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Realizar a leitura dos dois textos de que trata de factoring, um dos contratos que
compõe a matéria do 4º Bimestre;
O texto serve de apoio a abordagem de factoring, mas não é preciso restringir apenas
ao referido material cedido para responder as atividades.
Fundamente todas as perguntas de modo argumentativo.
Após a leitura dos artigos respondam as seguintes perguntas:
O contrato tem como natureza jurídica atípica, não está listado no rol de
contratos em espécie do código civil e também não há normatização regrando
as obrigações desta relação contratual.
Mestre em Direito das Relações Sociais, sub-área Direito Empresarial, pela Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo, Coordenadora e Professora do Curso de Pós-Graduação da Faculdade de Direito de Itu e Professora de
Direito Empresarial, Direito do Consumidor e Mediação e Arbitragem da Faculdade de Administração e Ciências
Contábeis de São Roque. Advogada.
Factoring é uma atividade empresarial, mista e atípica, que soma a prestação de serviços à compra de
ativos financeiros. A operação de factoring é um mecanismo de fomento mercantil que possibilita à
empresa fomentada vender seus créditos, gerados por suas vendas à prazo, a uma empresa de
factoring.
O resultado disso é o recebimento imediato desses créditos futuros, o que aumenta seu poder de
negociação, por exemplo, nas compras à vista de matéria-prima, pois a empresa não se descapitaliza.
Esta resolução é lembrada como marco da admissão do factoring na atividade lícita. A mesma
disposição encontra-se a Lei º 9. 9, de de deze b o de 99 e seu a tigo , § º, III, d , ue
trata sobre o Imposto de Renda. O Projeto de Lei nº 230, que dispõe sobre as operações de fomento
mercantil conceitua, em seu artigo 1º, que: "Entende-se por fomento mercantil, para os efeitos desta
lei, a prestação contínua e cumulativa de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, de gestão de
crédito, de seleção de riscos, de acompanhamento de contas a receber e a pagar e outros serviços,
conjugada com aquisição pro soluto de créditos de empresas resultantes de suas vendas mercantis, a
prazo, ou de prestação de serviços".
Diremos que, o factoring não tem vinculação com o sistema financeiro, apesar da proximidade com o
instituto do desconto bancário. E por isso está impedido de exercer atividades próprias de bancos,
seguradoras, etc., aquelas dispostas na Lei nº 4.595/64 e de acordo com a definição da Lei nº
8.981/95. A empresa de factoring tem caráter mercantil, bastando a inscrição dos seus estatutos na
Junta Comercial e alvará de funcionamento junto ao Município.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2008. DÓRIA, Dylson. Curso de
direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1998. FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. São
Paulo: Atlas, 2007. ITÁLIA. Codici e leggi d´italia. Códice civile: 1994. Luigi Franchi, Virgilio Feroci e
Santo Ferrari. Milano: Editore Ulrico Hoepli, 1996. MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. Rio de
Janeiro: Forense, 2006. NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. São Paulo:
Saraiva, 2003. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2008.
Doutor em Direito Empresarial pela PUC-SP, Mestre em Direito Processual Civil pela (UFPE). Especialista em Direito da
Economia e da Empresa. Especialista em Direito da Concorrência. Professor de Direito Empresarial de diversos cursos
preparatórios, Procurador Federal. Autor.
[…] no inadimplemento do título, não é dado ao faturizador buscar regresso contra o cedente,
mas somente contra o sacado, a não ser que se encontre vício inerente ao negócio
subjacente.[1]
Em contrapartida, defendendo posição oposta pode ser citado, entre outros, Luiz Rodrigo
Lemmi, que assim opina:
O contrato de factoring (hoje mais conhecido no Brasil como fomento mercantil) não possui
regulamentação legal específica, embora seja muito utilizado no mercado, exercendo um
papel de extrema importância para as pequenas e médias empresas, as quais muitas vezes
não têm condições de acesso aos serviços e instrumentos de crédito fornecidos pelas
grandes instituições financeiras.
Assim, o contrato de factoring pode ser caracterizado como um contrato atípico misto, por
meio do qual o faturizador presta serviços de apoio creditício ao faturizado, bem como adquire
dele direitos creditórios materializados em títulos de crédito (cheques e duplicatas, por
exemplo). Quando a compra desses direitos creditórios é feita com antecipação de valores ao
faturizado, tem-se o conventional factoring. Quando não há tal antecipação de valores, tem-se
o maturity factoring.
Em troca dos serviços de apoio creditício que o faturizado recebe do faturizador, este aufere
uma remuneração específica, consistente no chamado fator de compra, que é o percentual de
deságio aplicado na aquisição dos direitos creditórios do faturizado.
Obviamente, a precificação desse fator de compra dependerá de uma série de circunstâncias,
tais como a complexidade dos serviços de administração de crédito prestados, o valor dos
direitos creditórios adquiridos ou o risco de inadimplemento dos títulos de crédito cedidos. É
justamente quanto a este último aspecto que se relaciona toda a polêmica acerca do exercício
de direito de regresso do faturizador contra o faturizado.
Aqueles que repudiam a possibilidade do direito de regresso o fazem sob a alegação de que
a sua permissão: (i) transformaria a operação num desconto bancário, atividade típica e
privativa de instituições financeiras, e (ii) desnaturaria o factoring, já que a assunção do risco
pelo faturizador seria essencial a esse tipo de contrato.
No entanto, tais argumentos, com o devido respeito aos que os sustentam, não possuem
plausibilidade jurídica.
A propósito, vale lembrar que a Terceira Seção do STJ se vale desses mesmos fundamentos
para distinguir as empresas de factoring das instituições financeiras:
PROCESSUAL PENAL. FACTORING. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO
NACIONAL. INEXISTÊNCIA. EMPRÉSTIMO A JUROS ABUSIVOS. USURA. COMPETÊNCIA
DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. A caracterização do crime previsto no art. 16, da Lei 7.492/1986,
exige que as operações irregulares tenham sido realizadas por instituição financeira. 2. As
empresas popularmente conhecidas como factoring desempenham atividades de fomento
mercantil, de cunho meramente comercial, em que se ajusta a compra de créditos vencíveis,
mediante preço certo e ajustado, e com recursos próprios, não podendo ser caracterizadas
como instituições financeiras. […] 4. Conflito conhecido para declarar a competência do juízo
estadual, o suscitado (CC 98.062/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 3.ª Seção, j.
25.08.2010, DJe 06.092010).
A Quarta Turma do STJ também usa tais argumentos para negar às empresas de factoring a
natureza de instituições financeiras, aplicando a elas a limitação de juros prevista na Lei de
Usura:
CIVIL. CONTRATO DE FACTORING. JULGAMENTO EXTRA PETITA. EXCLUSÃO DO
TEMA ABORDADO DE OFÍCIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. LEI DE USURA.
INCIDÊNCIA. LIMITAÇÃO. […] II. As empresas de factoring não se enquadram no conceito
de instituições financeiras, e por isso os juros remuneratórios estão limitados em 12% ao ano,
nos termos da Lei de Usura. III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido (REsp
1.048.341/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4.ª Turma, j. 10.02.2009, DJe 09.03.2009).
Evidencia-se, pois, que o simples fato de o faturizador possuir direito de regresso contra o
faturizado, em caso de mero inadimplemento dos títulos cedidos, não transforma
o factoring numa atividade especulativa privativa de instituições financeiras.[4]
Por outro lado, também não procede o argumento de que a permissão do exercício de direito
de regresso, em caso de mero inadimplemento dos títulos cedidos, desnaturaria o contrato
de factoring, por ser da sua essência a assunção do risco pelo faturizador.
Conforme já dito, o factoring é um contrato empresarial atípico, celebrado por empresários no
legítimo exercício de sua autonomia da vontade, a qual garante às partes a liberdade de
contratar (art. 421 do CC/2002) e a liberdade contratual (art. 425 do CC/2002).
Ao celebrar um contrato de factoring, portanto, as partes são absolutamente livres para
negociar as cláusulas da avença, sendo totalmente legítimo prever, no instrumento contratual,
a possibilidade de exercício do direito de regresso por parte do faturizador contra o faturizado
nas situações em que eles entenderem pertinentes.
Ressalte-se que a discussão sobre tal cláusula será permeada, com certeza, pela discussão
de outras, tal como a que fixará o preço do fator de compra dos títulos cedidos pelo
faturizado. Este pode ter optado por permitir o direito de regresso do faturizador contra ele
como forma de barganhar um fator de compra mais baixo ou mesmo a prestação de serviços
de administração de crédito mais complexos. Por que negar às partes, que são empresas, tal
possibilidade?
Arrisco-me a dizer que a previsão da cláusula de regresso é até salutar, porque obrigará o
faturizado a selecionar melhor seus clientes e a fazer uma análise de crédito mais criteriosa
antes de aceitar contratar com eles.
O contrato de factoring, repita-se, não tem disciplina legal específica, cabendo aos
contratantes, pois, negociar livremente as cláusulas contratuais. Ademais, ainda que
o factoring fosse um contrato típico, não competiria ao legislador proibir a contratação da
cláusula de regresso. Afinal, nos contratos empresariais se deve evitar o chamado dirigismo
contratual – típico das relações contratuais assimétricas, como as de consumo – e privilegiar
os princípios da autonomia da vontade das partes e da força obrigatória das avenças. Nesse
sentido, cite-se o Enunciado 21 da I Jornada de Direito Comercial, realizada pelo Conselho da
Justiça Federal: “nos contratos empresariais, o dirigismo contratual deve ser mitigado, tendo
em vista a simetria natural das relações interempresariais”.
Não se pode olvidar também que muitas vezes a transferência dos títulos do faturizado para o
faturizador se materializa por meio de endosso, instituto cambiário típico, que tem como
característica fundamental a corresponsabilização do endossante pela prestação constante
da cártula, nos termos do art. 15 da Lei Uniforme de Genebra: “o endossante, salvo cláusula
em contrário, é garante tanto da aceitação como do pagamento da letra”.
Por que o factoring teria o condão de impedir o endosso de produzir seus efeitos naturais?
Onde está a regra legal que afasta a produção de efeitos do endosso no contrato
de factoring? A resposta é simples: em lugar nenhum. Tal regra não existe!
Caso a transferência dos títulos não se materialize por endosso, também não há impedimento
nenhum à estipulação da cláusula de regresso no contrato de factoring, uma vez que o
próprio CC/2002 permite a cessão civil de crédito pro solvendo em seu art. 296: “salvo
estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor”.
Conclui-se, por conseguinte, inexistir qualquer impedimento a que as partes contratantes de
um contrato de factoring pactuem, livremente, a chamada cláusula de regresso, permitindo
que o faturizador cobre do faturizado os valores referentes aos títulos cedidos e que não
foram adimplidos pelo respectivo devedor principal.
Nesse sentido, destaco que a Terceira Turma do STJ, no julgamento do REsp 992.421/RS,
apesar de ter decidido, no caso concreto, pela impossibilidade de exercício do direito de
regresso do faturizador contra o faturizado, admitiu que cláusula contratual específica o
preveja. Confira-se a ementa do acórdão:
Finalmente, entendo necessário registrar que os Tribunais brasileiros precisam deixar de lado
certo preconceito que parecem ter em relação às operações de factoring, não as confundindo
com a atividade ilícita de agiotagem. Sobre o assunto, transcrevo trecho do voto do Ministro
Humberto Gomes de Barros proferido no REsp 820.672/DF:
Tenho percebido que a jurisprudência tem feito restrições cambiais à atividade de fomento
mercantil. Com todo respeito, não entendo o porquê das limitações feitas a tal atividade
empresarial, pois a Lei não as faz. Trata-se de negócio lícito, mesmo porque não é proibido.
Tal atividade, inclusive, possibilita a sobrevivência de muitas micro e pequenas empresas
mediante a negociação imediata de créditos que demorariam certo tempo para ingressarem
no caixa das faturizadas-clientes caso não fosse a atividade empresarial das faturizadoras. É
verdade que o faturizador compra o título de crédito com abatimento pelo valor de face, mas
esse é justamente lucro perseguido nessa empresa (atividade), que não pode ser
discriminada pelos Tribunais. Não se pode perder de vista que a livre-iniciativa é fundamento
da República Federativa do Brasil (CF, art. 1.º, IV).
Em suma: o contrato de factoring tem uma importância crucial para o mercado, razão pela
qual se deve fortalecê-lo, e não desprestigiá-lo. Assim, a cláusula de regresso, quando
pactuada, deve ser reputada válida. E o endosso dos títulos cedidos, quando existente, deve
produzir seus efeitos normais.
[1] RIZZARDO, Arnaldo. Factoring. 3. ed. São Paulo: RT, 2004. p. 122-123.
[2] LEMMI, Luiz Rodrigo. Atividade financeira e factoring no Brasil. São Paulo: Quartier Latin,
2005. p. 80.
[3] Quanto a essa ressalva, confira-se o seguinte excerto do voto condutor do acórdão,
proferido pelo Ministro Antonio Carlos Ferreira: “a única exceção apta a permitir o direito de
regresso ou de indenização é a hipótese em que a inadimplência é provocada, de alguma
forma, pela empresa faturizada, cedente dos títulos”.
[4] Ainda que nesse caso se estivesse permitindo que empresas de factoring exercessem
atividade financeira, qual o problema disso? Por que reservar privativamente o exercício de
atividade financeira aos bancos? Trata-se de uma clara e inequívoca violação dos princípios
da livre-iniciativa e da livre concorrência. Trata-se de mais um cartel criado e mantido pela
excessiva e desarrazoada regulação estatal. É por isso que no Brasil os serviços bancários
são péssimos, os juros são altíssimos e as lides envolvendo bancos assoberbam os nossos
tribunais. Protegidos da concorrência por essa reserva legal do exercício de atividade
financeira, os bancos não precisam se submeter à “soberania do consumidor” que existe num
ambiente de livre mercado genuíno. Desregulamentar o sistema financeiro permitiria uma
maior concorrência nesse setor, e concorrência sempre produz efeitos benéficos para os
consumidores. Assim, esse argumento de que empresas de factoring não podem exercer
atividade financeira, a qual seria privativa dos bancos, é antiliberal e, consequentemente, só
prejudica o público consumidor.
[5] Quanto a esse ponto, destaque-se essa parte do voto condutor do acórdão, proferido pelo
Ministro João Otávio de Noronha: “Posso até aceitar que, por não haver legislação que
regulamente o contrato de factoring, nele possa ser prevista cláusula que coloque o
endossante na posição de garante do título. Mas, além de tal questão atrair a análise de
outras, tais como a responsabilidade ser solidária ou subsidiária (em razão da especificidade
do contrato), isso não foi assunto cogitado nos presentes autos. Assim, se não há direito de
regresso, certo que o protesto da duplicata foi indevido”.