica o processo de criao da constituio. Alm disso,
h uma grande, comparativa e terica literatura sobre o processo legislativo
ordinrio, bem como um substancial corpo de textos sobre direito constitucional comparado. Muito, tambm, tem sido escrito acerca das consequncias do
arranjo constitucional sistema presidencialista versus sistema parlamentarista, unicameralismo versus bicameralismo, dentre outros. No entanto, tanto
quanto eu saiba, no h um nico livro ou at mesmo artigo que considere o
processo de elaborao da constituio em sua integralidade, como um objeto
distinto de anlise positiva.1 Embora o presente ensaio seja de certa forma
insuficiente, ele segue algumas etapas no sentido de sanar tal deficincia.
*
**
1
Artigo traduzido diretamente do ingls por Eliana Valadares Santos, cujo ttulo original Forces
and Mechanisms in the Constitution-Making Process.
Jon Elster Professor de Cincias Sociais, da Faculdade de Cincia Poltica da Universidade de
Colmbia, Estados Unidos.
Dentre os escritores que tm considerado a elaborao de constituies em uma perspectiva comparativa, SUKSI, Markku. Making A Constitution: The Outline Of An Argument. [S.l.:s.n.], 1985,
principalmente jurdico e normativo. Uma maior explicao acerca desse assunto encontrada
no captulo 8 de BONIME-BLANC, Andra. Spains Transition To Democracy: The Politics Of
Constitution-Making [S.l.:s.n.], 135-61, 1987, mas a sua discusso um pouco genrica. A limitao pela transio do autoritarismo para a democracia no encobriu os episdios de elaborao da
constituio na Conveno Federal da Filadlfia. Os artigos no Constitution Makers On
Constitution Making, [S.l.:] Robert A. Goldwin & Art Kaufman eds., 1988, descrevem episdios
individuais de elaborao de constituies, sem perspectivas comparativas e tericas, salvo pelo
fato dos seus autores terem abordado o mesmo grupo de temas. FAFARD, Patrick A. e REID,
Darrel R. Constituent Assemblies: A Comparative Survey. [S.l.:s.n.] 1991, enquanto til , principalmente, descritivo (e, at certo ponto, prescritivo).
Jon Elster. Foras e Mecanismos no Processo de Elaborao da Constituio
Outra notvel lacuna na literatura a ausncia de discusses normativas

acerca do processo de criao da constituio. Entretanto, ao final do presente
ensaio, eu brevemente abordo a questo sobre o melhor arranjo para o processo de elaborao da constituio, uma questo que , ao mesmo tempo, separada e indiretamente relacionada questo do projeto da constituio tima.
Criar uma constituio envolve fazer escolhas dentro de certas restries. Na maioria dos casos que me interessam, tais escolhas so coletivas, so
trabalho de uma assembleia legislativa, no um trabalho do legislador singular, como Solon. Assim, devemos considerar ambos os objetivos individuais
dos elaboradores da constituio e os mecanismos pelos quais eles so agregados s escolhas coletivas. Estas so as noes-chave neste ensaio: restries,
motivaes individuais e sistemas de agregao. Considerarei tambm as suposies cognitivas dos elaboradores da constituio, em especial as suas crenas
sobre quais arranjos institucionais traro quais resultados. Essas crenas criam
a ponte entre os objetivos gerais, de um lado, e as preferncias por provises
constitucionais especficas, de outro.
As Constituies podem ser escritas ou no-escritas. Alguns pases que
possuem uma constituio escrita tambm operam com convenes constitucionais2 no-escritas. Nos Estados Unidos, por exemplo, a independncia do
Banco Central (Federal Reserve Board) no explicitada na constituio, tal
como ocorre em alguns pases. Na realidade, contudo, tal instituio goza de
considervel autonomia devido a uma conveno constitucional segundo a
qual qualquer tentativa de interferncia do executivo ou legislativo em suas
atividades acarretaria graves sanes polticas. Outros pases, como a
Inglaterra, possuem apenas convenes constitucionais. Neste ensaio concentro-me apenas na elaborao das constituies escritas.
O surgimento das convenes no-escritas est sujeito a mecanismos
causais que ainda so pouco compreendidos e so, em qualquer caso, muito
diferentes das deliberaes coletivas, objeto do presente ensaio.3 De agora em
diante, portanto, o termo constituio referir-se- sempre a um documento
escrito.
2
3
10
MARSHALL, Geoffrey. Constitutional Conventions. [S.l.:s.n.], 9, 1984.

Para algumas explicaes acerca do surgimento das convenes, ver COLEMAN, James S.
Foundations Of Social Theory. [S.l.:s.n.], 1990; ELSTER, Jon. The Cement Of Society. [S.l.:s.n.],
1989; HARDIN, Russel. Collective Action. [S.l.:s.n.], 1982; SCHOTTER, Andrew. The Economic
Theory Of Social Institutions. [S.l.:s.n.], 1981; SUGDEN, Robert. The Economics Of Rights, CoOperation And Welfare. [S.l.:s.n.], 1986; TAYLOR, Michael. Anarchy And Cooperation.
[S.l.:s.n.], 1976; ULLMANN-MARGALIT, Edna. The Emergence Of Norms. [S.l.:s.n.], 1977.
Coleo ANPR de Direito e Democracia

Direo: Antonio Carlos Alpino Bigonha & Luiz Moreira
Se quisermos distinguir a constituio de qualquer outro texto jurdico,

trs critrios nos so oferecidos. I) Muitos pases tm um conjunto de leis que
coletivamente conhecida como constituio. II) Algumas leis podem ser
consideradas constitucionais porque regulam matrias que so, em determinado sentido, mais fundamentais que outras e III) a constituio pode ser diferenciada da legislao ordinria por demandar procedimentos mais rigorosos
para sua alterao. Essas caractersticas, entretanto, nem sempre produzem os
mesmos resultados.
A Nova Zelndia tem uma constituio que segue o primeiro e o segundo
critrios, mas no observa o terceiro. Naquele pas, so necessrios somente os
esforos ordinrios para suplementar, modificar ou revogar a Constituio.4
Inversamente, Israel tem uma constituio de acordo com o segundo e o
terceiro critrios, mas no de acordo com o primeiro. Aps 1948, no havia
nenhum acordo sobre a necessidade de uma constituio. Enquanto alguns
defenderam o efeito estabilizador de uma constituio, que particularmente necessrio em uma populao dinmica e voltil,5 outros destacaram os
perigos de uma constituio rgida e as possveis calamidades que se seguem
de uma suprema corte reacionria com poderes de exercer o judicial
review,N.R. em uma sociedade particularmente dinmica.6 Embora a ltima
viso tenha prevalecido, desde 1950 o Knesset tem adotado um nmero de leis
bsicas que satisfazem o segundo e o terceiro critrios. Essas leis regulam os
assuntos bsicos tais como o prprio Knesset, as terras de Israel, o presidente,
o governo, a economia pblica, o exrcito, Jerusalm, capital de Israel e o judicirio. A maioria dessas leis contm uma previso de que elas no podem ser
EULE, Julian N. Temporal Limits on the Legislative Mandate: Entrenchment and Retroactivity.
AM. B. FOUND. RES. J. 379, 394 n. 61, 1987. Eule segue dizendo, entretanto, que mesmo em
um sistema assim restries morais e polticas alterao legislativa da teoria constitucionalista permanecem. Id. Em outras palavras, a satisfao do primeiro critrio pode gerar uma satisfao automtica do terceiro.
5
GUTMANN, Emmanuel. Israel: Democracy Without a Constitution, in Constitutions In
Democratic Politics 290, 292, [S.l.:], Vernon Bogdanov ed., 1988.
N.R. O termo judicial review refere-se ao poder qualificado da Suprema Corte dos Estados Unidos de
declarar nulas as normas consideradas inconstitucionais; corresponde a uma criao jurisprudencial da Suprema Corte, no prevista na constituio estadunidense. Diferentemente da tradio
inglesa do princpio da supremacia do parlamento, no judicial review vigora o princpio da supremacia do judicirio, segundo o qual juzes e tribunais devem aplicar diretamente disposio constitucional quando o ato normativo em questo for com ela conflitante.
Trata-se, assim, da forma pela qual o controle de constitucionalidade realizado nos Estados
Unidos, com as peculiaridades prprias a essa forma de controle judicial de constitucionalidade
no mbito da tradio da Common Law praticada naquele pas. Considerada a singularidade de
tal instituto, no presente texto optou-se por manter o termo judicial review em ingls.
6
GUTMANN, op. cit., p. 295.
4
11
modificadas durante o estado de emergncia, satisfazendo, assim, tambm o

terceiro critrio. Somando-se a isso, para que seja alterada a lei do Knesset
necessrio um quorum de maioria absoluta.
Alguns pases tm um corpo de leis orgnicas que, apesar de no integrarem o documento conhecido como Constituio, requerem uma supermaioria para sua alterao. Na Frana exigida maioria absoluta; na Hungria,
exigem-se dois teros.
Alguns aspectos da vida poltica, que pensamos ser fundamentais, no
so regulados pela constituio ou por todas as constituies nem as leis que
os regulam esto sujeitas a procedimentos de reviso mais severos. O mais
importante exemplo disso dado pelas leis que regulam as eleies para o parlamento. Algumas constituies especificam o sistema eleitoral em detalhes;
outras (Polnia, Repblica Tcheca) somente em linhas gerais e algumas
(Frana, Hungria) nada mencionam. Na Hungria, mas no na Frana, as leis
eleitorais so orgnicas no senso indicado acima. A posio do banco central
, de forma similar, omitida na maioria das constituies ou mencionada apenas em termos gerais. Uma exceo a constituio tcheca, que explicitamente probe o governo de interferir na atuao do banco. Ainda mais notvel a
ausncia, em todas as constituies (por mim conhecidas), de provises constitucionais que garantam a independncia dos meios de comunicao estatais.
O principal enfoque deste ensaio a adoo de documentos denominados constituio. Na prtica, este documento tambm satisfar o segundo
critrio. Todas as constituies regulam os assuntos fundamentais, embora
no regulamentem somente estes assuntos, nem a totalidade destes assuntos.
Com exceo da Nova Zelndia, tal documento tambm satisfar o terceiro
critrio. Em virtude da fundamental importncia das leis eleitorais na regulamentao da vida poltica, frequentemente as abordarei juntamente com as
provises constitucionais. Esta prtica parece especialmente justificada nos
casos nos quais a incluso ou no-incluso das leis eleitorais na constituio foi
um problema debatido no processo de elaborao da constituio, como, por
exemplo, da elaborao da Constituio da 5 Repblica Francesa.7 Da mesma
forma, incluirei na exposio a quase constitucional Mesa Redonda de
Negociaes que aconteceu em vrios pases do leste europeu em 1989 e 1990.
A polonesa, em particular, explicitamente tomou a forma de negociao constitucional.8
7
8
12
PEYREFITTE, Alain. Ctait De Gaulle 452 [S.l.:s.n.], 1994.

Para um aprofundamento sobre esses eventos, ver ELSTER, Jon. Constitution-making in Easter
Europe: Rebuilding the Boat in the Open Sea. 71 PUB. ADMIN. 169 [S.l.:], 1993.

I. Ondas de Constitucionalizao
Comearei por descrever meu universo. Por razes que apresentarei mais
adiante, os processos de elaborao das constituies costumam ocorrer em
ondas. Desde o sculo XVIII at o presente, podem ser identificadas pelo
menos sete dessas ondas.
Os modernos processos de elaborao da constituio comearam no
sculo XVIII. Entre 1780 e 1791, constituies foram escritas para os vrios
Estados americanos, pelos Estados Unidos, Polnia e Frana.9
A onda seguinte ocorreu aps as revolues de 1948 na Europa.10
Considerando todos os pequenos Estados italianos e alemes, as revolues
ocorreram em mais de cinquenta pases. Muitos deles tambm adotaram
novas constituies, que em grande parte foram substitudas, em um curto
perodo, pelas constituies impostas pelas foras contra-revolucionrias
vitoriosas.
Uma terceira onda surgiu aps a Primeira Guerra Mundial. Os recm
criados ou recriados Estados da Polnia e Tchecoslovquia redigiram suas
10
Desses, considerarei apenas a Conveno Federal de 1787 e a Assembleia Constituinte Francesa

de 1789-1791. No que tange ltima, fui beneficiado especialmente por EGRET, Jean. La
Rvolution Des Notables. [S.l.:s.n.], 1950, e EGRET, Jean. Necker, Minestre De Louis XVI.
[S.l.:s.n.], 1975. Transcries dos debates so encontradas nos Archives Parlamentaires De 1787
1860 Premire Srie [S.l.:s.n.], (1789 1799) (1875-1888) [doravante Archives
Parlamentaires], e podem ser suplementadas pelo 1 Orateurs De La Rvolution Franaise: Les
Constituants. [S.l.:], Franois Furet & Ran Halvvi eds., 1989. Para os debates norte-americanos e seu contexto, consultei principalmente JILSON, Calvin C. Constitution Making: Conflict
and Consensus in the Federal Convention of 1787. [S.l.:s.n.], 1988; MATSON, Cathy D. e
ONUF, Peter S. A Union Of Interests: Political And Economic Thought In Revolutionary
America. [S.l.:s.n.], 1990; WOOD, E Gordon S. The Creation Of The American Republic 17761787. [S.l.:s.n.], 1969. As principais fontes documentais, incluindo as notas de James Madison
da Conveno, podem ser encontradas nos quatro volumes de The Records of the Federal
Convention of 1787. [S.l.:] Max Farrand ed., 1966.
Um estudo comparativo dos movimentos de 1948 est em ROBERTSON, Priscilla. Revolutions of
1848. [S.l.:s.n.], 1952. Estudos teis sobre a elaborao da constituio francesa de 1848 esto em
BASTID, Paul. Doctrines et Institutions Politiques de la Seconde Rpublique. [S.l.:s.n.], 1945, e
COHEN, Jacques. La Prparation de la Constitution de 1848. [S.l.:s.n.], 1935. As atas do Comit
Constitucional esto publicadas em CRAVERI, Piero. Genesi di uma Constituzione Libert e
Socialismo nel Dibattito Constituzionale del 1848 in Francia. [S.l.:s.n.], 107-210, 223-302, 1985.
Um membro do comit escreveu uma anlise perspicaz desse trabalho. Ver DE TOCQUEVILLE,
Alexis. Recollections: the French Revolution of 1848. [S.l.:] J. P. Mayer & A.P. Kerr eds. e George
Lawrence trans., 1987 (1893). A constitucionalizao alem de 1848 o assunto de EYCK, Frank.
The Frankfurt Parliament 1848-1849. [S.l.:s.n.], 1968. Ver tambm 2 HUBER, Ernst R. Deutsche
Verfassungsgeschichte. [S.l.:s.n.], 1960.
13
constituies.11 O estado alemo derrotado adotou a Constituio de

Weimar.12
Em seguida, a quarta onda ocorreu aps a Segunda Guerra Mundial. Os
pases derrotados Japo, Alemanha e Itlia adotaram novas constituies sob a
tutela mais ou menos rgida dos Aliados.13
A quinta onda estava correlacionada com a dissoluo dos imprios coloniais ingls e francs. Tal acontecimento se iniciou na ndia e no Paquisto
nos anos 40, mas o processo somente ganhou fora nos anos 60. Em muitos
casos, as novas constituies foram modeladas de forma muito semelhante s
dos antigos poderes coloniais. Para citar apenas alguns exemplos, a constituio da Costa do Marfim foi embasada na da Quinta Repblica Francesa,
enquanto a de Gana e Nigria seguiram o modelo britnico de Westminster.
Uma prxima onda est relacionada com a queda das ditaduras na
Europa meridional no meio dos anos 1970. Entre 1974 e 1978, Portugal,
Grcia e Espanha adotaram novas constituies democrticas.14
Finalmente, um nmero de antigos pases comunistas na Europa do leste
e central adotaram novas constituies depois da queda do comunismo em
1989. Apesar de eu no dispor do nmero exato, deve haver umas duas dzias
de novas constituies na regio.15
Possuo muito pouco conhecimento a respeito das novas constituies
nos pases ex-coloniais para consider-las no presente ensaio. Mas me basearei em episdios constituintes de todas as outras ondas e tambm em alguns
11
12
13
14
15
14
Ver HEADLAM-MORLEY, Agnes. The New Democratic Constitutions Of Europe. [S.l.:s.n.], 4648, 1929.
Ibid. p. 44. Ver tambm 5 HUBER, Ernst R. Deutsche Verfassungsgeschichte. [S.l.:s.n.], 1178,
1978 (Crnica dos eventos que levaram adoo da Constituio de Weimar).
Bons estudos acerca da elaborao da Lei Fundamental da Alemanha Ocidental de 1949 (somente uma das constituies ps-45 ser examinada aqui) inclui GOLAY, J. Ford. The Founding Of
The Federal Republic Of Germany. [S.l.:s.n.], 1958 e MERKL, Peter H. The Origin Of The West
German Republic. [S.l.:s.n.], 1963. Transcries dos debates relevantes so encontradas em
Parlamentarischer Rat: Verhandlungen Des Hauptausschusses. [S.l.:s.n.], 1948-49.
Para uma discusso sobre o processo de elaborao da constituio da Espanha, o nico desta onda
que considero abaixo, ver BONIME-BLANC, supra note 1; JOSEP M. COLOMER, GAME
THEORY AND THE TRANSITION TO DEMOCRACY: THE SPANISH MODEL (1995);
Francisco Rubio Llorente, The Writing of the Constitution of Spain, in CONSTITUTION
MAKERS ON CONSTITUTION MAKING, nota 1 supra, p. 239.
Ver de forma genrica E. Eur. Const. Rev. (tratando sobre o processo de constitucionalizao na
Europa do Leste e Central); RFE/RL Research Institute, Radio Free Europe/Radio Liberty, Inc.,
REPORT ON EASTERN EUROPE [S.l.:s.n.], 1989-1991; RFE/RL Research Institute, Radio Free
Europe/Radio Liberty, Inc., RFE/RL RESEARCH REPORT 1991 presente. Refiro-me s publicaes da Rdio Livre Europeia como RFE seguidas pela data da publicao. Uma exposio
mais sinttica oferecida em ELSTER, nota 8 supra.

episdios isolados que no fizeram parte de nenhuma onda.16 A maioria dos

meus exemplos ser retirada das assembleias americana e francesa dos anos de
1780 e das do leste europeu dos anos 1990.
Meu universo ser limitado, assim, Europa e Amrica do Norte.
Ignorarei no apenas as recentes constituies da sia e frica, mas tambm
a rica histria do processo de elaborao das constituies na Amrica Latina.
Eu simplesmente sei muito pouco acerca da histria, cultura e lngua dessas
partes do mundo para me considerar apto a interpretar suas experincias de
elaborao de constituies com alguma segurana.
Antes de abordar as restries, motivaes e mecanismos de agregao,
gostaria de apontar um grande fato que pode nos ajudar a compreender porque as constituies ocorrem em ondas. O fato que as novas constituies
quase sempre so escritas em meio a crises ou circunstncias excepcionais de
algum tipo.17 H algumas excees. A Constituio sueca de 1974, por exemplo, foi elaborada sob circunstncias absolutamente normais.18 A nova
Constituio canadense de 1982 pode, tambm, ser considerada como um
contra-exemplo, embora o contexto aqui seja um pouco mais tenso.
Geralmente, entretanto, a ligao entre crise e criao de uma constituio
bem robusta.
Identifiquei um nmero de circunstncias que induzem a criao de constituies. Primeiro, h uma crise social e econmica, como na elaborao da
Constituio americana de 1787 ou da Constituio francesa de 1791.19 Gostaria
16
17
18
19
Isso inclui a elaborao da Constituio francesa de 1958 e da Constituio canadense de 1982.

Para a primeira, ver DENQUIN, Jean-Marie 1958: La Gense de la Ve Rpublique. [S.l.:s.n.],
1988; Id. Lcriture de la Constitution de 1958. [S.l.:], Didier Mars et al. Eds., 1992.
Documentao e transcrio dos debates relevantes so encontrados nos 1-3 DOCUMENTS
POUR SERVIR LHISTOIRE DE LLABORATION DE LA CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE
1958. [S.l.:] Comit National Charg de la Publication des Trevaux Prparatoires des Institution
de la Ve Rpublique ed., 1987-1991. Para o ltimo, ver RUSSELL, Peter H. Constitutional
Odyssey: Can Canadians Become a Sovereign People? [S.l.:s.n.], 2d ed. 1993. O contexto documentado obtido em Canadas Constitution Art 1982 & Amendments: A Documentary History.
[S.l.:] Anne F. Bayefsky ed., 1989.
Ver RUSSELL, nota 16 supra, p. 106 (Nenhum estado democrtico liberal realizou uma mudana constitucional ampla fora do contexto de algumas situaes cataclsmicas como revoluo,
guerra mundial, retirada do imprio, guerra civil ou ameaa de dissoluo iminente).
Ver geralmente RUIN, Olof. Sweden: The New Constitution (1974) and the Tradition of
Consensual Politics, in Constitutions in Democratic Politics, nota 5 supra, p. 309 (descreve o processo de reforma constitucional sueca, que incluiu duas comisses parlamentares e se estendeu
por quase duas dcadas antes que a nova Constituio fosse adotada em 1974).
No que diz respeito Frana, em 1789, a afirmao de uma crise uma obviedade. As finanas
do reino estavam em completa desordem por causa dos gastos militares excessivos. A ltima
colheita havia sido um desastre e o inverno fora cruel. Alm disso, essas presses agudas surgiram
em um contexto anomalias. As hierarquias estavam se desintegrando. Todas as classes abrigavam
15
de enfatizar que a elaborao da primeira constituio francesa no foi um efeito da Revoluo Francesa, mas antes a sua causa: a crise econmica desencadeou
o processo de constitucionalizao, que ao final transformou-se em uma revoluo poltica. Segundo, h uma revoluo, como na elaborao da Carta de 1830
na Frana ou das constituies francesa e alem de 1848. Terceiro, o regime est
em colapso, como na criao das novas constituies do sul da Europa no meio
dos anos 1970 e no leste europeu no incio dos anos 1990. Quarto, h temores
acerca do colapso do regime, como na elaborao da Constituio francesa de
1958, que foi imposta por De Gaulle sob a sombra de uma revolta militar. A elaborao da Constituio polonesa de 1791 tambm ilustra este caso. Quinto, h
derrota na guerra, como na Alemanha depois da Primeira e Segunda Guerras
Mundiais, ou na Itlia e Japo aps a segunda. Sexto, h a reconstruo aps a
guerra, como na Frana em 1946. Stimo, h a criao de um novo Estado, como
na Polnia e na Tchecoslovquia aps a Primeira Guerra Mundial. Oitavo e ltimo, h a libertao do domnio colonial, como nos Estados Unidos aps 1776 e
em muitos pases do terceiro mundo aps 1945.
Estamos agora em posio de compreender o fenmeno das ondas de criao de constituies. Primeiramente podemos eliminar algumas dessas ondas
como esprias ou acidentais. A proximidade temporal da Constituio Americana
de 1787 e das Constituies Francesa e Polonesa de 1791 somente coincidncia.
O mesmo se d, creio eu, em relao maioria dos colapsos simultneos das ditaduras do sul da Europa. As outras ondas, entretanto, no so esprias.
Em alguns casos, os episdios de criao de constituies vieram em grupos porque foram desencadeados pelo mesmo evento. Aqui o grupamento
explicado pelo princpio causas similares, efeitos similares. Este argumento
se aplica a todas as ondas de constitucionalismo dos EUA depois de 1776, no
terceiro mundo aps a descolonizao e em numerosos pases europeus aps a
Primeira ou Segunda Guerra Mundial.
ressentimentos intensos, umas contra as outras ou contra a administrao real. A desaprovao

dos intelectuais era desenfreada. Embora o principal objetivo em convocar os Estados Gerais fosse
aumentar a receita, eles foram inevitavelmente transformados em um ataque generalizado aos
privilgios. No que diz respeito Amrica em 1787, a afirmao de uma crise geral mais controversa. Entretanto, embora a economia fosse prspera, havia uma opinio difundida de que o
pas estava sendo mal governado. As legislaturas estaduais, de acordo com esta percepo, atuavam com base em motivos mopes e partidrios, e o Congresso estava demasiado fraco para conter ou coordenar a atuao dos mesmos. Alm disso, muitos acreditavam que este mau comportamento poltico teria terrveis consequncias econmicas, tais como a impresso de papelmoeda, o cancelamento dos dbitos e o confisco de propriedade. Para fins expositivos, a existncia dessas opinies mais importante do que sua exatido.
16

Em outros casos, os eventos causadores ocorreram como uma cadeia de

reaes. Mas com isso no quero dizer que a criao da constituio em um
pas desencadeou a criao da constituio em outro, mas que o evento que
provocou o processo de elaborao da constituio em um pas desencadeou
eventos semelhantes, que causaram a elaborao em outros.
Os casos de reao em cadeia podem ainda ser subdivididos em duas
categorias. Primeiro, um evento provocador pode servir como um modelo
cognitivo para outro. Este foi o mecanismo pelo qual a exploso da
Revoluo Francesa de 1848 provocou muitos eventos similares na
Alemanha. Com base nesse mecanismo podemos tambm declarar, penso
eu, que a quebra da federao tchecoslovaca em 1992 foi provocada pela
quebra anterior das federaes iugoslava e soviticas.20 O que ocorre, em
tais casos, que o curso de eventos que antes eram tidos como impensveis, ou como mera possibilidade abstrata, de repente se tornam uma
opo viva e real.
Segundo, o que acontece em um pas pode influenciar o que acontece
em outros lugares pelo mecanismo de progresso de crenas. Um exemplo
fornecido pela clssica teoria do domin que governou a poltica externa
estadunidense por muitos anos. A ideia foi que se os norte-americanos
invadissem o Vietnam, isto seria um sinal enviado para outros governos da
regio e para movimentos de insurreio sobre a disposio dos Estados
Unidos em intervir. A mesma ideia norteia a recente poltica russa na
Tchetchnia. E de maneira mais relevante para os presentes propsitos, as
rodadas de negociaes no leste europeu, entre 1989 e 1990, ilustram a
mesma ideia. A ausncia de interveno sovitica na Polnia permitiu que
os hngaros evolussem suas crenas sobre a probabilidade da interveno
sovitica em seu pas. Para os tchecoslovacos, a no-interveno sovitica
na Alemanha oriental foi que os fez entender que no haveria uma repetio de 1968. Alm disso, a instituio polonesa das Mesas Redondas de
Negociao entre o regime e a oposio forneceu um modelo cognitivo para
todas as transies posteriores.
20
Alguns estudiosos que discutem a dissoluo da Tchecoslovquia defendem que a abolio dos regimes comunistas centralizadores, combinada com uma antiga hostilidade tica e nacional contriburam para a ciso. Para este argumento das causas similares, efeitos similares ver STEIN, Eric.
Musings at the grave of a Federation. in Institutional Dynamics Of European Integration: 2 Essays
In Honor Of Henry G. Shermers 641, 647, [S.l.:] Deirdre Curtin & Ton Heukels eds., 1994. Eu discorro contrariamente a esta interpretao em ELSTER, Jon. Transition, Constitution-making and
Separation in Czechoslovakia. 36 [S.l.:], Archives Europennes de Sociologie 105, 1995.
17
II. Restries
At o momento tentei identificar as condies sob as quais um pas entra
em um processo de criao de constituio. Volto-me agora para o principal
tpico, que entender a dinmica interna de tal processo. Meu foco ser a elaborao da constituio nas assembleias constituintes, embora eu tambm faa
referncia s constituies que foram, de uma forma ou de outra, impostas por
um nico agente poltico.
Consideraremos primeiro as restries. Embora a maioria das assembleias constituintes dos tempos modernos tenham se reunido em contextos
relativamente livres de restries, h algumas importantes excees, notavelmente a assembleia que criou a Constituio americana, a Constituio francesa de 1791 e a Lei Fundamental alem de 1949. Nesta parte sero analisados
trs episdios.
Inicialmente gostaria de distinguir entre restries superiores e restries inferiores. Restries superiores so impostas assembleia antes que ela
comece a deliberar. Restries inferiores so criadas pela necessidade de ratificao do documento produzido pela assembleia. Como podemos perceber,
esta diviso de certa forma enganosa, mas ela servir como uma importante
referncia inicial.
As assembleias constituintes raramente so autocriadas, pois geralmente
tm um criador externo. Em verdade, elas normalmente possuem dois criadores. De um lado h uma instituio ou indivduo que toma a deciso de convocar uma assembleia constituinte. Nos Estados Unidos em 1787, esta deciso
foi tomada pelo Congresso Continental. Na Frana, em 1789, tal foi feito pelo
rei. Na Alemanha, em 1949, isso foi feito pelos pases ocupantes ocidentais.
Por outro lado, h o mecanismo institucional que seleciona mandatrios para
a assembleia constituinte. Nos Estados Unidos e na Alemanha, os mandatrios
foram selecionados pelos parlamentos estaduais.21 Na Alemanha, a seleo dos
representantes estava sujeita a uma restrio imposta pelos Poderes Aliados, a
de que o seu nmero deveria ser proporcional populao dos Estados. Na
Frana, em 1789, os representantes foram selecionados pelos trs estados e o
rei havia decidido que o Terceiro Estado deveria ter o mesmo nmero de
representantes que os outros dois conjuntamente.22
21
22
18
Nos EUA, uma exceo foi a Carolina do Sul, na qual o parlamento autorizou o governador a escolher os representantes.
Para a complexa origem dessa deciso de momento, ver Egret, Necker, Minestre De Louis XVI,
nota 9 supra, pp. 233-48.

Esses atores superiores ou agncias frequentemente procuraro impor

restries aos procedimentos da assembleia ou ao contedo da constituio. O
Congresso Continental instruiu a Conveno Federal para propor mudanas
no Estatuto da Confederao e no propor uma Constituio totalmente nova.
Os representantes de Delaware vieram para a Conveno com instrues do
parlamento estadual para que instassem na igualdade de poder de voto para
todos os Estados na nova constituio; em verdade, eles haviam pedido para
serem instrudos em tal sentido. Na Frana, muitos representantes vieram com
instrues da sua base para votar por um veto absoluto para o rei na nova
constituio e para insistir na votao por estado e no por cabea. Na
Alemanha, os poderes ocupantes instaram que a nova constituio tinha que
conferir mais poderes aos Estados porque eles temiam que um governo federal forte pudesse dar origem a um novo regime autoritrio.
As restries inferiores surgem do processo de ratificao. Se os constituintes sabem que o documento que eles produziro ter que ser ratificado por
outra instituio, o conhecimento das preferncias daquela instituio atuar
como uma restrio sobre aquilo que podem propor. Nos Estados Unidos, o
fato de que a Constituio tinha que ser ratificada pelos Estados significou que
os constituintes no eram livres para ignorar os seus interesses. Na Frana, o
rei reivindicou um poder de veto sobre a Constituio um veto que ele estava certo que exerceria, a menos que ele recebesse um veto na Constituio. Na
Alemanha, os Poderes Aliados tambm reservaram para si o direito de aprovar a constituio antes que ela fosse passada para a aprovao por referendo
popular.
Podemos perceber agora porque a diviso entre controles superiores,
auto-impostos ou inferiores um tanto quanto arbitrria. Tipicamente, os
controles inferiores so na verdade impostos pela autoridade superior. Outra
dificuldade ainda mais importante que a ideia de controles externos enganosa nesse contexto. Os constituintes nem sempre respeitam as instrues dos
seus criadores superiores, incluindo instrues sobre ratificao inferior. E
uma restrio que pode ser ignorada no uma restrio. Na Conveno
Federal, os constituintes ignoraram as instrues do Congresso Continental
em trs pontos cruciais: quando decidiram escrever uma Constituio inteiramente nova, para procurar ratificao por convenes estaduais em vez de
parlamentos estaduais e para requerer ratificao por nove estados no lugar de
uma unanimidade. Na Frana, a assembleia constituinte decidiu ignorar as
instrues de suas bases com respeito a ambos os procedimentos de votao e
o veto do rei. Finalmente, na Alemanha, a assembleia constituinte instou, com
sucesso, em que houvesse ratificao pelos parlamentos estaduais em vez de
19
ratificao por referendo popular. Os constituintes alemes tambm conseguiram resistir a algumas, mas no a todas as instrues descentralizadoras passadas pelos Aliados.
A relao entre a assembleia e seus criadores pode ser resumida em duas
afirmaes opostas: Que aquele que estabelece o rei atente para o rei versus
que o rei atente para quem o estabelece. Nos trs casos aqui discutidos, o rei
a assembleia facilmente prevaleceu sobre quem o estabelece as autoridades superiores. Em Filadlfia e Paris, este resultado era esperado. Quase que
por definio o velho regime parte integrante do problema que a assembleia
constituinte convocada para resolver. No haveria necessidade de ter uma
assembleia se o regime no tivesse falido. Mas se ele est falido por que deveria a assembleia respeitar suas instrues?
O caso germnico mais complicado. O mais importante fator era que o
novo clima poltico criado pelo Golpe de Praga, de fevereiro de 1948, possibilitou aos constituintes alemes ignorarem muitas das instrues dos poderes
de ocupao. Eles arguiram com sucesso que a ratificao por referendo poderia dar uma perigosa oportunidade para a propaganda comunista. Alm disso,
os constituintes alegaram, e foram ouvidos, que uma Alemanha excessivamente descentralizada poderia ser uma presa fcil para o comunismo. Eles
foram habilidosos em tirar proveito da diviso interna entre os Poderes
Aliados e explorar o fato que os ingleses queriam se isentar rapidamente dos
custos da ocupao.23
III. Desejos e Crenas

Passo, agora, a considerar desejos e crenas as motivaes e suposies
motivadoras dos constituintes. De um lado, os constituintes podem ser
influenciados por um nmero maior ou menor de respeitveis motivaes.
Por outro, eles regularmente fazem certas suposies sobre as motivaes dos
futuros eleitores, polticos, juzes, banqueiros centrais e outros atores cujos
atos devem ser regulados pela constituio.
No h razo para esperar que essas suposies espelhem as motivaes
dos constituintes. Os constituintes norte-americanos certamente viram a si
mesmos como que movidos por motivos mais nobres que os daqueles para os
quais legislavam.24 Na Conveno Federal, um constituinte desapaixonado e
desinteressado como James Madison consistentemente argumentou que a
23
24
20
GOLAY, nota 13 supra, pp. 1, 8, 17, 100, 110.

LOVEJOY, Arthur O. Reflections On Human Nature. [S.l.:s.n.], 51-52, 1961.

Constituio tinha que ser escrita sob a hiptese de Hume, de que cada
homem deve ser visto como um desonesto.25 Embora ele tenha usado argumentos de escolha pblica,26 o prprio comportamento de Madison no pode
ser explicado pela teoria da escolha pblica.
Ao discutir estas motivaes e suposies, traarei uma distino entre
interesse, paixo e razo.27 De uma maneira geral, o interesse se divide em
interesse pessoal, interesse do grupo e interesse institucional. A paixo se divide em sbita ou impulsiva e perene ou permanente. Razo, finalmente,
caracterizada por uma preocupao imparcial pelo bem pblico ou por direitos individuais. Considerarei doravante estas motivaes em maior detalhe.
A. Interesse
1. Interesse Pessoal. O interesse pessoal dos constituintes em clusulas
constitucionais especficas um fator relativamente marginal, embora ele
tenha certa importncia em alguns casos. Enquanto poucos, hoje, poderiam
defender a tese de Beard de que os constituintes na Conveno Federal foram
motivados principalmente pelos seus prprios interesses econmicos,28 uma
anlise estatstica dos padres de votao sugere que esses interesses tm certo
25
26
27
28
HUME, David. Essays: Moral, Political And Literary. [S.l.:] 42 Eugene F. Miller ed., 1987 (1777).
Para a influncia de Hume sobre os constituintes americanos, ver WHITE, Morton G.
Philosophy, the Federalist, and the Constitution. [S.l.:s.n.] 13-22, 1987.
Para alguns exemplos, ver 2 The Records of the Federal Convention of 1787, nota 9 supra, pp.
109, 114, 123.
muito comum op-las a outras por pares. David Hume, quando aborda a relao entre paixo e
razo, argumenta que a ltima era e tinha somente que ser escrava da primeira. HUME, David.
A Treatise Of Human Nature. 415 [S.l.:] L.A. Selby-Bigfe ed., 2d ed. 1978 (1739-1740). Falando
genericamente, ele quis dizer que no poderia haver deliberao racional sobre os fins, somente
sobre os meios. Albert Hirschman considerou a mudana de atitudes com relao s paixes e
interesses no sculo XVIII argumentando que o domnio do interesse sobre a paixo numa sociedade comercial constitua um argumento poltico para o capitalismo antes de ele triunfar.
HIRSCHMAN, Albert O. The Passions and the Interests. iii [S.l.:s.n.] 1977. Em muitas discusses
nos debates da Conveno Federal, acredita-se que a razo e o interesse exaurem os motivos dos
constituintes. Veja JILLSON, nota 9, pp. 193-94 (citando Madison, Alexander Hamilton, e de
Tocqueville para o mesmo efeito); veja tambm RAKOVE, Jack N. The Great Compromise:
Ideas, Interests, and the Politics of Constitution Making. 44 [S.l.:] WM. & MARY Q. 424, 1987.
Abaixo, eu cito uma passagem de La Bruyre na qual todas as trs motivaes norte-americanas
so consideradas em conjunto. Para uma discusso desse trio de motivos veja WHITE, supra nota
25, pp. 102-12. Para uma discusso em uma diferente regulamentao constitucional veja WHITAKER, Reg. Reason, Passion and Interest: Pierre Trudeaus Eternal Liberal Triangle. in A
Sovereign Idea, [S.l.:s.n.] 132, 1992.
Ver BEARD, Charles A. An Economic Interpretation Of The Constitution Of The United States.
[S.l.:s.n.] 1986.
21
poder explanatrio.29 Na criao das recentes constituies romena e blgara,

muitas provises aparentemente devem sua origem ao desejo dos antigos
comunistas de escaparem de processo criminal.30
O exemplo mais gritante que conheo encontrado na elaborao da
Constituio Tcheca de 1992. A deciso do Parlamento tcheco de criar um
parlamento bicameral na nova constituio foi amplamente vista como um
incentivo oferecido aos deputados na Assembleia Federal para aprovar uma lei
constitucional abolindo a federao, em troca de um lugar no novo Senado.31
hoje fato histrico que mais tarde os deputados tchecos renegaram sua promessa com o objetivo de manter seus rivais fora da evidncia e destaque polticos. Trs anos depois da adoo da constituio, as eleies para o Senado
no ocorreram nem foram programadas. Como outro exemplo de autointeresse na construo da constituio, pode-se citar a incomum e forte imunidade
que os constituintes tchecos garantiram para si mesmos, exigindo o consentimento do parlamento antes da instaurao de processo criminal dos deputados em qualquer matria. Em essncia, eles usaram a Constituio para se
livrar das penalidades de trfico.32
2. Interesse do Grupo. O interesse do grupo um fator muito mais
importante no processo da construo da constituio. Na Conveno
Federal, os interesses dos Estados foram determinantes para o resultado.
Estes interesses foram refletidos tanto em provises substantivas quanto de
procedimento na Constituio. Substancialmente, a Constituio corporifica um compromisso entre os interesses dos Estados escravocratas e os dos
Estados comerciantes.33 Quanto ao procedimento, os pequenos Estados
29
30
31
32
33
22
McGUIRE, Robert A. Constitution Making: A Rational Choice Model of the Federal Convention
of 1787. [S.l.:] 32 AM. J. Pol. SCI. 483, 484, 1988.
No caso romeno, esta afirmao conjetural e baseada apenas em evidncias indiretas. Para o caso
blgaro, ver ENGELBREKT, Kjell. Constitution Adopted, Elections Set. [S.l.:] RFE Aug. 16, pp.
1, 2, 1991.
Veja PEHE, Jiri. The Waning Popularity of the Czech Parliament RFE Nov. 12, p. 9, 1993; ver
tambm CEPL, Vojtech e FRANKLIN, David. Senate, Anyone? [S.l.:] E. EUR. CONST. REV.,
Spring 1993, pp. 58, 60 (arguindo que embora a deciso de criar um parlamento bicameral tenha
sido baseada em interesses prprios, ela teve o efeito de assegurar um parlamento unicameral
indissolvel que forneceu estabilidade governamental).
SOKOL, Jan. Discussions in Prague, in Constitutionalism In East Central Europe: Discussions In
Warsaw, Budapest, Prague, Bratislava 92, 93, Irena Grudzinska-Gross ed., 1994.
Ver William H. Riker, The Art Of Political Manipulation 89-102 (1986); ver tambm FINKELMAN, Paul. Slavery and the Constitutional Convention: Making a Covenant with Death. in
Beyond Confederation: Origins Of The Constitution And American National Identity 188, [S.l.:]
Richard Beeman et al eds., 1987.

insistiram na igualdade de poder de voto para todos os Estados no Senado e

foram bem sucedidos.34
Na assembleia francesa em 1789, os interesses dos Estados foram um
importante fator nos debates iniciais acerca de procedimentos. A nobreza e o
clero queriam que a assembleia votasse por Estado, o que possibilitaria a eles
suplantarem o Terceiro Estado. O Terceiro Estado insistiu em votar por cabea, o que possibilitaria a eles, com a ajuda de alguns renegados, suplantar os
outros dois Estados. O assunto foi resolvido a favor do Terceiro Estado.
Nas assembleias constituintes modernas, os interesses dos partidos polticos so frequentemente decisivos ao se formularem leis eleitorais e vrias
partes da mquina do governo. Tipicamente, grandes partidos preferem maioria votando em um nico representante por distrito, enquanto partidos menores insistem em eleies proporcionais. A criao de muitas constituies pscomunistas no leste europeu ilustra esta ideia. No perodo imediatamente aps
1989, por exemplo, os pequenos partidos comunistas ou ex-comunistas na
Polnia e Tchecoslovquia insistiram em eleies proporcionais. Grandes partidos com chance razovel de formar o governo podem tambm insistir no
voto construtivo de no confiana, que fortalece a posio do governo ante o
parlamento. A elaborao da constituio espanhola de 1978 ilustra este
ponto.35 Os partidos com um forte candidato presidencial tendem a insistir
em uma forte presidncia, enquanto outros partidos tentam reduzir o poder
desse cargo. A criao da Constituio polonesa de 1921 ilustra esta conexo.36
Em estados organizados em federao como a Alemanha, Canad ou a
antiga Tchecoslovquia, os interesses dos Estados so invariavelmente um fatorchave. Tal como se deu na Conveno Federal, os Estados menores pleiteiam
igual representao no governo federal e os Estados maiores pleiteiam proporcionalidade. Na Tchecoslovquia, por exemplo, a Eslovquia, com um tero da
populao, conseguiu assegurar que metade dos juzes da corte constitucional
fossem eslovacos e que a presidncia do banco central fosse ocupada alternadamente por um tcheco e por um eslovaco, devendo ser renovado todo ano.
Conexes desse tipo so lugar-comum na vida poltica e o po com manteiga dos cientistas polticos. Entretanto, so complicadas por um outro fator
bsico da vida poltica: mesmo quando grupos agem para promover seus interesses, eles tendem a argumentar publicamente em tons de valores impar34
35
36
RAKOVE, nota 27 supra, p. 424.

BONIME-BLANC, nota 1, p. 77.
Ver ELSTER, Jon. Bargaining Over the Presidency [S.l.:] E. EUR. CONST. REV., Fall
1993/Winter 1994, p. 95,95.
23
ciais.37 Quando grandes partidos argumentam pela votao por maioria, eles
no se referem aos interesses dos grandes partidos, mas ao interesse do pas em
ter um governo estvel. Contrariamente, quando pequenos partidos defendem
eleies proporcionais no se referem aos interesses dos pequenos partidos,
mas aos valores da democracia e da ampla representao. Os partidos com
forte candidato presidencial regularmente defendem a necessidade de o pas
de ter um forte executivo. Outros partidos defendem, de maneira oposta, os
perigos de um executivo forte. Ambos, pequenos e grandes Estados recorrem
ao valor imparcial da igualdade: igual influncia dos Estados no primeiro caso
e igual influncia dos eleitores no segundo.38
Neste ponto necessria uma ressalva. Embora seja verdade que argumentos em benefcio prprio tendem a ser revestidos de uma aparncia de
interesse pblico, o argumento contrrio que todo argumento imparcial
sempre interesse prprio disfarado invlido. Em alguns casos, a concluso
comprovadamente falsa. Exemplificarei adiante. Geralmente, a alegao
reducionista internamente incoerente. Se ningum nunca foi movido pelo
interesse pblico, ento ningum poderia ter nada a ganhar quando a ele
recorrer. Alegaes em essncia autocentradas, que externamente focalizam o
interesse pblico, so parasitas em relao s genunas alegaes.39
3. Interesse Institucional. O interesse institucional ocorre no processo de
construo da constituio quando uma instituio que participa do processo
formula um importante papel para si prpria dentro da constituio.40
Podemos observar a ocorrncia deste fator em muitos casos, como na elaborao da Constituio Polonesa de 1921 ou a Constituio Francesa de 1946. Em
37
38
39
40
24
Para uma discusso sobre o porqu de um ambiente pblico induzir uma aparncia de interesses
pblicos sobre os acordos privados, ver MACEY, Jonathan R. Promoting Public-Regarding
Legislation Through Statutory Interpretation: An Interest-Group Model. 86 [S.l.:] COLUM. L.
VER. 223, 1986.
Assim, na Conveno, Jonh Dickinson argumentou que qualquer esquema que no possibilitasse
a representao no Senado para alguns Estados seria injusto. 1 The Records of the Federal
Convention of 1787, nota 9 supra, p. 159. Madison argumentou que qualquer desvio da representao proporcional seria injusto. Ibid., p. 151.
Cf. ELSTER, nota 3 supra, p. 125 (discusso da relao anloga entre normas sociais e de interesse prprio).
Se algum acredita, como eu, em individualismo metodolgico, falar sobre interesse de grupo e
interesse institucional sempre envolve motivaes individuais. Se membros de uma comisso parlamentar, por exemplo, no seguirem a linha do partido, eles podem no ser re-nomeados ou reeleitos, ou sofrer sanes financeiras. Em outros casos, os legisladores parecem se identificar com a
instituio qual eles pertencem. Independentemente da reeleio, eles tendem a sentir orgulho
da sua instituio em virtude de uma necessidade de uma consonncia cognitiva (Esta deve ser
uma instituio importante, uma vez que eu sou um membro dela) ou por meio da socializao.

ambos os casos, o parlamento que redigiu a constituio esforou-se ao mximo para reduzir o papel do executivo e para ampliar o papel do parlamento.
Suponho, ainda, que o interesse institucional tenha sido o mais importante
fator na criao das constituies ps-1980 no leste europeu. Esboarei a
seguir, resumidamente, quatro implicaes dessa hiptese e analisarei sua
plausibilidade.
A primeira implicao que as assembleias constituintes que tambm
servem como parlamentos ordinrios daro importncia preponderantemente
para o legislativo em detrimento do executivo presidente e ministrio e do
judicirio. No leste europeu, esta implicao relativamente bem confirmada.
Todas as assembleias constituintes eram tambm parlamentos ordinrios.
exceo da Polnia, os presidentes no so fortes. Tal exceo, entretanto, no
conta como evidncia contra a hiptese, pois a presidncia naquele pas foi um
produto da Mesa Redonda de Negociaes, mais do que a criao de uma
assembleia democrtica. Exceto para a Hungria, que adotou o voto construtivo de no confiana, nenhum outro pas adotou provises que fortaleceriam a
posio do executivo ante o parlamento.41 Isso conta contra a hiptese, entretanto, que as cortes constitucionais so bastante fortes exceto na Polnia e
Romnia, onde as decises dessas cortes podem ser revertidas pelo parlamento com a maioria de dois teros (Romnia) ou maioria simples (Polnia).42
Uma segunda implicao que uma assembleia constituinte unicameral
e uma bicameral tendero a criar, respectivamente, constituies unicamerais
e bicamerais uma previso que amplamente confirmada. Assembleias bicamerais na Polnia e Romnia criaram constituies bicamerais; assembleias
unicamerais na Hungria, Eslovquia e Bulgria criaram constituies unicamerais. A nica exceo a esse padro a Repblica Tcheca, na qual, como
indicado previamente, uma assembleia unicameral criou uma constituio
bicameral como um incentivo para os deputados tchecos, que teriam lugar na
cmara alta, votarem pela dissoluo da federao.
41
42
Na Constituio Romena, entretanto, existe uma norma (art. 113) que permite ao executivo se responsabilizar por uma lei, de forma que ela automaticamente aprovada, a menos que o parlamento
vote a moo de no confiana. Ela muito similar ao art. 49 (3) da Constituio Francesa de 1958.
Ainda que a sua utilizao devesse ser somente excepcional, ver Comit Consultif Constitutionnel
(Aug. 12, 1958), in 2 Documents Pour Servir LHistoire de Llaboration de la Constitution du 4
Octobre 1958, nota 16 supra, pp. 367, 505-06, Art. 43(3) tem sido um eficiente instrumento nas mos
dos sucessivos governos. A norma romena no teve uma importncia similar.
Embora a lei de regulao estatutria da Corte Polonesa estabelea a necessidade de uma maioria
de dois teros, este estatuto pode ser modificado por maioria simples.
25
Uma terceira implicao que na mesma medida em que o presidente

esteja envolvido no processo de construo da constituio, ele tender a promover uma forte presidncia. Aqui, a distino entre interesses pessoais e institucionais pode ser tnue. Ainda me parece que Walesa e Havel, em seus
esforos para fortalecer a presidncia, no atuaram simplesmente com vistas a
aumentar seu prprio poder. Antes, creio que do seu ponto de vista estratgico as vantagens de uma presidncia forte, capaz de prevenir o caos e assegurar
eficincia no difcil perodo de transio, soaram-lhes bvias e inquestionveis.
A implicao final que os parlamentos que esto no processo de criao
da constituio daro a si mesmos amplos poderes para emendar a constituio. Em particular, seu interesse institucional poderia no recomendar que as
alteraes na constituio sejam submetidas a referendo ou sejam adotadas por
dois parlamentos sucessivos. Com exceo da Romnia, em que a aprovao
por referendo obrigatria, esta implicao confirmada. A importncia da
exceo romena atenuada pelo fato de os deputados poderem alterar a constituio pelo procedimento sada pelos fundos de reverso das decises da
corte constitucional.
Portanto, a hiptese de que os constituintes so motivados por interesses
institucionais amplamente confirmada no leste europeu. Enquanto o interesse
do grupo tem um forte poder explicativo com relao s leis eleitorais, o interesse institucional uma fonte determinante da mquina do governo. Entretanto, o
interesse institucional no explica a criao de fortes cortes constitucionais, instituies que no eram, em nenhum momento, representadas no processo da
criao da constituio e que, a despeito disso, foram muito bem regulamentadas.
Sob outro aspecto, a hiptese no se saiu to bem na Hungria como em outros
pases. Por adotar o voto construtivo de no confiana e criar uma forte corte
constitucional, os constituintes hngaros abdicaram de alguns dos poderes mais
importantes. possvel, contudo, que no fosse sua inteno, ou que eles no
previram que a corte poderia se tornar to forte quanto se tornou.43
B. Paixo
Ser abordado agora o papel das paixes sbitas ou permanentes na
criao da constituio. Primeiro elaborarei uma digresso sobre os motivos
43
26
A Corte Constitucional hngara foi considerada a mais forte no mundo. Ver KLINGSBERG,
Ethan. Judicial review and Hungarys Transition from Communism to Democracy: The
Constitutional Court, the Continuity of Law, and the Redefinition of Proporty Rights. [S.l.:],
B.Y.U. L. REV. 41, 1992.

dos constituintes para considerarem os motivos dos agentes regulamentados,

se que posso usar esta expresso para designar os agentes cuja atuao deve
ser regulada pela constituio. Por uma viso tradicional, a funo-chave da
constituio prevenir que os agentes regulamentados ajam com base em
impulsos sbitos e irrefletidos: As constituies so correntes com a qual os
homens se amarram nos seus momentos sos, evitando que eles venham a
morrer em seus momentos de desvario suicida.44 Esta funo limitadora
adquirida parcialmente com a construo de mecanismos de atrasos na mquina do governo, tais como o bicameralismo e o veto suspensivo e parcialmente
por procedimentos de emendas que demandam maior tempo.
Semelhantemente, tem sido debatido que a constituio deveria proteger
minorias religiosas e tnicas das opresses das maiorias que so sujeitas a permanentes paixes e preconceitos. Como Cass Sunstein escreve: as provises constitucionais deveriam ser designadas para trabalhar exatamente contra aqueles
aspectos da cultura e da tradio do pas que so aptos a produzir mais danos por
intermdio do processo poltico ordinrio do pas.45 Uma carta de direitos o
instrumento mais apropriado para assegurar tal proteo. Outro mecanismo
reservar algumas cadeiras no parlamento para grupos minoritrios.
Seria realmente uma boa coisa se as constituies pudessem atender essas
duas funes. Todavia, elas o faro somente se as condies dos constituintes
forem suficientemente diferentes daquelas dos sujeitos cujos direitos so regulamentados. Mas consideremos a analogia de que as constituies so correntes impostas por Pedro quando ele est sbrio a fim de proteger o Pedro quando ele estiver bbado.46 Se as constituies so tipicamente escritas em tempos de crise, no obvio que os constituintes estejam particularmente sbrios.
Os constituintes franceses de 1791, por exemplo, no eram famosos por
sua sobriedade e o documento que eles produziram, o qual evitou o tanto o
bicameralismo quanto o judicial review, contm poucos instrumentos para
limitar decises tomadas pela paixo.
44
45
46
FINN, John E. Constitutions In Crisis. 5 [S.l.:s.n.] 1991 (citando John Potter Stockton nos debates sobre a lei referente Ku Klux Klan, de 1871). Sobre o tema geral de auto-restrio, ver ELSTER, Jon. Ulysses and the Sirens. [S.l.:s.n.] ch. II, 1979 e HOLMES, Stephen. Precommitment and
the Paradox of Democracy. in Constitutionalism and Democracy 195, [S.l.:] Jon Elster & Rune
Slagstad eds., 1988. Sobre o tema de auto-restrio constitucional, ver ELSTER, Jon Elster.
Intertemporal Choice and Political Thought. in Choice over Time 35, 35-45, [S.l.:] George
Loewenstein & Jon Elster Eds., 1992. Para uma discusso sobre paradoxos putativos envolvidos
na auto-restrio, ver SUBER, Peter. The Paradox of Self-Amendment 1-16 [S.l.:s.n.] 1990.
SUNSTEIN, Cass R. Constitucionalism, Prosperity, Democracy: Transition in Eastern Europe.
in [S.l.:] 2 CONST. POL. ECON. 371, 385, 1991.
HOLMES, nota 44 supra, p. 196.
27
De forma semelhante, os constituintes sero sujeitos s mesmas paixes

permanentes e preconceitos que os sujeitos dos direitos regulamentados.
Como observou Adam Przeworski e Fernando Limongi, aqueles que advogam concesses... no consideram o processo poltico pelo qual tais concesses
so estabelecidas.47 Na Bulgria, por exemplo, pode se revelar til que a constituio proteja os direitos dos muulmanos, a minoria de idioma turco, contra a opresso da etnia blgara. O fato , entretanto, que esta etnia explorou o
seu controle do processo da criao da constituio em 1990-1991 e adotou
algumas das normas menos liberais possvel nas novas constituies do leste
europeu.48
H uma paixo em particular que tem, surpreendentemente, exercido
uma influncia considervel na construo da constituio. a vaidade ou
amor-prprio, amour-propre, que muitos moralistas desde La Rochefoucauld
tm considerado como a emoo humana mais poderosa. No surpresa, portanto, que a encontremos tanto nos constituintes como nas suposies que eles
fazem acerca dos destinatrios da constituio.
Consideremos, primeiramente, a vaidade ou mais propriamente o receio
dos efeitos da vaidade nos constituintes. Na Conveno Federal, os representantes decidiram no princpio adotar a regra do sigilo, porque se conheciam
bem o suficiente e sabiam que, caso adotassem uma posio pblica, a vaidade
os impediria de alter-la no futuro. Como Madison disse depois, se os membros tivessem se comprometido publicamente no incio, mais tarde eles suporiam que a necessidade de consistncia exigiria que mantivessem sua posio.
No entanto, em uma discusso secreta nenhum homem se sentiria obrigado a
manter suas opinies se no estivesse mais satisfeito acerca de sua convenincia e verdade e estaria, assim, aberto para a fora da argumentao.49 Devo
destacar, entretanto, que o sigilo pode tambm tender a afastar os procedimentos da discusso, em direo ao perigo da barganha baseada na ameaa.
Consideremos, na sequncia, a vaidade nos destinatrios da constituio.
Na primeira Assembleia Francesa, muitos oradores declararam que no se
deveria colocar um agente em uma situao na qual sua vaidade poderia lev47
48
49
28
PRZEWORSKI, Adam e LIMONGI, Fernando. Political Regimes and Economic Growth. J.

ECON. PERSP., Summer, pp. 51, 66, 1993.
Paixes permanentes podem ser superadas, todavia, se a constituio escrita sob a superviso
estrangeira ou por uma pequena e esclarecida minoria dentro do pas. No primeiro projeto da
recente Constituio Romena, as prescries no-liberais foram eliminadas depois de forte presso do Conselho da Europa. E pelo menos discutvel que a paixo permanente para nivelar a
igualdade entre os norte-americanos tivesse sido derrotada pela Constituio elitista de 1787.
3 The Records of the Federal Convention of 1787, nota 9 supra, p. 479.

lo a agir contra o interesse pblico. O promotor de justia tambm no deveria agir como juiz porque se as funes forem combinadas, o amour-propre do
magistrado poderia influenci-lo no sentido de decidir pela culpa do acusado.50 Um veto meramente suspensivo para o rei no teria o pretendido efeito
de fazer a assembleia reconsiderar sua deciso porque seu amour-propre poderia impedi-la de voltar atrs.51
C. Razo
Outro moralista francs, La Bruyre, escreveu que nada mais fcil para
a paixo do que sobrepujar a razo: seu grande trunfo sobrepor-se ao interesse.52 s vezes, entretanto, a razo pode sobrepujar a paixo e tambm o
interesse. De fato, vimos apenas um exemplo. Quando os constituintes na
Conveno Federal decidiram continuar os trabalhos a portas fechadas, isto
aconteceu porque sua razo os disse que se assim no fosse eles poderiam
sucumbir paixo. Eles no dominaram a paixo, mas a evitaram.
De forma anloga, quando os representantes franceses de 1789 adotaram
a proposta de Robespierre de uma lei que os tornaria inelegveis para o primeiro parlamento ordinrio, isto ocorreu porque eles queriam se proteger do interesse institucional. De maneira geral, as excees que destaquei anteriormente sobre a tendncia de os parlamentos constituintes do leste europeu favorecerem o parlamento na constituio tambm pode ser vista como expresso de
imparcialidade, de motivaes desinteressadas.
Deixe-me dar um outro exemplo de semelhante comportamento de contra-interesse. Imediatamente depois da queda do comunismo na
Tchecoslovquia, Vclav Havel e seus colaboradores do Frum Civil encarregaram-se de escrever a lei eleitoral das eleies para a assembleia constituinte. Havel favoreceu fortemente o sistema majoritrio porque isso permitiria
aos eleitores escolherem indivduos em vez de partidos. O sistema majoritrio
teria permitido tambm que o Frum Civil vencesse com folga as eleies,
como o Solidariedade fez na Polnia em junho de 1989. Mas para Havel e seu
grupo, este ltimo fato contou contra o sistema majoritrio e no a favor dele.
Eles deliberadamente se retraram nesse sentido e adotaram um modo proporcional de eleio porque desejavam uma ampla representao de todas as ten50
51
52
Ver 8 Archives Parlamentaires, nota 9, p. 443.

Ver 9 Archives Parlamentaires, nota 9, p. 111.
LA BRUYRE. Caracteres. in 1 Collection Des Meilleurs Auteurs 3, 75, [S.l.:] Librarie de la
Bibliothque Nationale, 1899 (traduzido pelo autor).
29
dncias polticas, incluindo os comunistas, no primeiro parlamento. Como um

dos colaboradores prximos de Havel contou-me, esta deciso ser vista
como a glria ou a fraqueza da revoluo de novembro: ns fomos vencedores que aceitamos certo grau de autolimitao.
Da Conveno Federal posso citar outra discusso que contrape o interesse razo. Elbridge Gerry tinha proposto limitar o nmero de novos
Estados a serem admitidos na Unio, de tal maneira que seu nmero nunca
poderia superar o dos Estados Atlnticos.53 Em sua rplica, Roger Sherman
baseou-se no interesse pessoal para sobrepujar o interesse do grupo. Ns estamos legislando, ele disse, para nossa posteridade, para nossos filhos e nossos
netos que podero ser tanto cidados dos novos Estados do Oeste quanto dos
Estados Velhos.54
Nenhum desses argumentos deveria ser confundido com chamadas
genunas imparcialidade, tal como o argumento de Mason para conceder a
novos Estados igual posio: Fortes objees tem sido apresentadas, ele disse,
sobre o perigo para os interesses do Atlntico advindo dos novos Estados do
oeste. Ele prosseguiu afirmando, entretanto, que os representantes no deveriam sacrificar o que tido por certo, a no ser que tal ao seja benfica para
os Estados que ainda no existem. Se os Estados do oeste devem ser admitidos
na Unio na medida em que surgem, eles tm que ser tratados como iguais,
insistiu ele, e no devem ser submetidos a nenhuma discriminao degradante.55 Este argumento no se baseia nos interesses de longo prazo das linhas de
famlia, mas em uma concepo de justia intrnseca.
IV. Agregao, Transformao e Representao errnea de

Preferncias
Dadas suas motivaes e suposies cognitivas, os constituintes formam
suas preferncias considerando os vrios arranjos institucionais propostos.
53
54
55
30
2 The Records of the Federal Convention of 1787, nota 9, p. 3.

Ibid. Um argumento similar foi oferecido por George Mason em um diferente contexto:
Ns devemos atentar para os direitos de todas as classes do povo. Ele tinha frequentemente se surpreendido com a indiferena das classes superiores da sociedade a esta imposio de humanidade
e poltica, considerando que, independente de quo abastada, ou elevada fosse a sua situao, no
decorrer de poucos anos, no possivelmente, mas certamente sua prosperidade seria distribuda
entre as classes inferiores da sociedade. Todo motivo egosta, consequentemente, cada estrutura
familiar deve recomendar um sistema de poltica que trate to cuidadosamente dos direitos e felicidade dos pobres quanto das mais altas ordens de cidados.
1 The Records of the Federal Convention of 1787, nota 9, pp. 578, 579.

Nesta parte discuto como essas preferncias so ajuntadas, como se destinassem a produzir uma deciso coletiva.
No se trata de uma simples questo de agregar determinadas preferncias atravs de um dado procedimento. Por um lado, o prprio procedimento
tem que ser escolhido pelos representantes. Na Frana em 1789, como mencionei, os representantes tinham que escolher entre votar por estado ou votar
por cabea. Na Filadlfia, eles tinham que escolher entre idntico poder de
voto para todos os Estados da Conveno e dar mais votos para os Estados mais
populosos.56 No primeiro caso, eles adotaram o princpio um homem, um
voto; no segundo, um grupo, um voto.
Na maior parte das outras assembleias, normalmente tem-se como certo
que as decises sero tomadas por maioria simples dos representantes. Mas
algumas assembleias decidiram desde o comeo adotar um procedimento que
se aproximasse do consenso. Este foi o caso, por exemplo, na criao da Lei
Fundamental alem de 1949 e na Constituio espanhola de 1978. Para evitar
confrontao e obter consenso, os constituintes espanhis antecipadamente
fizeram um nmero importante de decises sobre procedimento. Eles estabeleceram sigilo para os procedimentos do comit e decidiram que os partidos
no poderiam apresentar projetos de uma constituio integral, mas somente
projetos de provises individuais.57
Por outro lado, no podemos assumir que representantes simplesmente
expressem determinadas preferncias ou sigam instrues de suas bases. Como
mencionei acima, os representantes para a Conveno Federal impuseram
sigilo nos debates para tornar mais fcil para eles a possibilidade de mudarem
suas posies durante o debate. Na primeira Assembleia Francesa, mandatos
imperativos foram rejeitados pela mesma razo. Na mais conhecida declarao
sobre esta viso, o Abade Sieys argumentou que a voeu national, o desejo
nacional, no poderia ser determinado pela consulta aos cahiers de reclamaes e pedidos que os representantes haviam levado consigo para Versailles.
Mandatos limitados, similarmente, no poderiam ser vistos como expresses
de vontade nacional. Em uma democracia (um termo que era usado pejorati56
57
De fato, a ltima proposta foi cogitada somente brevemente. Apesar de os pensilvanianos quererem recusar igualdade de voto aos pequenos Estados, sua proposta nunca foi colocada em mesa.
Ver 1 The Records of the Federal Convention of 1787, nota 9, p. 10 n.4. Quando um comit foi
formado para forjar um compromisso na casa alta, James Wilson op-se ao Comit porque ele
decidiria de acordo com a mesma regra de votao que havia sido impugnada por um lado, mas
sem sucesso. Ibid., p. 515.
PREZ-LLIORCA, Jos Pedro. Commentary, in Constitution Makers on Constitution Making,
nota 1 supra, pp. 266, 271-72 (comentado Rubio Llorente, nota 14 supra).
31
vamente naquele momento), disse ele, as pessoas formam suas opinies em

casa e depois as levam para a cabine de votao. Se nenhuma maioria emerge,
eles voltam para casa para reconsiderar suas vises, novamente isolados uns
dos outros. Este procedimento para formar uma vontade comum, ele alegou,
absurdo porque carece de deliberao e discusso: No se trata de uma
questo de eleio democrtica, mas de propor, escutar, acordar, mudar de
opinio, com o objetivo de, em conjunto, formar uma vontade comum.58
De uma maneira geral, as preferncias podem passar por dois diferentes
tipos de mudanas antes de adicionarem ao processo de agregao.
Primeiramente, como havia mencionado, h uma transformao de preferncias atravs da discusso. As pessoas podem mudar suas preferncias derivadas
quando obtm novas informaes sobre as relaes de meio-fim. Talvez, com
menor frequncia, elas podem mudar suas preferncias fundamentais como
resultado de um argumento normativo. Em segundo lugar, h a possibilidade
de representao errnea de preferncias. Por inmeras razes, os representantes podem, em seus discursos e votos, expressar preferncias outras que as
no realmente esposadas por eles.
A extenso de ambos os tipos de mudana depender de os constituintes
debaterem publicamente ou a portas fechadas. J indiquei alhures que o sigilo dos debates poder ter duas consequncias. Por um lado, ele tender a
transferir o centro de gravidade de discusso imparcial para barganhas baseadas em interesses. Em um mbito privado, h menos necessidade de apresentar uma proposta como voltada para promover o bem pblico. Por outro, o
sigilo tende a incrementar a qualidade de qualquer discusso que ocorra, porque ele permite aos constituintes mudarem de ideia quando persuadidos pela
verdade de um ponto de vista de um oponente. De maneira contrria, enquanto o debate pblico afasta qualquer aparncia de barganha, ele tambm encoraja a teimosia, propostas extravagantes e posies grandiloquentes de um
modo incompatvel com a discusso genuna. Mais que fomentar a transformao de preferncias, o cenrio pblico encoraja sua errnea representao.
A Conveno Federal e a primeira Assembleia Francesa so casos polares
a esse respeito. Nas notas de Madison sobre a Conveno, encontramos alguns
exemplos excepcionalmente refinados de discusso racional e algumas barganhas extremamente difceis. Nos arquivos da Assembleia Francesa no encontramos nem um, nem outro. Os oradores argumentam, sem excees, em termos do interesse pblico. Sabemos, entretanto, por meio de outra evidncia
que, devido ao medo de sanes geradas pela publicidade, vrios constituintes
58
32
8 Archives Parlementaires, nota 9 supra, p. 595 (traduzido pelo autor).

falaram e votaram contra suas convices.59 Os representantes radicais insistiram em votar por chamada, um procedimento que possibilitava aos membros ou espectadores identificar aqueles que se opunham s medidas radicais
e fazer circular listas com seus nomes em Paris. A derrota do bicameralismo e
de um veto absoluto para o rei, particularmente, deveram-se grandemente ao
medo gerado por essa publicidade.60
Uma fonte muito diferente de errnea representao est diretamente
ligada ao processo de agregao. Quando os constituintes votam sobre as
vrias questes sua frente, a negociao de votos ocorre com frequncia. Um
representante pode votar contra suas preferncias verdadeiras em uma questo de somenos importncia para ele, mas muito importante para outro representante, em troca de uma concesso semelhante por parte do outro.
Na primeira Assembleia Francesa, uma famosa troca de favores aconteceu nos ltimos dias de agosto de 1789, quando a Assembleia ia iniciar os
debates sobre as instituies bsicas do Estado.61 Em trs encontros entre
Mounier, de um lado, e o triunvirato de Barnave, Duport e Alexandre Lameth,
de outro, os trs apresentaram a seguinte proposta: eles ofereceriam a
Mounier tanto um veto absoluto para o rei quanto o bicameralismo, se ele em
troca I) aceitasse que o rei desistisse do seu direito de dissolver a assemblia;
II) se aceitasse que a cmara alta tivesse um veto suspensivo somente e III) se
aceitasse a existncia de convenes peridicas para a reviso da
Constituio.62 Mounier recusou imediatamente.63 De acordo com seu posicionamento, ele considerou que no seria correto fazer concesses em matria de princpio.64 Ele pode tambm ter tido dvidas sobre a habilidade dos
trs para cumprirem sua promessa. De acordo com os historiadores posteriores, ele recusou porque estava to confiante de que a assembleia estava do seu
lado que acreditou que nenhuma concesso fosse necessria.65 Como j mencionei, ele estava errado.
Note que uma troca de favores desse tipo difcil se a assembleia constituinte estiver profundamente polarizada em torno de um tpico. A dissoluo
da Tchecoslovquia pode ser compreendida nessa perspectiva. Aqui o processo
59
60
61
62
63
64
65
EGRET, La Rvolution Des Notables, nota 9, p. 120.

Ibid., p. 154.
Ibid., p. 139.
Ibid., pp. 139-40.
Ibid., p. 140.
MOUNIER, Jean-Joseph. Expos de ma Conduite dans lAssemble Nationale. in Orateurs De La
Revolution Franaise: Les Consituants, nota 9 supra, pp. 908, 933.
A. MATHIEZ. Etude Critique sur les Journes des 5 & 6 Octobre 1789, 67 [S.l.:] REVUE HISTORIQUE 241, 267, 1898.
33
da elaborao da constituio estava polarizado ao redor do problema da federao. Nenhum outro tpico era importante o suficiente para possibilitar uma
negociao de votos. Acima de tudo, defensvel que a separao fosse a nica
soluo conciliadora, por ser a segunda melhor opo para ambos os lados.
A elaborao da Constituio espanhola de 1978 envolveu negociao de
votos em larga escala, sendo as questes principais I) o papel da igreja; II) a
autonomia das provncias e III) a poltica scioeconmica. Em decorrncia da
presena de vrios tpicos que poderiam ser negociados, foi possvel alcanar
um elevado grau de consenso.66 Esforos anteriores para a elaborao da constituio na Espanha haviam sido mais polarizados. A Constituio da Espanha
de 1931, por exemplo, foi adotada por uma pequena maioria que imps princpios dogmticos, esquerdistas e seculares aos seus oponentes.
A agregao por votao inerentemente vulnervel a ciclos. William
Riker demonstrou a existncia de um ciclo, durante a Conveno Federal,
referente Presidncia, com as seguintes opes cclicas: eleio pelo
Congresso com a participao de ambas as Casas, eleio do Presidente por
eleitores escolhidos pelos Estados na proporo de suas populaes e a eleio
por uma sesso conjunta da Cmara e do Senado. De acordo com Riker, a revelao deste ciclo impediu que a segunda alternativa fosse adotada e preparou
o caminho para o consenso final, com base no qual os Estados menores escolheram com um nmero mais que proporcional de eleitores.67
Finalmente, considerarei a importncia da barganha baseada em ameaa
como mecanismo de agregao. A troca de votos pode tambm ser considerada sob esta perspectiva, sendo a ameaa a reteno do voto de algum em um
assunto de vital importncia para o oponente. Mas o que tenho em mente aqui
a barganha baseada em fatores que no so criados pelo sistema poltico, mas
que existem independentemente da prpria assembleia. Estes incluem poderes estrangeiros, polcia, foras militares, terrorismo, comandos sobre multides e perspectivas eleitorais. Como as constituies tendem a ser elaboradas
nas crises, estes fatores extrapolticos frequentemente exercem uma influncia proeminente. O tempo e a capacidade de obstar so tambm importantes
fatores que conferem credibilidade s ameaas em alguns casos.
66
67
34
COLOMER, nota 14, pp. 78-104.

RIKER, William H. The Heresthetics of Constitution-Making: The Presidency in 1787, with
Comments on Determinism and Rational Choice. [S.l.:] 78 AM. POL. SCI. REV. 1, 12-13, 1984;
ver tambm RIKER, nota 33 supra, pp. 34-51. COLOMER, nota 14, pp. 91-101, contm exemplos
similares da transio espanhola.

Muitos processos de criao da constituio tm sido suspensos em

decorrncia de foras extrapolticas. Ilustrarei com exemplos das duas assembleias do sculo XVIII e depois mencionarei brevemente alguns casos mais
recentes.
Na Conveno Federal encontramos vrias referncias a foras extrapolticas, notadamente nos debates sobre a representao dos pequenos Estados
no Senado. Em 30 de junho, Gunning Bedford, Jr. declarou que os Estados
grandes no ousaro dissolver a confederao. Se eles o fizerem, os Estados
menores encontraro algum aliado estrangeiro com mais honra e boa f que
os conduzir pela mo e lhes far justia. Ele no tencionou, com isso, intimidar ou alarmar. Isso era uma consequncia natural que deveria ser evitada
pelo aumento dos poderes federais, no pela aniquilao do sistema federal.68
Em 5 de julho, o governador Morris contra-atacou:
Suponhamos que os grandes Estados concordaro e que os menores recusaro e vamos traar as consequncias. Os oponentes do sistema nos
pequenos Estados, sem dvida, faro uma baderna por algum tempo, mas
os laos do interesse, de parentesco e de hbitos comuns que os conecta
com os outros Estados sero fortes demais para serem quebrados facilmente. Em Nova Jersey, particularmente, ele estava certo de que muitos
poderiam seguir os sentimentos de Pensilvnia e Nova York. Este pas
tem que ser unido. Se a persuaso no o unir, a espada o unir. Ele insistiu para que esta considerao possa ser devidamente levada em conta.
As cenas de horror, relacionadas comoo civil no podem ser descritas e as suas consequncias sero piores que o perodo de sua continuao. A parte mais forte far, ento, traidores dos fracos e as forcas terminaro o trabalho da espada. At onde os poderes estrangeiros se prontificariam a tomar parte nas confuses ele no soube dizer. As ameaas de
que tais poderes seriam convidados foram aparentemente rejeitadas.69
Depois, ambos os lados se retrataram, reformulando suas ameaas como
avisos.70 Este um estratagema amplamente observado. Na Mesa Redonda de
68
69
70

Ibid., p. 530.
A terminologia nesse ponto no estabelecida. Kent Greenawalt se refere a ameaas avisadas
como se uma verbalizao pudesse ser ambas, uma ameaa e um aviso. GREENAWALT, Kent.
Speech, Crime and the Uses of Language [S.l.:s.n.] 251, 1989. Outros autores tm usado a distino entre aviso e ameaa para diferenciar os casos nos quais o agente tem um incentivo para executar a ao anunciada daqueles em que no tem. Ver SCHELLING, Thomas C. The Strategy of
Conflict. [S.l.:s.n.] 123 n. 5, 1960, ver tambm NOZICK, Robert. Coercion, in Philosophy,
35
Negociaes polonesa de 1989, por exemplo, os negociadores do governo eram

cuidadosos para no bradar as ameaas de interveno sovitica. Em vez disso,
eles avisarem os negociadores do Solidariedade que se a liberalizao fosse
longe demais, os soviticos provavelmente interviriam, o que era contrrio aos
desejos de ambos os lados.
Na Frana, em 1789, o campo de fora foi definido pelas tropas reais nas
adjacncias de Versailles e pelas multides em Paris. Quando, nos primeiros
dias de julho, o rei reforou a presena das tropas perto de Versailles, a ameaa implcita assembleia foi percebida por todos. As respostas de Mirabeau ao
desafio do rei foram, entretanto, sujeitas ambiguidade do mecanismo da
ameaa-aviso. Em seu primeiro discurso sobre o tema, ele falou em termos
bastante gerais: Como poderiam as pessoas no ficarem zangadas quando sua
ltima esperana [isto , a assembleia] est em perigo?71 Em seu segundo discurso ele se tornou mais especfico: as tropas podem esquecer-se de que so
soldados por contrato e lembrar que so homens por natureza.72 Alm disso,
a assembleia no pode nem confiar em si mesma para atuar responsavelmente: Movimentos passionais so contagiosos: ns somos somente homens;
nosso medo de parecer fracos pode nos levar muito alm na direo oposta.73
Em sua breve interveno no mesmo debate, Sieys mencionou que em
todas as assembleias deliberativas, notadamente nos Estados da Bretanha, a
Assembleia recusava-se a deliberar se as tropas estivessem localizadas em uma
distncia inferior a 40 quilmetros de onde ela estivesse reunida.74 Quando a
assembleia pediu a remoo das tropas, entretanto, o rei em sua resposta
declarou que elas foram trazidas para controlar Paris, no para aterrorizar a
assembleia.75 Se a assembleia se opusesse presena das tropas nas adjacncias
de Paris, ele estaria perfeitamente satisfeito em deslocar a assembleia para
71
72
73
74
75
36
Science and Method 440, 453-58 [S.l.:] Sidney Morgenbesser et al. eds., 1969 (distinguindo avisos de ameaas com fundamento em que o primeiro simplesmente descreve o que se seguir como
uma consequncia de uma ao particular, enquanto o ltimo contm um elemento de coero.
Assim, dizer a um assaltante que eu vou chamar a polcia a menos que ele v embora serve para
avis-lo enquanto dizer a uma garota que cometerei suicdio se ela no aceitar se casar comigo,
funciona como ameaa. No presente ensaio a distino usada para contrastar os resultados que
esto dentro do controle do agente e aqueles que no esto. Ver tambm nota 72 infra.
8 Archives Parlementaires, nota 9, p. 209 (traduzido pelo autor).
Ibid. p. 213. Este um exemplo de aviso de auto-cumprimento que , em um sentido, intermedirio entre os avisos ordinrios e as ameaas. Ao afirmar publicamente para o rei que suas tropas no eram confiveis, Mirabeau pode de fato ter garantido a verdade desta declarao. Para
outro exemplo dessa ideia, ver OBRIEN, Conor C. The Great Melody: A Thematic Biography and
Commented Anthology of Edmund Burke 125 [S.l.:s.n.] 1992.
8 Archives Parlementaires, nota 9, p. 213 (traduzido pelo autor).
Ibid., p. 208.
Ibid., p. 219.

Noyon ou Soisson, e se mudar ele prprio para Compigne de modo a facilitar a comunicao entre eles. Entretanto, a assembleia no poderia aceitar
uma proposta que poderia priv-los do potencial de ameaa de Paris. Foi ento
decidido enviar uma delegao ao rei, requerendo a ele que convocasse as tropas cuja presena aumenta ainda mais o desespero do povo.76 Se o rei concordasse, a assembleia enviaria uma delegao a Paris para contar as boas novas
e contribuir para o retorno da ordem.77 Desnecessrio dizer o que eles fariam se o rei no os atendesse. No dia seguinte a Bastilha caiu e o rei concordou
em mandar as tropas embora.
As mesmas foras as tropas e as multides estavam atuando em Paris
em 1848. Em Paris, em 1958, a perspectiva da rebelio militar era um fator
primordial que possibilitou a De Gaulle impor a sua constituio. Em
Frankfurt, em 1848, o processo da criao da constituio foi pontuado pelo
assassinato de um proeminente membro da ala direita da assembleia. Em
Weimar, em 1919, os trabalhadores revolucionrios e o vitorioso inimigo
foram ambos instrumentais na formao da constituio. Em Bonn, em 1949,
os constituintes alemes habilmente usaram o medo do comunismo em sua
barganha com as foras ocupantes ocidentais. Na Espanha, em 1978, a criao
da constituio ocorreu em uma atmosfera fortemente influenciada pela
armada franquista e terroristas bascos. No leste europeu, a quase constitucional Mesa Redonda de Negociaes foi suspensa entre ameaas ou avisos de
interveno sovitica, de um lado, e a possibilidade de manifestaes em
massa dos trabalhadores, de outro.
Podemos apoiar-nos em uma teoria dos jogos e em uma teoria da barganha para modelar essas influncias explicitamente,78 desde que permaneamos conscientes das limitaes de tal abordagem. Em situaes como as acima
mencionadas, as pessoas nem sempre agem racionalmente. Medo, raiva e
entusiasmo frequentemente tomam conta delas. Nem elas podem facilmente
avaliar a probabilidade das vrias contingncias. Em tais situaes, a criao
da constituio tem mais da opacidade da batalha que da previsibilidade dos
76
77
78
Ibid., p. 229.
Ibid.
Os exemplos da teoria dos jogos e da teoria da barganha aplicados aos processos de transio,
genericamente, e criao da constituio, mais especificamente, incluem COLOMER, nota 14
supra; PRZEWORSKI, Adam. Democracy and the Market. [S.l.:s.n.] 1991; RIKER, nota 33 supra;
ELSTER, Jon. Argumenteer et Ngocier dans Deux Assembles Constituants 44 [S.l.:] REVUE
FRANAISE DE SCIENCE POLITIQUE 187, 1994; HECKATHORN, Douglas D. e MASER,
Steven M. Bargaining and Constitutional Contracts. [S.l.:] 31 AM. J. POL. SCI. 142, 1987;
RIKER, nota 67 supra; ZIELINSKI, Jakub. The Polish Transition to Democracy: A Game-theoretic Approac. [S.l.:] 36 Archives Europennes de Sociologie 135, 1995.
37
procedimentos parlamentaristas. A teoria formal nos ajuda a compreender

mais precisamente alguns dos fatores que podemos identificar, mas ela dificilmente permite uma completa explanao.
Concluso
Gostaria de concluir ressaltando dois paradoxos bsicos da elaborao da
constituio e depois comentar algumas implicaes normativas da anlise. O
primeiro paradoxo surge do fato de que a tarefa de elaborao da constituio
geralmente emerge em condies que so adversas boa elaborao da constituio. Por ser escrita para um futuro indefinido, as constituies deveriam
ser adotadas em condies idealmente calmas e livres de problemas. Tambm
a importncia intrnseca da criao de uma constituio requer que os procedimentos sejam baseados na argumentao racional, imparcial. Em parlamentos ordinrios, a troca de voto e negociaes podem assegurar que todos os
grupos realizem alguns de seus maiores objetivos. Os constituintes, entretanto, legislam principalmente para geraes futuras que no tm representao
nas assembleias constituintes. parte de sua funo olhar alm de seus horizontes e de seus prprios interesses. Ao mesmo tempo, a necessidade de uma
nova constituio usualmente surge em circunstncias turbulentas que tendem a fomentar a paixo no lugar da razo. Ainda, as circunstncias externas
elaborao da constituio convidam procedimentos respaldados nas barganhas baseadas em ameaas. Marx disse que a espcie humana sempre estabelece para si somente as tarefas que ela pode solucionar.79
Na criao da constituio, diferentemente, parece-nos que a tarefa
estabelecida somente sob condies que trabalham contra uma boa soluo.
O segundo paradoxo origina-se no fato de que a vontade pblica de realizar grandes alteraes constitucionais provavelmente no estar presente a
menos que uma crise seja iminente. Suponha-se, por exemplo, que uma alterao constitucional seja prevista, mesmo que no exista nenhuma circunstncia externa dramtica. Neste caso, nenhuma soluo poder ser encontrada.
Como Peter Russell escreve, um pas precisa ter um senso de que suas costas
esto seguras, para que seus lderes e seu povo possam acomodar suas diferenas.80 No Canad, depois de 1982, e na Polnia, aps 1992, podemos observar
como a elaborao da constituio no avanou porque no havia nenhuma
79
80
38
MARX, Karl. Preface to A Critique of Political Economy, in Karl Marx: A Reader 187, 187 [S.l.:]
Jonh Elster ed., 1986.
RUSSELL, nota 16 supra, p. 106.

necessidade urgente para remodelar as instituies bsicas. um axioma da

teoria da barganha que se no importa quando as pessoas concordam, ento
no importar se elas de qualquer forma concordam ou no.81 Se as pessoas
dispuserem de todo o tempo necessrio para achar uma boa soluo, talvez
nenhuma soluo seja encontrada.
Concluo com alguns comentrios acerca das implicaes normativas que
podem ser deduzidas dos argumentos expostos acima. O mais importante, ,
talvez, que para reduzir o alcance do interesse institucional, as constituies
devam ser escritas por assembleias convocadas especialmente e no por corpos que tambm servem como parlamentos ordinrios. Nem tampouco deveriam os parlamentos receber um lugar central no processo de ratificao. Em
ambos aspectos, a Conveno Federal pode servir como um modelo. Outra
implicao que o processo deve conter elementos sigilosos (comit de discusso) e de publicidade (plenrio de assembleia para discusses). Com total
segredo, interesses partidrios e trocas de votos ganham destaque, enquanto a
total publicidade encoraja a grandiloquncia e extravagantes propostas retricas. Na Conveno Federal havia muito pouca publicidade; na Assembleia
francesa de 1789 havia publicidade demais. A elaborao da Constituio
espanhola de 1978 pode ter-se aproximado do equilbrio ideal.82
De forma experimental, eu ainda sugiro as seguintes recomendaes:
(1)
(2)
(3)
81
82
83
As eleies para as assembleias constituintes devem seguir o sistema proporcional em detrimento do majoritrio. Quaisquer que
sejam as vantagens do sistema majoritrio na criao de parlamentos ordinrios, uma assembleia constituinte deve ser amplamente
representativa.83
A assembleia constituinte deve ser unicameral e no bicameral.
Quaisquer que sejam os argumentos para se adotar o bicameralismo
em parlamentos ordinrias no se aplicam assembleia constituinte.
Para reduzir o alcance das ameaas e tentativas de influenciar as
deliberaes atravs de manifestaes populares, a assembleia no
deve se reunir na capital do pas ou em uma grande cidade; tampouco deve ser permitida a permanncia das foras armadas nas adjacncias da assembleia.
CROSS, John G. A Theory of the Bargaining Process [S.l.:] 55 AM. ECON. REV. 67, 72, 1965.
BONIME-BLANC, nota 1 supra, p. 36.
OSIATYNSKI, Wiktor. Polands Constitutional Ordeal. [S.l.:] E. EUR. CONST. REV. 29, 30, 1994.
39
(4)
(5)
(6)
O papel dos especialistas deveria ser reduzido ao mnimo porque as

solues tendem a ser mais estveis se ditadas pela poltica em
detrimento das consideraes tcnicas. Juristas tendero a resistir s
formulaes atcnicas e propositalmente ambguas eventualmente
necessrias para se obter consenso.
A assembleia deveria trabalhar com um limite de tempo, de forma
que nenhum grupo possa usar tticas de postergao para conseguir
seus objetivos.
Se as demoras forem possveis, a constituio no deveria ter vigncia imediata aps a sua adoo, para reduzir o impacto do curto
tempo e dos motivos partidrios. Mas como novas constituies
usualmente so convocadas em tempo de crise, as demoras para sua
entrada em vigor raramente sero possveis.
Novamente encontramos o paradoxo segundo o qual a necessidade da

criao da constituio tende a emergir sob condies que sistematicamente
atuam contra o raciocnio imparcial e claro para o qual a tarefa convocada.
40

Forças e Mecanismos na Elaboração Constitucional

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Foras e Mecanismos no Processo de

Jon Elster. Foras e Mecanismos no Processo de Elaborao da Constituio

Outra notvel lacuna na literatura a ausncia de discusses normativas

MARSHALL, Geoffrey. Constitutional Conventions. [S.l.:s.n.], 9, 1984.

Coleo ANPR de Direito e Democracia

Se quisermos distinguir a constituio de qualquer outro texto jurdico,

Jon Elster. Foras e Mecanismos no Processo de Elaborao da Constituio

modificadas durante o estado de emergncia, satisfazendo, assim, tambm o

PEYREFITTE, Alain. Ctait De Gaulle 452 [S.l.:s.n.], 1994.

Coleo ANPR de Direito e Democracia

Desses, considerarei apenas a Conveno Federal de 1787 e a Assembleia Constituinte Francesa

Jon Elster. Foras e Mecanismos no Processo de Elaborao da Constituio

constituies.11 O estado alemo derrotado adotou a Constituio de

Coleo ANPR de Direito e Democracia

episdios isolados que no fizeram parte de nenhuma onda.16 A maioria dos

Isso inclui a elaborao da Constituio francesa de 1958 e da Constituio canadense de 1982.

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ressentimentos intensos, umas contra as outras ou contra a administrao real. A desaprovao

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Em outros casos, os eventos causadores ocorreram como uma cadeia de

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Esses atores superiores ou agncias frequentemente procuraro impor

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III. Desejos e Crenas

GOLAY, nota 13 supra, pp. 1, 8, 17, 100, 110.

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poder explanatrio.29 Na criao das recentes constituies romena e blgara,

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insistiram na igualdade de poder de voto para todos os Estados no Senado e

RAKOVE, nota 27 supra, p. 424.

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Uma terceira implicao que na mesma medida em que o presidente

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dos constituintes para considerarem os motivos dos agentes regulamentados,

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De forma semelhante, os constituintes sero sujeitos s mesmas paixes

PRZEWORSKI, Adam e LIMONGI, Fernando. Political Regimes and Economic Growth. J.

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Ver 8 Archives Parlamentaires, nota 9, p. 443.

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dncias polticas, incluindo os comunistas, no primeiro parlamento. Como um

IV. Agregao, Transformao e Representao errnea de

2 The Records of the Federal Convention of 1787, nota 9, p. 3.

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vamente naquele momento), disse ele, as pessoas formam suas opinies em

8 Archives Parlementaires, nota 9 supra, p. 595 (traduzido pelo autor).

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EGRET, La Rvolution Des Notables, nota 9, p. 120.

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COLOMER, nota 14, pp. 78-104.

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Muitos processos de criao da constituio tm sido suspensos em

1 The Records of the Federal Convention of 1787, nota 9, p. 492.

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Negociaes polonesa de 1989, por exemplo, os negociadores do governo eram

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procedimentos parlamentaristas. A teoria formal nos ajuda a compreender