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Abstract: This paper aims to clarify the role played by lawyers in drafting business
contracts, as well as in settling commercial arbitration or litigation cases, while drawing
attention to relevant topics of corporate law. The author’s pragmatic approach raises
discussions about (i) the shadow of the law; (ii) economic agent’s optimism; (iii)
contractual incompleteness; (iv) procedural principles in arbitration; (v) “evidence” in
arbitration; and (vi) the interpretation of business contracts. This paper also addresses
concrete examples, demystifying legends such as the presumption of material equality
between the parties that enter into commercial agreements and the judicial/arbitral
interventionism in contracts. Based on Brazilian case law and on recent studies on
behavioral economics, the author, in conclusion, sketches suggestions and warnings to
lawyers involved in business deals, with the goal of improving the quality of contractual
practice.
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Contratos empresariais e arbitragem: sugestões práticas
para a redação de instrumentos contratuais
Sumário:
I.Esclarecimento - II.Advogados, tratativas e litígios - III.Negociação, redação e a vida do
contrato - IV.O desandar da carruagem e a arbitragem - V.Algumas sugestões concretas
I.Esclarecimento
Este texto pretende dialogar com o profissional que está na linha de frente da advocacia
empresarial. Para bibliografia jurídica/econômica especializada e algum aprofundamento,
remetemos o leitor ao livro Contratos empresariais. Teoria geral e aplicação, de nossa
autoria, no qual se expõe o embasamento teórico de várias das questões ora abordadas.
Aqui, o foco recai naquilo que ordinariamente ocorre e não nas exceções, embora, no dia a
dia do mercado, sejamos sempre surpreendidos por uma quantidade quase inacreditável
de imprevistos e de efeitos especiais.
Todos deveríamos estar mais atentos a alguns fatos e tendências, bastante estudados
pelos economistas, que marcam a dinâmica da relação entre empresas, não obstante
olimpicamente ignorados pelos cursos tradicionais de direito empresarial. Vejamos alguns
deles.
Como ocorre com jovens casais, empresas tendem a acreditar que o futuro lhes sorri. Se
noivos não casam visando ao divórcio, empresas não contratam para ter desavenças no
futuro. Acredita-se que o negócio dará certo e que a associação será um sucesso. Não fosse
esse usual otimismo do agente econômico, quase não haveria negócios.
Por óbvio, a empresa não é um moço encantado pelo futuro, e sim um ente que atua no
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Contratos empresariais e arbitragem: sugestões práticas
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Advogados, ao contrário, são treinados para antecipar problemas e, com isso, proteger o
cliente o máximo possível. Empresários reclamam que seus assessores jurídicos não
“entendem de negócios” e “ficam criando caso por nada”. Transportar um possível conflito
futuro para o presente, como fazem os advogados, gera desgaste na negociação,
consumindo tempo e recursos.
Uma rule of thumb já pode ser extraída: todo negócio envolve incerteza jurídica uma vez
que inexiste ajuste totalmente seguro. Os riscos, por sua vez, devem ser esclarecidos ao
contratante pelo advogado. Se o cliente seguir adiante, é seu direito. Razão assiste a uma
renomada advogada de São Paulo, que cunhou a máxima: “o cliente tem o santo direito de
fazer besteiras!”. Ao advogado compete mostrar os possíveis desdobramentos [jurídicos,
com consequências econômicas] das opções empresariais, mesmo que não tão
auspiciosos.
A virtude do profissional tende a estar no meio termo. Nem aqueles advogados que tudo
aplaudem com medo de perder o cliente e, sem qualquer filtro, passam o que lhe pedem
para o papel, nem aqueles que, de tanto pessimismo, inviabilizam qualquer negócio.
Chega a ser alarmante a pouca atenção dedicada à postura dos tribunais perante os
contratos empresariais. Despreza-se um dos maiores instrumentos para a diminuição do
risco: a análise dos precedentes. Justificativas para essa falha, como “no Brasil não se
adota o sistema de common law e o Tribunal pode julgar de qualquer forma”, são
temerárias. Ter ciência das chances de uma liminar ser mantida pelo Tribunal é
fundamental na definição da estratégia jurídica e comercial da empresa. Da mesma forma,
saber o entendimento consolidado das cortes sobre determinada cláusula pode evitar
desgaste no processo de negociação. Apontar para o agente econômico as possíveis
consequências futuras dos atos presentes diminui a insegurança e a imprevisibilidade,
aumentando suas chances de escolher a melhor estratégia.
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Contratos empresariais e arbitragem: sugestões práticas
para a redação de instrumentos contratuais
É verdade que, em virtude do sigilo que cerca disputas arbitrais, não se tem sempre acesso
a seus resultados. No máximo, há compêndios publicados por câmaras especializadas
estrangeiras ou divulgação de sentenças contestadas judicialmente. Contudo, a
jurisprudência togada exerce seu papel no convencimento dos árbitros e o advogado que
assessora a negociação precisa dominá-la.
Além das posições dos tribunais, também é importante ter consciência das armas litigiosas
que estarão disponíveis para as empresas em caso de embate. Não raro, uma liminar atua
como forte incentivo ao acordo. Quão fácil/rápida será a execução da garantia? Quem não
conhece a velha ameaça do pedido de falência da empresa para forçar o pagamento? Todos
já vimos um caso em que o devedor age de determinada maneira porque sabe que a
demora processual funcionará a seu favor.
Até mesmo o caos pode ter o seu papel. Se as partes acreditarem que o processo judicial
ou arbitral será um desastre recíproco, podem ver-se estimuladas a buscar um
denominador comum. Às vezes, o antigo ditado forense [“de barriga de mulher … e de
cabeça de juiz não se sabe o que vem”] é um trunfo na mão da parte inadimplente, pois a
outra, mesmo coberta de razão, temerá a derrota. Isso não é necessariamente
desvantajoso: “mais vale um acordo ruim do que uma boa demanda”, “um pássaro na mão
do que dois voando” e assim por diante.
A ideia de “shadow of the law” faz ver que o advogado empresarial deve buscar
informações sobre como o contrato e o Direito distribuirão “facas e queijos” entre as
empresas envolvidas no negócio, ou seja, quem estará em posição vantajosa e quem
estará fragilizado. Não adianta negociar estipulações favoráveis ao cliente se a
jurisprudência indica que virarão pó em caso de disputa. O advogado ignorante pode até
ficar feliz ao negociar cláusula penal determinando que a outra parte, em caso de
descumprimento, deverá pagar o dobro do valor do contrato a título de multa. Mas seu
castelo despencará, tão logo confrontado com o art. 412 do Código Civil (LGL\2002\400).
É preciso estudo e experiência para saber de que forma o Direito normalmente distribui
“facas e queijos” e, se for o caso, inverter essa tendência para melhor proteger o interesse
da empresa no processo de negociação/redação do instrumento. No final das contas, o
risco econômico que a empresa assume no negócio, tão caro aos executivos, não pode ser
bem delineado sem a consideração dos possíveis desfechos jurídicos.
Um caro amigo, professor português, mesmo correndo o risco de ser execrado pelos
arautos do “politicamente correto”, trouxe o greener grass effect, estudado pelo direito de
família, para explicar alguns investimentos e incentivos dos contratos empresariais.
Imaginemos um jovem casal; ela bonita e ele nem tanto. Após muito esforço e anos de
luta, alcançam estável situação financeira. O varão cuida dos investimentos. Três filhos
criados, na casa dos 25 anos. O tempo é generoso com o homem, os cabelos brancos
caem-lhe bem. O mesmo não acontece com a esposa. Em princípio, considerando os
[criticáveis, inadequados e antiquados] valores sociais vigentes e o mercado de
casamentos, há de se convir que ele estará mais valorizado após eventual separação. O
que fez essa bondosa senhora? Investiu sua juventude para, no outono de sua vida, ver-se
sozinha, sem marido, sem filhos e sem dinheiro. Além da evidente lição que esse exemplo
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traz às jovens mulheres, de que devem investir também em seu próprio crescimento e não
confiar apenas em arranjos matrimoniais, temos outra, a ser aproveitada pelos advogados
que assessoram transações empresariais.
Queiramos ou não, o agente econômico busca a satisfação de seu próprio interesse com
avidez, ou seja, tende a colocar seu bem-estar antes do outro. Cada empresa cuida de si e
somente se importará com o parceiro comercial [i] se for obrigada a tanto [daí a
importância do Direito] ou [ii] se o comportamento colaborativo for economicamente
interessante no presente ou no futuro. Não sejamos ingênuos a ponto de negar o “natural
egoísmo do agente econômico”, até mesmo porque, no limite, é ele que impulsiona tanto
a colaboração quanto a concorrência.
Aqui também a realidade é escondida nos bancos tradicionais. Os contratos são ensinados
como ajustes neutros, equilibrados, que emergem quase naturalmente. Um encontro
perfeito entre prestação e contraprestação. Se A quer comprar e B quer vender, ajustados
preços e quantidades, tudo está resolvido.
Esse bucólico mundo nada tem a ver com os contratos empresariais discutidos nas
arbitragens, onde nem as compras e vendas fogem de ser negócios complexos. As
empresas têm poder de barganha diverso, em decorrência dos mais variados fatores: força
econômica, especificidades do negócio, situação de mercado, market share, momento da
economia etc.
Para o desespero daqueles que formaram suas mentes e corações em outras áreas do
Direito, no campo da arbitragem empresarial, mesmo diante dessas diferenças entre as
partes, tende-se a respeitar o que livremente contrataram. A empresa será considerada
como um agente econômico racional e não um hipossuficiente, digno de tutela.
Parafraseando o Professor Fabio Ulhoa Coelho: se o advogado não aceita essa realidade, é
melhor que se dedique a outras áreas do Direito, algumas bem mais nobres, não à
disciplina das relações entre empresas.
e.O agente econômico pode não ser tão racional como gostaríamos, mas ele
tende a responder a incentivos
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Contratos empresariais e arbitragem: sugestões práticas
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e jurídicos derivados da Lei e do próprio contrato. Basta pensar que cláusulas penais e
outras sanções positivas e negativas configuram elementos de estímulo [ou falta de
estímulo] ao cumprimento do contratado.
O mesmo acontece no contrato, quando as partes [sempre nos limites legais] tecem seu
próprio sistema de incentivos e desincentivos. Ao redigir uma cláusula, é preciso projetá-la
para o futuro e enxergar como servirá de estímulo aos comportamentos desejados e
entrave aos indesejados.
A resposta é óbvia: nenhuma. Ninguém consegue prever o futuro e, mesmo que isso
ocorresse, não valeria a pena negociar cada aspecto. Por isso, diz-se que os contratos são
“naturalmente incompletos”.
A realidade com que se depara o advogado é diversa daquela exposta nos manuais. A
elaboração do contrato, o processo de barganha e, por fim, a redação do instrumento são
fruto de um “cherry-picking”, no qual se pinçam as situações que se quer disciplinar. As
outras acabam ignoradas, ou porque delas não se têm ciência, ou para que sua negociação
não impeça a finalização do negócio. Nessa perspectiva, as regras dispositivas previstas
pelo ordenamento jurídico são “default rules”, que indicarão o caminho se as partes não
acordarem expressamente em sentido contrário. A Lei, por uma opção política, coloca a
faca e o queijo nas mãos de uma parte e qualquer mudança nessa situação exige
negociação [e, consequentemente, desgaste].
O mesmo se pode dizer em relação às redações dúbias, sejam intencionais ou não. Maiores
as possibilidades de interpretação, maiores os riscos a serem enfrentados. Seguindo no
mesmo exemplo: após muitas discussões em torno da multa, X e Y chegam mais ou menos
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a um consenso sobre a redação de cláusula. A redação não é nada clara, mas é o que se
consegue acertar naquele contexto. A imprecisão implica risco: se, por um lado, para Y, o
texto dúbio é “melhor do que nada”, por outro palavras confusas trazem dificuldades na
hora da execução.
Contrato e instrumento são coisas bem diferentes. Sequer tisnando a ponta dos dedos nos
rios de tinta escritos sobre o assunto, consideremos que contrato é um tipo de negócio
jurídico e instrumento um tipo de documentação do quanto acertado pelas partes.
O princípio é conhecido por todos e positivado no art. 107 do Código Civil (LGL\2002\400):
os contratos não precisam ser reduzidos a escrito, salvo expressas exceções legais. Se
assim é, por que empresas e advogados empenham-se tanto para ter um papel assinado?
Simples: para facilitar a comprovação do ajustado.
A vida do contrato desenvolve-se bem distante do mundo ideal dos manuais e dos
assessores jurídicos. Quando se iniciam os trabalhos, as partes procuram resolver
problemas, e não criá-los. Se surgir uma pedra no meio do caminho, discutirão entre si e
ajustarão as coisas para removê-la. Salvo grandes imprevistos ou desentendimentos,
ninguém chamará o advogado. [Por que alguém espontaneamente chamaria quem só “cria
problemas” e “no fundo, não resolve nada”?]. A questão surge, do ponto de vista do
Direito, porque esse comportamento é capaz de produzir sérias consequências. Enquanto
pedras são encontradas e usinas construídas, o instrumento dorme em alguma gaveta,
como se o mundo estivesse congelado.
Após essas “constatações fáticas” sobre a realidade, vejamos algumas indicações de como
formatar a atuação do advogado que lida com contratos empresariais.
Assim como nos casamentos, às vezes, os contratos não dão certo. O descontentamento
pode instalar-se logo no início do relacionamento ou após alguns anos. Chega um
momento em que uma das partes [ou ambas] não vê mais sentido em seguir adiante e
acredita que viverá melhor sem aquele vínculo. Os motivos são os mais variados, desde
alguém entender que o equilíbrio entre prestação e contraprestação ficou no passado, até
a possibilidade de se obter, no mercado, substituto oferecendo maiores vantagens.
Embora infrequentes, há separações amigáveis, nas quais um acerto final é alcançado sem
grandes percalços. Cada cônjuge segue para o seu lado e leva consigo o combinado. Se
isso não acontecer, alguém iniciará a disputa, colocando na mão de terceiros a
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Regra geral, diante do litígio, as empresas agem como times, acreditam que a vitória
triunfal lhes aguarda, imbuídas da mais absoluta certeza de estarem do “lado certo”.
Embora haja profissionais incrivelmente assertivos, o fato é que, no que diz respeito aos
contrários empresariais, ninguém pode prever o resultado do julgamento com segurança.
Há sempre a fresta pela qual passa o imprevisto; o pouco provável insiste em acontecer.
Todos recordamo-nos de algum processo que o cliente perdeu, embora “coberto de razão”,
e outro que ganhou, mesmo sem a ter. O direito não é nem loteria nem ciência exata. Há
sempre riscos [eventuais perdas] a considerar na decisão estratégica sobre litigar ou não
litigar.
Por exemplo, a parte, ciente de que não lhe assiste direito algum, lança-se na arbitragem
para ganhar tempo e forçar um acordo, no qual tirará alguma vantagem. A empresa X deve
R$ 30 milhões à empresa Y. Quanto a isso, não existem dúvidas. Porém, a crise é severa e
não há dinheiro para o pagamento. Y refuta qualquer acordo, pois se sabe incontestável
credora.
Os árbitros, preocupados com o devido processo legal, tendem a não suprimir etapas
procedimentais e oportunidades de manifestação previstas nos regulamentos das câmaras
arbitrais. O tempo passa. A empresa Y [que tem razão], vê-se obrigada a despender
grandes somas com advogados e pareceres à altura daqueles de X. Muita energia dos
executivos está dirigida ao caso. Por motivos que não cabe aqui esmiuçar, as partes [i.e.,
o alto escalão das empresas] participam muito mais dos procedimentos arbitrais do que
dos processos judiciais. Se a causa envolver pessoas físicas [brigas entre acionistas, por
exemplo], não raro a vida fica suspensa enquanto o processo não se decide. A subscritora
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Embora seja impossível prever como os árbitros decidirão, algumas tendências podem ser
apontadas: [i] marcada observância das garantias processuais, para o bem ou para o mal;
[ii] respeito àquilo que foi contratado; [iii] presunção de que o instrumento corporifica a
vontade comum das partes; [iv] interpretação que se desdobra a partir do instrumento e
[v] atenção às provas produzidas mais do que a teses jurídicas. Teçamos alguns
apontamentos sobre essas trilhas.
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Contratos empresariais e arbitragem: sugestões práticas
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Isso não é verdadeiro, ao menos no que tange aos contratos empresariais. Basta uma
pesquisa jurisprudencial séria nos julgados do TJSP e mesmo do STJ para comprovar tal
fato. Ao contrário do que prega essa irritante “lenda urbana”, o vetor dos julgadores é que
as partes respeitem aquilo que livremente contrataram; o Poder Judiciário não se presta a
corrigir os erros das empresas, na sua luta pelo mercado.
A chamada “farra dos princípios” [na feliz expressão do Professor Ronaldo Porto Macedo
Jr.] não macula o julgamento dos negócios empresariais. Narrativas processuais em que
agentes racionais são postos como David diante de Golias não costumam obter grandes
resultados. O mesmo se pode dizer do princípio da boa-fé, que quase sempre será invocado
por todas as partes, em praticamente todas as suas manifestações. Curioso notar que,
quando os negócios trazem prejuízos no lugar de lucros, nem o maior arauto da liberdade
contratual aprecia ser obrigado a arcar com as perdas.
“2. O controle judicial sobre […] Cláusulas […] em contratos empresariais é mais restrito do
que em outros setores do Direito Privado, pois as negociações são entabuladas entre
profissionais da área empresarial, observando regras costumeiramente seguidas pelos
integrantes desse setor da economia.
O mesmo Superior Tribunal de Justiça bem sinaliza que as empresas, profissionais que são,
devem cumprir o contratado:
“[...] nos contratos mercantis, os contratantes são empresários que exercem atividade
econômica profissionalmente, sendo essencial ‘assegurar a necessidade dos agentes
econômicos de segurança e previsibilidade em suas relações, a vinculação das partes à
vontade declarada no contrato’, por isso as pactuações empresariais, mesmo quando se
mostram decisões de gestão empresarial equivocada, em regra, devem ser observadas,
como resguardo à livre concorrência e à dinamização da economia […].
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Quanto a este último vértice, vale a pena atentar à lição de Paula A. Forgioni. Para ela,
‘aspecto inerente ao funcionamento do sistema de direito comercial está́ relacionado ao
erro do empresário. Os agentes econômicos algumas vezes adotam estratégias
equivocadas, e esses enganos são previstos e desejados pelo sistema jurídico, na medida
em que, diferenciando os agentes, permitem o estabelecimento do jogo concorrencial (...).
Ou seja, é a diferença entre as estratégias adotadas pelos agentes econômicos e entre os
resultados obtidos (uns melhores, outros piores) que dá́ vida a um ambiente de competição
(porque todos buscam o prêmio do maior sucesso, da adoção da estratégia mais
eficiente)’. Alerta, ademais: ‘um ordenamento que - em nome da proteção do agente
econômico mais fraco - neutralize demasiadamente os efeitos nefastos do erro do
empresário pode acabar distorcendo o mercado e enfraquecendo a tutela do credito. Em
termos bastante coloquiais, o remédio erradicaria a doença, mas também mataria o
doente... Seria, por assim dizer, a condenação da busca pela vantagem competitiva’
(Forgioni, 2003).
Essa máxima é tão levada em consideração pelo Superior Tribunal de Justiça que chega a
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afastar a aplicação do Estatuto da Terra à grande empresa rural, para fazer prevalecer o
contratado:
“6. Inaplicabilidade das normas protetivas do Estatuto da Terra à grande empresa rural.
[…]
As empresas têm que suportar seus erros e os árbitros não costumam neutralizar os efeitos
deletérios das consequências das estratégias comerciais. O ordenamento jurídico não
assegura ao agente que sempre terá vantagens em suas contratações, mas – voltando à
lição do Superior Tribunal de Justiça –, ao mesmo tempo em que o deixa livre para escolher
suas estratégias, obriga-o a arcar com eventuais prejuízos.
Quando a disputa envolve contratos empresariais, o primeiro contato dos julgadores com
o caso dá-se através do instrumento escrito, datado e firmado pelas partes. O instrumento
é o portal pelo qual os intérpretes necessariamente passarão para chegar ao caso. Eles
poderão até mesmo considerar outros documentos e provas. Contudo, sua primeira
abordagem partirá do instrumento.
Coloque-se o leitor nos panos do julgador que nada sabe sobre o caso, no início da
arbitragem. Ótimos advogados, deduzindo os mais elaborados argumentos e teses.
Pareceres de juristas que foram seus professores. Laudos de auditorias e de conhecidos
economistas. Alegações para todos os gostos. Pilhas de e-mails, atas, memorandos
internos. Cada parte afirmando que contratou uma coisa, diferente do que alega a outra.
Qual o primeiro documento que será analisado? O instrumento do contrato que originou a
controvérsia.
Depois que a cizânia instalou-se, cada um constrói sua versão sobre o passado e,
normalmente, nela acredita piamente. Como saber o que realmente ocorreu? Como
reconstruir aquela situação? O primeiro passo será o instrumento, com todas suas
assinaturas e carimbos. Embora não se abrace mais o brocardo “in claris cessat
interpretatio” como no passado, as palavras do instrumento, lido e assinado pelas partes,
são forte indício daquilo que foi efetivamente contratado, da intenção comum das
empresas.
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Longe de ser uma construção doutrinária, o respeito ao texto impõe-se por força de
dispositivos expressos do Código Civil (LGL\2002\400) [“Art. 219. As declarações
constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos
signatários”] e do Código de Processo Civil [“Art. 412. O documento particular de cuja
autenticidade não se dúvida prova que o seu autor fez a declaração que lhe é atribuída”].
Indo além: viu-se acima que os contratos são naturalmente incompletos. Ou seja, os
julgadores acabam chamados a interpretar e também a completar a avença. Em negócios
complexos e de longa duração, os textos contratuais acabam sendo “programas” para o
futuro, contendo a moldura da relação e não seus detalhes. Quanto mais os árbitros forem
informados sobre o negócio e sobre o “espírito do contrato” no instrumento, menor o risco
futuro para as partes.
Interessante notar que a explicitação das intenções comuns no instrumento não costuma
encontrar grandes resistências das partes, o que facilita a tarefa dos assessores. Nesse
cenário, custa a se compreender a razão pela qual muitos “especialistas” ainda redigem
contratos com preâmbulos do tipo “Considerando que A quer comprar e B quer vender, A
e B celebram esta compra e venda”.
Debate-se qual o limite da interpretação quando o texto é claro. Muitos afirmam que isso
nunca ocorre, porque a linguagem humana, especialmente a escrita, é naturalmente
imprecisa.
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mais forte indício da vontade comum das empresas é o que elas próprias declararam ser
sua vontade comum.
f.Respeito às provas
Salvo casos patológicos, os árbitros almejam julgar da forma mais objetiva possível, dando
execução àquilo que as empresas contrataram e não às suas opiniões pessoais sobre o
negócio. Durante a arbitragem, os advogados apresentarão cada qual a sua versão sobre
os fatos ocorridos que, na maioria das vezes, coincidem em quase nada. O julgador vê-se
obrigado a recompor uma realidade que não mais existe; para desenvolver essa tarefa, as
provas do ocorrido são o elemento mais objetivo que possui. Por vezes, uma prova faz mais
pela defesa da posição do cliente do que dezenas de páginas escritas, plena de citações de
grandes autores. Por mais que seja difícil admitir – especialmente para aqueles tem apreço
ao estudo do Direito – inúmeras causas altamente complexas são vencidas não pelo
brilhantismo dos advogados, mas pelas provas que trazem ou deixam de trazer ao
conhecimento do Tribunal. O julgamento que não se embasa em provas é temerário, para
se dizer o menos.
Ocorre que, durante a vida do contrato, quando as pessoas estão trabalhando longe dos
advogados, tendem a não se preocupar mais tanto com a produção de documentos
destinados a comprovar o que vai acontecendo. Tampouco querem saber de outras
“formalidades”, que só lhes fazem “perder tempo”. Não é simples exigir de um engenheiro
o cuidado máximo com cada mensagem que escreve, porque pode ser descontextualizada
no futuro. A seu favor, ponderemos que, talvez, se os executores dos contratos fossem dar
ouvidos a todas as preocupações dos advogados, o aumento dos custos de transação
dificultaria os negócios sobremaneira. Por exemplo, nos contratos de construção, o diário
de obras tem por função diminuir a assimetria informacional.
Nunca se sabe o que irá acontecer quando as empresas, durante a execução do contrato,
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afastam-se do seu texto. Por exemplo, está escrito que as ordens de compra deverão ser
colocadas com 15 dias de antecedência. Todavia, de vez em quando, a fornecedora atende
a pedidos que a distribuidora envia com apenas 10 dias. Em determinado momento
[sabe-se lá qual] podemos considerar que a regra contratual foi alterada para 10 dias? O
que fazer quando há aquela famosa cláusula de estilo ao final, determinando que
“quaisquer alterações a este contrato somente serão válidas e vincularão as partes quando
celebradas por escrito”? Até que ponto vão as exigências da boa-fé?
Alguns julgados do STJ, embora proferidos para solucionar casos bem específicos, causam
preocupação aos analistas mais atentos quanto a saudáveis e normais “favores” que uma
parte faz a outra durante a execução do contrato, em nome do bom andamento dos
negócios. Um comportamento esporádico corre o risco de ser considerado a nova regra de
conduta por força do exagero na aplicação de surrectio, supressio, tu quoque e afins. Como
garantir que o julgador não encarará certa deferência, ainda mais se reiterada, como
definitiva e peremptória modificação, que gerou “legítimas expectativas” na outra parte?
O fato é que essas situações envolvem risco e essa jurisprudência do STJ, ainda que com
a melhor das intenções, pode desincentivar comportamentos desejáveis das partes,
tornando-as mais refratárias à colaboração espontânea.
A lição é sempre a mesma: Diante da comprovação cabal do que ocorreu, é bem mais fácil
reconstruir o passado e, consequentemente, julgar. Assim, a melhor forma de diminuir
riscos [reduzir o espectro de possíveis decisões] é a documentação, a produção de provas
sobre o que está sendo efetivamente engendrado pelas partes, no momento em que os
fatos estão ocorrendo.
- o advogado deve ter sempre em mente que o julgador partirá da leitura do instrumento
para compreender o negócio e que a primeira coisa que fará será procurar a racionalidade
econômica por trás do ajuste. Facilite o trabalho do advogado do contencioso e o do
julgador.
- Negociar pontos controvertidos custa e gera desgaste. É normal que o cliente não aprecie
tanto o zelo do advogado quanto este gostaria.
- Nem nas séries americanas o advogado consegue prever todos os possíveis desfechos do
negócio, muito menos discipliná-los no instrumento. Isso é materialmente impossível. Até
em Suits.
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- A decisão sobre o que reduzir a escrito decorre de uma ponderação entre custos [negociar
gera desgaste] e benefícios [deixar a posição do cliente mais clara traz segurança].
- A função do advogado é advertir o cliente dos riscos e não assumi-los em seu lugar.
- O negócio começa quando o instrumento vai para a gaveta. Afastar-se do texto implica
riscos.
-Julgadores e advogados experientes bem sabem que, assim como a vida, negócios
empresariais costumam ser altamente complexos. O advogado não deve apaixonar-se pela
causa ou pelo negócio a ponto de esquecer que outra visão dos fatos é quase sempre
possível. O bom profissional analisa a situação sob a ótica do outro, colocando-se no seu
lugar, sem perder de vista o interesse do seu cliente.
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