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JURISDIÇÃO INTERNÃCIONÃL:
CONCEPÇOES HORIZONTÃIS E
VERTICÃIS DE ORDEM JURIDICÃ
RICHARD A. FALK*

I. INTRODUÇÃO
O conjunto das técnicas utilizadas para delimitar os contornos da competência
jurídica internacional é o que se entende aqui por "competência internacional".1 Há muitas
perspectivas relevantes. Pode-se discutir a delimitação de vários tipos de competência
jurídica internacional a partir da perspectiva de um indivíduo, uma entidade política não
independente (por exemplo, Pensilvânia ou Kuwait), um Estado independente, uma
entidade internacional privada (por exemplo, uma associação comercial internacional),
ou qualquer uma das organizações internacionais em crescimento. Este artigo, no entanto,
limita-se à perspectiva do Estado independente. Em primeiro lugar, apresentará uma
panorâmica da estrutura geral da jurisdição internacional. Em seguida, examinará as
técnicas particulares de delimitação tal como surgem da perspectiva dos Estados Unidos.
O esforço é de análise e não de descrição. É uma tentativa de discernir os elementos que
compõem o caráter distintivo da ordem internacional em relação ao exercício da
competência jurídica de um Estado.
Quando se considera que a jurisdição é a delimitação de competências, é útil
pensar nela como a distribuição da autoridade (tal como se distingue do poder) entre
diferentes instituições jurídicas e entidades políticas separadas. É uma descrição
formalista da ordem jurídica dentro de qualquer sistema social. Há duas dimensões
primárias da ordem. Há uma ordem vertical ou hierárquica entre centros formalmente
desiguais de autoridade legal; há uma ordem horizontal ou não hierárquica entre centros
iguais de autoridade legal. Assim, por exemplo, a relação entre os governos federais e os
estados é essencialmente vertical, ao passo que a relação entre os próprios estados é
essencialmente horizontal.2

1
A escrita do Professor Myres S. McDougal tem exercido uma grande influência sobre o desenvolvimento
das minhas ideias sobre este assunto. Isto será evidente para aqueles que estão familiarizados com o seu
trabalho. Sua exposição mais abrangente, até hoje, é encontrada em uma série de palestras proferidas na
Academia de Haia em 1952. McDougal, Direito Internacional, Poder e Política: Uma Conceição, 82
RECUEIL DES COURS 137 (1953). Ver também McDouga1, The Comparative Study of Law for Policy
Purposes: Value Clarification as an Instrument of Democratic World Order, 61 YALE L.J. 915 (1952);
McDougal and Burke, Crisis in the Law of the Sea: Perspectivas Comunitárias Contra o Egoísmo Nacional,
67 YALE L.J. 539 (1958); McDougal e Lasswell, The Identification and Appraisal of Diverse Systems of
Public Order, 53 AM. J. INT'L L. 1 (1959). Em Katzenbach, Conflicts on an Unruly Horse, encontra-se
uma bela apresentação dos aspectos internacionais da delimitação significativa da jurisdição: Reciprocal
Claims and Tolerances in Interstate and International Law, 65 YALE L.J. 1087, especialmente em 1102-
1157 (1956). Para uma análise básica semelhante ver REUTER, INTERNATIONAL INSTITUTIONS, cap.
1 (1958).
2
A distinção entre "horizontal" e "vertical" é uma metáfora para descrever as duas distribuições básicas de
poder numa ordem jurídica. No entanto, não é uma distinção rígida em que a presença de uma forma de
ordem jurídica exclui a outra. Assim, por exemplo, quando um Estado dos Estados Unidos é obrigado por
um tribunal federal a executar uma sentença de outro Estado em virtude da "cláusula de plena fé e crédito",
 Em comparação com a ordem jurídica nacional, o domínio internacional apresenta
um baixo grau de centralização de autoridade. A comunidade internacional carece de
instituições adequadas de interpretação imparcial e de aplicação da lei para fornecer
delimitações autorizadas de competência legal do Estado. Para alcançar a ordem
internacional é necessário, portanto, contar com uma distribuição horizontal de autoridade
e poder entre Estados independentes. Isto resulta na atribuição de um papel ordenador
central a vários padrões de auto-ajuda e auto-contenção. Com a possível exceção do
controle da violência internacional e da prevenção da extrema injustiça aos estrangeiros,
a manutenção da ordem internacional é principalmente um esforço horizontal. O domínio
persistente das noções de soberania e nacionalismo revela que o limite externo da
identificação política continua a ser hoje o Estado independente. Esse importante dado
sociológico sugere que a aspiração humana continua a apoiar o Estado como o centro da
autoridade primária. Por conseguinte, é muito provável que os progressos no sentido de
uma delimitação mais racional da jurisdição resultem dos esforços para melhorar os
métodos horizontais de atribuição de competências jurídicas e não dos esforços para
centralizar a autoridade de modo a tornar possíveis instituições verticais de ordem
eficazes. Deste ponto de vista, torna-se mais cauteloso investir uma elevada percentagem
do seu entusiasmo em propostas de alargamento da jurisdição obrigatória do Tribunal
Internacional de Justiça ou em tentativas de restringir o âmbito da "jurisdição interna" do
n.º 7 do artigo 2º da Carta das Nações Unidas.3
Dois tentadores modelos verticais de análise ajudam a explicar a incapacidade de
apreciar o carácter horizontal distintivo da ordem jurídica internacional. Em primeiro
lugar, a actual preocupação com a manutenção da paz internacional, que parece exigir um
controlo vertical do recurso nacional à força, é tomada como modelo para todos os
problemas de interesse internacional.44 Em segundo lugar, a estrutura vertical mais
familiar da ordem jurídica interna é tomada como modelo para a melhor ordem
internacional. As características meros do modelo doméstico são transformadas em pré-
requisitos para a ordem internacional. A aceitação de um ou outro modelo vertical como
teste decisivo da existência da ordem jurídica gera um cinismo irrelevante quanto às
reivindicações estabilizadoras do direito internacional. Por exemplo, o Professor Corbett,
em seu importante livro, Law and Society in the Relations of States, baseia-se em ambos
os modelos verticais de análise para inferir a seguinte conclusão:
. . . O futuro do direito internacional é um com o futuro da organização
internacional. Concretamente, isto significa que os progressos no sentido da
clareza e eficácia da ordem jurídica internacional dependerão menos da
formulação e reformulação dos princípios gerais, ou da codificação, do que
das disposições relativas à administração supranacional de interesses comuns
específicos.5

é introduzido um elemento vertical numa ordem jurídica essencialmente horizontal (ou seja, as relações dos
Estados entre si). Veja, por exemplo, Magnolia Petroleum Co. v. Hunt, 320 U.S. 430, 439-40 (1943).
3
Carta da ONU, arte. 2, para. 7: "Nenhuma disposição da presente Carta autoriza as Nações Unidas a
intervir em matérias que sejam essencialmente da competência interna de qualquer Estado ou obriga os
membros a submeter essas matérias a um acordo ao abrigo da presente Carta, mas este princípio não
prejudica a aplicação de medidas de execução ao abrigo do Capítulo VII".
4
A minha análise assume que é possível e útil separar o controlo do recurso à força de outras grandes
questões de interesse internacional. Penso que isto é especialmente verdade no que se refere a todas as
ligações privadas entre nacionais de diferentes Estados.
5
CORBETT, LAW AND SOCIETY IN THE RELATIONS OF STATES, 12, 68-69 (1951).
 A única alternativa ao desenvolvimento de instituições verticais eficazes é
considerada pelo Professor Corbett como sendo a formulação bastante infrutífera de
aspirações partilhadas. Este argumento não tem seriamente em conta as possibilidades
horizontais de alcançar a ordem jurídica.6 Esta posição também obriga a identificar
progressos na estabilização das relações internacionais exclusivamente com
centralizações de autoridade e poder.7
É um grande mérito da abordagem do Professor McDougal o facto de ter descrito
as formas horizontais da ordem internacional com extraordinária sofisticação. Ele tem
demonstrado em vários contextos diferentes que os padrões de comportamento do Estado
que consistem em padrões recíprocos de afirmação e deferência produzem uma qualidade
de estabilidade que muitas vezes é suficiente para justificar a classificação como lei.8
Não se deve hesitar em alargar a concepção da lei a padrões horizontais de ordem.
É à luz desta predisposição que me comprometi a descrever o carácter de jurisdição
internacional.

II. A ÊNFASE HORIZONTAL BÁSICA DA ORDEM JURÍDICA

INTERNACIONAL
Os requisitos formais tradicionais que regem a apresentação de uma queixa
internacional pressupõem uma deferência básica para com o Estado como centro de
autoridade.9 O recurso a um decisor internacional (ou seja, uma forma vertical de revisão)
para determinar a validade de um exercício de competência contestado só é possível na
medida em que o Estado requerido consinta nessa revisão.10 Assim, a disponibilidade de

6
Note-se que, no seu livro, o Professor Corbett tem em conta em pormenor as oportunidades de melhorar
a estabilidade internacional através do reforço das estruturas horizontais da ordem jurídica. Ver Id. 259-
300.
7
O trabalho do professor Kelsen ilustra a outra direção principal tomada por aqueles que tentam usar uma
concepção austiniana de direito (ou seja, uma concepção vertical) para descrever a qualidade jurídica das
relações entre Estados. Kelsen trata as relações internacionais como se elas possuíssem uma estrutura
vertical penetrante. Isso explica a aura abstrata da irrealidade que é gerada pelo seu tratamento mais teórico
do direito internacional. Ver KELSEN, PRINCÍPIOS DO DIREITO INTERNACIONAL (1952).
8
McDougal e Burke, supra Nota 1 (águas territoriais); McDougal e Schlei, Hydrogen Bomb Tests in
Perspective: Lawful Measures for Security, 64 YALE L.J. 648 (1955) (alto mar); McDougal and Lipson,
Perspectives for a Law of Outer Space, 52 AM. J. INTL L. 407 (1958) (espaço aéreo); McDougal e
Feliciano, Iniciação da Coerção: Uma Análise Multi-Temporal, 52 da manhã. J. INTL L. 241 (1958)
(guerra); MicDougal e Feliciano, Coerção Internacional e Ordem Pública Mundial: Os Princípios Gerais
da Lei da Guerra, 67 YALE L.J. 771 (1958) (guerra).
9
A responsabilidade do Estado pelos danos causados a interesses privados baseia-se na acção judicial
discricionária de um Estado em nome do seu nacional lesado. Os erros internacionais são tradicionalmente
concebidos apenas em termos de relações entre Estados. Assim, não há forma de um nacional ou apátrida
proceder contra um Estado. Ver, por exemplo, Research in International Law under the Auspices of the
Harvard Law School, The Law of Responsibility of States for Damage Done in Their Territory to the Person
or Property, 23 A.M.. ]. INTL L., Supp., pt. 11, 131-239 (1929). O artigo 1º do projecto de convenção tem
a seguinte redacção "Um Estado é responsável, como o termo é usado nesta convenção, quando tem o dever
de reparar a outro Estado o prejuízo sofrido por este último Estado em consequência de uma lesão ao seu
nacional", Research, supra, em 140. Um ataque muito persuasivo à artificialidade da posição central formal
do Estado no direito internacional é encontrado em ]ESSUP, A MODERN LAW OF NATIONS, 15-42,
94-122 (1952).
10
A Corte Mundial tem afirmado fortemente que sua jurisdição depende de um ato prévio de consentimento
do Estado. Existe mesmo uma relutância em utilizar um parecer consultivo para enfraquecer este requisito.
Ver Request for Advisory Opinion Concerning the Status of Eastern Carelia, P.C.!]., Ser. B, No. 5 (l9Z3);
mas ver alguma qualificação, especialmente como a situação é vista pelos juízes dissidentes em
Interpretation of Peace Treaties, Advisory Opinion [1950], I.E.]. 65. Que a Competência da Corte depende
de alguma forma aceitável de consentimento por parte de um Estado com um interesse legal na controvérsia
uma resolução vertical para um litígio internacional que envolva competência
jurisdicional propriamente dita depende de uma decisão horizontal prévia. Um Estado
nunca é obrigado pelo direito internacional a recorrer a um decisor supranacional, excepto
talvez nas disputas que envolvam a manutenção da paz ou se for parte num acordo
internacional vinculativo para submeter a disputa.11
O Tribunal Permanente de Justiça Internacional indicou no Caso Lotus que,
mesmo após a submissão a um decisor internacional, o Estado que reivindica a
competência legal para agir possui "uma ampla medida de discrição" para estender seu
controle sobre homens, recursos e eventos como julgar conveniente.12 Com efeito, esta
margem de apreciação "é limitada apenas por regras proibitivas; relativamente aos outros
casos, cada Estado é livre de adoptar os princípios que considere melhores e mais
adequados". Continua: "Tudo o que se pode exigir de um Estado é que não ultrapasse os
limites que o direito internacional impõe à sua jurisdição; dentro desses limites, o seu
título para exercer jurisdição reside na sua soberania.13 Isto autoriza um Estado a fazer
qualquer reivindicação jurisdicional que não seja explicitamente proibida pelo direito
internacional. Isto é muito menos uma restrição do que seria o caso se fosse necessário
justificar um exercício de jurisdição contestada, estabelecendo a existência de uma norma
permissiva de direito internacional que pudesse servir de autorização.
A precisão continuada do ponto de vista da Lotus parece ser confirmada pela
semelhança de abordagem no caso das pescas.14 Também neste caso, a conclusão do
Tribunal de Justiça afirmava apenas que a delimitação pela Noruega do seu mar territorial
pelo método das linhas de base rectas não era "contrária ao direito internacional".15 O
Tribunal adiou para a delimitação descentralizada de competências, mesmo na medida
em que permitiu à Noruega ter em conta "certos interesses económicos específicos de
uma região" na selecção de um método de base.16 Isso parece ser um endosso
particularmente forte ao caráter horizontal da ordem jurídica internacional porque o cerne

foi afirmado no Caso do ouro monetário retirado de Roma em 1943 (Pergunta Preliminar) [1954], ou seja].
Relatórios, 19. Por exemplo, aos 30 anos, o Tribunal disse: "Decidir sobre a responsabilidade internacional
da Albânia sem o seu consentimento seria contrário a um princípio bem estabelecido de direito internacional
consagrado no Estatuto do Tribunal, nomeadamente, que o Tribunal só pode exercer jurisdição sobre um
Estado com o seu consentimento. O Estatuto, no seu artigo 36.º, n.º 2, dá aos Estados a possibilidade de dar
o seu consentimento prévio, numa base recíproca, à competência do Tribunal de Justiça. O QUÊ? TAC
INTL. UST, arte. 36, parágrafo 2, na medida em que esta opção seja seguida, elimina um certo grau de
discricionariedade do Estado quanto ao recurso a um decisor supranacional (ou vertical). No entanto, muitos
Estados não exerceram esta opção ou formularam grandes reservas quanto à sua aceitação da competência
obrigatória do Tribunal de Justiça. Para um breve resumo da prática nos termos do n.o 2 do artigo 36.o ,
ver SOHN, BASIC DOCUMENTS OF THE UNITED NATIONS, 204-18 (1956). ct. generally STONE,
LEGAL CONTROLS OF INTERNATIONAL CONFLICT, Ch. V, 107-143 (1954).
11
A Carta das Nações Unidas exige que os Estados resolvam os conflitos por meios pacíficos.
12
Neste caso conhecido, um navio francês colidiu e afundou: um navio turco no alto mar, não muito longe
da Turquia. Cidadãos turcos foram mortos em resultado da colisão. A Turquia instaurou um processo penal
contra o oficial de quarto francês por alegado contributo para a catástrofe. A França afirmou que a acção
penal turca violava o direito internacional. Caso do 5.5. "Lotus", P.C.I.], Sor. A, No. 10, 19 (1927).
13
Ibid.
14
Processo Fisheries, [1051] I.E.]. Rep. 116.
15
Id., em 143; e cf. a conclusão do Tribunal de que o Reino Unido "não o considerou [delimitação
norueguesa] contrário ao direito internacional", em 139. Para uma boa discussão das complexidades
teóricas que surgem quando se busca precisão na afirmação das relações entre a ação estatal contestada e o
direito internacional, ver a discussão do problema do não liquet em Stone, op. cit. supra Note 10, 153-164
e Goldie, Legal Pluralism and "No-Law" Sectors, 32 AusTL. L.J. 220 (1958).
16
Caso de Pesca, em 133.
da disputa - a classificação jurídica adequada da água do oceano - foi tanto uma questão
de controvérsia internacional geral.17
Em uma longa opinião dissidente, o juiz Sir Arnold McNair expressou a opinião
de que "a manipulação dos limites das águas territoriais com a finalidade de proteger
interesses econômicos e outros interesses sociais não tem nenhuma justificativa na lei;
além disso, a aprovação de tal prática teria uma tendência perigosa na medida em que
encorajaria os Estados a adotar uma apreciação subjetiva de seus direitos em vez de se
adequar a um padrão internacional comum" (ênfase fornecida).18 A orientação desta
crítica, acredita-se, ignora a ênfase horizontal que domina as relações internacionais. Pois,
como será indicado com algum detalhe, é apenas essa "apreciação subjetiva" que o juiz
McNair deplora que produz a maior estabilidade encontrada internacionalmente. Se
mantido razoável pela mútua autocontenção, longe de ser "uma tendência perigosa", é o
processo necessário para estruturar uma sociedade internacional descentralizada. A
posição do juiz McNair, lembrando a do professor Corbett, ilustra a conseqüência da
utilização de um modelo exclusivamente vertical de ordem jurídica para analisar
fenômenos internacionais.
Quando é que uma afirmação de competência por parte de um Estado é contrária
ao direito internacional? Este é o foco adequado da investigação a partir da perspectiva
vertical. Não conheço nenhum caso em que um decisor internacional tenha determinado
que uma afirmação de competência nacional fosse proibida por normas jurisdicionais de
direito internacional.1919 Naturalmente, há necessidade de um meio eficaz para
determinar os limites da discricionariedade nacional. Por exemplo, a afirmação pelos
Estados Unidos da autoridade jurídica de utilizar o alto mar para testar bombas de
hidrogénio levanta uma questão séria de ultrapassar os limites.20 No entanto, a observação
relevante é que, quando se detecta uma tal sobreposição incompatível, parece que os
modos de ajustamento mais eficazes parecem ter um carácter fortemente horizontal.21

III. OBSERVAÇÃO SOBRE A DELIMITAÇÃO DE COMPETÊNCIAS

JURÍDICAS PELOS ESTADOS UNIDOS
Se alguém vê o direito internacional como o corpus de normas proibitivas
aplicáveis em um tribunal internacional (o conceito tradicional de Lotus), não há quase
nenhuma limitação legal ao poder discricionário de um Estado de estender seu controle
sobre homens, propriedades e eventos.22 Ou seja, uma concepção vertical da natureza do
17
A controvérsia envolve as normas aplicáveis à delimitação das águas interiores, do mar territorial e do
alto mar. As recentes Convenções de Genebra sobre o Direito do Mar revelaram algum consenso. Para os
textos das Convenções, ver 52 AM. J. INTL L. 836-862 (1958).
18
Caso Pesca, supra nota 14, em 169.
19
No entanto, a decisão equivalente é tomada no domínio da responsabilidade do Estado sempre que um
tribunal internacional determina que um Estado excedeu a sua competência no que se refere ao controlo
dos nacionais do Estado requerente. Esta foi também a verdadeira consequência da determinação do
Tribunal Internacional de Justiça de que o Sr. Nottebohm não possuía um "vínculo" suficientemente forte
para permitir ao Liechtenstein conferir-lhe nacionalidade para efeitos de reivindicar uma queixa
internacional contra a Guatemala (um Estado ao qual o Sr. Nottebohm tinha ligações mais fortes), Processo
Nottebohm (segunda fase), [1955] I.C.J. Reports, 4.
20
Compare com as conclusões de Margolis, The Hydrogen Bomb Experiments and International Law, 64
YALE L.J. 629 (1955) e McDougal and Schlei, supra Note 8.
21
Ver discussão alargada infra, Secção IV, 20-31.
22
Tal concepção de direito internacional é incorporada na definição típica, tal como a dada pelo Juiz
Hackworth: "O direito internacional consiste num conjunto de regras que regem as relações entre Estados."
1 HACKWORTH, DIGESTÃO DO DIREITO INTERNACIONAL 1, (1940). Esta forma de definição
assume sempre o fundo de discrição da Lotus contra o qual projecta as suas regras proibitivas. Uma
direito torna o direito quase irrelevante para um inquérito sobre os métodos utilizados por
um Estado para delimitar a sua competência jurídica. Ocorre uma deferência ritualística
às normas proibitivas do direito internacional na forma de uma demonstração verbal da
conformidade das reivindicações do Estado com o direito internacional. Mas não é muito
mais do que um ritual por duas razões dominantes. Em primeiro lugar, as normas
proibitivas aceites do direito internacional estão subordinadas aos princípios gerais
permissivos da jurisdição do Estado, que são capazes de uma extensão quase irrestrita.23
Em segundo lugar, a autoridade jurídica interna é normalmente capaz de dar a
caracterização autoritária aos factos de modo a harmonizar a afirmação de competência
com o princípio jurisdicional permissivo geral invocado.24 Por exemplo, é aceitável
justificar a classificação de um evento como territorial se um impacto interno ("um efeito
substancial") puder ser demonstrado; como se pode contestar a conclusão do decisor de
que o evento produziu um impacto interno25? A observação introdutória, então, é que as
limitações efetivas aos exercícios descentralizados de competência são, em grande parte,
consequência de considerações horizontais. Isto torna essencial examinar os padrões de
controlo horizontal. Na medida em que o controlo horizontal atinge uma delimitação de
competências geralmente aceitável, atinge a mesma qualidade de ordem desejável que se
espera do controlo vertical. Assim, para ser descritiva, uma definição de direito
internacional deve ser suficientemente ampla para incluir ambas as dimensões da ordem
internacional; é enganador identificar o direito internacional exclusivamente com normas
verticais de proibição.
Em geral, o comentário assumirá uma orientação judicial, embora a competência
jurídica do Estado deva ser entendida num sentido muito mais amplo26. Há muito tempo,

concepção vertical semelhante do direito internacional justifica a conclusão do Professor Corbett de que "a
classificação dos usos internacionais como direito". Uma concepção vertical semelhante do direito
internacional explica por que razão o Professor Corbett considera que "a classificação dos usos
internacionais como lei... envolve um desperdício de autoengano e desvio de energia". Corbett, 0p. cit supra
nota 5, 11.
23
A abordagem tradicional para a formação de princípios permissivos disponíveis para delimitar a
competência legal de um Estado é ilustrada pela Research i1~ International Law Under the Auspices of the
Harvard Law School, Jurisdiction With Respect to Crime, 29 AM. J. INTL L., Supp., pt. II, 439 (1935) [a
seguir denominada Harvard Research] . O Projecto de Convenção diz respeito apenas à jurisdição criminal
de um Estado, mas para fins descritivos gerais ilustra os tipos de justificação disponíveis a um Estado para
todos os tipos de reivindicações para exercer controlo legal. Quando muito, os requisitos processuais de um
processo equitativo associados à imposição da responsabilidade penal permitem que um Estado tenha
menos poder discricionário quando afirma jurisdição penal. Para argumentos a este efeito ver Haight,
International Law and Extraterritorial Application of the Antitrust Laws, 63 YALE L.J. 639 (1954). Mas
veja Katzenbach, supra nota 1, 1140-47.
24
Os Estados, por caracterização, são capazes de estender o alcance tradicional dos princípios
jurisdicionais, por exemplo, Estados Unidos v. Aluminum Co. of America, 148 F.2d 416,439-48 (2d Cir.
1945) (princípio territorial); Joyce v. Director do Ministério Público [1946] A.C. 347 (princípio da
nacionalidade). Estas decisões destinam-se apenas a ilustrar o processo de caracterização no trabalho em
situações bastante extremas.
25
Os limites da discricionariedade horizontal para caracterizar em relação ao princípio da nacionalidade da
jurisdição são alcançados no Caso Nottebohm (segunda fase), supra nota 19. Um maior controlo vertical
da discricionariedade do Estado para caracterizar os factos seria, de facto, um desenvolvimento
significativo nas relações internacionais.
26
A análise aqui apresentada da competência jurídica parece aplicar-se igualmente a qualquer faceta do
controlo jurídico, quer do ponto de vista institucional (legislação, administração, adjudicação) quer
processivo (investigação, prescrição, execução). A distinção entre a capacidade de prescrever e aplicar
"regras com conseqüências legais" que é oferecida na LEI DE RELAÇÕES ESTRANGEIRAS § 1 (Tenda.
Projeto No.2, 1958) é útil para destacar considerações que são relevantes para diferentes tipos de demandas
para o exercício do controle legal. Uma ordem jurídica horizontal deve exibir mais autocontenção na
execução do que em aspectos prescritivos de seu processo legal. Ver § 2 e Comentário.
os Estados Unidos expressaram uma auto-delimitação territorial da competência jurídica.
O Presidente do Supremo Tribunal John Marshall, com o vigor habitual, relacionou idéias
de jurisdição, soberania e competência entre si ao expressar o que ele considerava ser a
hipótese fundamental da ordem internacional:
A jurisdição da nação dentro de seu próprio território é necessariamente
exclusiva e absoluta. É susceptível de nenhuma limitação não imposta por si
mesma. Qualquer restrição à mesma, decorrente da validade de uma fonte
externa, implicaria uma diminuição da soberania na medida da restrição e um
investimento dessa soberania na mesma medida no poder que poderia impor
tal restrição.27

Esta continua a ser uma descrição exacta da importante atribuição de

competências, especialmente no que diz respeito aos aspectos de aplicação da lei do
controlo legal. A concepção de "soberania" serve, neste contexto, como uma forma
abreviada de indicar a descentralização da autoridade legal no mundo; torna-se
enganadora assim que é tratada como uma revelação da ausência de ordem
internacional28. Com efeito, pelo contrário, o ponto de vista de Marshall introduz uma
repartição de competências muito rígida em situações de potencial conflito de interesses
jurídicos entre Estados: tudo o que se encontra no território de um Estado está sujeito ao
seu controlo jurídico em plenário; tudo o que se encontra fora dele não está sujeito a
qualquer controlo. Desde que os eventos possam ser bem separados e as preocupações de
um Estado sejam principalmente locais, um sistema de alocação parece maximizar a
autonomia do Estado e minimizar a ocorrência de situações de conflito. O uso de uma
metáfora espacial permanece dominante na formulação atual líder do escopo da
autoridade legal dos Estados Unidos.29
No entanto, como Marshall estava pronto para reconhecer e aplicar em Schooner
Exchange, a alocação espacial fundamental deve ser modificada para acomodar muitas
situações de interação entre Estados. Nem todos os eventos podem ser localizados de
forma significativa no espaço, e a referência ao local onde a maior parte dos actos
constitutivos são executados não é frequentemente o Estado com a melhor reivindicação
de competência jurídica.30 A simplificação clássica de uma ampla série de problemas é o
homem que está do lado A da fronteira e atira fatalmente em um homem no Estado B.

27
The Schooner Exhange v. McFadden, 7 Cranch 116, 136 (EUA 1812); cf. também Storey, J. in The
Appollon, 9 Wheat. 362, 370 (EUA 1824). Para a melhor discussão sobre o desenvolvimento jurisdicional
e problemas nesta e em áreas relacionadas, ver Katzenbach, supra nota 1. Ver também Carlston, Antitrust
Law Abroad, 49 Nw. U.L. Rev. 569, 573-82 (1954).
28
Para derivar do fato da descentralização do poder e da autoridade no mundo, a conclusão de que não
existe nenhuma ordem jurídica internacional é cometer a falácia de identificar o direito apenas com
estruturas verticais de controle, ver nota 3, 4 supra.
29
Ver RESTATAMENTO, RELAÇÕES ESTRANGEIRAS LEIGO (Tenda. Projecto n.º 2) (1958), 11-32.
Mas ver abordagem adotada em um contexto predominantemente doméstico pelo RESTATAMENTO
(SEGUNDO), CONFLITO DE DIREITOS § 42 (Tenda. Projeto No.3) (1956) [doravante
RESTATAMENTO (SEGUNDO), CONFLITO DE DIREITOS].
30
Isto foi bem afirmado pelo Professor Katzenbach: "À medida que a comunidade mundial nasce e cresce
qua comunidade torna-se mais difícil atribuir uma competência exclusiva a qualquer pessoa soberana para
prescrever em relação a atos ou eventos que afetam com intensidade variável os valores da comunidade
como um todo ... . . Muitas vezes, mais de um Estado tem um interesse legítimo em prescrever em relação
aos mesmos fatos interestaduais, e a tarefa de arbitrar diferenças de 'lei', que o prefeito pode não ser a
personificação formal de políticas diferentes, torna-se mais complexa à medida que se torna intensa".
Katzenbach, supra nota 1, a 1156-7. Embora isso tenha sido dito sobre as relações interestaduais, é óbvio
em seu artigo que o professor Katzenbach pretende que isso se refira igualmente às relações internacionais.
Não há dificuldade de A ou B iniciar um processo penal quando ele adquire a custódia do
réu, mas muitas das controvérsias jurisdicionais difíceis dizem respeito a até que ponto
essa analogia pode ser estendida por um Estado na posição de B. Uma rígida distribuição
territorial de competências cria um guarda-chuva de imunidade para todos aqueles que
podem agir no exterior para alcançar seus objetivos internos "ilegais".
O desafio enfrentado por um sistema horizontal de ordem jurídica aumenta
quando as políticas de A e B para um evento sobre o qual cada um busca controle legal
são de alguma forma incompatíveis (ao contrário da compatibilidade da ilustração da
filmagem). Isto pode resultar em injustiça para as pessoas singulares, ilustrada muito
simplesmente, talvez, pela multiplicação da carga fiscal sobre uma pessoa singular, se os
Estados em causa recorrerem a diferentes bases de tributação. Outra forma de injustiça
ocorre quando um indivíduo é intimado a praticar o acto X pelo Estado A e ordenado a
abster-se de praticar o acto X pelo Estado B.31 Sempre que essa injustiça para com um
grande número de indivíduos resulta num sistema de ordem jurídica que avaria, a menos
que possa gerar métodos para o seu afastamento ou, pelo menos, a sua redução
substancial.32
Também é necessário levar em conta a pressão inversa sobre um Estado para
expandir sua competência o suficiente para abranger matérias que parecem requerer
controle legal para proteger interesses nacionais importantes.33 Isso tem induzido uma
expansão da alocação territorial de competência jurídica para autorizar a afirmação de
controle sobre eventos com apenas um contato espacial remoto com o Estado
demandante. Também induziu a formulação de princípios complementares de
competência jurídica, cada um dos quais, em contextos especiais, parece fornecer uma
defesa mais persuasiva de uma reivindicação jurisdicional do que X poderia ser dado por
recurso ao princípio territorial. Assim, um Estado pode basear o seu pedido no princípio
da nacionalidade (o(s) actor(es) era(eram) um nacional do Estado requerente) ou no
princípio da protecção (acto que ameaçava um interesse nacional vital, como a garantia
ou o crédito do Estado requerente, por exemplo, falsificação da moeda) ou o Princípio da
Personalidade Passiva (a vítima do acto era nacional do Estado requerente) ou o Princípio
da Universalidade (o acto é tão contrário à ordem internacional que a sua simples
comissão é suficiente para atribuir competência jurídica a qualquer Estado que possa

31
Uma ilustração vívida desta possibilidade foi dada pelas recentes tentativas dos Estados Unidos de exigir
actos estrangeiros em relação à aplicação da Lei Sherman: Estados Unidos contra Imperial Chemical
Industries, 100 F. Supp. 504 (S.D.N.Y. 1951), decreto 105 F. Supp. 215 (S.D.N.Y. 1952) ; e sequela
britânica: British Nylon Spinners, Ltd. contra Imperial Chemical Industries, Ltd. [1952], 2 Todos os E.R.
780; British Nylon Spinners v. I. C.I., Ltd. Todas as Urgências 88.
32
A dependência de qualquer ordem jurídica em relação a formas eficazes de resolver reclamações
contraditórias de controle legal tem sido bem expressa em uma discussão sobre federalismo nos Estados
Unidos. Lá foi dito: "As pessoas repetidamente submetidas, como os cães de Pavlov, a dois ou mais
conjuntos inconsistentes de direções, sem meios de resolver as inconsistências, não poderiam deixar de
reagir como os cães reagiram. A sociedade, colectivamente, sofreria um colapso nervoso." Hart, The
Relations Between State and Federal Law, 54 COLUM. L. REV. 489 (1954).
33
Esta orientação nacionalista nada mais é do que um reflexo da localização primária do poder e da
autoridade ao nível do Estado. Não deve desencorajar a hipótese de uma comunidade mundial. De facto,
num sistema de ordem horizontal, é uma grande necessidade que os cálculos de interesse nacional sejam
tornados sensíveis à importância da estabilidade internacional. É esse desejo egoísta de estabilidade que
fornece o motivo mais confiável para o que se pretende ser altruísmo internacional, como os programas de
ajuda externa.
obter a custódia do actor, por exemplo, a pirataria)34. Cada princípio é como um satélite
com sua própria órbita que circula sobre uma área distinta de matéria. É importante que
o Estado que afirma jurisdição invoque a fundamentação mais persuasiva disponível para
que sua afirmação pareça tão razoável e, portanto, tão aceitável quanto possível; como
será mais evidente, a ordem horizontal, com ênfase na reciprocidade, depende fortemente
de os Estados convencerem uns aos outros de que estão agindo razoavelmente em relação
à delimitação da competência jurídica.
Os Estados Unidos nem sempre ofereceram a mais convincente justificação
disponível para as suas recentes afirmações controversas de competência jurídica. Isto
tem sido uma consequência de se procurar explicar o âmbito moderno da competência
por recurso exclusivo a uma concepção alargada do Princípio Territorial. Por exemplo,
os esforços para justificar a extensão da regulamentação antitruste têm se concentrado em
localizar um evento predominantemente estrangeiro dentro dos Estados Unidos,
indicando seu efeito sobre a economia doméstica; há um esforço para tratar os complexos
acordos de cartel como uma analogia ao homem que está em A. e disparou contra B.35 Ao
invés de tentar provar que o evento deve ser tratado como se tivesse ocorrido dentro do
território dos Estados Unidos, parece mais convincente usar a abordagem mais flexível
expressa no § 42 ( 1) do Segundo Restatement of the Conflict of Laws (Tentative Draft
No.3):
§ Definição de Jurisdição.

(1) Um Estado pode criar ou afectar interesses legais sempre que os seus
contactos com uma pessoa, coisa ou ocorrência sejam suficientes para tornar
essa acção razoável. O poder de criar ou afetar o interesse legal é "jurisdição",
como esse termo é usado na Restauração deste Assunto.36

Esta abordagem não isola um único factor e torna a sua existência ou inexistência
crucial para a reivindicação de jurisdição. Em vez disso, tem em conta qualquer elemento
dos factos que seja relevante para a razoabilidade total da pretensão de exercer controlo
jurisdicional. Tal abordagem parece ter sido adotada em uma série de casos do Lanham
Act que tratam de usos enganosos de marcas registradas americanas em mercados
estrangeiros.3737 Há, portanto, dois métodos: o uso de princípios jurisdicionais
34
Para exposição e prática ilustrativa até 1935 ver Harvard Research, supra note 23, Art. 3, 480-508
(Princípio Territorial) Art. 5, 519-539 (Princípio da Nacionalidade), Artes. 7 e 8, 543-563, Arts. 9 e 10,
563-592 (Princípio da Universalidade).
35
Para uma pesquisa dos principais casos, veja o COMITÊ NACIONAL DA ATTORNEY GENERAL
DOS EUA PARA ESTUDAR O RELATÓRIO ANTITRUST LAWS, 66-91 (1955) [doravante Relatório
do Procurador-Geral]. O recente desenvolvimento de um caso como o da Alcoa é mais claramente
prenunciado pela formulação no Sisal Sales de que os Estados Unidos podem afirmar controle legal sobre
atos e atores estrangeiros para evitar "resultados proibidos dentro dos Estados Unidos". Estados Unidos vs.
Sisal Sales Corp., 274 U.S. 268, 276 (1927). Veja também Nota, Aplicação extraterritorial das Leis
Antitruste, 69 HARV. L. REV. 1452 (1956).
36
Ver supra, nota 29.
37
Nestes casos, uma conclusão a favor ou contra a afirmação de controlo jurídico resultou de uma
consideração explícita de todos os factores aparentemente relevantes; não houve qualquer tentativa de
resolver o caso simplesmente mostrando que o requerido era nacional ou que se poderia considerar que o
acontecimento ocorreu no território. Os tribunais mostraram consciência da necessidade de se ser mais
sofisticado quanto às delimitações de competência legal quando se trata de matérias de interesse legítimo
para um segundo Estado. Ver especialmente o raciocínio utilizado para apoiar a rejeição dos aspectos
estrangeiros da queixa em Vanity Fair Mills v. T. Eaton Co., Ltd., 234 F.2d 633 (2d Cir. 1956), cert. den.,
352 U.S. 871 (1956). Ver também Steele v. Bulova Watch Co., 344 U.S. 280 (1952); Ramirez and Feraud
Chili Co. v. Las Palmas Food Co., 146 F. Supp. 594 (S.D. Cal. 1956), aff'd per curiam, 245 F.2d 874 (9th
alternativos, cada um dos quais isola um motivo para o exercício do controle legal e uma
avaliação total da razoabilidade de uma pretensão de exercer controle legal. Isto serve
para introduzir uma discussão de casos ilustrativos que se destina a apoiar uma
preferência pelo segundo método, que se crê produzirá resultados mais flexíveis e
permitirá a um decisor dar explicações mais persuasivas sobre delimitações específicas
da competência jurídica.
O isolamento geográfico como um fato autoconsciente parece estar subjacente ao
forte endosso dos Estados Unidos ao domínio do Princípio Territorial no tempo de
Marshall e Story. A sua sobrevivência moderna resulta, pelo menos em parte, da opinião
do Juiz Holmes no caso da banana americana, que contém uma linguagem muito forte38.
Holmes urge fortemente que é necessário justificar as reivindicações para exercer
controle legal sobre a conduta supostamente injusta através de padrões rígidos de lex loci
actus. Esta posição moldou a abordagem dos Estados Unidos à delimitação da
competência jurídica na esfera internacional sempre que a questão apresentada diz
respeito a atividades que tenham ocorrido, pelo menos em parte, dentro de outro Estado.
O núcleo da abordagem deriva da seguinte passagem bem conhecida tirada do parecer:
É óbvio, no entanto, que o caso do queixoso depende de várias propostas
assustadoras. Em primeiro lugar, os actos causadores dos danos foram
cometidos, tanto quanto parece, fora da jurisdição dos Estados Unidos e
dentro da dos outros Estados. É surpreendente ouvi-lo argumentar que eles
eram governados pela lei do Congresso. Sem dúvida, em regiões não sujeitas
a nenhuma soberania, como o alto mar, ou a nenhuma lei que os países
civilizados reconheçam como adequada, tais países podem tratar alguma
relação entre seus cidadãos como regida por sua própria lei. Mas a regra geral
e quase universal é que o caráter de um ato como legal ou ilegal deve ser
determinado integralmente pela lei do país onde o ato é praticado.39

Parece que a Banana Americana exige que um Estado faça uma delimitação
espacial da competência legal. O Estado onde a acção principal teve lugar é dotado de
competência jurídica exclusiva para exercer o controlo; outro Estado pode abster-se de
afirmar o controlo jurídico ou deve aplicar a lei do Estado da ocorrência. Deste ponto de
vista, parece efectivamente absurdo contestar a validade da conduta do soberano
territorial. Note-se, também, que a American Banana não considerou relevante, exceto
talvez para obrigar os réus a participar do julgamento, o fato de que ambos os
participantes eram de nacionalidade americana. Por que não? O direito internacional
(concebido verticalmente) permite que um Estado exerça um controlo jurídico quase
ilimitado sobre os seus nacionais; nenhum Estado estrangeiro possui sequer a capacidade
processual para apresentar um recurso formal. A decisão expressava autocontenção
horizontal (uma interpretação restritiva do alcance de uma lei dos Estados Unidos); não

Cir. 1957). Cp interpretação destes casos como enfatizando a nacionalidade "como uma chave para a
aplicação extraterritorial do estatuto [The Lanham Act]". RELAÇÕES DE RESTATAMENTO, supra nota
29, em 91.
38
Esta foi uma ação tripla privada entre duas corporações americanas relativa a atos praticados em outro
Estado e baseada na cláusula de comércio exterior da Lei Sherman A Suprema Corte afirmou a rejeição da
denúncia que alegava, em essência, que a ré, a United Fruit Co., havia instigado o governo da Costa Rica a
apreender e destruir a propriedade do autor da ação, a American Banana Co. American Banana Co. v.
United Fruit Co., 213 U.S. 347 (1909).
39
Id. em 355-6; ver também em 357-8; esta linguagem é confinada a "um comentário concorrente e
esclarecedor" em uma nota de rodapé do Relatório do Procurador-Geral, 67 n.8. Explicação no texto
enfatiza deferência baseada no Ato de Estado aspecto do caso, em 67.
pretendia ser uma consequência de exigências verticais (isto é, a aplicação de uma norma
proibitiva do direito internacional da variedade Lotus).40 Isto é bastante significativo. Os
Estados Unidos basearam-se em considerações horizontais para especificar os limites da
sua competência, mesmo numa situação em que o Tribunal considerou que a afirmação
de competência dependia de "várias propostas bastante assustadoras".41 Ele sugere quão
marginal é o impacto das normas verticais do direito internacional.
É possível encontrar linguagem no caso da Banana Americana para apoiar uma
concepção mais ampla do poder discricionário do Estado para delimitar a sua própria
autoridade legal. Por exemplo:
Eles [os Estados] vão mais longe, às vezes, e declaram que castigarão
qualquer pessoa, sujeita ou não, que faça certas coisas, se o apanharem, como
no caso dos piratas em alto mar. Nos casos que afectam imediatamente os
interesses nacionais, podem ir ainda mais longe e podem fazer e, se tiverem
oportunidade, executar ameaças semelhantes às de actos praticados no
âmbito de outra jurisdição reconhecida. (Ênfase fornecida.)42

Dada a separação do mundo em Estados independentes, cada um obrigado a

maximizar o bem-estar de sua própria sociedade, o conceito de "interesse nacional" como
base válida para a afirmação do controle legal, estabelece o mesmo método flexível de
delimitação que é encontrado no § 42 (1) da Segunda Restauração de Conflitos.43 Isto
não significa endossar a reivindicação de tanta competência jurídica quanto o poder de
um Estado torna viável a reivindicação; é preciso lembrar que um aspecto importante do
"interesse nacional" é manter uma qualidade desejável da ordem internacional, e que a
ordem internacional, devido ao seu caráter horizontal, depende da auto-restrição recíproca
numa base mutuamente satisfatória. Mas a justificação de uma afirmação contestada de
controlo jurídico por referência ao interesse nacional específico em causa aproxima-se do
essencial da motivação do Estado demandante.
Os Estados Unidos expandiram a sua delimitação de autoridade legal para permitir
a afirmação do controlo legal sobre as disposições económicas centradas noutros Estados.
Tal prática é notável, especialmente na área da regulamentação antitruste. Tem
ocasionado protestos. Os Estados Unidos são acusados de esforços para exportar sua
legislação interna para regular os assuntos econômicos de outros Estados que possuem
atitudes incompatíveis com a regulamentação adequada das atividades empresariais.44

40
O tribunal decidiu pela não reivindicação do direito de exercer o controlo jurisdicional com base na
ausência de intenção legal e não na ausência de poder legal para alcançar o objeto do pedido.
41
É bem possível que a Corte negue a reivindicação de controle legal, mesmo que o Congresso tenha
claramente expressado a intenção de fazê-lo. Mas é provável que isso seja feito com base na obrigação de
um Estado de conceder deferência a Actos de Estado praticados no território do Estado em exercício, e não
com base no facto de a reivindicação jurisdicional feita pelos Estados Unidos ser contrária ao direito
internacional. Os problemas da separação interna de poderes também são relevantes.
42
Op. cit. supra, nota 38, em 356.
43
Ver também Comentário do § 42, Restatement (Second) Conflict of Laws, 3-7.
44
National Security and Foreign Policy in the Application of American Antitrust Laws to Commerce with
Foreign Nations, REPORT OF THE SPECIAL COMMI'ITEE ON ANTITRUST LAWS AND FOREIGN
TRADE, ASSOC. OF THE BARRA DA CIDADE DE N.Y. (1957); Haight, supra, nota 23; Whitney, Anti-
Trust Law and Foreign Commerce, 11 RECORD OF N.Y.C.B.B.A. 134 (1956); Burns, Report on Foreign
Trade Conference Abroad, 1 ANTITRUST BULL. 303 (1955). Para defesa da reivindicação de
competência legal dos Estados Unidos, ver Timberg, Extraterritorial Jurisdiction under the Sherman Act,
11 RECORD OF N.Y.C.B.B.A. 101 (1956); Timberg, Antitrust and Foreign Trade, 48 Nw. U.L. REV. 411
(1953); Edwards, Regulamento de Cartelização Monopolística, 14 OHIO ST. L.J. 252 (1953).
Não é possível examinar estes casos aqui. A base da competência legal tem sido explicada
como sendo o substancial impacto interno da conduta regulada; ela tem produzido
"resultados proibidos" nos Estados Unidos (aumento dos preços domésticos, redução do
volume de exportações ou importações, ou diminuição do ambiente competitivo das
práticas comerciais).45 Uma explicação ilustrativa é encontrada no importante parecer da
Alcoa emitido pelo Juiz Learned Hand:
... é uma lei estabelecida - como o próprio "Limited" [réu corporativo
estrangeiro] concorda - que qualquer estado pode impor responsabilidades,
mesmo a pessoas que não estejam dentro de sua lealdade, por conduta fora de
suas fronteiras que tenha consequências dentro de suas fronteiras que o estado
repreende; e essas responsabilidades outros estados normalmente
reconhecem.46

Esta ampla delimitação não deve ser lida sem a consideração de uma linguagem
cautelosa que acompanha a cena, que traz em cena todos os motivos horizontais que
induzem o Estado a exibir autocontenção:
Quase todas as limitações ao fornecimento de bens na Europa, por exemplo,
ou na América do Sul, podem ter repercussões nos Estados Unidos se houver
comércio entre os dois. No entanto, quando se considera que as complicações
internacionais podem surgir de um esforço, neste país para tratar tais acordos
como ilegais, é seguro assumir que o Congresso não pretendia que a Lei os
abrangesse.47

Observa-se que aqui, como na Banana Americana, a fonte da limitação do escopo

da autoridade legal deriva de uma construção judicial de intenção legislativa, e não da
autoridade vertical de normas proibitivas do direito internacional. O que estes casos não
fazem é justificar a afirmação de competência com uma determinação de que é mais
razoável afirmar do que abster-se. Isto exigiria uma justificação em termos do critério
horizontal dominante de reciprocidade. Considerações do impacto da reciprocidade sobre
os padrões de afirmação e deferência do Estado não recebem menção explícita nas
decisões. Não o fazer é uma recusa implícita de considerar a estrutura horizontal da ordem
como uma verdadeira lei. Isso negligencia uma oportunidade de usar essas estruturas para
alcançar auto-delimitações mutuamente aceitáveis de competência legal. Mas suponha
que um Estado articula um padrão de reciprocidade inaceitável para outros Estados? Pelo
menos, então a base da incompatibilidade torna-se explícita, evidenciando a necessidade
de recorrer a estruturas horizontais mais formalizadas de ordem jurídica, por meio de
negociação ou acordo internacional.
As "complicações internacionais" mais espetaculares produzidas por afirmações
contestadas do controle legal dos Estados Unidos dizem respeito às partes corretivas dos
julgamentos.48 Por exemplo, no decreto I.C.I., foi ordenado à I.C.I. (uma corporação

45
Os casos mais importantes são discutidos e citados em fontes discutidas na Nota 35. Ver também
Holofane v. Estados Unidos, 352 U.S. 903 (1956). A discussão mais completa a favor e contra esse tipo de
afirmação de controle legal é encontrada em decisões e opiniões divergentes no caso Estados Unidos vs.
Timken Roller Bearing Co., 341 U.S. 593 (1951).
46
Estados Unidos v. Aluminum Co. of America, 148 F.2d 416, 443 (2d Cir. 1946).
47
Ibid.
48
Para citações de casos relevantes, ver nota 31 supra; para uma discussão das "complicações
internacionais" encontradas nos esforços para obter provas documentais localizadas no exterior, ver
Emmerglick, Antitrust Jurisdiction and the Production of Documents Located Abroad, 11 RECORD OF
britânica) que reconduzisse certas patentes à duPont (um concorrente americano); esta
ordem contradizia uma obrigação contratual da I.C.I. com a British Nylon Spinners (um
licenciado britânico exclusivo). Num tribunal britânico, os Nylon Spinners receberam
uma injunção preliminar que impedia a I.C.I. de recuperar as patentes em conformidade
com o decreto americano.49 Longe de contradizer a existência da ordem horizontal, esta
é uma expressão dela. A decisão dos Estados Unidos depois de explicar porque não
considerou a B.N.S. como uma "parte inocente" reconheceu que um tribunal britânico,
como era o caso, poderia, ainda assim, restringir a aplicação da lei. Além disso, havia
uma chamada "cláusula de poupança" declarando que o decreto americano não tinha a
intenção de penalizar a I.C.I. por cumprir a lei estrangeira (presumivelmente britânica).
Este é o máximo que se pode esperar numa ordem horizontal em situações em que se
sobrepõem alegações incompatíveis de controlo jurídico. O tribunal americano expressou
sua opinião sobre a extensão razoável do controle legal a partir da perspectiva dos Estados
Unidos e reconheceu explicitamente que uma subseqüente afirmação inconsistente de
controle legal por outro Estado pode exigir alguma modificação.50 Cada Estado deve
procurar delimitar a extensão do seu controlo legal de boa fé e uma especificação razoável
da sua autoridade; o equilíbrio é eventualmente restabelecido por factores automáticos de
viabilidade. Assim, aqui o imediatismo do controle britânico sobre o objeto da disputa
deu-lhe o que se tornou a reivindicação suprema. Só se poderia razoavelmente criticar os
Estados Unidos se estes tivessem agido na sequência das decisões britânicas de punir a
I.C.I. por incumprimento; mas este tipo de reafirmação é precisamente o que a cláusula
de salvaguarda dispensa. Se o equilíbrio produzido por estas sucessivas afirmações de
controlo jurídico não produzir um resultado mutuamente satisfatório, torna-se desejável
procurar negociar uma melhor repartição das competências.
Estas poucas observações sobre o processo de auto-delimitação da autoridade
jurídica internacional pelos tribunais dos Estados Unidos tentaram sugerir a natureza da
tarefa. As pressões que favorecem a extensão do controle jurídico estatal não devem levar
o tomador de decisão a ignorar o impacto inevitável das estruturas horizontais de ordem
jurídica, por exemplo, reciprocidade, viabilidade. O próprio caráter da ordem horizontal
torna significativa a aceitação voluntária de um pedido por outros Estados; em um sistema
predominantemente vertical de ordem, o poder centralizado pode funcionar como um
substituto temporário da aceitação. Assim, é necessário fazer com que a auto-delimitação
pareça o mais razoável possível para induzir a razoabilidade recíproca e talvez para
induzir a cooperação, por exemplo, a execução de sentenças, a recolha de provas. Políticas

N.y.C.B.B.A. 122; ver também Societe Internationale pour Participations Industrielles et Commerciales, S.
A. v. Rogers, 357 U.S. 197 (1958).
49
British Nylon Spinners, Ltd. contra Imperial Chemical Industries, Ltd. [1952], 2 Todos os E.R. 780. Ct.
de App.
50
"Não hesitamos, portanto, em decretar que as patentes britânicas de nylon não possam ser reivindicadas
pela I.C.I. para impedir a importação de polímero de nylon e de inhame de nylon para a Grã-Bretanha. Que
crédito pode ser dado a tal medida cautelar pelos tribunais da Grã-Bretanha em uma ação movida pela
B.N.S. para restringir tais importações que não nos arriscamos a prever. Entendemos que a possibilidade
de os tribunais ingleses em uma ação de equidade não dar efeito a tal disposição em nosso decreto não deve
nos impedir de incluí-la". U.S. v. Imperial Chemical Industries, 105 F. Supp. 215, 231 (1952). Assim, a
afirmação é feita com a consciência explícita de que a sua finalidade está sujeita a uma contra-afirmação
de competência jurídica pelo segundo Estado (aqui a Grã-Bretanha). Ver discussão supra, em 228-30. Um
juiz britânico concorrente que reconhece esta deferência potencial considera que esta é a base para evitar
um conflito de ordens à I.C.I., British Nylon Spinners v. Imperial Chemical Industries, supra note 49, em
784. Isso permite a conciliação de reclamações sobrepostas para exercer controle legal. Ver supra, nota 34.
Cp. não afirmação explícita de competência sobre atos fora do território dos Estados Unidos em casos de
decreto de consentimento. Por exemplo, Estados Unidos vs. Amsterdamsche Chininefabriek, C.C.H., Fed.
Comércio Reg. Serv. 4186 (S.D.N.A. 1928).
diferentes em uma atmosfera jurídica interdependente levam a uma inevitável
sobreposição de afirmações incompatíveis de autoridade jurídica, mas técnicas
horizontais estão disponíveis para reduzir o atrito. Afigura-se agora adequado analisar
directamente a estrutura horizontal das relações internacionais, a fim de descrever os seus
principais elementos.

IV. ALGUNS ASPECTOS DE UMA IDEIA HORIZONTAL DE ORDEM

JURÍDICA INTERNACIONAL
Restrição Auto-imposta. Como foi indicado em conexão com o Caso Lotus, o
impacto proibitivo do direito internacional sobre o poder discricionário de um Estado para
delimitar a sua competência legal é marginal. Limitações efetivas derivadas do que
poderia ser descrito como o impacto permissivo do direito internacional; esta é outra
forma de formular a influência dos sistemas horizontais de ordem sobre o exercício da
discricionariedade do Estado. A existência desta influência é basicamente ilustrada pelo
fenômeno de autocontenção do Estado, que é demonstrado por todas as partes do sistema
jurídico nacional.
Existe autocontenção legislativa sempre que o legislador se recusa a usar toda a
sua potencial competência para afirmar o controlo legal sobre pessoas, bens e eventos.51
Ela pode ser ilustrada pelo fracasso geral dos Estados Unidos (e outros Estados) em
estender a aplicabilidade de seus estatutos à maioria dos atos de nacionais que são
realizados em outros Estados. A competência conferida a um Estado pelo princípio da
nacionalidade é raramente utilizada52. Isso geralmente poupa os americanos no exterior
do ônus da conformidade com um padrão legal além do estabelecido pelo Estado
territorial. Também evita que os Estados Unidos façam afirmações inconvenientes de
controle legal nas quais o tribunal se encontraria frequentemente bastante distante da
prova, do contexto da ocorrência e das testemunhas. Assim, a deferência completa, sem
sequer a opção de uma afirmação secundária de competência jurídica, é concedida ao
Estado territorial. Isto encoraja uma deferência recíproca e simplifica a superestrutura
jurídica da vida privada daqueles que atravessam as fronteiras.
A autocontenção executiva é mais difícil de discernir porque consiste
principalmente em ação invisível. Envolve inúmeras decisões de não fazer valer o
controle legal em situações em que uma afirmação não constituiria uma reivindicação
razoável por parte do Estado, dadas as bases mais convincentes para que outros Estados
favoreçam a não reivindicação. Tal acontece automaticamente, na medida em que um
Estado deve ser selectivo na afirmação de alegações regulamentares, devido à sua
incapacidade de perseguir mais do que uma pequena percentagem de potenciais
infractores. Um factor que induz a decisão de não fazer valer o controlo jurídico é a
existência da perspectiva da sua afirmação por outro Estado com um interesse mais
primário. Ou seja, as reivindicações mais susceptíveis de produzir fricção internacional
porque concorrem com a autoridade jurídica de outro Estado são aquelas de que um
Estado está frequentemente mais disposto a desistir. Naturalmente, quando o objecto é
importante para o interesse nacional, o próprio facto de uma alegação concorrente
incoerente pode levar um Estado a fazer valer mais as suas pretensões de controlo jurídico

51
Talvez a auto-restrição mais fundamental imposta às afirmações de competência legal pelos Estados
Unidos deriva da Constituição na forma de considerações de "devido processo".
52
Para casos ilustrativos e discussão ver RESTATAMENTO, RELAÇÕES EXTERNAS LEIGO DOS
ESTADOS UNIDOS, Tópico 2 (Tenda. Projeto No. 2) (1958). RESTATAMENTO (SEGUNDO),
CONFLITO DE DIREITOS, Comentário ao §43f.(I) (c), em 28 (Tenda. Projeto No.3) (1956).
de modo a moldar o acontecimento da forma que ele favorece. A coordenação da
aplicação da lei com outras políticas do governo, como a promoção da estabilidade
internacional para fins comerciais e de investimento, induz à consideração de fatores que
favorecem a não afirmação do controle legal.53
A autocontenção judicial expressa-se de várias formas. Primeiro, como na Banana
Americana, tende a presumir uma aplicação territorial da legislação, fazendo com que a
extensão extraterritorial dependa do estabelecimento de condições excepcionais que a
justifiquem.54 Em segundo lugar, utiliza princípios de conflito de leis para reduzir o poder
discricionário do Estado permitido pelas proibições do direito internacional. Isto inclui
deferência quase ilimitada a Atos de Estado estrangeiros. Em geral, a interferência com a
administração descentralizada da justiça em outro Estado só ocorre quando há uma base
forte para a reivindicação. Em terceiro lugar, os Estados Unidos limitam, até certo ponto,
as reivindicações irrazoáveis de todos os tipos, sujeitando a administração de toda a sua
justiça ao critério do "devido processo".55
Talvez tudo o que pode e deve ser alcançado por meio da auto-restrição ao nível
da afirmação unilateral de controle legal é que o Estado requerente possui uma base
razoável para a reivindicação, tal razoabilidade incluindo um grau de deferência a
interesses inconsistentes de outros Estados. Há ocasiões frequentes, especialmente no que
diz respeito a interesses patrimoniais, em que há uma sobreposição incompatível de
créditos igualmente razoáveis; por exemplo, a relação entre o capital exportado e o Estado
importador de capital no que diz respeito ao grau adequado de proteção a ser dado aos
direitos de propriedade pode entrar em conflito desesperado. Quando existe uma
sobreposição de reivindicações inconsistentes, mas mutuamente razoáveis, há a
necessidade de tentar um acordo por meio do recurso a modos mais formalizados de
relacionamento horizontal, por exemplo, acordo internacional, compromisso. O papel da
autocontenção é, portanto, equilibrar a pressão para afirmar a autoridade jurídica, a fim
de maximizar os interesses do Estado contra o que quer que seja que isso não seja
razoável. A avaliação do conteúdo da razoabilidade inclui a importância de preservar uma
qualidade desejável da ordem horizontal; tudo o que for perturbador por suscitar a
oposição de outros Estados deve ser justificado por necessidades internas muito
dominantes.
Restrição imposta pelas circunstâncias (viabilidade da reivindicação). Aqui pode-
se supor que existe uma forte base volitiva para que o Estado amplie seu controle legal.

53
Ver discussão sobre coordenação de políticas em relação à aplicação de leis antitruste à atividade
estrangeira, COMITÊ DE ATIORNEY GENERAL, 92-98 (1955); mas ver The American Antitrust Laws
and American Business Abroad, AMERICAN CHAMBER OF COMMERCE IN LONDON (1955).
54
Mas a discricionariedade do Estado para caracterizar a atividade estrangeira como "territorial" faz com
que esta seja uma restrição menos significativa do que poderia parecer. Os Estados Unidos, por exemplo,
combinam uma teoria da conspiração com uma ideia de impacto interno para alcançar eventos
predominantemente estrangeiros. Ver, por exemplo, Estados Unidos v. Nord Deutscher Lloyd, 223 U.S.
512, 517-18 (1912) ; Estados Unidos v. American Tobacco Co., 221 U.S. 106, 172, 184 (1911); Estados
Unidos v. Sisal Sales Corp., 274 U.S. 268, 276 (1927). É, em geral, o comentário acadêmico e não a
justificativa formal da reivindicação jurisdicional que descreve a afirmação da competência legal como
"extraterritorial". Por exemplo, nota 1 supra, Aplicação das Leis Anti-Trust a Conspirações Extra-
Territoriais, 49 YALE L.J. 1312 (1940). E ver literatura citada supra, nota 43. Para referência incomum à
"aplicação extraterritorial" em uma decisão de um tribunal americano, ver Vanity Fair Mills v. T. Eaton
Co., 234 F.2d 633, 641-3 (2d Cir. 1946). Mas o controle legal extraterritorial é limitado a situações onde a
validação alternativa pelo Princípio da Nacionalidade é possível, id., em 643.
55
O caso principal é a International Shoe Co. v. Washington, 326 U.S. 310 (1945); ver também Home
Insurance Co. v. Dick, 281 U.S. 397 (1930).
No entanto, a modéstia sob a forma de não afirmação ou de afirmação reduzida é
motivada por uma insuficiência de poder: o Estado requerente é impedido pelas
circunstâncias da situação de alcançar os objectivos de afirmação plena. Esta insuficiência
de poder, muitas vezes, exprime apenas o carácter descentralizado da ordem
internacional, em que cada Estado é uma autoridade final. É mais uma questão de "o
dado" dentro do qual os processos de jurisdição internacional devem operar do que um
reflexo da fraqueza do Estado demandante.56 "O dado" inclui auto-delimitação baseada
em considerações de auto-contenção volitiva, reciprocidade, conveniência e justiça; pode
ser descrito como a estrutura objetiva de ordem horizontal que impõe condições fixas
sobre o exercício de qualquer reivindicação de jurisdição particular.57
Por exemplo, suponha que X, um nacional do Estado C, comete um crime grave
no Estado A e foge para o Estado B; suponha que A tem um forte motivo para processar
X. Na ausência de acordo relevante entre A e B, não há forma de processar X enquanto
ele permanecer em B. A repartição territorial básica de competências aplica-se,
praticamente sem exceção, ao exercício de poderes policiais; apenas o consentimento de
B autorizaria a prisão de X por A no território de B. A afirmação da competência de A
para acusar X enquanto ausente levantaria dificuldades domésticas de processo equitativo
relacionadas com concepções básicas de justiça (uma forma de auto-contenção volitiva)
e daria a C uma base para procurar protecção vertical de X ("negação de justiça"). A
também seria relutante em reclamar contra X por causa das implicações de estoppel no
caso de um Estado no futuro procurar fazer uma reclamação semelhante contra um
nacional de A. Mesmo que A tenha condenado X, pode não ser capaz de impor uma
sanção pelas mesmas razões que não foi capaz de prender X; não pode ser exercido
qualquer poder em território estrangeiro.58 O mesmo raciocínio aplica-se a uma série de
situações em que as provas, testemunhas ou requeridos se situam num Estado estrangeiro
que não quer ou não pode facilitar a afirmação do pedido pelo Estado que pretende impor
alguma forma de controlo jurídico. Certos esforços impopulares dos Estados Unidos para
processar os réus corporativos estrangeiros sob as leis antitruste induziram os Estados
estrangeiros a usar sua própria competência interna como um escudo autoconsciente
contra o que era considerado como uma espada agressiva de afirmação jurisdicional pelos
Estados Unidos.59
Existe uma distinção importante entre duas situações: no primeiro Estado A
(demandante) e B estão de acordo quanto à conveniência de exercer um controle legal
expressando uma atitude comum em relação ao evento e no segundo B não gosta do

56
O poder é apenas uma das muitas variáveis relevantes na estrutura horizontal da ordem internacional.
Acredita-se que o exagero de seu papel nas relações internacionais leva a subestimar as possibilidades de
uma ordem jurídica internacional não baseada no poder. Ilustrações de uma ênfase excessiva no poder
incluem, entre muitas outras, MORGENTHAU, POLÍTICA E NACIONS: A LUTA PELO PODER E
PELA PAZ (1948); SCHWARZENBERGER, POLÍTICA DE PODER: Um ESTUDO DA SOCIEDADE
INTERNACIONAL (2ª ed. 1951).
57
Ele inclui interações anteriores de afirmação e contra-afirmação de competência legal; por exemplo, um
tribunal americano, enquadrando um decreto para fatos semelhantes aos presentes no caso I.C.I.
provavelmente levaria de alguma forma em conta a resposta britânica ao decreto I.C.I.. Mas ver Estados
Unidos v. Holophane Co., Inc., 119 F. Supp. 114 (S.D. Ohio 1954). Aff'd 352 U.S. 903 (1956).
58
Ver distinção em RESTATAMENTO, LEI DE RELAÇÕES ESTRANGEIRAS, supra nota 29, § 1-2,
entre "a capacidade de um Estado sob a lei internacional" "prescrever" e "aplicar" sua lei; ver § 2, ilustração
I., em 8. Entretanto, se X tem propriedade localizada dentro dos Estados Unidos, uma sanção está
disponível. Ver Blackmer v. Estados Unidos, 284 U.S. 421 (1937).
59
A ilustração mais clara é fornecida pelo litígio I.C.I.. Mas veja também In re Investigation of World
Arrangements with Relation to ... Petroleum, 13 F.R.D. 280 (D.C. 1952); In re Grand Jury Subpoena Duces
Tecum Addressed to Canadian International Paper Co., 72 F. Supp. 1013 (S.D.N.Y.).
controle legal que A procura Impor. Na primeira situação, a descentralização do mundo
é uma barreira artificial à extensão da competência do Estado, que pode ser reduzida por
acordos internacionais que geralmente reconhecem os propósitos compartilhados e se
baseiam no princípio da reciprocidade. Uma ilustração óbvia é um tratado de extradição
que permite, no essencial, a A alargar a sua competência de forma a atingir X no exemplo
acima, dando a B a mesma oportunidade de alcançar um fugitivo da sua justiça que se
situa em A, implementando assim o objectivo comum de controlar o crime. Um acordo
entre A e B poderia superar barreiras à competência sempre que A e B partilham uma
política comum para chegar a X. Se B concordar com o que X fez, tem mais interesse em
impedir A do que em garantir uma reivindicação recíproca contra quem agiu como fez X.
Quando há um choque de políticas entre A e B, como no domínio da regulação
económica, um acordo baseado numa troca recíproca de tolerâncias idênticas não é uma
abordagem frutuosa para a redução do atrito.60
A ordem horizontal está então condicionada ao domínio do Estado demandante,
bem como ao seu alcance. Os Estados Unidos podem afirmar competência para controlar
as operações comerciais anticoncorrenciais de uma empresa estrangeira que não faz
negócios nos Estados Unidos; podem até mesmo levar o réu adequadamente perante seu
tribunal e obter uma condenação válida na teoria do "efeito substancial", que inclui um
decreto ordenando que o réu faça todos os atos necessários para estabelecer condições de
concorrência.61 Mas como é que o mandato do decreto pode ser traduzido em aplicação
efectiva? 61A A natureza retórica desta questão torna-se mais evidente se os Estados se
opuserem ao controlo reivindicado pelos Estados Unidos.62 Considerações de viabilidade
em todos os estágios de afirmação da autoridade legal condicionam automaticamente a
delimitação da competência jurisdicional. A sua tendência é reduzir a sobreposição de
pedidos incoerentes de controlo, uma vez que o pedido sem viabilidade deve acabar por
ceder. Apresenta, no entanto, uma deficiência da ordem horizontal, na medida em que
tende a atribuir competências por critérios rígidos - presença física e controle - que podem
ignorar necessidades importantes de um Estado ou mesmo da comunidade
internacional.63 No entanto, a própria rigidez da alocação espacial do poder, e esta é a
essência da restrição por circunstância, tende a proteger a autonomia descentralizada. Este
aspecto de ordem horizontal surge devido à flexibilidade comparativa da alocação de
autoridade contrastada com a rigidez comparativa da alocação de potência.64
Reciprocidade. As possibilidades de ordem num sistema horizontal dependem
fortemente da forma como os mecanismos de reciprocidade são utilizados. Considerações
de reciprocidade podem influenciar um Estado a expandir ou a contratar sua delimitação
de competência para exercer controle legal. (1) O Estado A abstém-se de afirmar a
alegação X, diferindo para o interesse concorrente do Estado B, para incentivar B (e
possivelmente também outros Estados) a abster-se de apresentar uma alegação
semelhante a X quando A tem um interesse concorrente na sua não afirmação. (2) O
60
No entanto, a reciprocidade baseada num compromisso mútuo pode eliminar a sobreposição, por
exemplo, se A se abstiver de determinadas pretensões de controlo jurídico e, em contrapartida, B adiar para
outras.
61
cf. casos citados, supra, nota 54.
61A
Por exemplo, DeBeers Consolidated Mines, Ltd. v. United States, 325 U.S. 212 (1945).
62
Ver RESTATAMENTO, CONFLITO DE DIREITOS, § 94 (1934). Cp. RESTATAMENTO
(SEGUNDO), CONFLITO DE DIREITOS, § 94 (Tenda. Projeto No.4) (1957).
63
Suponha, por exemplo, que um Estado permita que seu território seja usado como centro de distribuição
para o tráfico de narcóticos.
64
Mais uma vez, é evidente que as políticas estatais concorrentes relativas à execução de ações para exercer
o controle legal levantam problemas especiais devido à ausência de instituições verticais no mundo.
Estado A afirma a alegação Y, apesar do interesse incoerente do Estado B, porque B
afirmou no passado uma alegação semelhante a Y, ignorando assim o interesse
concorrente de A. Estes exemplos são simplificações, uma vez que a reciprocidade pode
ser o instrumento eficaz para reestruturar qualquer falha nas relações entre Estados. Por
exemplo, a recusa de B de conceder o reconhecimento a um novo governo em A porque
A abusou dos interesses patrimoniais dos nacionais de B; a deterioração entre A e B
resultou no facto de B não ter exercido o que A considerou ser uma autolimitação razoável
na sua delimitação de competências. No entanto, o interesse mútuo na estabilidade cria
um impulso recíproco para a restauração de relações normais; eventualmente é provável
que B reconheça A e que A, em troca, faça algo a respeito dos interesses patrimoniais de
B.65 Por analogia com tal compromisso, pode-se ver que todas as doutrinas de deferência
no direito internacional assentam sobre um fundamento de reciprocidade; isto é, é
mutuamente mais vantajoso adiar numa base recíproca do que afirmar o controlo legal.
As ilustrações mais conhecidas e mais puras são as doutrinas do Ato de Estado e
Imunidade Soberana. Cada Estado adere à competência primária do outro em troca da
expectativa de reciprocidade.66
A reciprocidade está intimamente relacionada com as concepções horizontais de
auto-contenção e estoppel. A reciprocidade através da não afirmação é simplesmente um
exercício de auto-contenção, enquanto a reciprocidade através da afirmação é uma
resposta ao que se considera ter sido uma incapacidade anterior de o Estado exercer auto-
contenção com o interesse concorrente. A relação de reciprocidade com estoppel é apenas
que é difícil para um Estado afirmante contestar uma afirmação semelhante de outro
Estado no futuro. Considerações induzidas por uma ou outra direção de reciprocidade
encorajam os Estados a delimitar sua competência jurisdicional de acordo com padrões
de razoabilidade. Se uma afirmação é, de facto, uma retaliação, então torna a negociação
de um compromisso mais convincente para ambos os Estados. Os padrões recíprocos
podem preservar uma ordem jurídica desejável enquanto os Estados sentirem que há mais
a ganhar com a estabilidade internacional do que com a instabilidade internacional. Tudo
o que possa reforçar este desejo de estabilidade é, portanto, um instrumento útil para a
preservação da ordem mundial; assim, o próprio perigo das armas nucleares é um factor
estabilizador se visto sob o aspecto da reciprocidade.67
Equidade Fundamental. A apreciação de qualquer ordem jurídica deve, em última
análise, depender da sua equidade em relação às que são da sua competência.
Considerações de justiça fundamental devem ser relevantes para todos os aspectos da
delimitação da autoridade legal do Estado. A equidade é talvez o componente básico do
objectivo da ordem horizontal para alcançar uma delimitação que abranja apenas
reivindicações razoáveis. Assim, a Segunda Restauração da Lei de Conflitos é bastante
correta ao considerar a justiça como um componente básico da razoabilidade. A equidade
aqui se refere especialmente ao procedimento usado para instituir, conduzir e executar
um processo judicial ou administrativo contra qualquer interesse não nacional. Por
analogia, também se refere a alegações de controlo jurídico feitas pelo legislador. A

65
Cf. eventual resolução da política dos Estados Unidos de não reconhecimento do governo soviético pela
Missão Litivinov. Ver United States v. Pink, 315 U.S. 203 (1942). E ver Latvian State Cargo & Passenger
S.S. Line v. McGrath, 188 F2d 1000 (D.C. Cir. 1951).
66
McDougal, Internationa1 Law, Power, and Policy: Uma Conceição, 82 RECUEIL DES COURS 137
(1953).
67
Ou seja, existem incentivos para delimitar as competências de uma forma que reduza a fricção entre os
Estados. Também se gera pressão para superar a frágil estabilidade da restrição mútua e, assim, a
perspectiva de instituições verticais adequadas melhora.
equidade é uma perspectiva útil para dar forma a padrões de afirmação recíproca e não
afirmação da autoridade legal, uma vez que os Estados que procuram receber tratamento
justo para os seus interesses devem estar dispostos a concedê-lo em troca. Os limites de
exequibilidade reduzem automaticamente a possibilidade de asserções abusivas em
muitas situações.68
A justiça é tanto um motivo como um objectivo. Ela opera para desencorajar a
afirmação de reivindicações injustificadas de autoridade legal. Assim, como um ideal que
fornece um critério orientador aos decisores descentralizados, o conceito de equidade é
em si mesmo uma estrutura de ordem horizontal. Dá forma ao regime de reciprocidade.
Se pode ser explicitada nesta base, pode ser uma força poderosa para assegurar uma auto-
delimitação racional da competência para além da racionalidade mínima imposta pelas
instituições verticais da ordem internacional.69
O que produz injustiça? É difícil ser específico. Assim, uma importante decisão
recente da Suprema Corte afirmou, em uma situação nacional interestadual análoga, que
o processo de afirmação do controle legal deve satisfazer as concepções básicas de "fair
play e justiça substancial".70 É uma concepção de processo processual justo que deve dar
aos interesses defensores uma notificação adequada e uma oportunidade plena para
apresentar sua posição, incluindo o acesso a provas documentais e humanas. O início
formal do processo não deve normalmente ter por base um evento arbitrário. A execução
não deve normalmente exigir uma acção noutro Estado que seja contrária à ordem pública
desse Estado e, certamente, deve ser excepcional expor o requerido a uma potencial
responsabilidade jurídica, obrigando-o a agir contrariamente às suas obrigações legais
noutro Estado.
Acordo Internacional. As relações dos Estados podem, evidentemente, ser objecto
de um acordo internacional. Trata-se de um meio mais formal para introduzir a ordem
num sistema jurídico essencialmente horizontal. É particularmente útil numa área em que
os Estados acordantes desejam mutuamente alargar o regime de reciprocidade a matérias
anteriormente sujeitas a pedidos sobrepostos de competência jurídica. Os acordos que
estabelecem atribuições recíprocas de competência para tributar, exigir serviço militar,
regular operações comerciais, etc., tendem a reduzir a dificuldade de múltiplos encargos
que, de outra forma, seriam impostos aos nacionais de um Estado que tivessem contato
com outros Estados.
Os acordos são igualmente úteis para especificar o âmbito de aplicação respectivo
dos interesses primários em relação à matéria em causa, que serão de interesse simultâneo
para mais de um Estado, por exemplo, a jurisdição penal sobre os militares de um Estado
estacionados noutro Estado.71 A criação prévia de um mecanismo de alocação,
68
Fatores como despesa, inconveniência, falta de interesse, dificuldade de execução, e assim por diante,
desencorajam os Estados de muitas reivindicações injustificadas de competência legal.
69
Ou seja, a competência jurídica residual de um Estado, dada a abordagem Lotus, não é protecção
suficiente contra alegações injustas de controlo jurídico. Existe, além disso, a lei da Responsabilidade do
Estado para proteger os estrangeiros contra formas limitadas de abuso extremo por parte de um Estado, mas
é necessário mais.
70
International Shoe Co. v. Washington, 326 U.S. 310 (1945); Compare com Estados Unidos v. Scophony
Corp. of America, 333 U.S. 795 (1948); Home Insurance Co. v. Dick, 281 U.S. 3m (1930); Young v. Masci,
289 U.S. 253 (1953) para alguns aspectos do devido processo em situações relevantes à existência de ordem
jurídica horizontal.
71
Ver "Acordo entre as Partes no Tratado do Atlântico Norte sobre o estatuto das suas forças", artigo XVII,
4 U.S.T. e O.LA. 1792 T.LA.S. No. 2846 (em vigor desde 23 de agosto de 1953). Ver Wilson, Secretary of
Defense, et al. v. William S. Girard, U.S. Anny Specialist, 31C, 354 U.S. 524 (1957), que trata de uma
especialmente se um conflito tende a suscitar fortes sentimentos nacionalistas quando
surge, introduz um grau de estabilidade que não poderia ser alcançado por uma mera
dependência de formas mais espontâneas de ordem horizontal. Sem um tratado prévio, a
pressão interna teria provavelmente impedido os Estados Unidos de cederem Girard às
autoridades criminais japonesas. E a falta de deferência dos Estados Unidos neste
pequeno incidente pode ter causado uma grave deterioração das relações entre o Japão e
a América, criando uma forte pressão imediata, por exemplo, para obrigar as forças
armadas dos Estados Unidos a abandonar o Japão.
Áreas de forte política comum, especialmente contra a prática de certos crimes,
podem ser implementadas através de concessões recíprocas de competência especial. A
extensão da jurisdição penal pessoal ao território estrangeiro através de tratados de
extradição é uma ilustração óbvia. Também as convenções multilaterais para o controle
do narcotráfico e do tráfico de escravos brancos são ilustrativas. Um exemplo bastante
diferente é a política comum de conservação dos recursos haliêuticos e de outros recursos
do alto mar.
Noutras áreas, o mero processo de procura de um acordo é valioso. 1.t. Aprimora
frequentemente o verdadeiro campo de disputa, tornando possível um acordo parcial
noutro local e, eventualmente, favorecendo um compromisso do próprio litígio. As
recentes Convenções de Genebra sobre o Direito do Mar são ilustrativas.
Quando o acordo de atribuição de competências prevê a resolução de litígios
através da sua referência a um decisor internacional, é introduzida uma componente
vertical numa forma de ordem essencialmente horizontal. No entanto, no passado, tais
disposições foram restringidas por excepções de "interesse nacional vital" ou de
"competência nacional". Isto reafirma o carácter horizontal de base do regime, uma vez
que o Estado mantém uma ampla margem de manobra para resolver o que considera
serem litígios "importantes", continuando a recorrer a métodos horizontais de
ajustamento.
Delimitação da Competência Jurídica como Defesa. O que pode o Estado B fazer
para resistir ao que considera ser um pedido irrazoável de autoridade jurídica por parte
do Estado A? A própria questão aponta para a ênfase horizontal da ordem internacional.
Mesmo quando existem canais verticais de recurso a um decisor internacional, continua
a ser normalmente necessário procurar primeiro uma solução diplomática horizontal. A
eficácia de uma decisão vertical (por exemplo, acórdão do Tribunal Internacional de
Justiça) depende da vontade do Estado requerente de aceitar uma decisão negativa, uma
vez que não existe ainda praticamente nenhuma execução vertical. O método horizontal
mais primitivo de defesa é o recurso por B à força ou ameaça de força. Este é um aspecto
importante das relações internacionais, na medida em que tende a permitir aos Estados
fortes determinar os limites da autoridade jurídica por parte dos Estados fracos. Na
medida em que o Estado forte delimita a sua própria competência numa base semelhante
à que exige do Estado mais fraco, torna decisiva a atitude do Estado mais forte quanto ao
conteúdo da competência razoável. Ou seja, os contornos da ordem horizontal podem, em
grande medida, reflectir o resultado de conflitos de poder entre Estados. Existem
inúmeras formas de exercer o controlo legal de modo a torná-lo uma forma de auto-ajuda
pacífica. Ilustrações instrutivas podem ser retiradas do papel de protesto e ameaças de

disposição do tratado entre o Japão e os Estados Unidos que era a mesma do Artigo XVII do acordo da
OTAN. "Acordo de Protocolo entre os Estados Unidos e o Japão", 4 U.S.T. e O.I. A. 1846; T. I. A.S. No.
2848 (em vigor desde 29 de outubro de 1953).
represália, vários tipos de recusas para permitir a execução, Atos obstrutivos do Estado
que interferem com o exercício do controle legal no Estado que afirma a alegação não
razoável, e qualquer tipo de contra-afirmação eficaz que torne o controle legal menos
viável para o Estado que afirma.72

V. CONCLUSÃO
Não houve aqui qualquer intenção de depreciar os esforços para melhorar as
instituições verticais disponíveis para delimitar a autoridade do Estado. A minha tese
polémica tem sido apenas a de que aqueles que tentam explicar toda a ordem jurídica com
base num modelo vertical de direito são enganados acerca do carácter das relações
internacionais. Trata-se de uma descrição das estruturas horizontais da ordem jurídica que
parece fornecer a melhor conta da estabilidade que existe nas relações dos Estados entre
si.
A essência da ordem horizontal é a auto-delimitação racional da competência de
cada Estado. O processo de auto-delimitação deverá procurar ter na máxima conta a
existência de outros Estados e assegurar um nível de reciprocidade mutuamente
satisfatório. O que é provisoriamente defendido é uma abordagem de conflito de leis
generalizada à auto-delimitação por um Estado da sua autoridade legal em relação a todos
os assuntos de interesse internacional, quer se trate do controlo de propriedade estrangeira
ou do reconhecimento de um novo governo estrangeiro. Colocando isto numa forma mais
tradicional, estou a sugerir a extensão consciente dos métodos do direito internacional
privado à área do direito internacional público.
Por último, afigura-se necessário abandonar o recurso às regras (princípios
tradicionais da jurisdição internacional) para realizar a tarefa de auto-delimitação. A
complexidade de muitos dos fenômenos modernos sujeitos a controle legal é agora tão
grande que não basta identificar um único elemento - seja o local da ocorrência, o local
da infração, o local da lesão, a nacionalidade da vítima e do ator, e assim por diante. Pelo
contrário, é preferível proceder a uma avaliação global para determinar se é razoável
afirmar o controlo jurídico do Estado. Por causa da descentralização da autoridade
jurídica, é importante que a delimitação da autoridade jurídica seja expressa de forma
persuasiva para que induza outros Estados a aceitá-la voluntariamente e a cooperar com
sua implementação. Como resultado de políticas incompatíveis em matérias que dizem
respeito a mais do que um único Estado, é inevitável alguma fricção. Pode ser reduzida
através da utilização de técnicas horizontais mais formais, como, por exemplo, o
compromisso explícito por acordo internacional. Uma parte da tarefa consiste em
aprender a utilizar os recursos de ordem horizontal à disposição dos Estados.

*
Richard Anderson Falk, Professor Assistente de Direito da Universidade Estadual de Ohio. LL.B. 1955,
Faculdade de Direito de Yale. Em licença de ausência, 1958-59.

72
Veja, por exemplo, as restrições impostas à liberdade das autoridades soviéticas de viajar nos Estados
Unidos para retaliar restrições de viagem soviéticas anteriores às autoridades americanas na União
Soviética, Restrições de viagem para autoridades soviéticas nos EUA, 26 DEP'T STATE BULL. 451
(1952); os casos de não-reconhecimento também procuram frequentemente restaurar um regime de
razoabilidade mútua, resistindo ao que é considerado não razoável, por exemplo, Lutero v. Sagor [1921],
3 K.B. 532 (CA). E veja geralmente, MOORE, RELATÓRIO SOBRE CRIME EXTRATERRITORIAL
E O CASO DE CU'ITING (1887); Katzenbach, nota supra I, em 1147-57.