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Universidade do Minho

UMinho|2012

Hugo de Sousa Oliveira O incumprimento pelo locatrio do contrato de locao de estabelecimento comercial

Escola de Direito

Hugo de Sousa Oliveira

O incumprimento pelo locatrio do


contrato de locao de estabelecimento
comercial

Outubro de 2012

Universidade do Minho

Escola de Direito

Hugo de Sousa Oliveira

O incumprimento pelo locatrio do


contrato de locao de estabelecimento
comercial

Dissertao de Mestrado
Mestrado em Direito dos Contratos e da Empresa

Trabalho realizado sob a orientao do


Professor Doutor Fernando de Gravato Morais

Outubro de 2012

AUTORIZADA A REPRODUO PARCIAL DESTA DISSERTAO APENAS PARA EFEITOS DE


INVESTIGAO, MEDIANTE DECLARAO ESCRITA DO INTERESSADO, QUE A TAL SE
COMPROMETE;

Universidade do Minho, ___/___/______


Assinatura: ________________________________________________

minha me por todo o apoio que sempre me deu.

Manifesto o meu agradecimento ao Senhor Professor Doutor Fernando de Gravato


Morais, orientador desta dissertao, por todo o apoio e estimulo que sempre manifestou ao
longo deste percurso.

H trs tipos de pessoas: as que vem, as que vem quando lhes mostrado, e as que

no vem. Leonardo da Vinci

ii

Resumo - O incumprimento pelo locatrio do contrato de locao de estabelecimento


comercial
O objecto da nossa dissertao incidir sobre o incumprimento pelo locatrio do contrato de locao
de estabelecimento comercial, sendo nosso propsito averiguar as modalidades e repercusses que tal
incumprimento poder acarretar para a relao jurdica complexa adveniente do contrato de locao de
estabelecimento comercial, parecendo-nos que inmeras questes e dvidas se podero levantar sobre esta
temtica. A presente dissertao est dividida em trs captulos. No primeiro captulo, intitulado de Contrato

de Locao de Estabelecimento Comercial, pretendemos analisar o conceito deste, caracterizando-o e


distinguindo-o de figuras afins, por forma a melhor compreendermos o tema deste estudo.
Em primeiro lugar pretendemos abordar o conceito de locao e sua relevncia, com especial
enfoque na locao adveniente de contrato, distinguindo-se a locao em geral do contrato de arrendamento.
Procuramos caracterizar, ainda, o conceito de estabelecimento comercial, o qual pode variar conforme a
perspectiva de que visto, econmica ou jurdica, distinguindo-o tambm da mera soma das partes que o
compe, que, na prtica, tantas vezes gera confuso. Tratou-se tambm da anlise do estabelecimento
enquanto objecto de direitos e negcios, bem como a partir de que momento pode afirmar-se estar perante
um estabelecimento comercial. Averiguamos se o estabelecimento comercial , ou no, uma unidade jurdica
autnoma, assim como qual a natureza dos direitos que podem incidir sobre o estabelecimento comercial,
nomeadamente ser objecto de direitos reais. Seguidamente visamos esclarecer a distino do
estabelecimento face ao imvel em que eventualmente esteja instalado, assim como a diferenciao entre a
propriedade de um e de outro. Dentro dos negcios sobre o estabelecimento procuramos traar a linha
diferenciadora entre o contrato de locao de estabelecimento comercial e o contrato de trespasse. Por
ltimo, tentamos determinar a forma que o contrato de locao de estabelecimento comercial deve revestir, e
qual o regime jurdico aplicvel ao mesmo. No segundo captulo, denominado de Obrigaes do Locatrio,
debruamo-nos sobre as obrigaes contratuais advenientes para o locatrio, cujas principais encontram-se
enunciadas nas vrias alneas do artigo 1038 do CC, s quais acresce o implcito poder/dever de explorao
do estabelecimento comercial. Analismos os casos de incumprimento pelo locatrio de tais obrigaes, suas
consequncias e meios de tutela do locador, dando particular enfoque resoluo pelo locador. Por outro
lado estudamos a possibilidade do locatrio fazer caducar o direito de resoluo do locador em virtude da
mora no cumprimento da obrigao de pagamento do aluguer por parte daquele. No terceiro e ltimo
captulo, intitulado de Incumprimento pelo Locatrio, procuramos estudar alguns meios de tutela do locador
face ao incumprimento pelo locatrio, os quais foram subdivididos em realizao coactiva da prestao e na
possibilidade de reivindicao do estabelecimento comercial como um todo, como unidade jurdica.
iii

Abstract - The breach of lease of commercial establishment by the Lessee


The purpose of our dissertation will focus on the breach of lease of commercial
establishment by the Lessee, to ascertain the modalities and implications that such breach may
result for the complex legal relation existent on the lease of commercial establishment, looking us
that numerous questions and doubts may arise on this issue.
This dissertation is divided into three chapters. In the first chapter, titled Lease of
Commercial Establishment, we intend to analyze the legal concept of lease, characterizing and
distinguishing it from similar figures in order to better understand the subject of this study.
Firstly we intend to approach the concept of legal concept of lease and its relevance, with
special focus on the contract, distinguishing the general lease from the hire. We seek to
characterize also the concept of a commercial establishment, which may vary according to the
economic or legal perspective, distinguishing also the mere sum of the parts that compose it,
which often cause confusion. We also analyze the commercial establishment as subject of rights
and legal transactions, and set when we are facing a commercial establishment. Then we
examine if the commercial establishment it is or not an autonomous legal unit, as well as the
rights that may be related to it, namely property rights. Then we aim to clarify the distinction
between establishment and the property where it may be installed, as well as the differentiation
between ownership. Within the commercial establishment transactions we distinguished between
the lease of commercial contract and trespass. Finally, we try to determine the terms of the
contract, and what the applicable laws.
In the second chapter, called Obligations of the Lessee, we approach the contractual
obligations to the lessee, whose main are set out in the Article 1038 of the Civil Code, which
adds the implicit power/duty to exploit the commercial establishment. We analyzed the cases of
default by the lessee of such obligations, consequences and locators means of protection, giving
particular focus to the resolution. Moreover we study the possibility of locators right of resolution
due to late payment of rent be terminate by the lessee.
In the third and final chapter, titled Default by Lessee, we study some means of
protection of the locator, which were subdivided into coercive payment of the rent and the
possibility of claiming the commercial establishment as a whole, this is as a legal unit..

iv

ndice

Lista de Abreviaturas .................................................................................................... 1


Introduo.................................................................................................................... 2
Captulo I - Contrato de Locao de Estabelecimento Comercial .................................... 5
1.1.- Conceito de Locao ........................................................................................ 5
1.2.- Distino face ao Arrendamento ....................................................................... 9
1.3.- Conceito de Estabelecimento Comercial.......................................................... 10
1.4.- Distino do estabelecimento comercial face ao imvel ................................... 20
1.5.- Distino do Contrato de Locao de Estabelecimento Comercial face ao
Contrato de Trespasse ........................................................................................................ 22
1.6.- Forma ............................................................................................................ 26
1.7.- Regime aplicvel ao Contrato de Locao de Estabelecimento Comercial ........ 28
Captulo II - Obrigaes do Locatrio ........................................................................... 33
2.1. - Pagar o aluguer ............................................................................................. 33
2.1.1. - Vencimento - Tempo do pagamento ........................................................ 34
2.1.2. - Lugar do pagamento............................................................................... 34
2.1.3. - Legitimidade para receber e para pagar o aluguer ................................... 34
2.1.4.- Mora do locatrio..................................................................................... 35
2.1.5.- Indemnizao .......................................................................................... 37
2.1.6.- Juros de mora ......................................................................................... 39
2.1.7.- Prescrio da obrigao de pagamento da renda ou aluguer .................... 41
2.2.- Facultar ao locador o exame da coisa locada .................................................. 42
2.3.- No aplicar a coisa a fim diverso daqueles a que ela se destina ...................... 42
2.4.- No fazer dela uma utilizao imprudente....................................................... 44
2.5.- Tolerar as reparaes urgentes, bem como quaisquer obras ordenadas pela
autoridade pblica .............................................................................................................. 44
v

2.6.- No proporcionar a outrem o gozo total ou parcial da coisa por meio de cesso
onerosa ou gratuita da sua posio jurdica, sublocao ou comodato, excepto se a lei o
permitir ou o locador o autorizar ......................................................................................... 45
2.7.- Comunicar ao locador, dentro de quinze dias, a cedncia do gozo da coisa por
algum dos referidos ttulos, quando permitida ou autorizada ................................................ 47
2.8.- Avisar imediatamente o locador, sempre que tenha conhecimento de vcios na
coisa, ou saiba que a ameaa algum perigo ou que terceiros se arrogam de direitos em
relao a ela, desde que o facto seja ignorado pelo locador ................................................. 47
2.9.- Restituir a coisa findo o contrato ..................................................................... 48
2.10.- Poder/dever de explorao do estabelecimento comercial............................. 49
Captulo III - Incumprimento pelo Locatrio ................................................................. 51
3.1.- Consequncias do incumprimento .................................................................. 52
3.2.- Resoluo pelo Locador do Contrato de Locao de Estabelecimento Comercial
.......................................................................................................................................... 59
3.3.- Possibilidade de o Locatrio fazer caducar o direito de resoluo do Locador .. 67
3.4.- Meios de tutela do Locador ............................................................................. 71
3.4.1 - Realizao coactiva da prestao ............................................................. 72
3.4.2 - Reivindicao do estabelecimento comercial ............................................ 74
Concluso .................................................................................................................. 79
Bibliografia ................................................................................................................. 84

vi

Lista de Abreviaturas

CC Cdigo Civil
CDA Cdigo do Direito de Autor e dos Direitos Conexos
CIRE Cdigo da Insolvncia e da Recuperao de Empresas
CJ Colectnea de Jurisprudncia
CPI Cdigo da Propriedade Industrial
CSC Cdigo das Sociedades Comerciais
DL Decreto-Lei
NRAU Novo Regime do Arrendamento Urbano
p. - pgina
pp. - pginas
RAU Regime do Arrendamento Urbano
RNPC Registo Nacional de Pessoas Colectivas
ss. seguintes
STJ Supremo Tribunal de Justia
T. Tomo
TRL Tribunal da Relao de Lisboa
TRP Tribunal da Relao do Porto

v. g.- verbi gratia

Introduo

Apesar dos imensos estudos que rodeiam o tema do estabelecimento comercial, ao que
sabemos, poucos h que versem especificamente sobre o tema que nos propomos tratar.
O objecto da nossa dissertao incidir sobre o incumprimento pelo locatrio do contrato
de locao de estabelecimento comercial, sendo nosso propsito averiguar as modalidades e
repercusses que tal incumprimento poder acarretar para a relao jurdica complexa
adveniente do contrato de locao de estabelecimento comercial, parecendo-nos que inmeras
questes e dvidas se podero levantar sobre esta temtica.
A presente dissertao est dividida em trs captulos.
No primeiro captulo, intitulado de Contrato de Locao de Estabelecimento Comercial,
pretendeu analisar-se o conceito de contrato de locao de estabelecimento comercial,
caracterizando-o e distinguindo-o de figuras afins, por forma a melhor compreendermos o tema
deste estudo. Tentou-se, ainda que sucintamente, analisar alguns conceitos essenciais para
melhor enquadramento e interiorizao do mesmo.
Em primeiro lugar pretendeu abordar-se o conceito de locao e sua relevncia, com
especial enfoque na locao adveniente de contrato, distinguindo-se a locao em geral do
contrato de arrendamento.
Procurou caracterizar-se, ainda, o conceito de estabelecimento comercial, o qual pode
variar conforme a perspectiva de que visto, econmica ou jurdica, distinguindo-o tambm da
mera soma das partes que o compe, que, na prtica, tantas vezes gera confuso.
Tratou-se tambm da anlise do estabelecimento enquanto objecto de direitos e
negcios, bem como a partir de que momento pode afirmar-se estar perante um
estabelecimento comercial. Pretendeu averiguar-se, igualmente, se estabelecimento comercial ,
ou no, uma unidade jurdica autnoma, bem como qual a natureza dos direitos que podem
incidir sobre o estabelecimento comercial, nomeadamente ser objecto de direitos reais.
Seguidamente visou-se esclarecer-se a distino do estabelecimento face ao imvel em
que eventualmente esteja instalado, bem como a diferenciao entre a propriedade de um e de
outro.
Dentro dos negcios sobre o estabelecimento procurou traar-se a linha diferenciadora
entre o contrato de locao de estabelecimento comercial e o contrato de trespasse.

Por ltimo, tentou-se determinar a forma que o contrato de locao de estabelecimento


comercial deve revestir, bem como o regime jurdico aplicvel ao mesmo.
No segundo captulo, denominado de Obrigaes do Locatrio, debruamo-nos sobre as
obrigaes contratuais advenientes para o locatrio, cujas principais encontram-se enunciadas
nas vrias alneas do artigo 1038 do CC., a saber: pagar a renda ou aluguer, dentro da qual
analisaremos o seu tempo e lugar de pagamento, a legitimidade para receber e para pagar o
aluguer, a constituio em mora do locatrio, a indemnizao devida pela mesma, os juros de
mora, a prescrio da obrigao de pagamento da renda ou aluguer, seguindo-se como
obrigaes principais constantes da referida norma a obrigao de facultar ao locador o exame
da coisa locada, no aplicar a coisa a fim diverso daquele a que ela se destina, no fazer da
mesma uma utilizao imprudente, tolerar as reparaes urgentes, bem como quaisquer obras
ordenadas pela autoridade pblica, no proporcionar a outrem o gozo total ou parcial da coisa
por meio de cesso onerosa ou gratuita da sua posio jurdica, sublocao ou comodato,
excepto se a lei o permitir ou o locador o autorizar, comunicar ao locador, dentro de quinze dias,
a cedncia do gozo da coisa por algum dos referidos ttulos, quando permitida ou autorizada,
avisar imediatamente o locador, sempre que tenha conhecimento de vcios na coisa, ou saiba
que a ameaa algum perigo ou que terceiros se arrogam de direitos em relao a ela, desde que
o facto seja ignorado pelo locador, restituir a coisa findo o contrato e, embora no se
encontrando explicitamente prevista na lista do artigo 1038 do CC, mas decorrendo do regime
legal aplicvel, o poder/dever de explorao do estabelecimento comercial.
Por ltimo, desejamos analisar os casos de incumprimento pelo locatrio de tais
obrigaes, suas consequncias e meios de tutela do locador. Aqui distinguiu-se o cumprimento
do incumprimento pelo locatrio, bem como as consequncias deste ltimo. Dando particular
enfoque resoluo pelo locador do contrato de locao de estabelecimento comercial,
procurando analisar o seu regime e consequncias. Dentro desta pretendeu incidir-se
especialmente na resoluo do contrato de locao do estabelecimento comercial por falta de
pagamento do aluguer.
Por ltimo, visou analisar-se a possibilidade do locatrio fazer caducar o direito de
resoluo do locador em virtude da mora no cumprimento da obrigao de pagamento do
aluguer por parte daquele.
No terceiro e ltimo captulo, intitulado de Incumprimento pelo Locatrio, procurou
estudar-se alguns meios de tutela do locador face ao incumprimento pelo locatrio, os quais
3

foram subdivididos em realizao coactiva da prestao e na possibilidade de reivindicao do


estabelecimento comercial como um todo, como unidade jurdica.
A dissertao termina com Concluses onde se pretendeu sintetizar as principais ideias
desenvolvidas ao longo deste trabalho.

Captulo I - Contrato de Locao de Estabelecimento Comercial

Dadas as especificidades desta figura contratual, quer quanto ao seu objecto, quer
quanto ao regime legal aplicvel, para melhor compreendermos o tema deste estudo iremos,
ainda que sucintamente, analisar alguns conceitos essenciais para melhor enquadramento e
interiorizao do mesmo.

1.1.- Conceito de Locao

A locao corresponde figura da locatio conductio rei do Direito Romano1.


locao pode atribuir-se um importante papel econmico e social na medida em que
permite um melhor aproveitamento e utilizao dos bens, seja pelo locador, seja pelo locatrio,
na medida em que permite ao titular de um direito de gozo sobre dada coisa, obter um
rendimento adveniente desta, sem contudo perder o direito sobre ela. Por seu turno, o locatrio,
seja por falta de condies econmicas, seja por qualquer outro motivo da sua convenincia,
pode gozar uma coisa mediante uma retribuio inferior que teria de despender para adquirir a
coisa. De outra forma, as coisas dadas em locao poderiam ficar inaproveitadas, no
satisfazendo qualquer necessidade prpria ou alheia ao titular do direito sobre ela.
O regime geral da locao vem regulado nos artigos 1022 a 1063 do CC, os quais se
inserem no Captulo IV, Ttulo II, Livro II do mesmo diploma, no mbito dos contratos em
especial. O artigo 1022 do CC d-nos a noo legal de locao. Assim, Locao o contrato

pelo qual uma das partes se obriga a proporcionar outra o gozo temporrio de uma coisa,
mediante retribuio.
Embora a supra citada norma se refira ao contrato de locao, a relao locatcia pode
advir de outras fontes que no o contrato. Assim, na lei actual admite-se a constituio da

relao de arrendamento atravs de sentena judicial, que o artigo 1793 prev para a hiptese
de divrcio (ou separao judicial de pessoas e bens artigo 1794) e que o artigo 4, n 4, da
Lei 135/99, de 28 de Agosto estendeu simples quebra da unio de facto (cfr. hoje o artigo 4,
n 4 da Lei 7/2001, de 11 de Maro). Prev-se ainda hipteses de arrendamentos impostos por
rgo pblicos, os quais por isso no se podero considerar como tendo a sua fonte em

Cfr. Antnio Santos Justo, A locatio conductio rei (Direito Romano), in: BFD, 78, 2002, pp. 13 ss.

contratos. tambm objecto de controvrsia na doutrina a possibilidade de constituio do


direito do locatrio por usucapio, tendo ainda havido nos anos conturbados de 1974-1975
situaes de ocupao de prdios, que a legislao posterior resolveu converter em contratos de
arrendamento .
2

No que ao presente estudo importa, vamos ater-nos locao adveniente de contrato.


Da anlise da noo legal podemos dizer que a locao se caracteriza pelos seguintes
elementos essenciais: a obrigao de proporcionar a outrem o gozo de uma coisa, o seu
carcter temporrio, e a retribuio pelo gozo da coisa.
A obrigao de proporcionar a outrem o gozo de uma coisa constitui a prestao
caracterstica do contrato de locao. A esta obrigao, a alnea b), do artigo 1031 do CC, faz
corresponder a obrigao de contedo positivo do locador [e]ntregar ao locatrio a coisa

locada .
3

No entanto, esta obrigao, no implica que o locador esteja ininterruptamente a


assegurar o gozo da coisa ao locatrio. Aps a sua entrega, estando o locatrio na deteno da
mesma, ser desnecessrio qualquer acto do locador, sendo em regra suficiente que este se
abstenha de praticar actos que impeam ou diminuam o gozo da coisa locada nos termos do
artigo 1037 do CC, salvo casos excepcionais, como por exemplo a necessidade de reparaes
ou outras despesas urgentes conforme artigo 1036 do CC.
O carcter temporrio da locao outro dos elementos essenciais deste instituto
jurdico que podemos aferir da sua noo legal. Esta limitao temporal do gozo concedido ao
locatrio decorre tambm da norma do artigo 1025 do CC, onde podemos ler que [a] locao

no pode celebrar-se por mais de trinta anos; quando estipulada por tempo superior, ou como
contrato perptuo, considera-se reduzida aquele limite.

Caso assim no fosse, podia gerar-se o absurdo da locao, mormente no


arrendamento, ter uma durao de sculos. Esta limitao revestia-se de maior importncia face
ao pretrito regime vinculstico do arrendamento, segundo o qual o senhorio no podia

Lus Manuel Teles de Menezes Leito, Direito das Obrigaes, Vol. III, Contratos em Especial., 5 edio, Coimbra, Almedina, 2008, p. 299.

Ao contrrio dos diplomas legais anteriores, que evitaram tomar posio quanto ao regresso ao Cdigo Civil do tratamento legal do contrato de

arrendamento urbano e a sua insero no Livro das Obrigaes apontam inequivocamente no sentido de que o legislador, confrontado com a
querela doutrinria existente em torno da natureza jurdica da posio do arrendatrio, adoptou o entendimento que v nesta um direito de raiz
estruturalmente obrigacional, in Laurinda Gemas; Albertina Pedroso; e Joo Caldeira Jorge, Arrendamento Urbano, Lisboa, Quid Juris, 2007 (2
Edio); sobre este tema cfr. ainda Lus Manuel Teles de Menezes Leito, Arrendamento Urbano, 1 edio, Coimbra, Almedina, Ano pp. 15 a
17.
4

Quanto ao arrendamento florestal admite-se um prazo mximo de 70 anos, nos termos do artigo 7, do DL 394/88, de 8 de Novembro.

denunciar imotivadamente o contrato de arrendamento nos termos hoje permitidos pelo artigo
1101, alnea c), do CC.
O prazo de 30 anos respeita apenas ao limite mximo do termo inicial do contrato, no
visando estabelecer um limite mximo de durao efectiva da locao. Pelo que, fruto de
sucessivas renovaes nos termos do artigo 1054 do CC - ou talvez seja prefervel a expresso
prorrogaes, por se tratar de um mesmo contrato cujo seu termo final alterado a relao
locatcia pode ter uma durao superior a 30 anos5.
Mesmo a permisso de celebrao de contratos de arrendamento de durao
indeterminada no faz perigar o carcter temporrio da locao, pois o mesmo pode ser extinto
mediante denncia por qualquer uma das partes conforme os artigos 1099 e seguintes do CC.
Por ltimo, temos a retribuio pelo gozo da coisa. O contrato de locao oneroso e
sinalagmtico, apresentando-se a retribuio como contrapartida da cedncia do gozo da coisa.
De facto, o artigo 1038 do CC, enumera a obrigao do locatrio pagar a renda ou aluguer no
topo da sua lista, constituindo a obrigao principal do locatrio.
Quanto locao em geral o artigo 1039 do CC, estipula que [o] pagamento da renda

ou aluguer deve ser efectuado no ltimo dia de vigncia do contrato ou do perodo a que
respeita, e no domiclio do locatrio data do vencimento, se as partes ou os usos no fixarem
outro regime. Em regra trata-se de uma obrigao que tem por objecto uma prestao
pecuniria de quantidade, duradoura e peridica. Contudo, podem as partes, ao abrigo da
liberdade contratual fixar o regime que entenderem6.
Por outro lado, podemos qualificar a locao como contrato nominado pois a lei atribuilhe um nome fazendo-o corresponder a uma categoria jurdica. tambm um contrato
legalmente tpico, pois o seu regime tem consagrao legal, tanto relativamente locao em
geral, regulada nos artigos 1022 e seguintes do CC, como quanto a diversas modalidades
especficas de locao, v. g. o arrendamento urbano7, o arrendamento rural 8e o arrendamento
florestal9.
5

Alguma doutrina minoritria entende que o limite de 30 anos se refere durao mxima da locao. Salvo o devido respeito por diferente

entendimento, tal posio no parece que seja de subscrever porquanto o teor dos artigos 1025 e 1054 do CC no parece apontar nesse
sentido, acrescendo ainda a realidade da vida quotidiana, sufragada pela jurisprudncia em geral, onde se constata com bastante frequncia a
existncia de contratos de locao, em regra de arrendamento, que se prolongam h mais de 30 anos.
6

O artigo 1075, n 1, do CC estabelece para o arrendamento urbano que [a] renda corresponde a uma prestao pecuniria peridica,

parecendo estar, assim, afastada a liberdade contratual quanto a esta matria. Pode contudo a renda ser fixada em moeda especfica conforme
os artigos 552 e seguintes do CC ou em moeda estrangeira segundo o artigo 558 do CC.
7

Cfr. Novo Regime do Arrendamento Urbano, aprovado pela Lei 6/2006, de 27 de Fevereiro, bem como os diplomas que lhe so

complementares.

O contrato de locao um contrato consensual10, pois a constituio do contrato no


implica, ou no fica dependente, da entrega da coisa dada em locao. A entrega da coisa
antes uma obrigao emergente do contrato nos termos do artigo 1031 alnea a) do CC.
Conforme consta do artigo 219 do CC, [a] validade da declarao negocial no

depende da observncia de forma especial, pelo que, uma vez que o regime geral da locao
no impe nenhuma forma especial, estamos perante um contrato no formal.
Contudo existem excepes liberdade de forma para a celebrao de contratos de
locao. Assim, o artigo 1069 do CC exige que o contrato de arrendamento urbano seja
celebrado por escrito desde que tenha durao superior a 6 meses11. H ainda que atender ao
que determinam os artigos 2, n 1, alnea m), 5, n 5, 6, n 1 e 7 do Cdigo do Registo
Predial12. Consta da primeira norma referida que [o] arrendamento por mais de seis anos e as

suas transmisses ou sublocaes, exceptuado o arrendamento rural esto sujeitos a registo.


De igual modo o artigo 6, n 1, do Decreto-Lei n 294/2009, de 13 de Outubro exige
que [o]s arrendamentos rurais [sejam] obrigatoriamente reduzidos a escrito.
Podemos assim constatar que, a maior parte dos contratos de arrendamento existentes,
estaro sujeitos forma escrita. Quando assim no seja vigorar o princpio da consensualidade
ou liberdade de forma.
O aluguer est igualmente abrangido pelo regime geral da locao e como tal ser um
contrato no formal. Existem, no entanto, excepes como, por exemplo, o aluguer de carros
sem condutor13.
Outra qualificao que se pode fazer do contrato de locao ser quanto natureza
jurdica do direito do locatrio. A doutrina clssica e maioritria entende que se trata de um
direito pessoal de gozo, no dando quaisquer direitos reais ao locatrio. Por outro lado, alguma
8

Cfr. actualmente, o Decreto-Lei n 294/2009, de 13 de Outubro.

Cfr. actualmente, o Decreto-Lei n 294/2009, de 13 de Outubro.

10

Por oposio aos contratos reais quoad contitutionem, que implicam a entrega da coisa para que o contrato se constitua.

11

No Direito do pretrito, o artigo 1029, n 1, alneas a) e b), do CC, sujeitavam a escritura pblica os arrendamentos que estivessem sujeitos a

registo, bem como os arrendamentos para comrcio e indstria e exerccio de profisso liberal. Contudo o Decreto-Lei 64-A/2000, de 22 de Abril
veio, conforme consta do seu prembulo, simplificar a celebrao de contratos de arrendamento mediante dispensa de escritura pblica ()

projectado para os arrendamentos sujeitos a registo, os arrendamentos para o comrcio, indstria ou exerccio de profisso liberal, para o
trespasse, para a cesso de explorao e para a cesso da posio de arrendatrio.
12

Aprovado pelo Decreto-Lei n 224/84, de 11 de Dezembro, cuja ltima alterao foi levada a cabo pelo Decreto-Lei n 185/2009, de 12 de

Agosto.
13

Cfr. artigo 17 do Decreto-Lei n 354/86, de 23 de Outubro, onde se l [o] contrato de aluguer de veculos automveis sem condutor ser

obrigatoriamente numerado e reduzido a escrito, em triplicado, devendo o original ser arquivado pela empresa exploradora pelo perodo mnimo
de dois anos a partir do seu termo.

doutrina entende que estamos perante um direito real quoad effectum. No desenvolveremos
mais esta temtica, j bastante tratada na doutrina 14 . Concluiremos, apenas, pela adeso
doutrina que o configura como um direito de natureza obrigacional, quer pela sua localizao
sistemtica no CC, quer pela sua regulamentao, que confere direitos obrigacionais ao
locatrio, e no reais, no obstante o artigo 1037, n 2, do CC, atribuir ao locatrio que for

privado da sua coisa ou perturbado no exerccio do seus direitos ()[os] meios facultados ao
possuidor nos artigos 1276 e seguintes.
O artigo 1022 do CC determina a onerosidade do contrato de locao. Ambas as partes
sofrem sacrifcios, pois o locador abdica do gozo da coisa, enquanto o locatrio abdica da
retribuio correspondente.
Na mesma linha de raciocnio verificamos que o contrato de locao sinalagmtico,
gerando obrigaes para ambas as partes, na medida em que obrigao principal do locador
de proporcionar ao locatrio o gozo da coisa, corresponde a obrigao do locatrio pagar a renda
ou aluguer15.
Estas obrigaes so certas e no aleatrias, pelo que se trata de um contrato
comutativo.
Sendo a locao caracterizada pelo seu carcter temporrio, estamos perante um
contrato de execuo duradoura. As prestaes das partes prolongam-se no tempo. Quanto
obrigao do locador proporcionar o gozo da coisa ao locatrio, prevista no artigo 1031, alnea

a) do CC, podemos caracteriz-la como prestao contnua, pois esta obrigao ininterrupta.
Por seu turno, a obrigao a cargo do locatrio constante do artigo 1038, alnea a), isto , pagar
ao locador a renda ou aluguer16, constitui, em regra, uma prestao peridica, que se repete ao
longo do tempo.

1.2.- Distino face ao Arrendamento

14

Sobre esta temtica cfr. a bibliografia sugerida por Lus Manuel Teles de Menezes Leito, Direito das Obrigaes, Vol. III, Contratos em

Especial., 5 edio, Coimbra, Almedina, 2008, pp. 305 a 307, notas 649 a 653.
15

Cfr. os artigos 1031, alnea b) e 1038, alnea a), ambos do CC.

16

Dizemos em regra, por ser essa a situao mais frequente segundo a experincia comum. Mas quanto locao em geral, nada obriga que

assim seja. De facto, o artigo 1039, n 1, do CC diz que [o] pagamento da renda ou aluguer deve ser efectuado no ltimo dia de vigncia do

contrato ().

O artigo 1023 do CC refere que [a] locao diz-se arrendamento quando versa sobre

coisa imvel, aluguer quando incide sobre coisa mvel.


Da conjugao das disposies dos artigos 1022 e 1023 do CC, podemos dizer que o
contrato de arrendamento aquele mediante o qual uma das partes se obriga a proporcionar
outra o gozo temporrio de uma coisa imvel17 18, mediante retribuio.
assim um direito, como j referido quanto locao em geral, de natureza
obrigacional, que se funda no dever de o locador proporcionar ao locatrio, aqui senhorio e
arrendatrio respectivamente, o gozo temporrio da coisa para o fim a que esta se destina. No
h assim qualquer transmisso ou alienao da coisa dada e tomada de arrendamento. O titular
do direito real sobre a coisa no perde esse direito pelo facto de se obrigar a conceder o gozo
temporrio da coisa.

1.3.- Conceito de Estabelecimento Comercial

O conceito de estabelecimento comercial pode variar conforme a perspectiva de que


visto. Sob o ponto de vista econmico, estabelecimento comercial , num sentido amplo, a

organizao tcnica constituda por todos os factores que servem para o exerccio de uma
actividade comercial; num sentido restrito, pode designar uma loja, um armazm, uma fbrica,
uma oficina, um escritrio, etc.
Sob o ponto de vista jurdico, que o que nos interessa especialmente aqui (se bem que
nunca possamos pr de lado as noes da cincia econmica), a expresso estabelecimento
comercial no tem, face da legislao portuguesa, um significado rigoroso e preciso, antes nos
aparece em vrias acepes .
19

Podemos procurar definir o estabelecimento comercial 20 como a organizao do

empresrio mercantil, o conjunto de elementos reunido e organizado pelo empresrio para


17

O legislador, no artigo 204 do CC, define o que se consideram coisas imveis. Contudo s os prdios rsticos e urbanos ou as guas podem

servir de objecto do contrato de arrendamento. Cfr. Isidro Matos, Arrendamento e Aluguer. Breve comentrio ao captulo IV do Ttulo II do Livro II

(arts. 1022 a 1120 do Cdigo Civil), Coimbra, 1968, pp. 24 e seguintes.


18

A distino entre coisas mveis e imveis respeita apenas s coisas corpreas. Contudo no so apenas estas as susceptveis de serem

locadas. Por exemplo, a locao do estabelecimento comercial prevista no artigo 1109 do CC, para aqueles que entendem tratar-se de coisa
incorprea.
19

Barbosa de Magalhes, Do estabelecimento comercial, in: Estudos de Direito privado, 2 ed., Lisboa, Edies tica, 1964, p. 13.

20

O conceito de estabelecimento comercial pode ser entendido como sinnimo de empresa quando abordada como empresa objecto. este o

sentido tido em conta na redaco do regime do estabelecimento individual de responsabilidade limitada, constante do DL n 248/86, de 25 de

10

atravs dele exercer a sua actividade comercial, de produo ou circulao de bens ou prestao
de servios .
21

Daqui podemos retirar que pressuposto da existncia de um estabelecimento


comercial um titular, que ser o empresrio, que rene esses diversos meios destinados
prossecuo da sua actividade.
Assim, tem de haver um acervo patrimonial, mais ou menos amplo, que englobar um
conjunto organizado de coisas e direitos de diversa natureza e categoria.
O estabelecimento implica tambm um suporte humano. Pelo que, em regra, congrega
um conjunto de pessoas, mediante vnculos jurdicos de diversa natureza. Pode, contudo, este
suporte humano, cingir-se ao empresrio. O importante que este suporte humano, plural ou
no, prossiga a finalidade comum visada com o estabelecimento.
Nestes termos, estes diversos elementos no so uma mera soma das partes, mas um
todo interligado pelo elemento organizacional, articulando-se estavelmente com vista
prossecuo do seu fim mercantil. Esta organizao funcional, pois atende actividade
econmica que o empresrio pretende prosseguir, a qual ser, ou visar ser, lucrativa.
Grosso modo, s perante estes factores poderemos considerar estar perante um
estabelecimento comercial. Constata-se, assim, que se trata de um bem jurdico complexo, o
qual integra vrios elementos. O estabelecimento tem qualidades prprias que fazem com que o
seu todo complexo seja mais que a soma das partes ou elementos que incorpora.
[A]lm de negocivel, o estabelecimento um valor ou bem econmico ou patrimonial,

transpessoal (cindvel ou isolvel da pessoa que o criou, ou da pessoa a quem pertena em dado
momento como se demonstra pelos casos de transmisso definitiva, inter vivos ou mortis
causa), duradouro (no s transfervel e assumvel, mas retrotransfervel e reassumvel facto
evidenciado nas transmisses temporrias), reconhecvel e irredutvel (algo que contra-distingue
os negcios como negcios sobre o estabelecimento, e que no se confunde com outros bens
a ele ou no ligados) .
22

Se o estabelecimento pode ser negociado, ele objecto e no sujeito de direitos.

Agosto e nos artigos 5 e 162 do Cdigo da Insolvncia e Recuperao de Empresas. Cfr. Miguel Pupo Correia, Direito Comercial, 11 edio,
revista e actualizada, Coimbra, 2009, p. 44; e Coutinho de Abreu, Da empresarialidade (As empresas no Direito), Coimbra, Almedina, 1996, pp.
41 e seguintes.

21

Miguel Pupo Correia, op cit., p. 50.

Coutinho de Abreu, Da empresarialidade, cit.., p. 42.

22

11

Sendo um bem complexo, ele composto por diversos elementos, os quais no so


uniformes a todos os estabelecimentos, antes variando consoante a actividade desenvolvida.
Podemos enunciar alguns elementos que frequentemente compem o complexo que o
estabelecimento. Assim, temos, por um lado, as coisas corpreas, inter alia, imveis,
maquinaria, matrias primas e mercadorias, coisas incorpreas, como sinais distintivos do
comrcio e proteco de inovaes, outros tipos de bens que no se possam considerar coisas,
por exemplo, as prestaes de trabalho e de servios, o saber-fazer e relaes com clientes e
fornecedores.
H ainda autores 23 que consideram como elementos do estabelecimento comercial o
aviamento e a clientela24.
Podemos procurar caracterizar [a] clientela () [como o equivalente],() ao conjunto,

real ou potencial, de pessoas dispostas a contratar com o estabelecimento considerado, nele


adquirindo bens ou servios .
25

Por outro lado, tratando-se de algo diverso, temos o aviamento. O qual, em traos largos,
diremos que a mais-valia que o estabelecimento enquanto organizao complexa representa
relativamente soma dos vrios elementos que o compe, o maior valor do todo organizado.
Traduz a aptido funcional e produtiva do estabelecimento26.
Estes dois elementos, para quem assim os considere, embora susceptveis de tutela,
no podem, enquanto tais, serem objectos de direitos subjectivos. So factores que valorizam o
estabelecimento, mas que nada garante que, transmitido este, o transmissrio consiga manter o
aviamento e a clientela nos precisos termos em que estes figuravam no estabelecimento
anteriormente ao negcio.
Para outros autores 27 o aviamento no um elemento, mas sim uma qualidade do
estabelecimento28. O aviamento no concebvel de forma autnoma do estabelecimento, pelo
que tutelado em funo deste, e no por ser susceptvel de ser objecto de direitos subjectivos
por si s.

23

Cfr. a ttulo de exemplo Menezes Cordeiro, Manual de Direito Comercial, vol. I, Coimbra, Coimbra editora, 2001, pp. 288 e seguintes.

24

Miguel Pupo Correia, op cit.., p. 53 e seguintes, quanto clientela.

25

Menezes Cordeiro, op cit., p. 290.

26

Menezes Cordeiro, op cit., p. 290.

27

Cfr. a ttulo de exemplo Ferrer Correia, Lies de Direito Comercial, vol. I, Coimbra, Coimbra editora, 1973, pp. 117 e seguintes; Miguel Pupo

Correia, op cit., p. 55 e 56, quanto ao aviamento.


28

H quem tenha comparado o aviamento da empresa fertilidade de um terreno: so qualidades de uma coisa, no coisas em si. in Ferrer

Correia, ltima op cit., p. 119, nota 2.

12

A questo que se coloca se para se poder afirmar estar perante um estabelecimento


comercial tm de verificar-se todos os elementos enunciados. E a resposta no unssona.
Para aqueles que fazem coincidir o estabelecimento comercial com a clientela ou que,
pelo menos, vem nesta o seu elemento preponderante, no caso de uma organizao que rena
todos os elementos para iniciar a sua actividade, mas que ainda no iniciou, e como tal no
possui ainda clientela, concluiriam que no.
Igual afirmao fariam os que entendem que a tutela do estabelecimento se faz em
razo do seu aviamento, que no caso exemplificado no existiria.
Em sentido diverso tem-se pronunciado a maioria da doutrina portuguesa

29

Argumentando que se j existe uma organizao complexa apta a realizar o fim econmico
visado, que lhe permita vir a obter uma clientela poder-se- dizer que j estamos perante um
estabelecimento comercial. Tratar-se- j de um novo bem jurdico no identificvel ou no
redutvel soma das partes que o compem.
Tal questo reveste-se da maior importncia nos casos de negociao do
estabelecimento comercial. Nomeadamente quando o mesmo se encontra instalado em prdio
arrendado. Pelo que a tutela do estabelecimento face posio do senhorio ir depender, antes
do mais, de estarmos ou no na presena de um estabelecimento comercial.
E se o estabelecimento ainda no se encontra em funcionamento, haver aviamento?
Pode-se entender que o estabelecimento nestas circunstncias j possui aviamento30, no
sentido de que se encontra j apto para produzir e gerar lucro. a organizao funcionalmente
apta a esse fim que gera o aviamento. A clientela efectiva no assim imprescindvel neste
momento. Uma vez iniciando o seu funcionamento a clientela, embora de crucial importncia,
um elemento, entre outros, que contribui para o aviamento. Assim, por exemplo, as relaes
com fornecedores, credores e trabalhadores.
Outros entendem que s se pode falar em aviamento aps o estabelecimento se
encontrar em funcionamento, sendo que antes deste momento nem estaremos perante um
estabelecimento, o qual s criar esse plus face soma das partes aps iniciar a sua
actividade31.

29

Coutinho de Abreu, ltima op cit., pp. 46 e seguintes; Ferrer Correia, Reivindicao de estabelecimento comercial como unidade jurdica, in:

Estudos de Direito Civil, Comercial e Criminal, Coimbra, Coimbra editora, 2 edio, 1985, p. 255.
30

Coutinho de Abreu, ltima op cit., pp. 48 e ss.

31

Neste sentido Oliveira Ascenso e Menezes Cordeiro, in Cesso de explorao de estabelecimento comercial, arrendamento e nulidade

formal, ROA, ano 47 (1987), pp. 883 e 884.

13

Igual questo se pode levantar relativamente a saber se j existe estabelecimento


comercial quando este complexo de bens destinados a dada actividade, ainda no entrou em
funcionamento e lhe faltam um ou mais dos elementos essenciais para que este se inicie. E as
respostas e argumentos so semelhantes aos acima enunciados.
Diremos que depende de saber se essa organizao produtiva se encontra apta a entrar
em funcionamento e transmite, j neste momento, uma imagem de um novo bem face soma
das partes que o compem.
Como referimos, a resposta a esta questo vai influir no regime a aplicar a um negcio
sobre aqueles bens. Por exemplo, ser de arrendamento a locao do imvel se se entender no
estarmos perante um estabelecimento. Ser de locao de estabelecimento se, sendo essa a
vontade das partes, se entender que existe j um estabelecimento.
De igual modo pode questionar-se se um estabelecimento que j funcionou pode ser
transmitido despojado de algum ou alguns dos seus elementos. Se a vontade das partes
transmitir o estabelecimento como todo, mas lhe subtraem dados elementos por exemplo,
maquinaria numa unidade fabril esse negcio pode considerar-se incidir sobre o
estabelecimento e no sobre os singulares bens transmitidos?
Grosso modo diremos que o estabelecimento que j est em actividade ter valores de
explorao, afirmando-se como tal junto da clientela, fornecedores, credores e seus
trabalhadores ou colaboradores. Como tal, para esse estabelecimento ser identificvel por tais
pessoas, mormente pelo pblico, depende agora menos dos seus elementos ostensivos. Por
exemplo, a transmisso de um restaurante, no deixa de o ser, se se exclurem do negcio as
moblias.
H contudo que respeitar o denominado mbito mnimo de entrega sem o qual no
poderemos afirmar estar perante o mesmo estabelecimento comercial. E como tal no merecer
o favor da lei relativamente aos negcios sobre o estabelecimento, nomeadamente, no se
subtrair ao regime do arrendamento quando tal esteja implicado.
Como poderemos determinar se se esto a transmitir os elementos necessrios para
que se respeite esse mbito mnimo?
No possvel enumerar em abstracto os elementos do mbito mnimo do

estabelecimento enquanto objecto negocivel. Pode dizer-se, em termos genricos, que esse
mbito h-de envolver os bens com possibilidade de aprisionarem () a imagem do todo e
espelharem essa imagem aos olhos do pblico. O pblico acredita, em presena desses bens,
14

que ali est () determinado estabelecimento; eles ho-de ser aptos a exprimir a organizao
no seu conjunto .
32

Apesar de ser verdade que a clientela se pode fixar pessoa titular do estabelecimento,
no se pode confundir este com aquele. No suficiente, para se caracterizar uma organizao
como um e mesmo estabelecimento comercial, o facto de um dos seus elementos, ainda que de
peso, acompanhe alguns bens. Por exemplo, a firma, uma marca, ou a pessoa do titular,
ainda que por si sejam capazes de atrair a clientela.
Temos de estar perante a mesma organizao complexa capaz de conjuntamente
captar a clientela e gerar aviamento.
Tal raciocnio no obsta a que possam ser celebrados negcios sobre partes de
estabelecimentos que se revistam de autonomia. Pense-se num estabelecimento hoteleiro com
um restaurante. Pode celebrar-se negcio sobre o estabelecimento restaurante, permanecendo o
hotel com o anterior titular. Ainda assim o restaurante, se outros factores a isso no obstarem,
continua a ser o mesmo estabelecimento.

Aqui chegados, cumpre averiguar se o estabelecimento comercial , ou no, uma


unidade jurdica autnoma33? Isto , ele regulado como um todo, ou a disciplina que se lhe
aplica determinada pela singularidade dos elementos que o compem?
Entendemos ser de subscrever o entendimento segundo o qual o estabelecimento
comercial deve ser entendido como uma unidade jurdica 34 , e no somente como unidade
econmica.
Do supra exposto resulta que o estabelecimento deve ser encarado como um todo
organizado que supera a soma das partes. De igual modo deve o direito encarar o
estabelecimento no seu conjunto.
Assim sendo, o estabelecimento unitariamente objecto de direitos, podendo ser
reivindicada a sua propriedade, ou a sua posse, sem necessidade de reagir face a cada um dos
singulares elementos que o compem.

32

Coutinho de Abreu, ltima op cit., p. 54.

33

No iremos aqui percorrer o caminho da anlise da natureza jurdica do estabelecimento comercial. Sobre este tema, e a ttulo de resumo

exemplificativo, vide Miguel Pupo Correia, op cit., pp. 56 e ss; e Nuno Aureliano, A obrigao de no concorrncia do trespassante de
estabelecimento comercial no Direito portugus, in: Estudos em homenagem ao Professor Doutor Inocncio Galvo Telles, vol. IV, Coimbra,
Coimbra editora, 2003, pp. 728 e ss, nota n 43.
34

Ferrer Correia, Reivindicao de estabelecimento comercial, cit., pp. 262 e ss.

15

Esta universalidade no compreende s as mercadorias, matrias primas, mquinas,

os instrumentos produtivos, mas abrange ainda bens imateriais (crditos, marcas, patentes de
inveno, o nome comercial, etc.) e certas situaes ou relaes de facto com relevo econmico
(o crdito de que goza o estabelecimento, a clientela que possui) enfim, o aviamento da
empresa. () O estabelecimento no est nas prprias coisas, est na organizao delas para
os fins da produo: uma unidade de fim. Ver s as coisas em si, abstrair do conjunto, da
fora de coeso que as prende ver as arvores e no ver a floresta .
35

Em apoio deste entendimento podemos avanar o teor de vrias normas legais. Desde
logo o artigo 1112, n 1, alnea a) (correspondente ao anterior artigo 115 do RAU), sob a
epgrafe Transmisso da posio do arrendatrio diz o seguinte [] permitida a transmisso

por acto entre vivos da posio do arrendatrio, sem dependncia da autorizao do senhorio:
[n]o caso de trespasse de estabelecimento comercial ou industrial. Acrescenta a alnea a), do
n 2 do mesmo artigo que [n]o h trespasse: [q]uando a transmisso no seja acompanhada

de transferncia, em conjunto, das instalaes, utenslios, mercadorias ou outros elementos que


integram o estabelecimento. Tal norma versa sobre a transmisso, unitria e globalmente
considerada, do estabelecimento comercial e cria uma excepo face s normas constantes dos
artigos 1059, n 2 e 1038, alnea f), ambos do Cdigo Civil, que regulam o regime da locao
em geral, criando um regime de favor para a transmisso do estabelecimento comercial
enquanto unidade.
Semelhante proteco da negociabilidade do estabelecimento comercial nos d o artigo
1109 do Cdigo Civil (correspondente ao anterior artigo 111 do RAU), o qual sob a epgrafe
Locao de estabelecimento nos diz que 1. [a] transferncia temporria e onerosa do gozo de

um prdio ou de parte dele, em conjunto com a explorao de um estabelecimento comercial ou


industrial nele instalado, rege-se pelas regras da presente subseco, com as necessrias
adaptaes. 36 2. A transferncia temporria e onerosa de estabelecimento instalado em local
arrendado no carece de autorizao do senhorio, mas deve ser-lhe comunicada no prazo de um
ms.
Daqui se depreende que o estabelecimento visto por estas normas como unidade,
sendo negociado como um todo, sem haver autonomizao do prdio no caso, arrendado
em que se encontra instalado.

35

Ferrer Correia, ltima op cit., p. 263.

36

O que parece remeter para o anteriormente referido artigo 1112.

16

Esta realidade unitria depreende-se tambm de algumas normas do Cdigo da


Propriedade Industrial 37, nomeadamente o artigo 304-P, referente ao logtipo, que, nos seus
nmeros 2 e 3 refere o seguinte: 2. [q]uando seja usado num estabelecimento, os direitos

emergentes do pedido de registo ou do registo de logtipo s podem transmitir-se, a ttulo


gratuito ou oneroso, com o estabelecimento, ou parte do estabelecimento, a que esto ligados. 3.
Sem prejuzo do disposto no n. 5 do artigo 31., a transmisso do estabelecimento envolve o
respectivo logtipo, que pode continuar tal como est registado, salvo se o transmitente o
reservar para outro estabelecimento, presente ou futuro. a considerao do estabelecimento
como um todo que faz com que este sinal distintivo do comrcio faa parte do mbito natural
de transmisso no negcio sobre o estabelecimento.
Como universalidade o estabelecimento considerado tambm pelo legislador do
Cdigo de Processo Civil 38 . Desde logo o artigo 823., sob a epgrafe Bens relativamente

impenhorveis, no seu nmero 2, alnea c), diz que [e]sto tambm isentos de penhora os
instrumentos de trabalho e os objectos indispensveis ao exerccio da actividade ou formao
profissional do executado, salvo se: [f]orem penhorados como elementos corpreos de um
estabelecimento comercial, o que implica o seu reconhecimento como unidade, sendo aqueles
elementos corpreos apenas parte daquele todo uno. O artigo 834, n 2 do mesmo normativo
admite a penhora de estabelecimento comercial como um todo. Da mesma forma o artigo 862A refere que 1 [a] penhora do estabelecimento comercial faz-se por auto, no qual se

relacionam os bens que essencialmente o integram, aplicando-se ainda o disposto para a


penhora de crditos, se do estabelecimento fizerem parte bens dessa natureza, incluindo o
direito ao arrendamento. () 5 - A penhora do direito ao estabelecimento comercial no afecta a
penhora anteriormente realizada sobre bens que o integrem, mas impede a penhora posterior
sobre bens nele compreendidos.
Este artigo parece ir no sentido em exposio, porquanto trata da penhora do
estabelecimento como um todo, estabelecendo a relao com eventuais penhoras que tenham
incidido sobre um mero elemento que o integre.
Tambm o artigo 901-A do mesmo diploma prev a venda do estabelecimento
comercial como um todo, e no dos vrios elementos singulares que o compem.

37

Aprovado pelo Decreto-Lei n 36/2003, de 5 de Maro, e j sucessivamente alterado.

38

Aprovado pelo DL n. 329-A/95, de 12 de Dezembro, e sucessivamente alterado, sendo a verso mais recente a introduzida pelo DL n.

52/2011, de 13 de Abril.

17

Embora seja controversa a qualificao do estabelecimento comercial como


universalidade 39 , [t]alvez seja legtimo pensar que este vocbulo, tendo em conta certa

significao geral atribuvel s diversas espcies de universalidades, sempre contribuir para


acalentar a tese da unidade jurdica do estabelecimento mercantil .
40

Relacionado com esta temtica, e de particular importncia prtica, est a questo de


saber qual a natureza dos direitos que podem incidir sobre o estabelecimento comercial,
nomeadamente ser objecto de direitos reais.
A doutrina maioritria tem subscrito o entendimento segundo o qual o estabelecimento
comercial, enquanto unidade jurdica, pode ser objecto de propriedade, e como tal, inter alia, de
posse, usucapio, de aces de reivindicao e possessrias, de usufruto e de penhor.41
Apesar da redaco do artigo 1302 do Cdigo Civil referir que [s] as coisas

corpreas, mveis ou imveis, podem ser objecto do direito de propriedade regulado neste
cdigo, o mesmo cdigo, no seu artigo 1303, reconhece outros direitos de propriedade sobre
bens de natureza imaterial. Assim, a norma por ltimo referida, sob a epgrafe propriedade

intelectual, diz no seu nmero 1 que [o]s direitos de autor e a propriedade industrial esto
sujeitos a legislao especial. Pelo que no se colocam entraves de maior ao reconhecimento
de direitos reais sobre bens incorpreos.
Existem j no nosso ordenamento jurdico disposies que parecem ir neste sentido:
A L. n 68/78, de 6.10, permite expressamente, no art. 40, que os proprietrios das

empresas ou estabelecimentos em auto-gesto os reivindiquem ou peam a restituio da sua


posse;
O art. 181 do CIRE expressamente admite a alienao da empresa (expresso para a
qual o art. 5 do mesmo cdigo adopta um significado objectivo) ou de estabelecimentos
(decerto no sentido de unidades tcnicas de produo) do devedor insolvente; alis em
consonncia com o art. 862 - A do CPC (introduzido pelo DL n 329 - A/95, de 12.12), que
expressamente prev e disciplina a penhora do estabelecimento comercial, distinguindo-a com
nitidez da penhora dos bens que o integram (cfr. os ns 6 e 7 deste artigo);
39

Cfr. Coutinho de Abreu, ltima op cit., pp. 72 e ss.

40

Coutinho de Abreu, ltima op cit., p. 75.

41

Ferrer Correia, Reivindicao de estabelecimento comercial; Orlando de Carvalho, Critrio e estrutura do estabelecimento comercial. O

problema da empresa como objecto de negcios, Coimbra, 1967; Miguel Pupo Correia, Direito Comercial, 11 edio, revista e actualizada,
Coimbra, 2009; contra (aps a entrada em vigor do actual Cdigo Civil) Pires de Lima e Antunes Varela, Cdigo Civil Anotado, Coimbra Editora,
Coimbra, volume III, 1972, pp. 75 e ss.

18

O art. 21 do DL n 248/86 permite que o estabelecimento individual de


responsabilidade limitada seja transmitido por acto gratuito ou oneroso, ou dado em locao;
O art. 44 do Reg-RNPC () claramente prev a transmissibilidade entre vivos do
estabelecimento comercial. .
42

Sendo possvel o estabelecimento constituir objecto do direito de propriedade, ser


tambm de admitir a posse sobre o mesmo, porquanto, nos termos do artigo 1251 do Cdigo
Civil [p]osse o poder que se manifesta quando algum actua por forma correspondente ao

exerccio do direito de propriedade ou de outro direito real. De igual modo se deve admitir a
possibilidade de constituio de usufruto e de penhor sobre o estabelecimento.
Consequentemente o estabelecimento deve ser susceptvel de aces de reivindicao e
demais meios de defesa da propriedade e da posse.
Pelo que de admitir a defesa do estabelecimento mediante a deduo de embargos de
terceiro. Assim parece apontar a letra do artigo 351 do CPC, o qual determina que [s]e a

penhora, ou qualquer acto judicialmente ordenado de apreenso ou entrega de bens, ofender a


posse ou qualquer direito incompatvel com a realizao ou o mbito da diligncia, de que seja
titular quem no parte na causa, pode o lesado faz-lo valer, deduzindo embargos de terceiro.
Permite-se assim a defesa da posse ou qualquer outro direito sobre estabelecimento comercial
que possa ser ofendido pela diligncia. Esta aco incidir sobre o todo unitrio e no sobre os
diversos elementos singularmente considerados que compem o estabelecimento, o que seria,
na realidade, impraticvel.
De igual modo, cumpridos que estejam os requisitos gerais dos artigos 1287 a 1292 e
os especiais dos artigos 1298 a 1301, todos do CC, ser de admitir a aquisio do
estabelecimento comercial por usucapio.
O mesmo se diga quanto constituio de usufruto sobre o estabelecimento, sendo que
o gozo temporrio e pleno do estabelecimento alheio sem alterar a sua forma ou substncia,
conforme previsto no artigo 1439 do Cdigo Civil, deve ser entendido no sentido de o
usufruturio do estabelecimento manter um funcionamento regular deste por ordem a manter o
seu aviamento. A admissibilidade deste direito real de gozo expressamente consagrada quanto
ao estabelecimento individual de responsabilidade limitada. Igualmente se admite o penhor
sobre o estabelecimento43.

42

Miguel Pupo Correia, ltima op cit., p. 66.

43

Cfr. artigo 21, n 1, do DL 248/86.

19

A violao dos direitos que incidam sobre o estabelecimento so susceptveis de gerar


responsabilidade civil, nos termos gerais do artigo 483 do Cdigo Civil44.
Quando essa conduta afecte o todo unitrio, e tal conduta seja praticada por outro
comerciante, entraremos no campo dos actos de concorrncia desleal45.
Quando no se tratem de actos de concorrncia, mas de quaisquer condutas ilcitas e
que no estejam previstas em nenhuma norma especial, ser de lanar mo do regime geral,
podendo gerar a obrigao do infractor indemnizar o titular do estabelecimento.

1.4.- Distino do estabelecimento comercial face ao imvel

Para melhor compreenso da negociao do estabelecimento comercial, ser


conveniente abordar a relao deste com o imvel onde se encontre instalado.
Ressalve-se, desde j, que nem todos os estabelecimentos carecem deste elemento.
Pense-se nos estabelecimentos de venda ambulante. Desta forma a abordagem que agora nos
ocupa incidir sobre a situao maioritria de estabelecimento instalado em imvel.
Estas duas realidades estabelecimento e imvel surgem muitas vezes, pelo menos
aos olhos do leigo, como sinnimos. O pressuposto de que o estabelecimento mercantil

uma espcie de epifenmeno do prdio (ou do direito utilizao do prdio) em que se exerce a
actividade comercial, por muito ingnuo e obsoleto que surja aos olhos de qualquer jurista
medianamente instrudo, no deixa de emergir e influir em mltiplas solues da nossa
magistratura contempornea .
46

H que distinguir, desde logo a propriedade, ou outro direito real, sobre o prdio, da
propriedade, ou outro direito real, sobre o estabelecimento comercial. Um no implica o outro.
Assim, o titular do prdio pode ser o titular do estabelecimento, ou no. Pode o estabelecimento
estar instalado em prdio arrendado. Pode at o estabelecimento ser locado, e aqui, quem
explora o estabelecimento um sujeito, o proprietrio deste outro, e o proprietrio do prdio
um terceiro. O imvel pode estar na organizao mercantil a diversos ttulos, como sejam, a
ttulo de exemplo, a propriedade, o usufruto, o arrendamento, a mera disponibilidade simples e

44

E claro, se se tratar da violao do direito sobre concretos elementos que componham o estabelecimento, pode o titular reagir contra essa

violao, no carecendo aqui de alegar o seu direito sobre o todo unitrio o estabelecimento.
45

Cfr., exemplificativamente, o artigo 317 do CPI.

46

Orlando de Carvalho, Alguns aspectos da negociao do estabelecimento, RLJ, Ano 114, n 3693, p. 360.

20

comodato. Nada se altera tambm no estabelecimento se o imvel era detido a um ttulo e


passou a ser detido por outro. Pense-se, como mero exemplo, no caso de o imvel ser
arrendado e posteriormente adquirida a sua propriedade pelo titular do estabelecimento, ou vice
versa. Pelo que no se confundem estas qualidades, as quais apresentam particular relevo nas
relaes entre prdio e estabelecimento e sua negociao.
Embora o prdio com os seus apetrechos tenha um peso absorvente nessa organizao

mercantil, esta suplanta esse elemento fundirio, abrangendo o complexo da explorao


constituda, com os seus elementos corpreos e incorpreos, a sua fama, a sua clientela, as
relaes com os fornecedores e o pblico, etc., elementos que podem faltar eventualmente, em
maior ou menor nmero, numa negociao em concreto, sem que desaparea por isso a
organizao a que respeitam: basta que os elementos restantes tenham fora para conter ou
exprimir em si para aprisionar e ostentar, se quisermos a realidade da organizao no seu
conjunto .
47

Pode assim, haver alienao ou locao do estabelecimento sem que o elemento


prdio o acompanhe. E no se encontrando o estabelecimento absolutamente vinculado a
este, no deixa de haver um negcio sobre aquele mesmo estabelecimento, que manter a sua
identidade e organizao tal como anteriormente ao negcio.
Nestes termos 48 , estando um estabelecimento comercial instalado em imvel alheio,
arrendado pelo proprietrio do estabelecimento, dado este em locao a terceiro, tal no
configura uma sublocao49 do prdio ao locatrio do estabelecimento, porquanto o locatrio do
estabelecimento recebe a disponibilidade do prdio como um, entre muitos, dos elementos que
compem o todo global e unitrio correspondente ao estabelecimento. O proprietrio do
estabelecimento e arrendatrio do prdio continua a ser o mesmo. Ele cedeu apenas o gozo ou
explorao do seu estabelecimento como um todo, do qual faz parte o uso do prdio para esse
fim, no se alterando a sua posio face ao estabelecimento, pelo menos quanto propriedade,
nem a sua posio de arrendatrio do prdio.

47

Orlando de Carvalho, ltima op cit., p. 363.

48

Cfr. a situao prtica e os argumentos aduzidos por Orlando de Carvalho, in Alguns aspectos, ltima op cit., pp. 9 ss., n 3699, pp. 164

ss., n 3701, pp 231 ss.


49

Pode ocorrer, paralelamente ao negcio sobre o estabelecimento, um negcio sobre o prdio, seja sublocao, arrendamento, ou mesmo

venda. Contudo no a situao que se visa retratar.

21

1.5.- Distino do Contrato de Locao de Estabelecimento Comercial face


ao Contrato de Trespasse

Conforme temos vindo a analisar, o estabelecimento comercial composto por um


conjunto de elementos, os quais se enquadram numa organizao, no se cingindo soma das
partes individualmente consideradas.
uma unidade econmica e jurdica que, como tal, pode ser unitariamente objecto de
negcios, no obstante a diferente natureza dos elementos que compe o estabelecimento.
Dentro da multiplicidade dos negcios sobre o estabelecimento, vamos procurar
distinguir o contrato de locao do estabelecimento comercial, do contrato de trespasse do
mesmo.
O trespasse uma figura que abarca vrias realidades com especificidades diversas.
Vrias normas legais aludem a esta figura sem contudo a definirem. To pouco resulta dessas
normas uma disciplina legal que regule globalmente estes negcios. Surge assim a necessidade
de, face a cada uma dessas normas, se interpretar o sentido em que a expresso usada para
se poder determinar o fim visado pela norma.
Tal no impede que se procure definir o trespasse, mas qualquer definio deve ser
suficientemente ampla para permitir abranger todas as realidades visadas.
Cumpre assim analisar as caractersticas do trespasse. Desde logo este s pode ter
como objecto a transmisso da propriedade sobre um estabelecimento comercial.
Por outro lado, a ele apenas se subsumem as transmisses definitivas da organizao,

excluindo-se todas as outras. O que est em causa , portanto, a transferncia do direito de


propriedade sobre o estabelecimento.
Acresce que nele s cabem os negcios celebrados entre vivos. Com efeito, a aluso ao
trespasse feita sempre por referncia a actos inter vivos (art. 115, n 1 RAU50, art. 11, n 1,
1 parte, do DL 149/95, de 25 de Junho). Na verdade, no h qualquer normativo atinente
matria sucessria que ao trespasse se reporte. Alis, no caso de sucesso por morte, a lei
demarca-se da locuo (art. 11, n 1, 2 parte do ltimo diploma citado e art. 44, n 3 RNPC),
criando-se at, nalguns casos, um regime paralelo, diverso daquele outro (no homogneo)
inerente ao trespasse.

50

Actualmente artigo 1112, n 1 do Cdigo Civil.

22

Por fim, realce-se que o trespasse reveste frequentemente carcter oneroso sendo
assim entendido nalguns preceitos (art. 116, n 1 RAU51, e art. 152, n 2, al. d) CSC) mas
no foroso que tal suceda. Nele cabem ainda os negcios gratuitos. A lei consagra-o, umas
vezes, de modo expresso (v.g., no art. 100, n 1 CDA), enquanto que noutras dele decorre
tacitamente.52
Vejamos, sucintamente, quais as realidades que se enquadram na figura do trespasse.
Desde logo, e a mais frequente, a celebrao voluntria de contrato de compra e
venda, transmitindo-se a propriedade do estabelecimento, mediante um preo53.
Outras modalidades de venda, que no a voluntria, incidindo sobre o estabelecimento
comercial, configuram tambm um trespasse54. Assim, trespasse a venda do estabelecimento
no mbito de aco executiva, podendo este ser penhorado, conforme previsto no artigo 862-A
do CPC, e posteriormente vendido. Sendo que [a] venda em execuo transfere para o

adquirente os direitos do executado sobre a coisa vendida .


55

De igual modo, a venda de um estabelecimento em sede de liquidao da massa


insolvente configura um trespasse56. Contudo, se no interesse dos credores ou por outro motivo
atendvel, como seja a falta de propostas para a aquisio do estabelecimento, forem vendidos
bens individualmente considerados, que antes compunham o estabelecimento, uma vez que j
no se trata de transmisso do estabelecimento, no se configurar, aqui, um trespasse.
Outros negcios que transmitam a ttulo definitivo a propriedade sobre o
estabelecimento comercial, para alm da venda, configuram, de igual sorte, um trespasse.
Assim ser no caso da dao em cumprimento prevista nos artigos 837 e seguintes do Cdigo
Civil, da troca nos termos do artigo 939 do mesmo diploma e a doao prevista nos artigos
940 e seguintes do mesmo cdigo.
No mbito de operaes societrias tambm se pode igualmente verificar um trespasse.

51

Hodiernamente artigo 1112, n 4 do Cdigo Civil.

52

Fernando De Gravato Morais, Alienao e onerao, ltima op cit., pp. 79 80.

53

Cfr. artigo 874 do Cdigo Civil.

54

Cfr. Fernando De Gravato Morais, ltima op cit., pp. 80 84.

55

Cfr. artigo 824 do Cdigo Civil.

56

a seguinte a redaco do artigo 162 do CIRE, o qual tem como epgrafe alienao de empresa (o que se deve entender em sentido

objectivo, como se referindo ao estabelecimento comercial): 1 [a] empresa compreendida na massa insolvente alienada como um todo, a

no ser que no haja proposta satisfatria ou se reconhea vantagem na liquidao ou na alienao separada de certas partes. 2 - Iniciadas as
suas funes, o administrador da insolvncia efectua imediatamente diligncias para a alienao da empresa do devedor ou dos seus
estabelecimentos.

23

Ser o caso da entrada numa sociedade ser constituda por um estabelecimento


comercial57, aplicando-se o regime das entradas em espcie.
Tambm trespasse a transmisso de um ou vrios estabelecimentos para o patrimnio
de um ou vrios scios no mbito de liquidao do patrimnio social em sede de dissoluo da
sociedade58.
Ainda no mbito da liquidao da sociedade, podem os scios optar por alienar o
estabelecimento, com o propsito de ter um resultado mais benfico para estes, o que ser um
trespasse59.
Tambm pode ocorrer um trespasse no quadro da fuso e/ou ciso de sociedades. De
facto o artigo 97 do CSC d-nos a noo e determina as modalidades de fuso de sociedades.
O seu n 1 determina que [d]uas ou mais sociedades, ainda que de tipo diverso, podem fundir-

se mediante a sua reunio numa s. J o n 4 refere que [a] fuso pode realizar-se: a)
[m]ediante a transferncia global do patrimnio de uma ou mais sociedades para outra e a

atribuio aos scios daquelas de partes, aces ou quotas desta; b) [m]ediante a constituio
de uma nova sociedade, para a qual se transferem globalmente os patrimnios das sociedades
fundidas, sendo aos scios destas atribudas partes, aces ou quotas da nova sociedade.
O artigo 112 do mesmo normativo prescreve na sua alnea a) que [c]om a inscrio da

fuso no registo comercial () [e]xtinguem-se as sociedades incorporadas ou, no caso de


constituio de nova sociedade, todas as sociedades fundidas, transmitindo-se os seus direitos e
obrigaes para a sociedade incorporante ou para a nova sociedade.
Se neste patrimnio que se transfere definitivamente se incluir um ou mais
estabelecimentos comerciais, tal acto constituir um trespasse.
O mesmo se diga da ciso de sociedades quando no patrimnio a destacar se inclua um
ou mais estabelecimentos comerciais60.

57

De facto o artigo 19, n 1, alnea b) do CSC, sob a epgrafe Assuno pela sociedade de negcios anteriores ao registo diz que [c]om o

registo definitivo do contrato, a sociedade assume de pleno direito: [o]s direitos e obrigaes resultantes da explorao normal de um
estabelecimento que constitua objecto de uma entrada em espcie ou que tenha sido adquirido por conta da sociedade, no cumprimento de
estipulao do contrato social.
58

Cfr. artigos 141 e seguintes do CSC, em especial o artigo 148.

59

Cfr. artigo 152, n 2, alnea d) do CSC.

60

Cfr. o n 1 do artigo 118 do CSC, o qual referindo-se ciso de sociedades, sob a epgrafe noo e modalidades nos diz que [] permitido

a uma sociedade: a) [d]estacar parte do seu patrimnio para com ela constituir outra sociedade; b) [d]issolver-se e dividir o seu patrimnio,
sendo cada uma das partes resultantes destinada a constituir uma nova sociedade; c) [d]estacar partes do seu patrimnio, ou dissolver-se,
dividindo o seu patrimnio em duas ou mais partes, para as fundir com sociedades j existentes ou com partes do patrimnio de outras
sociedades, separadas por idnticos processos e com igual finalidade.

24

Por outro lado, temos o contrato de locao de estabelecimento comercial. Tambm


muitas vezes designado por cesso de explorao de estabelecimento comercial.
Trata-se, tal como no trespasse, de um negcio sobre o estabelecimento, contudo no
se d a sua transmisso definitiva, mas sim uma cedncia temporria do gozo ou explorao do
estabelecimento. Nos termos do artigo 1025 do Cdigo Civil, o prazo mximo de durao inicial
do contrato de 30 anos.
A locao implica retribuio, segundo o artigo 1022 do CC, pelo que dado o seu
carcter necessariamente oneroso, se excluem as transferncias gratuitas. Essa retribuio
embora, em regra, seja pecuniria, fixa e regular, pode tambm ser prestada em espcie ou ter
cariz misto. A sua nomenclatura legal actualmente varivel. Enquanto o artigo 111 do
revogado RAU a designava por cesso de explorao do estabelecimento comercial, a norma
que lhe veio suceder, isto , o artigo 1109 do CC, designa de locao de estabelecimento. O
artigo 269, alnea e) do CIRE, semelhana do RAU, refere-se cesso da explorao de
estabelecimentos da empresa. Por seu turno, os artigos 1682-A, n 1, alnea b), do CC e o
artigo 246, n 2, alnea c) do CSC designam por locao de estabelecimento. Esta variao
de nomenclatura verifica-se, de igual modo, na doutrina e na jurisprudncia.
Embora designem a mesma realidade parece prefervel o nomen juris locao de
estabelecimento, hoje consagrado no referido artigo 1109 do CC. Pois [d]o que se trata aqui

de um verdadeiro contrato de locao (de uma coisa mvel sui generis). Nele esto presentes
os elementos essenciais deste tipo negocial, a saber: a obrigao de proporcionar o gozo de uma
coisa, de modo temporrio e mediante retribuio (art. 1022 CC). O seu carcter especfico
reside na singularidade do bem em causa, justamente o estabelecimento comercial.
Assim um dos contraentes, o locador, mantendo-se proprietrio da organizao
mercantil, transfere para outrem a sua explorao. O locatrio do estabelecimento exerce a
actividade, em seu nome e por sua conta e risco, pagando como contrapartida um determinado
montante. Expressa-se, deste modo, a sinalagmaticidade deste negcio, bem como o seu
carcter continuado (em relao ao locador) e peridico (em relao ao locatrio) .
61

Tal como para a transmisso definitiva trespasse como para a locao, no


condio essencial que a actividade do estabelecimento se tenha j iniciado, ou que no esteja
interrompida. sim indispensvel, para que exista um destes negcios, que haja uma
organizao apta a funcionar.
61

Fernando De Gravato Morais, ltima op cit., pp. 136 138.

25

A locao de estabelecimento comercial ser legalmente tpica, pois existe


regulamentao legal, embora de forma ampla, dispersa e incompleta.

1.6.- Forma

O revogado artigo 80, n 2, alnea m) do Cdigo do Notariado, sob a epgrafe Exigncia

de escritura impunha a celebrao do contrato de locao de estabelecimento comercial e


industrial mediante escritura pblica.
O DL 64-A/2000, de 22 de Abril, veio revogar a referida norma e alterar o RAU,
passando o artigo 111, n 3 deste a determinar que [a] cesso de explorao do

estabelecimento comercial deve constar de documento escrito, sob pena de nulidade.


A ltima parte do artigo, ainda que dele no constasse, sempre seria o efeito do vcio de
forma, atendendo redaco do artigo 220 do Cdigo Civil.
Passou, assim, a forma legalmente exigida a ser simples documento escrito.
Tal exigncia de forma manteve-se com a entrada em vigor do NRAU, o qual veio regular
esta matria introduzindo nova redaco (no que ora importa) nos artigos 1109 e 1112 do
Cdigo Civil. Nestes termos o artigo 1109, no seu n 1, ltima parte diz que a locao de
estabelecimento rege-se pelas regras da presente subseco

62

, com as necessrias

adaptaes. Atendendo remisso legal, de aplicar a exigncia de forma prevista no artigo


1112, referente ao trespasse, onde no seu n 3 se l [a] transmisso deve ser celebrada por

escrito e comunicada ao senhorio.


Conforme resulta do artigo 220, o desrespeito pela forma legalmente exigida gera a
nulidade do contrato.
Esta nulidade do contrato de locao, quando o estabelecimento esteja instalado em
imvel arrendado, pode repercutir-se na sorte deste contrato, porquanto o artigo 1083, n 2,
alnea e), do Cdigo Civil permite ao senhorio resolver o contrato de arrendamento quando
ocorra [a] cesso, total ou parcial, temporria ou permanente e onerosa ou gratuita, quando

ilcita, invlida ou ineficaz perante o senhorio.


Contudo, quando seja vlida, a locao de estabelecimento comercial instalado em
imvel arrendado no carece de autorizao do senhorio, mas deve ser comunicada a este no

62

Subseco VII, referente s [d]isposies especiais do arrendamento para fins no habitacionais.

26

prazo de um ms, conforme resulta do artigo 1109, n 2 do Cdigo Civil. Esta soluo legal faz
prevalecer os interesses de proteco do estabelecimento comercial e a sua negociabilidade,
sobre os interesses do senhorio. No faria, de igual modo, sentido, no carecer de
consentimento do senhorio o trespasse, e j haver essa necessidade na locao do
estabelecimento, em que nem sequer h alterao da pessoa do arrendatrio do imvel, nem do
proprietrio do estabelecimento.
H ainda que atender a normas relativas comunho conjugal no caso de comerciante
casado em qualquer um destes regimes. Resulta do artigo 1682-A, n 1, alnea b), do Cdigo
Civil, referente [a]lienao ou onerao de imveis e de estabelecimento, que carece do
consentimento de ambos os cnjuges a locao de estabelecimento comercial, prprio ou
comum.
O consentimento deve revestir a mesma forma exigida para o negcio, o que no
presente caso ser simples escrito63.
A falta de consentimento no importa j a nulidade do acto mas a sua anulabilidade.
Esta pode ser invocada pelo cnjuge que no prestou o seu consentimento ou pelos seus
herdeiros64.
Ainda que formalmente se cumpram todos os requisitos exigidos legalmente, a locao
do estabelecimento s oponvel ao senhorio do imvel se aquela realmente existir, isto , se
no se tratar de um negcio simulado, e como tal nulo, que visava no a locao do
estabelecimento, mas antes um subarrendamento do imvel.
Por fora da remisso do artigo 1109, n 1, parte final, ser de aplicar a norma do
artigo 1112, n 2. Assim, quando se entenda no haver efectivamente locao do
estabelecimento, por este no ser o verdadeiro objecto do negcio, a locao simulada ser nula
por fora do artigo 240 do CC, sendo que o negcio dissimulado de sublocao do imvel no
consentida pelo senhorio ser igualmente nulo, nos termos do artigo 241, gerando o direito de
resoluo pelo senhorio do contrato de arrendamento do imvel, nos termos dos artigos 1038,
alnea f), e 1083, n 2, alnea e), todos do Cdigo Civil.
Por fora do disposto no artigo 1109, n 2 do Cdigo Civil, a locao do
estabelecimento no carece de consentimento do senhorio, mas dever ser-lhe comunicada no
prazo de um ms. Tal obrigao parece dever-se ao facto de [e]mbora no se mostre

63

Cfr. artigos 262, n 2 e 1684, n 2 do CC.

64

Cfr. artigo 1687 do CC.

27

necessrio que o senhorio conhea o locatrio do estabelecimento, pois este no arrendatrio,


no lhe cabendo o pagamento da renda, ele tem todo o interesse, alis legtimo, em fiscalizar o
negcio efectuado, no sentido de conhecer o que efectivamente se transmitiu em que termos foi
efectuada tal transferncia. Se o locador do imvel conclui que no existe qualquer negcio
sobre o estabelecimento, mas sim uma sublocao do prdio (para a qual necessria a sua
aquiescncia), a lei permite-lhe resolver, como vimos, o contrato de arrendamento comercial .
65

1.7.- Regime aplicvel ao Contrato de Locao de Estabelecimento


Comercial

Apesar de disperso, incompleto e insuficiente, existe um regime legal que regula o


contrato em anlise, o que significa que estamos perante um negcio tpico66.
Assim, este contrato reger-se- pela disciplina da locao em geral, prevista nos artigos
1022 a 1063 do Cdigo Civil, bem como por outras normas dispersas que regulam questes
especficas. Assim, por exemplo, o artigo 1109 do mesmo cdigo no caso de estabelecimento
instalado em prdio arrendado.
Veja-se o artigo 11 do DL 149/95, de 24 de Junho, no tocante locao financeira de
bens de equipamento, o qual determina que [t]ratando-se de bens de equipamento, permitida

a transmisso entre vivos, da posio do locatrio, nas condies previstas pelo artigo 115 do
Decreto-Lei n 321-B/90, de 15 de Outubro , (). Norma esta que deve ser aplicada por
67

interpretao extensiva, locao de estabelecimento.


H que ter em conta que no se transmite na locao de estabelecimento a propriedade
deste, pelo que no caso de aluguer de bens o locatrio desses bens continua a ser o proprietrio
do estabelecimento e locador do mesmo.
No caso de editor, o artigo 100 do Cdigo de Direitos de Autor e Direitos Conexos,
determina, no seu n 1 que [o] editor no pode, sem consentimento do autor, transferir para

terceiros, a ttulo gratuito ou oneroso, direitos seus emergentes do contrato de edio, salvo se a
transferncia resultar de trespasse do seu estabelecimento. Esta desnecessidade de
65

Fernando De Gravato Morais, Alienao e onerao, cit., p. 145.

66

Neste sentido, Fernando De Gravato Morais, ltima op cit., pp. 137 138, Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial, vol. I, Coimbra,

Coimbra editora, 4 edio, 2003, p. 307. Em sentido contrrio, considerando tratar-se de negcio atpico, Menezes Cordeiro, Manual de Direito

Comercial, vol. I, Coimbra, Coimbra editora, 2001, p. 303.


67

Remisso que hoje se deve entender como feita para o artigo 1112 do Cdigo Civil.

28

aquiescncia do autor deve entender-se extensvel ao contrato de locao do estabelecimento.


Soluo paralela apontada pelo artigo 145 do mesmo normativo, para o produtor.
No que aos contratos de trabalho respeita a matria da transmisso da empresa ou
estabelecimento vem regulada nos artigos 285 a 287 do Cdigo do Trabalho actual,
decorrente da redaco dada pela Lei n 7/2009, de 12 de Fevereiro.
Assim, sob a epgrafe [e]feitos de transmisso de empresa ou estabelecimento
determina o artigo 285, no seu n 1, o seguinte: [e]m caso de transmisso, por qualquer ttulo,

da titularidade de empresa ou estabelecimento ou ainda de parte de empresa ou


estabelecimento que constitua uma unidade econmica, transmitem-se para o adquirente a
posio do empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores, bem como a
responsabilidade pelo pagamento de coima aplicada pela prtica de contra-ordenao laboral..
Nos termos do n 3 do mesmo artigo, tal soluo expressamente aplicada locao de
estabelecimento, o qual determina que [o] disposto nos nmeros anteriores igualmente

aplicvel transmisso, cesso ou reverso da explorao de empresa, estabelecimento ou


unidade econmica, sendo solidariamente responsvel, em caso de cesso ou reverso, quem
imediatamente antes tenha exercido a explorao.
Quanto aos crditos, mantm-se a regra da no transmissibilidade. No resta

alternativa s partes cujos crditos pretendem ceder que dispor sobre essa matria.
O mesmo se pode afirmar em relao aos dbitos do locador. Ressalvam-se, porm, os
casos previstos nos arts. () [285 do] CT e 20, n 2 DL 411/91 68 , dos quais resulta uma
responsabilidade solidria do transmitente e do exercente .
69

Durante a explorao do estabelecimento a regra geral ser a de o locatrio do


estabelecimento ser o responsvel pelos dbitos contrados nesse perodo, assim como titular
dos crditos do exerccio respectivo.
Por sua vez, o uso da firma do locador pelo exercente deve entender-se envolvida na

cesso do gozo do estabelecimento. com efeito um dos elementos transferidos, sem


necessidade de conveno nesse sentido.
No se suscita quanto ao () logtipo nenhum problema de transmisso, pois o
estabelecimento no se transfere definitivamente. Na locao engloba-se, porm, a faculdade de
usar aqueles direitos para os seus fins especficos.
68

Cuja redaco a seguinte: [e]m caso de trespasse, cesso de explorao ou de posio contratual o cessionrio responde solidariamente

com o cedente pelas contribuies e juros de mora em dvida data da celebrao do negcio, sendo nula qualquer clusula em contrrio.
69

Fernando De Gravato Morais, ltima op cit., p. 147.

29

Relativamente marca, a locao importa tambm, ex silentio, a faculdade da sua


utilizao. No plano externo, a marca continua a distinguir a mesma origem dos produtos ou
servios, no se suscitando qualquer problema no cumprimento do princpio da verdade da
marca .
70

Diremos, por ltimo, algumas palavras referentes ao impacto do contrato de locao do


estabelecimento nas normas do arrendamento, no caso de estabelecimento instalado em prdio
arrendado, decorrente do regime transitrio introduzido pelo NRAU.
Nos termos do artigo 59, n 1, do NRAU, sob a epgrafe [a]plicao no tempo, [o]

NRAU aplica-se aos contratos celebrados aps a sua entrada em vigor, bem como s relaes
contratuais constitudas que subsistam nessa data, sem prejuzo do previsto nas normas
transitrias, acrescentando o n 3 do mesmo artigo que [a]s normas supletivas contidas no
NRAU s se aplicam aos contratos celebrados antes da entrada em vigor da presente lei quando
no sejam em sentido oposto ao de norma supletiva vigente aquando da celebrao, caso em
que essa a norma aplicvel.
A ressalva do n 1 do artigo 59 referido reporta-se, entre outras, norma constante do
artigo 26, n 4, alnea c), que estipula que [n]o se aplica a alnea c) do artigo 1101 do

Cdigo Civil . Tal norma visa permitir alguma talvez muita progressividade no esprito de
71

abolio do vinculismo at ento vigente no regime do arrendamento, mantendo, em certas


circunstncias, o vinculismo existente nos contratos pretritos (mormente quanto ao senhorio,
visto a denncia imotivada sempre ser permitida ao arrendatrio).
Actualmente, para os contratos celebrados aps a entrada em vigor do NRAU, a
admissibilidade de oposio prorrogao e a denncia livre pelo senhorio constituem
denominador comum totalidade dos contratos de arrendamento, conforme resulta do disposto
pelos artigos 1096, n 2 e 1097, bem como, para os contratos de durao indeterminada, o
senhorio goza da faculdade de denncia no fundamentada, contemplada pelo artigo 1101,
alnea c), todos do CC, com a nica ressalva da observncia do prazo de pr-aviso de cinco
anos.
Esto, assim, sujeitas ao NRAU, no apenas as relaes locatcias que vierem a ser
constitudas aps o seu incio de vigncia, mas, igualmente, aquelas que, criadas antes dessa
70

71

Fernando De Gravato Morais, ltima op cit., pp. 147 e 148.


A qual tem a seguinte redaco: [o] senhorio pode denunciar o contrato de durao indeterminada nos casos seguintes: [m]ediante

comunicao ao arrendatrio com antecedncia no inferior a cinco anos sobre a data em que pretenda a cessao.

30

data, perduraram para depois, com respeito pelos efeitos j produzidos no direito anterior, mas
caindo no domnio da lei nova os efeitos futuros que vierem a produzir-se j no quadro temporal
da mesma.
Contudo os contratos celebrados antes da entrada em vigor do Decreto-Lei 257/95, de
30 de Setembro, independentemente do prazo que as partes convencionassem, eram e so
obrigatoriamente vinculsticos relativamente ao senhorio por fora do princpio da renovao
obrigatria do contrato face a este, no termo do seu prazo. Esta situao pode ser designada por
vinculismo de grau mximo72e origina que, na prtica, os contratos celebrados ao abrigo deste
regime tenham uma durao indefinida.
A possibilidade de celebrao de contratos de arrendamento, hoje qualificados como no
habitacionais, de durao limitada, permitindo ao senhorio a sua oposio prorrogao (ou,
nas palavras da lei, renovao) apenas surgiu com a entrada em vigor do Decreto-Lei 257/95,
de 30 de Setembro, que ocorreu em 5 de Outubro de 199573. Assim, apenas desde esta data, as
partes puderam optar entre celebrar um contrato vinculstico ou um contrato de durao
limitada, sendo que os contratos celebrados ao abrigo da legislao anterior, conforme se
referiu, mantiveram o seu cariz vinculista, no permitindo a sua denncia imotivada ou oposio
prorrogao por parte do senhorio.
De acordo com o mencionado artigo 59 do NRAU, este diploma aplica-se a todos os
arrendamentos. Contudo, h que atender ao previsto nas referidas normas transitrias.
No Ttulo II, Captulo II do NRAU, prevem-se as normas transitrias a aplicar (no que
aqui importa) aos contratos no habitacionais celebrados antes do Decreto Lei n 257/95, de
30 de Setembro, sendo que na sua Seco I, composta pelos artigos 27 a 29, o artigo 28,
sob a epgrafe [r]egime, determina que [a]os contratos a que se refere o presente captulo

aplica-se, com as devidas adaptaes, o previsto no artigo 26. Pelo que, nos termos do artigo
26, n 1, estes contratos passam a estar submetidos ao regime do NRAU, com as
especificidades previstas nos nmeros seguintes, dos quais ao caso em apreciao, nos
importam os nmeros 4, alnea c) e 6, alnea a).
Ora, o art. 26, n 4, al. c) NRAU, ao determinar a inaplicabilidade da norma civilista,

impede que os anteriores contratos de arrendamento de tipo vinculista sejam denunciados sem
motivo. Impossibilita-se assim a denncia ex lege e ad nutum. Estabelece-se, pois, a

Fernando de Gravato Morais, Novo Regime do Arrendamento Comercial, Coimbra, Almedina, 2007 (2 Edio), pgina 34.

72

73

Para os contratos de arrendamento habitacionais, esta possibilidade existe desde a entrada em vigor do RAU.

31

continuidade do regime no que toca proteco dos interesses do arrendatrio mercantil que
celebrou um negcio em face de um dado quadro legal.
Desta sorte, pode afirmar-se que a principal faceta vinculista dos contratos de
arrendamento celebrados at data de 28 de Junho de 2006 permanece intacta .
74

Esta proteco dos arrendamentos para fins no habitacionais celebrados no pretrito


cessa, nos termos do artigo 26, n 6, alnea a) do NRAU, precisamente quando [o]corra ()

locao do estabelecimento aps a entrada em vigor da presente lei.


Assim, caso ocorra locao do estabelecimento aps 28 de Junho de 2006, data de
entrada em vigor do NRAU, o senhorio do prdio onde o estabelecimento se encontra instalado
poder denunciar o contrato de arrendamento de durao indeterminada [m]ediante

comunicao ao arrendatrio com antecedncia no inferior a cinco anos sobre a data em que
pretenda a cessao.
Independentemente da bondade que se possa assacar ao prazo de pr-aviso
estabelecido, ou mesmo soluo legal alcanada, tal norma tem o efeito de diminuir o valor do
elemento prdio no estabelecimento comercial e sua negociao. Pondo cobro ao grande
nmero de negcios simulados que apenas visavam transmitir o direito ao arrendamento e
permitindo ao senhorio reempossar-se do seu imvel e frui-lo de forma mais rentvel.
Outro efeito ser o previsto no artigo 56, alnea d), do NRAU. Assim, caso o senhorio
tenha tomado a iniciativa de proceder actualizao da renda, conforme previsto nos artigos 30
e seguintes do mesmo diploma ex vi artigo 50, e a actualizao deva ser feita faseadamente
nos termos do artigo 53, no haver faseamento da actualizao da renda, tendo o senhorio

imediatamente direito renda actualizada, quando: () [o]corra () locao do estabelecimento


aps a entrada em vigor da presente lei.

74

Fernando de Gravato Morais, Novo Regime do Arrendamento Comercial, cit.., pgina 52.

32

Captulo II - Obrigaes do Locatrio

Sendo o contrato de locao de estabelecimento comercial sinalagmtico, geram-se


obrigaes para ambas as partes. Assim, decorrem para o locador as obrigaes principais de
entregar ao locatrio o estabelecimento e assegurar-lhe o gozo deste para os fins a que se
destina, conforme decorre do artigo 1031 do CC, enquanto que para o locatrio surgem as
obrigaes enumeradas no artigo 1038 do CC, constituindo as suas obrigaes principais, e
que vamos de seguida analisar75.

2.1. - Pagar o aluguer

Esta obrigao consta da alnea a) do artigo 1038 do CC, sendo a retribuio elemento
essencial do contrato, conforme decorre do artigo 1022 do mesmo normativo.
Salvo o devido respeito por diferente opinio, ser aqui prefervel falar de aluguer,
porquanto, no se podendo considerar o estabelecimento comercial como coisa imvel76, no
far sentido denominar de renda a retribuio paga pela locao deste77.
De facto, e conforme analisamos, trata-se de um bem complexo composto por vrios
elementos de diversa natureza, como por exemplo, as coisas corpreas, quer mveis, quer
imveis, e coisas incorpreas, como sinais distintivos do comrcio e proteco de inovaes, e
ainda as prestaes de trabalho e de servios, o saber-fazer, relaes com clientes e
fornecedores que no se podem considerar coisas. Pelo que considerando o estabelecimento
comercial um bem mvel sui generis ser de optar pelo termo aluguer, embora, por vezes, se
aplique ao estabelecimento comercial o regime dos bens imveis, mormente quando haja um
imvel a negociar como elemento daquele.
Como resultado do princpio da liberdade contratual que assiste s partes, conforme
consta do artigo 405 do CC, a estas que cabe fixar o valor do aluguer a pagar. No se
encontra na locao em geral, aplicvel locao do estabelecimento, limitaes legais
conforme ocorrem, por exemplo, no arrendamento urbano.

75

Daremos particular enfoque na obrigao enunciada na alnea a), do artigo 1038, do CC.

76

Para alguns nem coisa corprea.

77

Cfr. artigo 1023 do CC.

33

2.1.1. - Vencimento - Tempo do pagamento

Ao pagamento do aluguer no se aplica o previsto no artigo 777, n 1 do CC, ou seja,


no se trata de uma obrigao pura. Aplicar-se-, na falta de conveno em contrrio das partes,
o prescrito no regime geral da locao. Assim [o] pagamento () [do] aluguer deve ser

efectuado no ltimo dia de vigncia do contrato ou do perodo a que respeita () nos termos do
artigo 1039, n 1 do CC. Comummente as partes tendero a fixar um regime de pagamento
peridico do aluguer.

2.1.2. - Lugar do pagamento

Tambm aqui a lei estabelece um regime supletivo para a locao em geral, no


havendo nenhuma razo atendvel para no o aplicar locao do estabelecimento. Nos termos
da ltima parte do n 1, do artigo 1039 do CC, a obrigao de pagamento do aluguer deve ser
cumprida no domiclio do locatrio data do vencimento, se as partes ou os usos no fixarem
regime diverso.
O n 2 do mesmo artigo estabelece uma presuno para o caso de o aluguer dever ser
pago no domiclio do locatrio, seja por aplicao da norma supletiva seja por conveno das
partes. Assim, se o pagamento no tiver sido efectuado, presume-se que o locador no veio

nem mandou receber a prestao no dia do vencimento. Fica assim a caber ao locador o nus
da prova de que no se encontra em mora. No o fazendo, mesmo que hajam alugueres em
dvida, o locatrio no est em mora (que lhe seja imputvel), pelo que no existe causa que
permita ao locador resolver o contrato.

2.1.3. - Legitimidade para receber e para pagar o aluguer

O proprietrio 78 e locador do estabelecimento aquele a quem naturalmente cabe o


direito e o dever de receber o aluguer. Pode este, contudo, nomear um representante voluntrio,
munido de poderes bastantes para receber o aluguer. Sendo que o pagamento perante este

78

Ou o detentor de outro direito que lhe permita locar o estabelecimento.

34

produz os seus efeitos jurdicos na esfera do representado conforme consta do artigo 258 do
CC79.
Poder haver outras pessoas com legitimidade para o fazer, considerando-se o
pagamento perante estas como liberatrio. Ser, no caso de pessoas fsicas, o exemplo do
cnjuge que sistematicamente recebe os alugueres do locatrio.
Ocorrendo transmisso da posio do locador, esta deve ser comunicada ao locatrio,
acompanhada das informaes e prova do negcio. S posteriormente a esta comunicao o
locatrio ser obrigado a pagar ao novo locador, sendo que at a ser liberatrio o pagamento
feito ao primitivo.
Quanto legitimidade para pagar o aluguer, cabe, naturalmente, em primeira linha ao
locatrio do estabelecimento. Sendo mais que um o pagamento pode ser feito por qualquer
deles, sendo que este ser liberatrio para todos.
Tal como o locador, tambm o locatrio pode nomear representante. O pagamento por
este ao locador produz efeitos imediatos na esfera jurdica do locatrio, nos mesmos termos
aduzidos supra.
Podem existir aqui outros legitimados a efectuar o pagamento. De facto, sob a epgrafe
[q]uem pode fazer a prestao, o artigo 767, n 1 do CC dispe que [a] prestao pode ser

feita tanto pelo devedor como por terceiro, interessado ou no no cumprimento da obrigao.
Nestes termos, o leque de sujeitos legitimados a cumprir a prestao muito amplo, pois pode
ser terceiro interessado ou no, devendo-se entender aqui o conceito de terceiro como todo

aquele que ao tempo do cumprimento no seja devedor .


80

2.1.4.- Mora do locatrio

Nos termos gerais previstos no artigo 804, n 2 do CC, o locatrio, devedor da


obrigao de pagar o aluguer, considera-se constitudo em mora quando, por causa que lhe

seja imputvel, a prestao, ainda possvel81, no foi efectuada no tempo devido. Estamos no
campo do incumprimento temporrio, que tem por base o atraso culposo do devedor no
cumprimento da obrigao, aqui de pagamento do aluguer.

79

FERNANDO DE GRAVATO MORAIS, Falta de pagamento, cit.., pp. 26 e 27, aqui com total paralelismo.

80

Fernando de Gravato Morais, ltima op cit.., p. 29.

81

Tratando-se de uma obrigao pecuniria, esta sempre objectivamente possvel.

35

Na locao, a constituio em mora no depender de interpelao, pois a obrigao de


pagamento do aluguer tem prazo certo82, no se tratando de obrigao pura. O prazo para o
cumprimento da obrigao ser certo quer o locador e o locatrio do estabelecimento tenham
convencionado o tempo do pagamento, quer no. Pois, se no convencionarem aplicar-se- a
norma supletiva do artigo 1039, n 1 do CC, sendo esse o prazo para o cumprimento da
obrigao, aps o qual o locatrio do estabelecimento incorrer em mora.
H, contudo, que ter em conta a norma do n 2, do artigo 1041, do CC, a qual diz que
[c]essa o direito indemnizao ou resoluo do contrato se o locatrio fizer cessar a mora

no prazo de oito dias a contar do seu comeo. Assim, aps o momento do vencimento da
obrigao de pagar o aluguer, o locatrio dispe de oito dias para fazer cessar a mora, sem que
da lhe advenha qualquer consequncia. designada como mora juridicamente no relevante83.
A mora do locatrio no pagamento do aluguer apenas passa a ter consequncias
jurdicas aps o decorrer do prazo de oito dias que o n 2 do referido artigo concede para purgar
a mora. Aps este prazo o locador poder optar alternativamente entre exigir os alugueres em
atraso acrescidos da indemnizao igual a 50% do devido, ou exigir os alugueres em atraso e
resolver o contrato de locao do estabelecimento com base na falta de pagamento84.
Em ambas as alternativas o locador pode sempre exigir os alugueres vencidos e no
pagos, pois, tendo este proporcionado o gozo do estabelecimento ao locatrio, a contraprestao
de pagamento do aluguer sempre devida.
Face mora do locatrio, no pagando este os alugueres em atraso acrescidos da
indemnizao, o locador tem o direito de recusar o recebimento dos alugueres vincendos, os

quais so considerados em dvida para todos os efeitos, conforme prescreve o n 3, do artigo


1041 do CC. Assim, mesmo que o locatrio pague os alugueres em singelo, o locador mantm
as faculdades de exigir a indemnizao ou resolver o contrato enquanto o locatrio no pagar
integralmente os alugueres acrescidos de 50% correspondentes indemnizao.

82

Cfr. artigo 805, ns 1 e 2, alnea a).

83

Fernando de Gravato Morais, Falta de pagamento da renda no arrendamento urbano, cit.., p. 52.

84

No sentido de aplicar subsidiariamente as regras da locao em geral e do arrendamento comercial ao contrato em anlise se pronunciaram,

entre outros, os Acrdos do Supremo Tribunal de Justia, de 18.03.2004 (relator Salvador da Costa), onde se pode ler que [o] contrato de

cesso de explorao de estabelecimento industrial ou de locao de estabelecimento industrial () sujeito s declaraes de vontade de quem
nele outorga, subsidiariamente regido pelas normas do contrato tpico de estrutura mais prxima e, na falta de umas e outras, pelas regras gerais
dos contratos. () O tipo contratual cuja estrutura mais prxima da do contrato de cesso de estabelecimento industrial o de locao na
espcie de arrendamento para o exerccio da indstria, sendo subsidiariamente aplicvel ao primeiro o disposto nos artigos 1036 e 1045,
ambos do Cdigo Civil., e do Tribunal da Relao de Lisboa, de 04.03.2010 (relator Ftima Galante), ambos in www.dgsi.pt.

36

Conforme determina o n 4, do mesmo artigo, estes direitos alternativos do locador


mantm-se mesmo que ele receba novos alugueres.

2.1.5.- Indemnizao

Como regra geral, a indemnizao devida pela mora no cumprimento de obrigaes


pecunirias corresponde aos juros a contar do dia da constituio em mora conforme determina
o artigo 806, n 1 do CC.
Contudo o artigo 1041 do CC estabelece um regime especfico para a mora do locatrio
no pagamento da renda ou aluguer.
Em nosso entender, e salvo o respeito por diferente entendimento, este deve ser o
regime aplicvel locao do estabelecimento comercial85.
Entre outros argumentos, podemos enunciar a favor desta orientao que o artigo em
causa, pelo seu enquadramento sistemtico no Captulo IV, Seco III, Subseco II, se insere
no regime geral da locao, e como tal se deve aplicar a todos os contratos que se configurem
como tal, quando nenhuma razo de justia material imponha uma soluo contrria.
Por outro lado, na sua letra a norma refere rendas ou alugueres em atraso. Assim, e
atendendo ao teor do artigo 1023 do CC, tanto ser de aplicar a arrendamentos, que incidem
sobre coisas imveis, como a alugueres, referentes a coisas mveis. No havendo qualquer
excluso na lei, no deve ser o intrprete ou aplicador a faz-la. No sendo bice considerar-se o
estabelecimento como coisa incorprea sui generis.
Por ltimo, o contrato de locao de estabelecimento comercial () um verdadeiro

contrato de locao (de uma coisa mvel sui generis [isto , o estabelecimento comercial] ). Nele
esto presentes os elementos essenciais deste tipo negocial, a saber: a obrigao de
proporcionar o gozo de uma coisa, de modo temporrio e mediante retribuio (art. 1022
CC) .
86

Nos termos do artigo 1041, n 1 do CC, o locador, aps a constituio em mora87 do


locatrio ter direito, alm do valor dos alugueres em atraso, a uma indemnizao igual a 50%

85

Cfr. nota de rodap anterior.

86

Fernando de Gravato Morais, Alienao, cit.., p. 136.

87

Ressalvados os oito dias que o n 2 do mesmo artigo concede ao locatrio para fazer cessar a mora sem que lhe seja aplicada qualquer

consequncia.

37

do que for devido88. Este direito do locador constituir-se- findo o decurso do prazo de oito dias
previsto no n 2 do mesmo artigo.
Esta indemnizao s no ser devida no caso de o locador optar por resolver o contrato
de locao do estabelecimento com base na falta de pagamento do aluguer89, situao em que o
legislador entendeu ser sano suficiente a resoluo do contrato, bem como o direito a exigir as
rendas em dvida acrescidas dos juros moratrios.
Esta indemnizao visa, por um lado, desincentivar o incumprimento por parte do
locatrio dado o seu valor percentual ser relativamente alto. Por outro, havendo mora sanciona o
locatrio por tal facto, penalizao que ser tanto mais elevada, quanto mais elevado for o valor
do aluguer.
Uma vez que o contrato de locao de estabelecimento comercial [] regido pelas

clusulas apostas pelas partes de harmonia com a liberdade contratual, prevista no artigo 406,
n. 1, do Cdigo Civil, e, subsidiariamente, pelas pertinentes normas de aplicao no excluda
do contrato tpico de estrutura mais prxima - o arrendamento comercial - e, na sua falta, pelas
regras comuns dos contratos , este valor percentual tem, aqui, cariz supletivo podendo ser
90

alterado pelas partes. Pelo que, qualquer clusula penal aposta no contrato que, de forma mais
ou menos explcita estabelea uma percentagem indemnizatria mais elevada, ser admissvel
quando no excessiva91.
Ao contrrio da possibilidade prevista no artigo 1042 do CC, que permite ao locatrio
fazer cessar a mora e consequentemente o direito de resoluo do contrato por parte do locador,
no caso deste optar por exigir as rendas em dvida acrescidas da indemnizao prevista no n 1,
do artigo 1041 do CC, no tem o locatrio outra alternativa que no seja pagar ao locador esse
valor, contanto que este assim o pretenda.
Conforme j supra referido, a opo pela indemnizao legal correspondente a 50% dos
alugueres em dvida impede que se cumule o pedido de juros sobre esses valores. Entende-se
que a indemnizao no valor de metade das rendas d integral satisfao ao locador pela mora
do locatrio.

88

Em legislao pretrita este valor era consideravelmente superior. Tendo chegado mesmo a ser o triplo do devido. Cfr. Pires de Lima e Antunes

Varela, Cdigo Civil Anotado, Vol. II, 4 edio, Coimbra Editora, Coimbra, 1997, anotao ao artigo 1041.
89

Matria que ser tratada mais adiante.

90

Cfr Acrdo Tribunal da Relao de Lisboa, de 04.03.2010 (relator Ftima Galante), in www.dgsi.pt.

91

Cfr. o artigo 812 do CC.

38

Atendendo ao prescrito na ltima parte do artigo 1041, n 1 do CC, s no ser


admissvel a constituio do direito indemnizao no valor de metade dos alugueres em mora
quando o locador pretenda resolver o contrato de locao com base na falta de pagamento.
Pelo que a contrario, esta indemnizao poder ser cumulada com a resoluo do contrato,
desde que esta se funde no incumprimento de outra obrigao que no o pagamento do valor do
aluguer. Tambm pode ocorrer quando o contrato cesse por qualquer outro fundamento, como
seja a denncia ou oposio prorrogao por parte do locatrio92.
O locatrio, por seu turno, ter interesse em, incorrendo em mora, faz-la cessar
oferecendo ao locador o pagamento () [dos] alugueres em atraso, bem como a indemnizao

fixada no n 1 do artigo () [1041], conforme permite o artigo 1042, n 1, no podendo o


locador obstar ao exerccio de tal direito, sob pena de ser este a entrar em mora (do credor).
Assim o locatrio pr-se- a cobro de continuar em mora e incorrer na obrigao de pagar, face
a cada aluguer, a indemnizao de 50%, ou de permitir ao locador a resoluo do contrato nos
termos do artigo 1048, ns 1 e 2 do CC93.

2.1.6.- Juros de mora

No caso de se verificar a resoluo do contrato com base na falta de pagamento, no


ser de aplicar a indemnizao prevista no n 1 do artigo 1041, mas sim o regime geral que o
artigo 806 do CC manda aplicar mora nas obrigaes pecunirias, o qual fixa que nestes
casos a indemnizao corresponde a uma percentagem. Assim, aos valores em dvida
acrescero os juros a contar do dia da constituio em mora. Na falta de conveno em
contrrio, os juros devidos sero os juros legais94.
92

Neste sentido cfr. Acrdo do TRL, de 16.09.2008, relator Ana Grcio, in www.dgsi.pt, Acrdo do STJ, de 11.10.2005, relator Neves Ribeiro,

in www.dgsi.pt, Acrdo do STJ, de 22.06.1999 relator Lopes Pinto, in www.dgsi.pt, Acrdo do STJ, de 19.09.2006 relator Sebastio Pvoas, in
www.dgsi.pt.
93

O locatrio apenas pode lanar mo deste expediente, em fase judicial, uma nica vez em cada contrato.

94

H que atender redaco do artigo 559 do CC, o qual sob a epgrafe [t]axa de juro diz que 1. Os juros legais e os estipulados sem

determinao de taxa ou quantitativo so os fixados em portaria conjunta dos Ministros da Justia e das Finanas e do Plano. 2. A estipulao de
juros a taxa superior fixada nos termos do nmero anterior deve ser feita por escrito, sob pena de serem apenas devidos na medida dos juros
legais. Atendendo ao cariz comercial do contrato em anlise deve ter-se em conta a norma do artigo Art. 102. do Cdigo Comercial com a
epgrafe [o]brigao de juros determina que H lugar ao decurso e contagem de juros em todos os actos comerciais em que for de conveno

ou direito vencerem-se e nos mais casos especiais fixados no presente Cdigo. 1 . A taxa de juros comerciais s pode ser fixada por escrito.
2. Aplica-se aos juros comerciais o disposto nos artigos 559.-A e 1146. do Cdigo Civil. 3. Os juros moratrios legais e os estabelecidos

39

Este critrio agiliza as demandas advenientes do incumprimento de obrigaes


pecunirias, porquanto, no nosso caso, o locador fica exonerado de ter de provar o quantum dos
danos sofridos, bem como o nexo de causalidade entre o facto ilcito e o dano.
Dada a redaco do n 2, do artigo 1041 do CC, independentemente das crticas que
se possam assacar a tal critrio95, a mora para efeitos de clculo dos juros devidos dever ser
contada, sobre cada um dos alugueres vencidos e no pagos, aps o perodo de oito dias
referido na norma.
Podem as partes convencionar uma clusula penal que, face mora do locatrio, faa
este incorrer na obrigao de pagar juros a uma taxa superior supletivamente prevista na lei,
no caso de o locador no poder exigir a indemnizao de 50% do valor dos alugueres em mora,
isto , nos casos em que o locador opte pela resoluo do contrato.
Tal situao foi j analisada pelo STJ, em acrdo datado de 27.11.200896, que embora
tratando uma situao de arrendamento, encontra paralelo na situao em anlise. A clusula
aposta no contrato apreciado era a seguinte: sempre que o inquilino se constitua em mora

quanto ao pagamento de rendas e o senhorio no possa exigir uma indemnizao igual a


cinquenta por cento do que for devido, assiste ao senhorio o direito de cobrar, alm das rendas
em atraso, juros de mora calculados por aplicao da taxa supletiva legal, majorada em nove
pontos percentuais .
97

No referido acrdo entendeu-se no se verificarem os pressupostos do artigo 282 do


CC, no se podendo considerar a referida clusula como usurria.
Acresce que, no havendo garantia real, o artigo 1146, n 2 do CC permite clusula
penal que fixe como indemnizao devida pela falta de restituio do emprstimo relativamente

ao tempo de mora ()[at ao] correspondente () a 9% acima dos juros legais ().

sem determinao de taxa ou quantitativo, relativamente aos crditos de que sejam titulares empresas comerciais, singulares ou colectivas, so
os fixados em portaria conjunta dos Ministros das Finanas e da Justia. 4. A taxa de juro referida no pargrafo anterior no poder ser inferior
ao valor da taxa de juro aplicada pelo Banco Central Europeu sua mais recente operao principal de refinanciamento efectuada antes do 1.
dia de Janeiro ou Julho, consoante se esteja, respectivamente, no 1. ou no 2. semestre do ano civil, acrescida de 7 pontos percentuais. Por
sua vez o artigo 560 do CC no permite que se venam juros de mora sobre os juros de mora j vencidos, o que se designa por proibio do
anatocismo.

95

Critrio esse que ter sido fortemente influenciado pelo regime de favor ao inquilino na disciplina do arrendamento, mas que dado o seu

enquadramento sistemtico e nenhum argumento parea vlido para o afastar, tal ser de aplicar locao em geral, incluindo locao de
estabelecimento comercial.
96

Ac. STJ, de 27.11.2008, relator Pizarro Beleza, in www.dgsi.pt.

97

Fernando de Gravato Morais, Falta de pagamento, cit.., pp. 88 e 89.

40

No mesmo sentido se pronunciou o TRL, por acrdo de 27.06.200298.


A mora no pagamento () [do aluguer] configura, a nosso ver, uma situao

subsumvel ao regime geral do incumprimento das obrigaes pecunirias, ressalvadas as


especificidades que a lei lhe entendeu conferir.
Deste modo, o art. 1146 CC aqui aplicvel por efeito do art. 559-A CC. .
99

2.1.7.- Prescrio da obrigao de pagamento da renda ou aluguer

Como decorre do n 1, do artigo 298 do CC [e]sto sujeitos a prescrio, pelo seu no

exerccio durante o lapso de tempo estabelecido na lei, os direitos que no sejam indisponveis
ou que a lei no declare isentos de prescrio. Decorrido esse lapso de tempo o devedor pode
recusar o cumprimento da prestao (artigo 304, n 1 CC).
Nestes termos, e uma vez que a lei no isenta de prescrio, tambm a obrigao do
locatrio pagar o aluguer prescreve. Aplica-se aqui no o prazo geral de vinte anos previsto no
artigo 309 do CC, mas um prazo prescricional mais curto, de cinco anos, conforme decorre da
alnea b) do artigo 310 do mesmo normativo.
Tal visa forar o credor a ter uma atitude mais activa face ao incumprimento pelo
locatrio de prestaes periodicamente renovveis, evitando um acumular sucessivo dos
alugueres vencidos e no pagos.
No se trata de uma prescrio que se funde numa presuno de pagamento, no
seguindo o regime das prescries presuntivas previsto nos artigos 312 e seguintes do CC, mas
sim de prescrio extintiva. O prazo de prescrio correr autonomamente para cada aluguer em
dvida e desde o seu vencimento.
Conforme consta dos artigos 323 e 324 do CC, a prescrio interrompe-se pela

citao ou notificao judicial de qualquer acto que exprima, directa ou indirectamente, a


inteno de exercer o direito (). De igual forma se interrompe pelo reconhecimento do
direito, efectuado perante o respectivo titular por aquele contra quem o direito pode ser
exercido. O reconhecimento tcito ter relevncia quando resulte de factos que
inequivocamente o exprimam.

98

Acrdo do TRL, de 27.06.2002 relator Urbano Dias, in www.dgsi.pt.

99

Fernando de Gravato Morais, ltima op cit.., p. 89.

41

Ora, o depsito condicional () [do aluguer] s ganha eficcia se vier a verificar-se a

condio a que foi submetido, isto , a situao de mora imputvel () [locatria]. Esta, ao
realizar tal depsito, no est a reconhecer o direito de crdito da () [locadora], mas apenas a
acautelar a sua posio jurdica de () [locatria], para a eventualidade do reconhecimento
judicial do direito de crdito da () [locadora]. A inteno do depsito condicional de prevenir a
eventual existncia do direito de crdito, mas no de o reconhecer. Por isso, o depsito
condicional () [do aluguer] no correspondendo ao reconhecimento do direito de crdito do
respectivo titular, previsto no art. 325 do CC, no interrompe o prazo da prescrio .
100

Uma vez que se encontra intimamente ligada ao valor do aluguer e ao vencimento da


obrigao de o pagar, a indemnizao de 50% do valor da renda prevista no artigo 1041, n 1
do CC, segue o mesmo regime, sendo o prazo de prescrio igualmente de cinco anos.

2.2.- Facultar ao locador o exame da coisa locada

Esta obrigao do locatrio, prevista na alnea b), do artigo 1038 do CC, visa permitir
ao locador verificar o bom estado da coisa, aqui do estabelecimento comercial cujo gozo cedeu,
e eventualmente exigir a correco de deficincias ou responsabilizar o locatrio por danos nela
causados. O exerccio deste direito pelo locador de particular importncia porquanto este quer
manter o estabelecimento pelo menos com as qualidades com as quais o entregou, dado que
findo o contrato se dar a reverso do mesmo para o seu proprietrio, o locador.
Contudo o exerccio do exame da coisa locada no pode ser levado a cabo em termos
que possam afectar o gozo da coisa locada, que o locador se obrigou a conceder nos termos do
artigo 1037 do CC, sob pena de incorrer em abuso de direito previsto no artigo 334 da mesma
lei. Deve conciliar-se este direito do locador com o direito de gozo da coisa pelo locatrio
conforme impe o princpio da boa f.

2.3.- No aplicar a coisa a fim diverso daqueles a que ela se destina

Esta obrigao consta do artigo 1038, alnea c) do CC. Geralmente as partes estipulam
contratualmente o fim a que a coisa se destina. Neste caso, a actividade prosseguida no
100

Fernando de Gravato Morais, ltima op cit.., pp. 46 e 47.

42

estabelecimento comercial objecto do contrato. Na falta de conveno, como princpio geral, o


artigo 1027 do mesmo normativo, sob a epgrafe [f]im do contrato diz que [s]e do contrato e

respectivas circunstncias no resultar o fim a que a coisa locada se destina, permitido ao


locatrio aplic-la a quaisquer fins lcitos, dentro da funo normal das coisas de igual natureza.
Esta regra geral tem de ser enquadrada na particular situao deste tipo de contrato, o
qual versando sobre o estabelecimento comercial, o fim ter de se manter globalmente o
mesmo, sob pena de descaracterizar o negcio enquanto negcio sobre dado estabelecimento.
Pode tal alterao repercutir-se na sorte do contrato, bem como, se disso for o caso, do contrato
de arrendamento incidente sobre o prdio em que o estabelecimento esteja instalado.
Desde logo, a alterao do fim da coisa locada pode impedir o posterior cumprimento da
obrigao do locatrio restituir a coisa locada, que deve ser substancialmente a mesma, findo o
contrato.
Por outro, encontrando-se o estabelecimento em prdio arrendado, h que atender
norma do artigo 1112, n 2, alnea b) ex vi artigo 1109, n 1, ambos do CC. Nestes termos a
lei considera no haver locao de estabelecimento comercial quando a locao () vise o

exerccio, no prdio, de outro ramo de comrcio ou industria ou, de um modo geral, a sua
afectao a outro destino. Tal visa obviar a acordos simulatrios quanto ao objecto
efectivamente negociado, evitando que, sob a capa de uma locao de estabelecimento, se
proceda na realidade a uma sublocao do prdio no consentida pelo senhorio deste. Nestas
situaes, o contrato de locao de estabelecimento ser nulo por simulao, conforme consta
do artigo 240 do CC, sendo o subarrendamento dissimulado ilcito e violador do artigo 1038,
alnea f), da mesma lei, porquanto o arrendatrio do imvel no pode proporcionar o gozo do
mesmo a outrem. Conforme consta do artigo 1083, n 2, alnea e), do mesmo normativo,
demonstrado que seja esse acordo simulatrio, o senhorio poder resolver o contrato de
arrendamento que tem por objecto o imvel onde o estabelecimento se encontra instalado.
Por outro lado, se locador e locatrio do estabelecimento efectivamente negociaram a
locao daquele concreto estabelecimento, mas posteriormente o locatrio alterou o seu fim,
sem consentimento do locador, j no estaremos perante a hiptese por ltimo referida, mas
sim configura uma situao de incumprimento do contrato de locao por parte do locatrio que
conferir ao locador a possibilidade de resolver o contrato nos termos gerais previstos no artigo
432 do CC.

43

Se o locador, por ignorncia ou descuido no lanar mo desta faculdade, pode o


senhorio resolver o contrato de arrendamento com fundamento nas disposies combinadas dos
artigos 1112, n 2, alnea b) ex vi artigo 1109, n 1, e 1083, n 2, alnea e), todos do CC.

2.4.- No fazer dela uma utilizao imprudente

Esta obrigao consta da alnea d), do artigo 1038 e desenvolvida no artigo 1043,
ambos do CC. O n 1 deste ltimo refere que [n]a falta de conveno, o locatrio obrigado a

manter e restituir a coisa no estado em que a recebeu, ressalvadas as deterioraes inerentes a


uma prudente utilizao, em conformidade com os fins do contrato.
Uma vez que a locao no deve implicar para o locador deteriorao da coisa, deve o
locatrio restitui-la no estado em que a recebeu. Ocorrendo a perda ou deteriorao da coisa
locada, e no correspondendo a uma utilizao prudente, a lei faz presumir a responsabilidade
do locatrio, permitindo a este, contudo, elidir a presuno se demonstrar que tal resulta de

causa que lhe no seja imputvel nem a terceiro a quem tenha permitido a utilizao dela.
No caso do estabelecimento comercial h que analisar esta obrigao com especiais
cautelas. Tratando-se de uma realidade dinmica, o estabelecimento no mantm em todos os
momentos os mesmos elementos singularmente identificveis. O que tem de ser preservado
ser o estabelecimento como um todo, com os seus valores de explorao, pelo que o locatrio
dever ter a diligncia de um bom pai de famlia naquela concreta situao de quem explora
dado estabelecimento comercial. Assim, diminuies da clientela ou do aviamento do
estabelecimento devidas a factos no imputveis ao locatrio, como seja a conjuntura
econmica desfavorvel, no devero acarretar responsabilidade para este.
J o mesmo se no poder dizer se tal situao se ficar a dever falta de diligncia, de
empenho. Em suma, a uma utilizao imprudente do estabelecimento por parte do locatrio ou
de terceiro a quem tenha permitido a utilizao ou o auxilie nessa actividade. Aqui ser
responsabilizado por violao das obrigaes que lhe so legalmente impostas.

2.5.- Tolerar as reparaes urgentes, bem como quaisquer obras ordenadas


pela autoridade pblica

44

Esta obrigao a cargo do locatrio, prevista na alnea e), do artigo 1038 do CC ter
pouco campo de aplicao na locao de estabelecimento comercial, tendo esta norma como
terreno mais frtil no caso de arrendamento, para o qual ter sido pensada. Motivo pelo qual no
nos alongaremos mais.

2.6.- No proporcionar a outrem o gozo total ou parcial da coisa por meio de


cesso onerosa ou gratuita da sua posio jurdica, sublocao ou comodato,
excepto se a lei o permitir ou o locador o autorizar

Relativamente pessoa do locatrio, o contrato de locao considerado intuitu

personae. Pelo que o locador do estabelecimento apenas obrigado a proporcionar o gozo deste
ao locatrio e no a qualquer outro.
Para anlise desta obrigao constante da alnea f), do artigo 1038 do CC, importante
compreender que estamos perante a locao do estabelecimento comercial e no do prdio
onde este esteja eventualmente instalado. Assim probe-se o locatrio do estabelecimento, que
exerce a explorao deste, de proporcionar a outrem o gozo do mesmo.
Uma vez que no estamos perante um arrendamento, no sero de aplicar as
disposies dos artigos 1064 e seguintes do CC, mormente os artigos 1088 e seguintes do
mesmo diploma, referentes ao subarrendamento, to pouco sero de aplicar os artigos 1109 e
1112, os quais versam sobre a posio de arrendatrio, nos arrendamentos no habitacionais,
quando ocorra algum negcio sobre o estabelecimento.
No mbito que aqui versamos importa a relao entre locador e locatrio do
estabelecimento, e no, pelo menos de modo imediato, a relao com o eventual senhorio do
prdio em que o estabelecimento esteja instalado.
O regime a aplicar ser de encontrar sobretudo nos artigos 1059 e 1060 a 1063,
todos do CC, aplicveis locao em geral.
Quanto locao em geral, incluindo a locao de estabelecimento comercial, o artigo
1059, supra referido, diz que [a] cesso da posio do locatrio est sujeita ao regime geral

dos artigos 424 e seguintes, sem prejuzo das disposies especiais deste captulo.
Os artigos 424 e seguintes versam sobre o regime da cesso da posio contratual.
Nesta figura o que se transmite () no so crditos ou dvidas individualmente, mas antes a

prpria posio contratual globalmente considerada, a qual como se compreende, tem um


45

alcance mais vasto do que o conjunto das situaes jurdicas que a compem, em virtude de
permitir a conservao de todas as conexes e dependncias entre elas. A cesso da posio
contratual corresponde assim transmisso por via negocial da situao jurdica complexa de
que era titular o cedente em virtude de um contrato celebrado com outrem . H uma alterao
101

dos sujeitos na relao contratual por efeito da transmisso da posio.


Para que a cesso da posio contratual de locatrio de estabelecimento comercial seja
vlida e eficaz implica a celebrao de um contrato a transmitir a posio de locatrio em globo,
o consentimento do locador do estabelecimento102, e que se trate de contrato com prestaes
recprocas, como o caso da locao.
No h para a locao em geral norma semelhante do artigo 1112, n 1 do CC, pelo
que a cesso da posio contratual depender de autorizao do locador, no caso contraente
cedido.

J os artigos 1060 a 1063 referem-se sublocao. Esta distingue-se face ao anterior


pois o contraente celebra com terceiro contrato total ou parcialmente idntico, com base na
posio jurdica que lhe atribuda por outro contrato do mesmo tipo preexistente103.
O artigo 1060 d-nos a noo de sublocao referindo que [a] locao diz-se

sublocao, quando o locador a celebra com base no direito de locatrio que lhe advm de um
precedente contrato locativo. Este subcontrato mantm uma relao de dependncia face ao
contrato principal, sendo que o destino deste afecta o daquele. A relao contratual primitiva que
serviu de base celebrao do subcontrato mantm-se inalterada, coexistindo com o novo
vnculo deste emergente. Enquanto na figura anterior o cedente, anterior locatrio,
desaparece104.
Nos termos do artigo 1061 do CC, tambm para se celebrar uma sublocao, e esta
ser eficaz face ao locador ou a terceiros, ser necessrio o reconhecimento pelo locador.

101

Lus Manuel Teles de Menezes Leito, Direito das Obrigaes, Vol. II, Transmisso e extino das obrigaes, no cumprimento e garantia do

crdito, 5 edio, Coimbra, Almedina, 2007, p.76.


102

Tambm de resto exigido pela alnea f), do artigo 1038 do CC, quando no permitido pela lei.

103

Sobre a distino entre estas figuras cfr. Avelino de Faria, O contrato de explorao de estabelecimento comercial ou industrial, Revista dos

Tribunais, n 77, 1959, pp. 66 e ss..


104

No caso de cesso da posio contratual vlida e eficaz.

46

Sem tal autorizao por parte do locador105, seja para a cesso onerosa ou gratuita da
sua posio jurdica de locatrio, seja para sublocao ou comodato106, gera na esfera do locador
o direito de resolver o contrato de locao do estabelecimento por incumprimento da obrigao
imposta ao locatrio107 prevista na alnea f), do artigo 1038 do CC.

2.7.- Comunicar ao locador, dentro de quinze dias, a cedncia do gozo da


coisa por algum dos referidos ttulos, quando permitida ou autorizada

Nos casos em que a lei o permite ou em que o locador autoriza a cesso do gozo da
coisa a outrem, o locatrio obrigado, nos termos da alnea g) do artigo 1038 do CC a
comunicar ao locador que efectuou tal cedncia, no prazo de quinze dias a contar da data da
celebrao do contrato que esteve na origem da cesso do gozo. Assim, faltando ou sendo
intempestiva tal comunicao, ou no sendo devidamente efectuada a cesso ser ineficaz face
ao locador e permitir-lhe- resolver o contrato por violao de tal obrigao108. Salvo o previsto no
artigo 1049, o qual diz que [o] locador no tem direito resoluo do contrato com

fundamento na violao do disposto nas alneas f) e g) do artigo 1038, se tiver reconhecido o


beneficirio da cedncia como tal, ou ainda, no caso da alnea g), se a comunicao lhe tiver
sido feita por este.
Esta exigncia tem fundamento, pois o facto de se ter autorizado certo contrato, no

significa o conhecimento de que ele efectivamente se realizou .


109

2.8.- Avisar imediatamente o locador, sempre que tenha conhecimento de


vcios na coisa, ou saiba que a ameaa algum perigo ou que terceiros se arrogam
de direitos em relao a ela, desde que o facto seja ignorado pelo locador

105

E no havendo nestes casos qualquer previso na lei que o permita.

106

Cfr. noo constante do artigo 1129 do CC.

107

Salvo a situao prevista no artigo 1049, o qual diz que [o] locador no tem direito resoluo do contrato com fundamento na violao do

disposto nas alneas f) e g) do artigo 1038, se tiver reconhecido o beneficirio da cedncia como tal, ou ainda, no caso da alnea g), se a
comunicao lhe tiver sido feita por este.
108

Independentemente da crtica que possa ser apontada a esta sano, face redaco da lei a soluo no pode ser diversa.

109

Pires de Lima e Antunes Varela, op cit, p. 372.

47

Esta obrigao imposta ao locatrio, prevista na alnea h) do artigo 1038 do CC, tem
especial importncia porquanto, com a locao do estabelecimento, o locador deixa de ter um
contacto prximo com o mesmo, no se encontrando em situao que lhe permita de imediato
tomar conhecimento de vcios no estabelecimento, ou que o ameaa algum perigo ou que
terceiros se arrogam de direitos em relao a ele.
o locatrio, exercente e detentor do estabelecimento, sobre quem recai um dever de
custdia e utilizao prudente do mesmo, que se encontra em situao privilegiada para avisar o
locador, proprietrio do estabelecimento, sempre que tenha conhecimento da existncia de
qualquer risco para a coisa locada.
O incumprimento desta obrigao pelo locatrio do estabelecimento faz com que o
locador deixe de responder pelos vcios da coisa locada110, nos termos da alnea d), do artigo
1033 do CC.

2.9.- Restituir a coisa findo o contrato

Conforme consta da noo de locao que nos d o artigo 1022 do CC, este contrato
de natureza temporria. Pelo que a alnea i), do artigo 1038 do mesmo normativo impe a
obrigao do locatrio restituir a coisa findo o contrato.
A lei, no artigo 1045 do CC, fixa, na falta de conveno das partes nos termos do artigo
810 do CC, o valor da indemnizao devida pelo locatrio ao locador no caso de atraso na
restituio da coisa em valor correspondente ao aluguer111, sendo a indemnizao elevada ao
dobro logo que o locatrio se constitua em mora112.
Conforme referido a propsito da obrigao decorrente da alnea d), do artigo 1038 do
CC, a locao no deve implicar para o locador deteriorao da coisa, devendo o locatrio
restitui-la no estado em que a recebeu.
No caso do estabelecimento comercial h que analisar esta obrigao com especiais
cautelas pois trata-se de uma realidade dinmica. O estabelecimento no mantm em todos os
momentos os mesmos elementos singularmente identificveis. O que tem de ser preservado
ser o estabelecimento como um todo com os seus valores de explorao e de posio no

110

Cfr. artigo 1032 do CC.

111

Cfr. artigo 1045, n 1 do CC.

112

Cfr. artigo 1045, n 2 do CC.

48

mercado. Assim, o locatrio dever ser diligente na explorao do estabelecimento comercial.


Contudo, a obrigao de restituio no se dirige aos singulares elementos identificveis que
componham o estabelecimento no momento da entrega pelo locador ao locatrio. No momento
da reverso pode, e em regra haver diferentes mercadorias, materiais, etc.. O que no implica
que o estabelecimento restitudo ao locador e proprietrio no seja o mesmo, pois tal raciocnio
decorre duma correcta compreenso do que seja o estabelecimento113.
Para que esta obrigao de restituio do estabelecimento seja integralmente cumprida
no devido momento, implica que o locatrio observe os deveres supra analisados, bem como o
dever implcito de explorao do estabelecimento comercial, que passaremos a tratar.

2.10.- Poder/dever de explorao do estabelecimento comercial

Sendo obrigao do locador assegurar ao locatrio o gozo do estabelecimento para os


fins a que ele se destina conforme determina o artigo 1031, alnea b), do CC, com base neste
direito de gozo114 sobre os meios empresariais que () o locatrio transforma e/ou aliena bens

constituintes do capital circulante (ou, dizendo de outra maneira, os consome) e aliena bens do
capital fixo (mquinas e outros instrumentos de trabalho que necessrio substituir) () .
115

Por outro lado o locatrio, conforme supra referido, est obrigado a restituir o
estabelecimento ao locador chegado o termo do perodo contratual. Esta restituio implica a
reverso do mesmo estabelecimento tal como o proprietrio e locador entregou ao locatrio.
Este facto limita os poderes que o locatrio pode exercer sobre o estabelecimento,
nomeadamente atravs da imposio a este de obrigaes j referidas e constantes do artigo
1038 do CC, como sejam, no aplicar a coisa a fim diverso daquele a que se destina e no
fazer dela uma utilizao imprudente.
Atendendo s especiais caractersticas do objecto de locao aqui em causa o
estabelecimento comercial a obrigao de restituir a coisa findo o contrato determina que o
locatrio e exercente tenha no s o direito, mas tambm o dever de explorar a empresa.
Efectivamente, atenta a dinmica empresarial subjacente ao estabelecimento comercial,
este est em permanente alterao, devendo, para se manter como valor de posio no
113

J anteriormente tratada.

114

E no num direito de propriedade que no tem. Cfr. Coutinho de Abreu, Curso, cit, pp. 310 e 311.

115

Coutinho de Abreu, ltima op. cit.., p. 310.

49

mercado que o caracteriza, o locatrio exercer efectiva e diligentemente a explorao deste. Tal
implica uma contnua actividade de substituio de mercadorias, celebrao de novos

contratos, reparao e renovao dos imveis, modernizao da maquinaria, aproveitamento


das virtualidades de crescimento da empresa, conclui-se que o () locatrio () [ter] que
efectivamente explorar a empresa, sob pena de no estar em condies de a restituir, nos
termos devidos, ao dominus .
116

O no exerccio da explorao pode acarretar a perda de valor do estabelecimento, ou


at mesmo o seu desaparecimento enquanto valor de posio no mercado. Da se dizer que o
direito de explorao do estabelecimento pelo locatrio no s um poder, mas um dever que a
este cabe, pelo que o incumprimento deste dever do locatrio corresponder violao de um
dever contratual que o far incorrer em responsabilidade contratual e facultar ao locador o direito
de resoluo do contrato de locao.
Pelas mesmas razes o encerramento temporrio do estabelecimento pelo locatrio
estar-lhe-, em regra, proibido.
Mas se assim , ento tem que se reconhecer ao exercente uma grande liberdade de

aco, uma discricionariedade tcnica e mesmo econmica no desempenho destes seus


poderes-deveres. Os contornos desta discricionariedade tcnico-econmica so s determinveis
em concreto, tendo sempre como critrio norteador a necessria identidade do bem que foi
recebido do dominus e que se destina a ser-lhe devolvido. Tal liberdade de actuao do
exercente comportar, regra geral, a possibilidade de introduzir as modificaes exigidas por
aquilo que , no seu juzo de comerciante, a actualizao do estabelecimento: renovao da
decorao, redimensionamento dos espaos, eventual alargamento do leque de produtos
oferecidos, informatizao, introduo de novas tcnicas contabilsticas e de gesto de stocks,
etc. .
117

116

Gonalo Andrade e Castro, Alguns problemas relativos transmisso temporria do estabelecimento, trabalho apresentado no curso de

mestrado na Universidade de Coimbra, 1995 (no publicado), p. 12.


117

Gonalo Andrade e Castro, op. cit.., p. 13.

50

Captulo III - Incumprimento pelo Locatrio

Enquanto o cumprimento corresponde satisfao do interesse do credor e


consequente extino da obrigao, decorrente da prestao debitria prestada pelo devedor ou
por terceiro, o incumprimento ser o seu reverso. Isto a no realizao da prestao debitria

pelo devedor ou por terceiro , ou a sua realizao em termos que no corresponda


118

adequada satisfao do interesse do credor (), sem que se verifique qualquer causa de
extino da obrigao .
119

Falar de incumprimento implica logo pensar qual a causa do no cumprimento bem


como os efeito desse inadimplemento.
O CC distingue entre impossibilidade do cumprimento e mora no imputveis ao
devedor (artigos 790 e seguintes) e falta de cumprimento e mora imputveis ao devedor
(artigos 798 e seguintes).
Vamos deter-nos na segunda.
Nos termos do artigo 798 do CC [o] devedor que falta culposamente ao cumprimento

da obrigao torna-se responsvel pelo prejuzo que causa ao credor. Tal pressupe uma
desconformidade entre aquilo que o devedor fez e aquilo que devia ter feito, bem como da advir
causalmente um prejuzo para o credor. Embora se trate de responsabilidade contratual, no se
dispensar a culpa do devedor. Este juzo de censura implcito na atribuio de culpa tanto se
pode dever a dolo como negligncia120.
No mbito da responsabilidade contratual, aqui em causa, a lei, no artigo 799, n 1 do
CC, presume a culpa do devedor, onerando este com a prova de que o incumprimento no
provm de culpa sua.
Assim, sendo o locatrio do estabelecimento o devedor das obrigaes supra
enunciadas, este, no as cumprindo culposamente ter de ressarcir o locador reconstituindo a
situao em que este estaria no fora o incumprimento ou mediante uma indemnizao
pecuniria. Tal indemnizao121 corresponder diferena entre a situao patrimonial em que o
locador estaria se no houvesse incumprimento e a que est 122 , pelo que proceder-se- uma
118

Jorge Leite Areias Ribeiro de Faria, Direito das Obrigaes, vol. II, Coimbra, Almedina, 2001, p. 336.

119

Lus Manuel Teles de Menezes Leito, Direito das Obrigaes, Vol. II, Transmisso e extino das obrigaes, no cumprimento e garantia do

crdito, 5 edio, Coimbra, Almedina, 2007, p. 231.


120

A culpa do devedor pode ser excluda por acto do credor ou de terceiro ou algum caso fortuito ou de fora maior.

121

Com excepo das situaes j referidas e que voltaro a ser enunciadas em que a lei fixa de antemo o quantum indemnizatrio.

122

Ao que se chama indemnizao pelo interesse contratual positivo.

51

ponderao dos danos emergentes e lucros cessantes que decorreram desse acto ou omisso
do locatrio.

3.1.- Consequncias do incumprimento

J antes nos referimos mora do locatrio. Esta d-se quando existe um atraso no

cumprimento por culpa do devedor, continuando porm possvel a prestao .


123

Conforme consta do artigo 804, n 2 do CC, [o] devedor considera-se constitudo em

mora quando, por causa que lhe seja imputvel, a prestao, ainda possvel , no foi efectuada
124

no tempo devido. Estamos no campo do incumprimento temporrio, em que ainda possvel


cumprir a obrigao em momento posterior.
H que ter em conta as situaes prevenidas no artigo 808 do CC, o qual no seu n 1
refere que [se] o credor, em consequncia da mora, perde o interesse que tinha na prestao,

ou esta no for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor, considera-se
para todos os efeitos no cumprida a obrigao. Aqui tanto cabem as situaes em que o prazo
para o cumprimento essencial, como tm cabimento aquelas situaes em que, embora o
credor mantenha interesse na prestao, este fixa um prazo adicional razovel para que o
devedor cumpra e este mantm se inadimplente, tal como numa situao de mora no
pagamento do aluguer, por exemplo.
Tambm equivale ao incumprimento definitivo as obrigaes de non facere, isto ,
aquelas de contedo negativo. Estas so definitivamente incumpridas com a realizao de
qualquer acto proibido. Pense-se na violao da obrigao do locatrio no proporcionar a
outrem o gozo da coisa, constante da alnea f), do artigo 1038 do CC.
Nestas situaes, a lei equipara a mora ao no cumprimento da obrigao e faculta ao
credor a opo entre reclamar uma indemnizao devida ao no cumprimento, calculada pelo
interesse contratual positivo ou a resoluo do contrato e uma indemnizao calculada pelo
interesse contratual negativo. Aqui h que atender s situaes em que a lei fixa a indemnizao
devida, como nos casos do artigo 1041 do CC.

123

Jorge Leite Areias Ribeiro de Faria, op cit., p. 440.

124

Tratando-se de uma obrigao pecuniria, esta sempre objectivamente possvel.

52

Para que haja mora imputvel ao devedor, alm da mora objectivamente considerada,
esta tem de ser culposamente devida a acto do devedor. Culpa essa que se presume, conforme
determina o artigo 799 do CC.
Para alm da exigibilidade e liquidez 125 da obrigao, para que se d a mora, no se
verificando nenhuma das hipteses prevenidas no n 2 do artigo 805 do CC (mora ex re),
tambm necessrio que o devedor tenha sido interpelado para cumprir (mora ex persona),
conforme consta do n 1 do mesmo artigo. Esta interpelao uma declarao unilateral
receptcia, no carecendo de qualquer forma especial.
H ainda que atender s especificidades das obrigaes que impendem sobre o
locatrio. Assim, no carecero de qualquer interpelao para cumprir as obrigaes que
impliquem uma execuo duradoura continuada das mesmas, v. g. a obrigao de no fazer da
coisa uma utilizao imprudente, constante da alnea d), do artigo 1038 do CC. Aqui, a sua
violao consubstancia um incumprimento do contrato, ou, pelo menos, constitui de imediato o
locatrio em mora, pois este j estava obrigado a tal desde o incio de vigncia do contrato.
Conforme j referido, na locao a constituio em mora quanto ao pagamento do
aluguer no depender de interpelao, pois esta obrigao tem prazo certo126, no se tratando
de obrigao pura127. O prazo para o cumprimento da obrigao ser certo, mesmo na falta de
conveno das partes, caso em que se aplicar a norma supletiva do artigo 1039, n 1 do CC,
sendo esse o prazo para o cumprimento da obrigao, aps o qual o locatrio do
estabelecimento incorrer em mora.
H, contudo, que ter em conta a norma do n 2, do artigo 1041, do CC, a qual diz que
[c]essa o direito indemnizao ou resoluo do contrato se o locatrio fizer cessar a mora

no prazo de oito dias a contar do seu comeo. Assim, aps o momento do vencimento da
obrigao de pagar o aluguer, o locatrio dispe de oito dias para fazer cessar a mora, sem que
da lhe advenha qualquer consequncia. designada como mora juridicamente no relevante128.
Entendemos ser de aplicar esta norma locao de estabelecimento, pois o seu
enquadramento sistemtico no Captulo IV, Seco III, Subseco II, relativo locao em geral,
bem como o seu elemento literrio, ao referir rendas ou alugueres em atraso. Atento o
prescrito no artigo 1023 do CC, tanto ser de aplicar a arrendamentos, que incidem sobre
125

Cfr. contudo o texto do n 3, do artigo 805 do CC.

126

Cfr. artigo 805, ns 1 e 2, alnea a) do CC.

127

Cfr. artigo 777, n 1 do CC.

128

Fernando de Gravato Morais, Falta de pagamento, cit.., p. 52.

53

coisas imveis, como a alugueres, referentes a coisas mveis. No havendo qualquer excluso
na lei, no deve ser o intrprete ou aplicador a faz-la. A este entendimento no obsta o facto de
o estabelecimento ser uma coisa incorprea sui generis.
Do j exposto resulta claro que o contrato de locao de estabelecimento comercial
() um verdadeiro contrato de locao (de uma coisa mvel sui generis [isto , o
estabelecimento comercial] ). Nele esto presentes os elementos essenciais deste tipo negocial,

a saber: a obrigao de proporcionar o gozo de uma coisa, de modo temporrio e mediante


retribuio (art. 1022 CC) .
129

Para alm destes argumentos130, h que ter em conta que, apesar da norma contida no
n 2, do artigo 1041, do CC ter sido pensada sobretudo tendo em vista o arrendamento, a
mesma de elementar justia para toda a locao em geral, e para a locao de
estabelecimento comercial em particular. Porquanto, sendo a locao um contrato duradouro,
que se prolongar por perodos maiores ou menores ao longo do tempo, sempre ser possvel, e
at provvel, que o locatrio em qualquer momento, na data de vencimento de obrigao de
pagar o aluguer, o no faa, ainda que por mero esquecimento.
Salvo o devido respeito por diferente entendimento, no podemos concordar que num
contrato desta natureza, que poder eventualmente durar toda uma vida, a simples mora, por
perodo inferior ao previsto na norma em apreo, pudesse conferir ao locador um direito
indemnizatrio ou mesmo resolutrio. Tal soluo quando judicialmente exigida, parece-nos,
alm de injusta, ir contra o comando nsito no artigo 334 do CC.
Quando no se trate de uma obrigao pecuniria, mxime de pagamento do aluguer,
determina o n 1, do artigo 804 do CC que [a] simples mora constitui o devedor na obrigao

de reparar os danos causados ao credor, calculando-se a indemnizao nos termos gerais dos
artigos 562 e seguintes do CC.
Aps o decurso de tal prazo o locador poder optar alternativamente entre exigir os
alugueres em atraso acrescidos da indemnizao igual a 50% do devido131, ou exigir os alugueres
em atraso e resolver o contrato de locao do estabelecimento com base na falta de pagamento,
situao em que a mora se equiparar ao no cumprimento definitivo, independentemente de
qualquer interpelao admonitria do locador ao locatrio do estabelecimento.

129

Fernando de Gravato Morais, Alienao, cit.., p. 136.

130

J referidos no ponto 2.1.5. Relativamente aplicao deste regime cfr. igualmente a nota 83.

131

Situao em que a lei fixa o quantum indemnizatrio dos danos moratrios.

54

Em ambas as alternativas o locador pode sempre exigir os alugueres vencidos e no


pagos. Face mora do locatrio, no pagando este os alugueres em atraso acrescidos da
indemnizao, o locador tem o direito de recusar o recebimento dos alugueres vincendos, os

quais so considerados em dvida para todos os efeitos, conforme prescreve o n 3, do artigo


1041 do CC. Desta forma o no pagamento integral dos valores devidos faculta igualmente ao
locador a possibilidade de exigir a indemnizao ou resolver o contrato enquanto o locatrio no
pagar integralmente os alugueres acrescidos de 50% correspondentes indemnizao.
Conforme determina o n 4, do mesmo artigo, estes direitos alternativos do locador
mantm-se mesmo que ele receba novos alugueres.
mora do locatrio no pagamento do aluguer no se aplica a norma constante do artigo
806, n 1 do CC, mas sim o regime especfico do artigo 1041 do CC, aplicvel, em nosso
entender132, locao do estabelecimento comercial.
Ser a indemnizao a prevista a aplicvel, com excepo de o locador optar por
resolver o contrato de locao do estabelecimento com base na falta de pagamento do aluguer,
situao em que o legislador entendeu ser sano suficiente a resoluo do contrato, bem como
o direito a exigir as rendas em dvida acrescidas dos juros moratrios.
Ao contrrio da possibilidade prevista no artigo 1042 do CC, que permite ao locatrio
fazer cessar a mora e consequentemente o direito de resoluo do contrato por parte do locador,
no caso deste optar por exigir as rendas em dvida acrescidas da indemnizao prevista no n 1,
do artigo 1041 do CC, no tem o locatrio outra alternativa que no seja pagar ao locador esse
valor, contanto que este assim o pretenda.
Conforme j dissemos, a opo pela indemnizao legal correspondente a 50% dos
alugueres em dvida impede que se cumule o pedido de juros sobre esses valores.
Nos termos do artigo 1041, n 1 do CC a contrario, esta indemnizao poder ser
cumulada com a resoluo do contrato, desde que esta se funde no incumprimento de outra
obrigao que no o pagamento do valor do aluguer. Tambm pode ocorrer quando o contrato
cesse por qualquer outro fundamento, como seja a denncia ou oposio prorrogao por
parte do locatrio133 do estabelecimento.

132

Pelos motivos j aduzidos supra.

133

Neste sentido cfr. Acrdo do TRL, de 16.09.2008, relator Ana Grcio, in www.dgsi.pt, Acrdo do STJ, de 11.10.2005, relator Neves Ribeiro,

in www.dgsi.pt, Acrdo do STJ, de 22.06.1999 relator Lopes Pinto, in www.dgsi.pt, Acrdo do STJ, de 19.09.2006 relator Sebastio Pvoas, in
www.dgsi.pt.

55

Atentemos s consequncias da mora no caso concreto de violao da obrigao de


restituir a coisa findo o contrato, prevista na alnea i), do artigo 1038 do CC e desenvolvida nos
artigos 1043 e seguintes do mesmo cdigo.
Por um lado temos a obrigao de indemnizar os danos causados ao credor, o locador,
conforme consta do artigo 804, n 1 do CC. Em geral, para que o credor tenha direito a uma
indemnizao pela mora, dever demonstrar os prejuzos que efectivamente sofreu com a no
realizao atempada da prestao. Contudo, para a locao, o CC, no seu artigo 1045,
estabelece um regime especial, o qual fixa o valor da indemnizao devida pelo locatrio ao
locador no caso de atraso na restituio da coisa em valor correspondente ao aluguer, sendo a
indemnizao elevada ao dobro logo que o locatrio se constitua em mora. Fica assim o locador
desonerado de provar os danos que a mora lhe causou, estando partida o valor indemnizatrio
fixado na lei, funcionando quer como justa compensao do locador, quer como persuaso ao
locatrio no sentido do cumprimento da obrigao.
Outra consequncia que a lei prev para a mora do devedor a inverso do risco pela
impossibilidade superveniente da prestao resultante de causa no imputvel ao devedor. A
regra geral constante do CC a do artigo 807, o qual diz que 1. [p]elo facto de estar em mora,

o devedor torna-se responsvel pelo prejuzo que o credor tiver em consequncia da perda ou
deteriorao daquilo que deveria entregar, mesmo que estes factos lhe no sejam imputveis. 2.
Fica, porm, salva ao devedor a possibilidade de provar que o credor teria sofrido igualmente os
danos se a obrigao tivesse sido cumprida em tempo, permitindo-se, assim, ao devedor
exonerar-se da sua responsabilidade com base na relevncia negativa da causa virtual. Daqui

resulta que a responsabilidade do devedor pela perda ou deteriorao da coisa prescinde de


qualquer juzo de adequao no nexo de causalidade (cfr. art. 563), bastando-se com qualquer
conexo causal entre a mora e os danos para estabelecer a responsabilidade do devedor, que s
poder ser quebrada caso o devedor consiga demonstrar que o credor continuaria a sofrer os
danos se a obrigao tivesse sido cumprida em tempo (art. 807, n 2) .
134

Parece ser este o regime a aplicar perda da coisa quando o devedor no cumpra
atempadamente a obrigao de restituio desta findo o contrato, e no o regime constante do
artigo 1044 do CC. Pois este, embora se insira na subseco respeitante restituio da coisa
locada, parece ter o seu regime talhado para a perda ou deteriorao da coisa durante o

134

Lus Manuel Teles de Menezes Leito, Direito das Obrigaes, Vol. II, cit, p. 241.

56

perodo contratual de vigncia do contrato de locao, impossibilitando a sua restituio,


conforme a recebeu, no momento devido.
Em caso de mora o regime dever ser o constante do artigo 807 do CC, porquanto este
se insere sistematicamente na diviso referente mora do devedor, nenhuma razo se
cogitando para a sua no aplicao ao caso.
Acresce que a sano decorrente da mora deve ser mais benfica para o credor, pois
entende-se que a mora funcionou como causa indirecta do dano sofrido pelo credor, que embora
sendo responsabilidade objectiva ou pelo risco, h uma culpa prvia do devedor pela mora.
Assim, enquanto que o artigo 1044 do CC ressalva de responsabilidade o locatrio se a perda
ou deteriorao da coisa no lhe for imputvel nem a terceiro a quem tenha permitido a

utilizao dela, j o n 1 do artigo 807 da mesma lei responsabiliza o devedor mesmo que
estes factos lhe no sejam imputveis. Tal regime mais protector do credor, aqui locador, e,
sendo norma especial para a mora do devedor, deve ser esta a aplicvel.

Quando o locatrio, devedor da obrigao, a no cumpre no momento devido por facto a


ele imputvel, e no lhe seja j possvel a realizao posterior, quer por o locador, credor, ter
perdido o interesse na prestao, ou, aps entrar em mora fixou um prazo suplementar razovel
para o cumprimento, o devedor no cumpriu135, d-se o incumprimento definitivo da obrigao.
Conforme consta do artigo 798 do CC, este incumprimento definitivo constitui o devedor na
obrigao de reparar os prejuzos causados ao credor em virtude da no realizao da
prestao. Ocorre, nestes termos, uma extino do dever de prestar, pois o incumprimento
definitivo, devida a um acto ilcito e culposo do devedor. A obrigao incumprida substituda
por uma obrigao de indemnizar, por responsabilidade contratual.
Esta responsabilidade tem como requisitos gerais para a sua verificao a ocorrncia de
um facto ilcito, que aqui corresponde ao no cumprimento de uma obrigao contratualmente
assumida, e no violao de um direito de outrem ou qualquer disposio legal destinada a

proteger interesses alheios . Esse no cumprimento tem de ser imputvel ao devedor, pelo
136

que ter de ser, neste sentido, um acto culposo deste. Na responsabilidade contratual a culpa do
devedor presume-se, conforme determina o artigo 799, n 1 do CC 137 . Tem ainda que se
135

Cfr. artigo 808 do CC.

136

Cfr. artigo 483 do CC.

137

Pelo que cabe ao devedor ilidir essa presuno. Contudo, a ttulo de exemplo, a norma do artigo 1044 do CC responsabiliza o devedor quer

por acto prprio, quer por acto de terceiro a quem tenha permitido a utilizao da coisa locada. Tambm na responsabilidade pelo risco, nos

57

verificar um dano138, e o correspondente nexo de causalidade entre o incumprimento do devedor


e o dano sofrido pelo credor.
Em regra139, o cmputo da indemnizao ser feito nos termos gerais dos artigos 562 e
seguintes do CC. Assim, quando possvel privilegia-se a reconstituio natural, apenas se dando
lugar indemnizao pecuniria quando aquela no seja possvel, no repare integralmente os
danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor, conforme consta do artigo 566 do CC.
O artigo 564 da mesma lei refere ainda que sero atendidos quer os danos emergentes, quer
os lucros cessantes, e ainda os danos futuros, se estes forem previsveis.

O contrato de locao do estabelecimento comercial sinalagmtico, gerando


obrigaes para ambas as partes, no havendo prazos diferentes para o cumprimento das

prestaes, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestao enquanto o
outro no efectuar a que lhe cabe ou no oferecer o seu cumprimento simultneo, conforme
consta do artigo 428, n 1 do CC.
Nestas situaes, sendo lcita a recusa do cumprimento, aquele que exerce a excepo
do no cumprimento no incorre em mora140, nem em incumprimento definitivo, ainda que tenha
sido interpelado para o efeito nos termos do artigo 808 do CC.
Esta figura ter um campo limitado de aplicao pelo locador. As suas obrigaes
principais so a de entrega da coisa locada, e a de assegurar o goza desta para os fins a que ela
se destina, conforme determina o artigo 1031 do CC, sendo que a primeira ocorrer, em regra,
no incio de vigncia do contrato e a segunda de execuo continuada, pelo que no coincidir,
em geral, com o momento em que o locatrio dever cumprir as suas obrigaes.
Poder, contudo, o locador, exercer a excepo do no cumprimento se, ab initio, o
locatrio no paga o valor dos alugueres ao locador, tendo-se convencionado que o pagamento
inicial destes ocorreria em data anterior entrega da coisa locada, o estabelecimento, ao
locatrio.

termos do artigo 807, n 1, o devedor responsvel mesmo que estes factos lhe no sejam imputveis. H ainda que atender ao previsto no
n 1, do artigo 800 do CC, o qual responsabiliza o devedor perante o credor por actos praticados por representantes legais ou auxiliares que
utilize para o cumprimento da obrigao, nos mesmos termos em que responsvel por actos seus. Estes representantes legais ou auxiliares
so vistos como uma longa manus do devedor. Pelo que o risco dos actos praticados por aqueles corre por conta deste.
138

Vimos j que em diversas situaes a lei fixa um quantum indemnizatrio a favor do credor, libertando-o do nus de demonstrar e quantificar

os danos sofridos. o caso, por exemplo, dos artigos 1041, n 1 e 1045, ambos do CC.
139

Assim no ser nos casos, por exemplo, referidos na nota anterior.

140

Artigos 804 e ss.

58

3.2.- Resoluo pelo Locador do Contrato de Locao de Estabelecimento


Comercial

Verificando-se o incumprimento definitivo da obrigao por parte do devedor, aqui


locatrio do estabelecimento, uma das consequncias possveis ser o surgimento na esfera do
locador do direito de resoluo do contrato de locao do estabelecimento comercial.
Esta figura est prevista nos artigos 432 e seguintes do CC, e consiste na extino da

relao contratual por declarao unilateral de um dos contraentes, -baseada num fundamento
ocorrido posteriormente celebrao do contrato . Nos termos do artigo 432, n 1 do CC, a
141

resoluo s ser admitida quando ocorra um fundamento previsto na lei ou em conveno das
partes.
O artigo 433, regulando os seus efeitos, remete, na falta de disposio especial, para o
regime da nulidade e anulabilidade do contrato. Isto , ser aplicvel o artigo 289 do CC, o qual
estabelece uma eficcia retroactiva, visando colocar as partes na situao em que estariam se
no houvessem celebrado o contrato resolvido.
A remisso para o regime da invalidade do negcio tem, contudo, duas excepes.
Por um lado a resoluo poder no ter eficcia retroactiva, extinguindo as obrigaes
das partes apenas para futuro, no caso de a retroactividade contrariar a vontade das partes ou

a finalidade da resoluo, conforme prev o n 1, do artigo 434 do CC. A ltima parte desta
norma parece remeter para a hiptese do n 2, do mesmo artigo, e que tem particular
importncia para o objecto do nosso estudo. Efectivamente, nos contratos de execuo

continuada ou peridica seria contrrio ao fim da resoluo admitir a restituio de prestaes j


pagas, uma vez que estas tinham como contrapartida uma troca com outras prestaes, j
definitivamente realizada. Por isso, apenas no caso de essa troca ainda no se ter verificado
(como, por exemplo, no caso de serem pagas rendas sem se verificar o gozo da coisa locada)
que se justifica determinar a restituio das prestaes j efectuadas .
142

Por outro lado ressalva-se a tutela de terceiros, sendo que ao contrrio do que permite o
artigo 291 do CC para a invalidade dos negcios, no caso de resoluo do contrato, esta no

141

Lus Manuel Teles de Menezes Leito, ltima op cit, p. 102.

142

Lus Manuel Teles de Menezes Leito, ltima op cit, p. 104.

59

pode, ainda que haja sido convencionada pelas partes, prejudicar os direitos adquiridos por
terceiro, conforme prev o artigo 435, n 1, da mesma lei.
O direito de resoluo vem referido no artigo 801, n 2 do CC, o qual prescreve que
[t]endo a obrigao por fonte um contrato bilateral, o credor, independentemente do direito

indemnizao, pode resolver o contrato e, se j tiver realizado a sua prestao, exigir a


restituio dela por inteiro.
Assim, num contrato bilateral, se o devedor culposamente tornar impossvel ou faltar ao
cumprimento da obrigao, o credor pode exigir do devedor uma indemnizao pelos danos
sofridos calculada pelo interesse no cumprimento, isto , o interesse contratual positivo, ficando
contudo adstrito a cumprir a sua prestao ou optar pela via resolutiva.
Esta resoluo operar, em regra, por meio de declarao unilateral receptcia, conforme
consta do artigo 436 do CC. No entanto, no que locao respeita, o artigo 1047 do CC, na
redaco que lhe foi conferida pela Lei n 6/2006, de 27 de Fevereiro, cria uma norma especial
que prescreve que [a] resoluo do contrato de locao pode ser feita judicial ou

extrajudicialmente. Uma vez que, no entanto, a resoluo tem por base um fundamento que a
permita, sempre possvel parte que a pretende contestar, recorrer ao Tribunal para esse
efeito. Neste caso, no entanto, o Tribunal ser chamado, no a decretar a resoluo, mas a
verificar se estavam preenchidas as condies necessrias para o seu exerccio.
Uma vez verificado o fundamento resolutivo, a parte pode decidir livremente se exerce
ou no a resoluo, No entanto, para evitar a situao de indefinio que se pode verificar no
contrato, se essa parte no optar pelo exerccio do direito de resoluo ou pela renncia ao
mesmo, a outra parte pode fixar ao titular do direito de resoluo um prazo razovel para que o
exera, sob pena de caducidade (art. 436, n 2). Assim se evita que o titular do direito de
resoluo adquira a faculdade de se desvincular do contrato a todo o tempo, pondo em crise a
sua estabilidade .
143

A resoluo tem um duplo efeito, por um lado liberatrio, por outro, indemnizatrio.
Assim pode o credor, no tendo realizado a sua contraprestao, no o fazer, ficando liberado da
sua obrigao, ou tendo realizado exigir a sua restituio. Pode, ainda, tendo efectuado despesas
com o contrato ou sofrido lucros cessantes em virtude do incumprimento do contrato ora

143

Lus Manuel Teles de Menezes Leito, ltima op cit., p. 105.

60

resolvido, exigir uma indemnizao por tais prejuzos calculada, aqui, pelo interesse contratual
negativo144.

Equiparvel ao incumprimento culposo da obrigao pelo devedor a hiptese de a


prestao devida se tornar impossvel por causa imputvel ao devedor. isso mesmo que nos
diz o n 1, do artigo 801 do CC. Esta situao ter como consequncia responsabilizar o
devedor pelo prejuzo causado ao credor, verificados que estejam os pressupostos da
responsabilidade contratual (cfr. artigo 798 ex vi 801, n 1, ambos do CC).
Suponhamos que, por facto imputvel ao locatrio do estabelecimento, se torna
impossvel para este cumprir a obrigao de restituir o estabelecimento comercial findo o
contrato, como obriga a alnea i) do artigo 1038 do CC como, por exemplo, por todos os
elementos corpreos do estabelecimento terem perecido, numa hiptese em que o imvel onde
este se encontra instalado seja elemento absolutamente vinculado. Suponha-se tambm que o
locatrio havia celebrado contrato de seguro transferindo a responsabilidade decorrente desse
facto para dada companhia seguradora.
Ora, ocorrido o perecimento da coisa, o locatrio seria ressarcido pela seguradora. O
devedor obtm um direito em substituio do objecto com que devia cumprir a obrigao.
Nestas situaes o artigo 794 ex vi do 803, n 1, ambos do CC, determina que [s]e,

por virtude do facto que tornou impossvel a prestao, o devedor adquiriu algum direito sobre
certa coisa, ou contra terceiro, em substituio do objecto da prestao, pode o credor exigir a
prestao dessa coisa, ou substituir-se ao devedor na titularidade do direito que este tiver
adquirido contra terceiro. o que se designa de commodum de representao.
Tal facilita ao locador ser de imediato ressarcido, pelo menos nessa medida, pois, como
frequente, o devedor poder no ser suficientemente solvente para cumprir a obrigao
indemnizatria em que incorre.
Contudo o exerccio desta faculdade atribuda ao credor poder no cobrir integralmente
os danos por ele sofridos em virtude do incumprimento, mantendo este a sua inteno de exigir
do locatrio o seu ressarcimento. Aqui, se o locador, credor da obrigao, exercer o
commodum de representao, o montante da indemnizao a que tenha direito ser

144

Neste sentido, Antunes Varela Das Obrigaes em Geral, Vol. II, Coimbra, Almedina, 1973, p. 104, e, embora no perentoriamente, Jorge Leite

Areias Ribeiro de Faria, op cit., pp. 434 e 435. Admitindo a indemnizao pelo interesse contratual positivo, mesmo em caso de resoluo do
contrato, Baptista Machado, Pressupostos da resoluo por incumprimento, in Obra Dispersa, pp. 53 a 56.

61

reduzido na medida correspondente . De outro modo haveria um enriquecimento injustificado


145

do locador custa do locatrio, na medida em que a soma da totalidade da pretenso


indemnizatria e do direito adquirido em virtude do commodum de representao excederiam
o valor dos danos sofridos pelo locador, empobrecendo correspectivamente o locatrio na
medida desse excesso, sem que nenhuma razo de justia o justifique.

Atentemos ainda impossibilidade parcial da prestao do locatrio. O artigo 406, n 1,


1 parte, do CC diz-nos que [o] contrato deve ser pontualmente cumprido (). Assim, o que se
suceder quando a impossibilidade de cumprimento da prestao for parcial?
O artigo 802, n 1 do CC regula esta matria atribuindo ao credor, alternativamente, o
direito de resolver o negcio ou exigir o cumprimento do que for possvel, reduzindo neste caso

a sua contraprestao, se for devida (), cumulando com o direito indemnizao.


Contudo, na locao, por um lado no possvel ao locador reduzir a sua
contraprestao, na medida em que a sua obrigao principal consiste em ceder o gozo da
coisa, este gozo no pode ser reduzido. Ou cede o gozo, ou no o cede. No fazendo sentido,
nem tendo qualquer utilidade ou cariz ressarcitrio para o locador, verificando-se a
impossibilidade parcial de cumprimento da prestao imputvel ao locatrio, o locador priv-lo
ou diminuir o gozo ou sua extenso da coisa locada.
Por outro, este regime ter o seu campo de aplicabilidade nas obrigaes divisveis. O
que no ser o caso da maioria das obrigaes enunciadas no artigo 1038 do CC.
Ser divisvel, pelo seu cariz pecunirio, a obrigao do locatrio pagar o aluguer.
Acrescente-se que o n 2, do artigo 802 do CC estabelece que [o] credor no pode,

todavia, resolver o negcio, se o no cumprimento parcial, atendendo ao seu interesse, tiver


escassa importncia. Assim o incumprimento ter de ser de no escassa importncia. A
escassa importncia do incumprimento do locatrio, no permitir ao locador resolver o
contrato.
Trata-se de uma regra fundamental do direito dos contratos e que, como tal, no ser de
excluir a sua aplicabilidade locao.
Esta escassa importncia do incumprimento deve ser aferida luz de critrios
objectivos, atendendo ao concreto contrato em causa e confrontao dos interesses das
partes. Assim, h que atender ao reduzido valor do incumprimento, seja pelo seu valor em
145

Cfr. artigo 803, n 2 do CC.

62

absoluto, seja pela sua insignificante percentagem face ao valor total, durao pela qual o
incumprimento se mantm ou reiterao deste.
Se o locatrio no pagar uma parte reduzida do valor do aluguer ter o locador direito de
resolver o contrato?
Conforme referido, o contrato de locao alm do seu carcter duradouro, tambm
sinalagmtico. Assim existe uma correspectividade entre a obrigao do locador entregar a coisa
locada146 e de assegurar o gozo da mesma para os fins a que se destina147 e a obrigao principal
do locatrio de pagamento do aluguer148.
Esta correspectividade no pode deixar de ser devidamente sopesada quando se analisar
se dado incumprimento justificar a constituio de um direito de resoluo na esfera da parte
adimplente.
H ainda que atender s regras especificas da locao quanto a esta matria, em
particular os artigos 1041 e 1048 do CC.
O artigo 763, n 1 do CC, consagra o princpio da integralidade do cumprimento ao
determinar que [a] prestao deve ser realizada integralmente e no por partes (). Pelo que
se o locatrio pretende apenas pagar parte do valor do aluguer, ainda que seja a maior parte,
pode o locador recusar essa prestao parcial com base no princpio supra enunciado. O n 3 do
artigo 1041 do CC concede essa mesma faculdade no caso de mora no pagamento dos
alugueres.
Relembre-se que a indemnizao devida nestes casos j se encontra legalmente fixada
no n 1 do artigo por ltimo referido.
Assim no ser se o credor converter a mora em incumprimento definitivo e optar pela
resoluo do contrato.

Pode ainda suceder que o locatrio, embora realizando uma prestao para
cumprimento da obrigao, esta no coincida totalmente com a prestao devida, no
cumprindo integralmente o interesse do locador, conforme se vinculou. No cumpre, assim, o
previsto no n 1, do artigo 762 do CC. Pense-se, por exemplo, relativamente obrigao do
locatrio facultar ao locador o exame da coisa locada, previsto na alnea b) do artigo 1038 do
CC, o locatrio permitir o exame de apenas parte da coisa ao locador. O locatrio no satisfaz
146

Cfr. artigo 1031, alnea a), do CC.

147

Cfr. artigo 1031, alnea b), do CC.

148

Cfr. artigo 1038, alnea a), do CC.

63

integralmente a obrigao a que est vinculado, procedendo a um cumprimento defeituoso.


Nestas situaes no ocorrer a liberao do locatrio da sua obrigao. Assim pode o locatrio
constituir-se em mora conforme previsto no artigo 804 do CC, mantendo o locador o seu
interesse no cumprimento integral da prestao, caber ao locatrio reparar o defeito da sua
prestao (se for o caso) ou substituir por outra que corresponda integralmente obrigao
devida. Poder ainda o locatrio incorrer em responsabilidade civil obrigacional, devendo
reparar os danos causados ao credor149.
Pode ainda o locador perder definitivamente o interesse na prestao do locatrio,
verificando-se um incumprimento definitivo da obrigao, conforme consta do artigo 808 do CC,
incorrendo o locatrio na obrigao de indemnizar o locador pelo incumprimento definitivo.
[N]o cumprimento defeituoso a ilicitude resulta ou da violao de deveres secundrios

ou de deveres acessrios, que acompanham o dever de prestao principal, enquadrando-se,


por isso, no quadro da violao da obrigao, entendida esta como relao obrigacional
complexa (). [Por outro lado], ao cumprimento defeituoso aplicvel a presuno de culpa do
art. 799, n 1, o que obriga o devedor a demonstrar que ele no procede de culpa sua. Esta
soluo () explicvel pelo facto de no se justificar distinguir o regime probatrio
relativamente a danos derivados da violao do dever de prestar principal ou da violao de
outros deveres .
150

Os danos causados pelo cumprimento defeituoso podem corresponder frustrao das


utilidades que seriam proporcionadas pelo cumprimento integral e sem defeitos da obrigao
correspondente ao interesse no cumprimento, tendo o locador direito a uma indemnizao por

incumprimento, podendo, () [uma vez que se trata] de um contrato sinalagmtico, exercer


ainda as alternativas conferidas ao credor nesses contratos (excepo de no cumprimento do
contrato e resoluo por incumprimento) .
151

Ou podem os danos causados pelo cumprimento defeituoso extravasar desse mbito


correspondendo aos danos exteriores, sendo que neste caso a indemnizao por esses danos

completamente exterior ao dever de efectuar a prestao, pelo que parece que poder ser
cumulada com a aco de cumprimento .
152

149

Cfr. artigo 804, n 1, in fine, do CC.

150

Lus Manuel Teles de Menezes Leito, ltima op cit., pp. 275 e 276.

151

Lus Manuel Teles de Menezes Leito, ltima op cit., p. 276.

152

Lus Manuel Teles de Menezes Leito, ltima op cit., p. 276.

64

Atentemos agora, em particular, resoluo do contrato de locao do estabelecimento


comercial por falta de pagamento do aluguer.

Conforme decorre do que j acima expusemos, quer a falta total, quer a falta parcial de
pagamento do aluguer reconduzem-se falta de pagamento do aluguer, em violao do disposto
na alnea a) do artigo 1038 do CC.
Sendo esta a obrigao principal do locatrio, a sua violao acarreta a possibilidade de
se constituir na esfera do locador um direito de resoluo do contrato.
Regra geral, o incumprimento de uma obrigao pecuniria faz incorrer o devedor em
mora, devendo o credor transformar essa mora em incumprimento definitivo, nos termos do
artigo 808 do CC, realizando para tal uma interpelao admonitria fixando-lhe um prazo
razovel para o cumprimento, findo o qual a obrigao se considerar definitivamente
incumprida, surgindo na esfera do credor o direito de resoluo, conforme prev o artigo 801,
n 2 da mesma lei.
Contudo a lei prev, em certas situaes, excepes ao regime regra. nestas
excepes que se insere o regime da resoluo por falta de pagamento do aluguer no contrato
de locao em geral, que ser de aplicar locao de estabelecimento comercial.
O direito de resoluo em geral baseia-se no incumprimento do contrato, incumprimento
esse que ter de ser de no escassa importncia.
Tratando-se da obrigao de pagamento do aluguer, o qual se caracteriza pela sua
periodicidade, necessrio aferir os critrios de imputao do cumprimento para determinar
qual a obrigao cumprida pelo locatrio com a entrega de dado valor pecunirio.
Assim, o regime geral consta dos artigos 783 a 785 do CC. Pelo que atendendo ao
principio da liberdade contratual h que dar prevalncia ao acordo das partes. No existindo
acordo, o n 1, do artigo 783, manda atender vontade do devedor, o qual determina qual a
dvida que paga. H, contudo, que atender s limitaes impostas pelo artigo 785, que, salvo
acordo do credor, impe regras de imputao153. Por ltimo, na falta de designao pelo devedor
aplica-se o critrio supletivo legal estabelecido no artigo 784 do CC154.
153

a seguinte a redaco do n 1 do artigo 785 do CC: Quando, alm do capital, o devedor estiver obrigado a pagar despesas ou juros, ou a

indemnizar o credor em consequncia da mora, a prestao que no chegar para cobrir tudo o que devido presume-se feita por conta,
sucessivamente, das despesa, da indemnizao, dos juros e do capital.
154

O qual estabelece que 1. Se o devedor no fizer a designao, deve o cumprimento imputar-se na dvida vencida; entre vrias dvidas

vencidas, na que oferece menor garantia para o credor; entre vrias dvidas igualmente garantidas, na mais onerosa para o devedor; entre vrias
dvidas igualmente onerosas, na que primeiro se tenha vencido; se vrias se tiverem vencido simultaneamente, na mais antiga em data. 2. No

65

Nos termos do artigo 1041, conforme j analisamos, quando o locador opte pela
resoluo, apenas podendo exigir as rendas no pagas, e j no a indemnizao correspondente
a 50% do que for devido, o devedor pode determinar qual ou quais as dvidas a cumprir. Tal
determinao pode influir na caducidade do direito de resoluo, por exemplo, por cumprir
dvidas mais recentes em detrimento de outras mais antigas cujo direito de resoluo em virtude
delas tenha j caducado.
J nos termos do artigo 785 do CC, caso esteja em causa o valor de alugueres mais a
indemnizao, por o locador no optar pela resoluo, no poder o locatrio, salvo acordo com
o locador, imputar os pagamentos aos alugueres em dvida enquanto no satisfizer
integralmente o pagamento dos valores correspondentes indemnizao.
No que falta de pagamento dos alugueres respeita, para que haja direito de resoluo
do contrato pelo locador, tem de haver, desde logo, mora no pagamento, a qual ter de ser
imputvel ao locatrio. Sendo que, conforme j analisamos, o artigo 799 do CC faz presumir a
culpa do devedor, onerando-o com a prova de que a falta de cumprimento no procede de culpa
sua.

No caso de se verificar a resoluo do contrato com base na falta de pagamento, no


ser de aplicar a indemnizao prevista no n 1 do artigo 1041, mas sim o regime geral que o
artigo 806 do CC manda aplicar mora nas obrigaes pecunirias, o qual fixa que nestes
casos a indemnizao corresponde a uma percentagem. Assim, aos valores em dvida
acrescero os juros moratrios a contar do dia da constituio em mora. Na falta de conveno
em contrrio, os juros devidos sero os juros legais.
Fica assim , o locador, exonerado de ter de provar o quantum dos danos sofridos, bem
como o nexo de causalidade entre o facto ilcito e o dano, agilizando as aces da decorrentes.
Dada a redaco do n 2, do artigo 1041 do CC, independentemente das crticas que
se possam assacar a tal critrio155, a mora para efeitos de clculo dos juros devidos dever ser
contada, sobre cada uma das rendas vencidas e no pagas, aps o perodo de oito dias referido
na norma.

sendo possvel aplicar as regras fixadas no nmero precedente, a prestao presumir-se- feita por conta de todas as dvidas, rateadamente,
mesmo com prejuzo, neste caso, do disposto no artigo 763..
155

Critrio esse que ter sido fortemente influenciado pelo regime de favor ao inquilino na disciplina do arrendamento, mas que dado o seu

enquadramento sistemtico, e nenhum argumento parea vlido para o afastar, tal ser de aplicar locao em geral, incluindo locao de
estabelecimento comercial.

66

Pode suceder que as partes convencionem uma clusula penal que, face mora do
locatrio, faa este incorrer na obrigao de pagar juros a uma taxa superior supletivamente
prevista na lei, no caso de o locador no poder exigir a indemnizao de 50% do valor dos
alugueres em mora. Isto , nos casos em que o locador opte pela resoluo do contrato.
Acresce que, no havendo garantia real, o artigo 1146, n 2 do CC permite que se
convencione clusula penal que fixe como indemnizao devida pela falta de restituio do

emprstimo relativamente ao tempo de mora mais do que o correspondente () a 9% acima dos


juros legais ().

3.3.- Possibilidade de o Locatrio fazer caducar o direito de resoluo do


Locador

Verificando-se a mora no cumprimento da obrigao de pagamento do aluguer por parte


do locatrio do estabelecimento, uma das consequncias possveis ser o surgimento na esfera
do locador do direito de resoluo do contrato de locao do estabelecimento comercial.
Contudo a lei permite ao locatrio quer fazer cessar a mora, quer fazer caducar o
direito de resoluo do locador que se baseie na falta de pagamento. De facto o n 1, do artigo
1042 do CC diz que [o] locatrio pode pr fim mora oferecendo ao locador o pagamento

das rendas ou alugueres em atraso, bem como a indemnizao fixada no n. 1 do artigo


anterior, a qual corresponde a 50% do que for devido.
Esta soluo permite ao locador ser devidamente ressarcido uma vez que a
percentagem pela qual se calcula a indemnizao corresponde a 50% do valor devido. Por outro
lado permite ao locatrio fazer cessar o direito de resoluo do locador.
Conforme expusemos j nos pontos 2.1.5, 3.1 e na nota 83 supra, no seguimento da
mesma linha de raciocnio, entendemos serem aqui aplicveis as normas constantes dos artigos
1041 e 1042, pois o seu enquadramento sistemtico no regime da locao em geral, bem
como o seu elemento literrio, ao referir rendas ou alugueres em atraso no limita o campo de
aplicao destas normas ao arrendamento. Antes o estende a toda a locao em geral.
Tal como o n 2, do artigo 1041, do CC, tambm o artigo 1042 do mesmo normativo
foi pensado sobretudo tendo em vista o arrendamento. Contudo por igualdade de razo, de
defender a sua aplicao locao em geral, e para a locao de estabelecimento comercial em
particular. Porquanto, sendo a locao um contrato duradouro, que se prolongar no tempo
67

dever ser dada a possibilidade ao locatrio que incorreu em mora relevante de fazer caducar o
direito de resoluo do locador pagando os alugueres devidos acrescidos da indemnizao no
valor correspondente a 50%.
Salvo o devido respeito por diferente entendimento, entendemos que, tal como no
arrendamento, deve ser dada a possibilidade ao locatrio do estabelecimento comercial que
entrou em mora relevante face sua obrigao de pagamento do aluguer, de fazer caducar o
direito resolutrio que surge na esfera do locador. No se diga contra este entendimento que
esta soluo conferir uma proteco excessiva ao locatrio. Pois h que conjugar esta
possibilidade com a limitao que o artigo 1048, n 2 do CC impe. Isto , o locatrio s
poder lanar mo desta faculdade uma nica vez.
Tambm o artigo 1048 do CC, no seu n 1, se refere a esta possibilidade, referindo que
[o] direito resoluo do contrato por falta de pagamento da renda ou aluguer caduca logo que

o locatrio, at ao termo do prazo para a contestao da aco declarativa ou para a oposio


execuo, destinadas a fazer valer esse direito, pague, deposite ou consigne em depsito as
somas devidas e a indemnizao referida no n. 1 do artigo 1041.
Assim, para fazer cessar o direito de resoluo do locador deve o locatrio pagar todos
os valores em dvida, isto , o correspondente a todos os alugueres vencidos e no pagos at
data, bem como uma indemnizao correspondente a 50% desses valores.
Sendo que a lei refere uma indemnizao igual a 50% do que for devido, qual ser o
valor a ter em conta para calcular a indemnizao a pagar no caso do incumprimento ser
parcial? Isto , pagando o locatrio apenas parte do valor do aluguer e querendo fazer extinguir o
direito de resoluo do locador, para alm do montante ainda em dvida, a indemnizao igual a
50% do que for devido calcula-se sobre o valor total do aluguer ou apenas sobre o valor
remanescente em falta?
Esta questo foi j tratada no mbito do arrendamento, mas encontra em absoluto
paralelo na locao do estabelecimento, porquanto as supra referidas normas que a regulam se
encontram sistematicamente inseridas na parte geral da locao, aplicando-se assim a qualquer
contrato que corresponda a esta figura.156

156

No sentido de aplicar subsidiariamente as regras da locao em geral e do arrendamento comercial ao contrato em anlise se pronunciaram,

entre outros, os Acrdos do Supremo Tribunal de Justia, de 18.03.2004 (relator Salvador da Costa), onde se pode ler que [o] contrato de

cesso de explorao de estabelecimento industrial ou de locao de estabelecimento industrial () sujeito s declaraes de vontade de quem
nele outorga, subsidiariamente regido pelas normas do contrato tpico de estrutura mais prxima e, na falta de umas e outras, pelas regras gerais
dos contratos. () O tipo contratual cuja estrutura mais prxima da do contrato de cesso de estabelecimento industrial o de locao na

68

So duas as solues preconizadas.


A ttulo de exemplo transcreve-se parte do Acrdo da Relao do Porto, de
20.11.1997157, o qual refere que s o depsito das rendas em atraso que feito correctamente

faz cessar a falta do seu pagamento. No pode considerar-se liberatrio um depsito de rendas
de montante inferior ao que est em dvida. sobre o montante total da renda em atraso, e no
apenas sobre o seu complemento quando inicialmente se depositou a menos, que deve incidir a
taxa de 50%, a ttulo de indemnizao.
Em sentido diverso, fazendo relevar como base de clculo da indemnizao o
remanescente do valor do aluguer no pago, e no o valor total do aluguer, vejamos o Acrdo
da Relao de vora, de 11.01.2007158, onde se pode ler que apesar de a renda estar a ser

paga atravs de depsito bancrio, com a concordncia das autoras, nada as obrigava
aceitao do montante inferior ao da renda actualizada, podendo ter dado instrues ao banco
para no aceitar o depsito inferior ou devolver ao ru as quantias que no correspondiam ao
valor exacto da renda. No o tendo feito, dever entender-se que aceitaram o pagamento parcial
daquelas rendas, isto , sem a actualizao, o que releva para efeito do clculo do que est em
dvida e do valor da indemnizao () as somas devidas, na formulao do art. 1048 do CC,
devem ser entendidas como a diferena entre o valor da renda, nos meses de Maro a Outubro,
e aquele que o ru pagou (e as autoras aceitaram receber), ou seja, 122,48. Por isso, o valor
da indemnizao deve calcular-se a partir do que for devido, como determina o n 1 do art.
1041, isto , do que se mostrava em dvida, na altura do depsito liberatrio ( 61,24). ()
[D]e resto, aceitando as autoras/apelantes que se mostrava apenas por pagar a diferena entre

o valor da renda actualizada e o valor da renda antiga, no faria sentido que o clculo da
indemnizao tivesse por base o valor global das rendas correspondentes aos meses de Maro a
Outubro. Ante o exposto, tendo o ru feito caducar o direito resoluo do contrato de
arrendamento, mediante o depsito da quantia de 183,72, na Caixa Geral de Depsitos,
acorda-se em julgar improcedente a apelao, confirmando-se a sentena.
Parece-nos que, como soluo a adoptar, ser de subescrever a posio de Fernando de

Gravato Morais159, o qual nos diz que [o] princpio da integralidade do cumprimento e as regras

espcie de arrendamento para o exerccio da indstria, sendo subsidiariamente aplicvel ao primeiro o disposto nos artigos 1036 e 1045,
ambos do Cdigo Civil., e do Tribunal da Relao de Lisboa, de 04.03.2010 (relator Ftima Galante), ambos in www.dgsi.pt.
157

Acrdo da Relao do Porto, de 20.11.1997, relator Norberto Brando, in www.dgsi.pt.

158

Acrdo da Relao de vora, de 11.01.2007, relator Almeida Simes, in www.dgsi.pt.

159

FERNANDO DE GRAVATO MORAIS, Falta de pagamento da renda no arrendamento urbano, op cit.., pp. 186 e 187.

69

de imputabilidade dos valores em dvida e devidas (as rendas e a indemnizao), quando esteja
em causa mais do que uma renda em atraso, parecem impor que, em sede arrendatcia, o
inquilino tenha que pagar a indemnizao moratria sobre o valor da totalidade da renda.
No entanto, cremos que nalgumas hipteses nos podemos socorrer de alguns
mecanismos de ndole geral que permitem obviar a tal regime gravoso.
Desta sorte, perante a escassa importncia do incumprimento (parcial), v.g., devido a
erro de clculo do arrendatrio (o que se mostrou frequente na converso do escudo em euros)
ou a um mero engano, a indemnizao s deve incidir sobre a parte da renda no paga.
Por outro lado, tambm o direito do senhorio indemnizao legal de 50% pode
constituir um abuso (individual) de tal direito, luz do art. 334 CC, em especial na modalidade
de comportamento contraditrio (ou venire contra factum proprium). Como observa Heinrich
Hrster, trata-se de situao em que o exerccio do direito estaria em princpio a coberto da
norma. Mas no caso concreto existem circunstncias ou relaes especiais em virtude das quais
o exerccio do direito, a invocao da norma incorre em contradio com a ideia de justia160.
Desta forma, se o senhorio criar a convico no arrendatrio de que no vai exigir tal
valor e posteriormente o vier a fazer valer, tal comportamento, gerador da confiana na outra
parte de que no tem de proceder ao referido pagamento, no deve aceitar-se.
O artigo 1048, n 1 do CC prev trs modos de o locatrio fazer caducar o direito de
resoluo do locador ao referir pague, deposite ou consigne em depsito.
Esta alternatividade induzida pela disjuntiva ou, ser apenas aparente, na medida em
que a ordem descrita na norma parece indiciar preferncia pelo pagamento, e apenas, no
sendo este possvel, os seguintes meios.
Tambm para que seja permitida a consignao em depsito tero de se verificar os
pressupostos desta previstos no n 1, do artigo 841 do CC, o qual nos diz que [o] devedor

pode livrar-se da obrigao mediante o depsito da coisa devida nos casos seguintes: a) Quando,
sem culpa sua, no puder efectuar a prestao ou no puder faz-lo com segurana, por
qualquer motivo relativo pessoa do credor; b) Quando o credor estiver em mora.
Para que no seja extempornea, esta faculdade atribuda ao locatrio ter de ser
exercida num prazo determinado, em concreto at ao termo do prazo para a contestao da

aco declarativa ou para a oposio execuo, destinadas a fazer valer esse direito [de
resoluo].
160

Heinrich Hrster, A parte geral do Cdigo Civil Portugus. Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, 1992, p. 284.

70

S verificados os pressupostos descritos ocorrer a caducidade do direito de o locador


resolver o contrato, mediante o pagamento pelo locatrio dos valores em dvida acrescidos da
indemnizao.
Nos termos do artigo 342, n 2 do CC, a prova do pagamento cabe ao locatrio
Acresce que, com a redaco introduzida pela Lei n 6/2006, de 27 de Fevereiro, o n
2, do artigo 1048 do CC estabelece uma limitao quanto ao uso, pelo locatrio, da faculdade
de fazer caducar o direito de resoluo do locador. Diz esta norma que [e]m fase judicial, o

locatrio s pode fazer uso da faculdade referida no nmero anterior uma nica vez, com
referncia a cada contrato.
Esta limitao no tem aplicao caso o uso da faculdade conferida ao locatrio se faa
fora do mbito judicial.
Contudo, chegada a fase judicial, pretendendo o locador resolver o contrato de locao
por incumprimento da obrigao de pagar os alugueres, esta faculdade do locatrio pode ser
exercida uma nica vez. Tal visa obviar a reiterados incumprimentos pelo locatrio, forando o
locador a todos os transtornos e despesas de uma demanda judicial, sem que isso
reiteradamente tenha consequncias para o locatrio inadimplente.
A norma em causa clarifica que o uso desta faculdade se refere a cada contrato,
prevenindo a hiptese de entre locador e locatrio existirem mais contratos de locao.
Esclarece-se que a limitao do uso da faculdade de fazer caducar o direito de resoluo incide
apenas sobre o contrato em causa.

3.4.- Meios de tutela do Locador

Vamos aqui referir, em primeiro lugar, a possibilidade de realizao coactiva da


prestao devida pelo locatrio. Depois debruar-nos-emos mais atentamente sobre a
reivindicao da coisa locada pelo locador, isto , a reivindicao do estabelecimento comercial.

71

3.4.1 - Realizao coactiva da prestao

A matria atinente realizao coactiva da prestao vem regulada nos artigos 817 e
seguintes do CC. O artigo 817 da mesma lei, estabelece como princpio geral que [n]o sendo

a obrigao voluntariamente cumprida, tem o credor o direito de exigir judicialmente o seu


cumprimento e de executar o patrimnio do devedor, nos termos declarados neste cdigo e nas
leis de processo. Assim tem o locador, semelhana de qualquer outro credor, uma garantia
judiciria do cumprimento da obrigao.
Para tal, em regra, o credor recorrer a uma aco judicial declarativa de condenao, a
qual nos termos do artigo 4, n 2, alnea b) do CPC se destina a exigir a prestao de uma

coisa ou de um facto, pressupondo ou prevendo a violao de um direito.


Caso o locatrio, apesar de condenado ao cumprimento, mantiver o seu
inadimplemento, o locador ver-se- forado a lanar mo de uma aco executiva destinada
reparao efectiva do direito violado161. Esta aco pressupe a existncia de um ttulo executivo,
o qual determina o fim e os limites da aco executiva 162 , sendo um deles a sentena
condenatria163.
Com tal o locador pretender ver o locatrio cumprir a obrigao devida ou a reparao
dos prejuzos causados pelo incumprimento, nos termos j expostos.
Prescreve o artigo 45, n 2 do CPC, que [o] fim da execuo, para o efeito do processo

aplicvel, pode consistir no pagamento de quantia certa, na entrega de coisa certa ou na


prestao de um facto, quer positivo, quer negativo.
A estes trs fins enunciados a lei faz corresponder diferentes formas de processo. Assim,
no primeiro caso ser de aplicar a execuo para pagamento de quantia certa, regulada nos
artigos 810 e seguintes do CPC, no segundo a execuo para entrega de coisa certa prevista
nos artigos 928 e seguintes do mesmo normativo, e para o terceiro uma execuo para
prestao de facto constante dos artigos 933 e seguintes do referido cdigo.
Pode o locador obter a satisfao judicial do seu direito mediante a produo do mesmo
resultado que a satisfao voluntria da prestao pelo locatrio, atravs da denominada

execuo especfica, regulada nos artigos 827 e seguintes do CC.

161

Cfr. artigo 4, n 3 do CPC.

162

Cfr. artigo 45, n 1 do CPC.

163

Cfr. artigo 46, n 1, alnea a) do CPC.

72

So diferentes os pressupostos para se lanar mo de uma aco executiva ou de uma


aco para execuo especfica. De facto a obteno de uma indemnizao pressupe a

extino do direito prestao e a sua substituio por um direito indemnizao. O


pressuposto da execuo por equivalente , por isso, o incumprimento definitivo da obrigao
(cfr. art. 808). J a execuo especfica pressupe a manuteno, na esfera do credor, do seu
direito prestao original. O seu pressuposto , por isso, apenas a simples mora (art. 804) .
164

Pode a execuo especfica da prestao no ser possvel, por exemplo, por se tratar de
prestao de facto infungvel165. Ainda assim pode o locador manter o interesse no cumprimento
da obrigao.
Nestes termos permite o n 1, do artigo 829-A do CC, que [n]as obrigaes de

prestao de facto infungvel, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades
cientficas ou artsticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o
devedor ao pagamento de uma quantia pecuniria por cada dia de atraso no cumprimento ou
por cada infraco, conforme for mais conveniente s circunstncias do caso. o que se
chama de sano pecuniria compulsria.
Nos termos desta norma so pressupostos que se trate de uma obrigao de prestao
de facto infungvel, positivo ou negativo, com excluso das que exijam especiais qualidades
artsticas ou cientificas, bem como o requerimento do locador nesse sentido, pois no pode ser
decretada a sano pecuniria compulsria oficiosamente.
Podemos, pois concluir, que o seu campo de aplicao , na prtica, reduzido. Desde
logo porque grande parte das prestaes infungveis implicam especiais qualidades artsticas ou
cientificas do devedor.
Do n 2 do mesmo artigo resulta que esta figura cumulvel com a pretenso
indemnizatria do locador em virtude dos danos que a mora lhe tenha trazido.
contudo automtica, verificando-se os pressupostos a fixados, a sobretaxa de juro que
o n 4 deste artigo determina ao referir que [q]uando for estipulado ou judicialmente

determinado qualquer pagamento em dinheiro corrente, so automaticamente devidos juros


taxa de 5% ao ano, desde a data em que a sentena de condenao transitar em julgado, os
quais acrescero aos juros de mora, se estes forem tambm devidos, ou indemnizao a que
houver lugar.

164

Lus Manuel Teles de Menezes Leito, ltima op cit., pp. 282 e 283.

165

Cfr. artigo 828 do CC.

73

3.4.2 - Reivindicao do estabelecimento comercial

Findo o contrato, aps um perodo temporal maior ou menor, o locatrio ter de restituir
ao locador o estabelecimento comercial.
Seja por chegar ao termo do perodo contratado, no querendo as partes prorrogar o
mesmo, atento o carcter temporrio da locao, conforme decorre da noo dada pelo artigo
1022 do CC, com a consequente obrigao de [r]estituir a coisa locada findo o contrato
imposta pela alnea i) do artigo 1038 do mesmo cdigo. Seja pelos efeitos restitutrios da
resoluo do contrato de locao impostos pelo artigo 289, n 1 ex vi do artigo 433, ambos do
CC. Seja por qualquer outra vicissitude contratual que implique a restituio da coisa locada166.
No dando o locatrio cumprimento obrigao de restituir a coisa, e no tendo aquele
qualquer ttulo que o legitime a manter a deteno da coisa, o meio indicado para o locador
tornar efectiva a sua posse sobre a coisa de que proprietrio ser a aco de reivindicao.
Diz-nos o n 1 do artigo 1311 do CC que [o] proprietrio pode exigir judicialmente de qualquer

possuidor ou detentor da coisa o reconhecimento do seu direito de propriedade e a consequente


restituio do que lhe pertence.
Coloca-se o problema de saber se o estabelecimento comercial poder ser objecto de
uma aco de reivindicao enquanto unidade, pelo seu proprietrio ou usufruturio face ao
locatrio do mesmo167 168.
Importa para esta questo ter presente tudo quanto foi dito sobre o estabelecimento
comercial no captulo 2 deste estudo.
Que um proprietrio ou usufruturio possa reivindicar o que seu, ponto assente. Mas
no nosso caso, uma coisa ser reivindicar o estabelecimento como um todo, a organizao
mercantil enquanto individualidade econmica especfica constituda por diversos elementos,
materiais e imateriais constituintes desta unidade real, coisa diversa ser o proprietrio

166

Cfr. as causas de caducidade do contrato de locao previstas nas alneas do artigo 1051 do CC. No ser, naturalmente, possvel a

restituio da coisa locada no caso da alnea e) da mesma norma.


167

Ou qualquer sujeito que o detenha ou possua sem para tal estar legitimado.

168

So duas as obras fundamentais que versam este tema e que seguiremos de perto: Barbosa De Magalhes, Do estabelecimento comercial,

in: Estudos de Direito privado, Lisboa, 1951 e Ferrer Correia, Reivindicao de estabelecimento, cit.

74

reivindicar cada um dos elementos singularmente identificveis que constituem o


estabelecimento individualmente considerados.
O sucesso de uma tal aco sobre o estabelecimento como um todo no implicar a
demonstrao de um direito sobre cada um dos elementos que o constituem, mas apenas sobre
a unidade que o estabelecimento .
Tal ser crucial pois muitas das coisas que constituem o estabelecimento, estaro na
disponibilidade deste no por propriedade, mas por qualquer outro ttulo que lhe faculte a sua
utilizao, como seja a locao. Portanto Reivindicar o estabelecimento exigir, reclamar a

disponibilidade sobre o conjunto de meios que, no caso concreto, constituem e individualizam


essa fonte de produo e de lucro .
169

O que se pretende no meramente o reconhecimento do direito sobre e restituio de


cada um desses elementos, mas a disponibilidade sobre estes na medida em que seja
necessria para o fim mercantil visado com o estabelecimento.
Por outro lado essas coisas, direitos e situaes de facto que compem o
estabelecimento, tm relevncia maior enquanto inseridas num todo organizado, precisamente o
estabelecimento. Bastar pensar no exemplo de um restaurante, onde no importam as mesas,
cadeiras, mquinas, etc, mas sim, toda a organizao actuante e com dada posio no
mercado.
Tambm ser de relevar esta possibilidade, pois, dada a natureza de certos elementos,
como segredos ou planos de fabrico no garantidos por patentes, listas nominativas de clientes,

formas de reclame bens juridicamente no protegidos , estes no sero susceptveis de


170

serem reivindicados individualmente por no se enquadrarem na previso do artigo 1311 do


CC.
Para esta orientao que configura como possvel a reivindicao do estabelecimento
comercial como um todo importa que se considere este no s como unidade econmica, mas
tambm unidade jurdica. O direito no se limita a ver as coisas em singular: v o conjunto, o

todo como algo de distinto da mera pluralidades das partes componentes .


171

face do critrio de direito positivo adoptado, o estabelecimento , geralmente,

universalidade de facto e, em certos casos, universalidade de direito .


172

169

Ferrer Correia, ltima op cit., p. 261.

170

Ferrer Correia, ltima op cit., p. 261.

171

Ferrer Correia, ltima op cit., p. 262.

172

Barbosa de Magalhes, ltima op cit., p.117.

75

O estabelecimento pode ser objecto de posse [e] de aces possessrias (). Desde

que qualquer universalidade pode ser objecto de propriedade, tambm pode ser objecto de
posse; e certo que () pode ser objecto de posse qualquer coisa ou direito e, portanto,
qualquer universalidade .
173

Nestes termos deve ser possvel a aco ter por objecto esse todo, sem necessidade de
individualizar os elementos que o compem. Ainda mais quando, atenta a realidade, se verifica
que parte desses elementos est em constante mutao. Pense-se nas matrias primas
empregues na produo numa unidade fabril.
Aos bens materiais acrescem ainda os imateriais, como os decorrentes da propriedade
industrial, e ainda situaes de facto que se repercutem no aviamento desse estabelecimento,
como sejam, por exemplo, o bom nome e a clientela deste.
Portanto diremos que [o] estabelecimento no est nas prprias coisas, est na

organizao delas para os fins da produo: uma unidade de fim .


174

Mais do que um interesse em preservar cada um dos elementos por si s, o empresrio


locador, proprietrio ou usufruturio do estabelecimento, tem o interesse de preservar a
integralidade e coeso da organizao que une estes diversos elementos, como nica forma de
manter esse valor que o estabelecimento, com a sua posio no mercado, clientela e o
desejvel aviamento. Tal s ser possvel configurando-se a existncia de um direito sobre o
estabelecimento uno, independente dos elementos que o compem em cada momento.
Mas se o estabelecimento constitui, hoc sensu, uma unidade jurdica, porque no

admitir a sua reivindicao como tal? Como unidade que ele est sendo explorado e desfrutado
pelo terceiro usurpador [no caso o locatrio]. bem razovel que se conceda ao titular este
processo expedito e cmodo de recuperar a sua posse: a reivindicao da prpria
universalidade; em vez de o forar a propor as vrias aces correspondentes natureza
especfica das diferentes classes de elementos componentes .
175

A bondade deste raciocnio parece-nos incontornvel. Os interesses do trfego


econmico e da economia processual tambm o aconselham, preservando o estabelecimento
enquanto unidade econmica operacional, e evitando o multiplicar de demandas com o mesmo
fim, e cujo resultado at poderia ser contraditrio entre estas.

173

Barbosa de Magalhes, ltima op cit., p.158.

174

Ferrer Correia, ltima op cit., p. 263.

175

Ferrer Correia, ltima op cit., pp. 263 e 264.

76

A orientao supra preconizada encontra apoio na letra de algumas normas. o caso do


artigo 812- C, alnea d) do CPC, relativo s diligncias iniciais do agente de execuo no mbito
da aco executiva, bem como do artigo 823, n 2, alnea c), do mesmo cdigo, referente aos
bens relativamente impenhorveis. Este ltimo estabelece at a impenhorabilidade dos
instrumentos de trabalho e os objectos indispensveis ao exerccio da actividade ou formao

profissional do executado, salvo se: forem penhorados como elementos corpreos de um


estabelecimento comercial. Ora, parece a lei reconhecer aqui o estabelecimento comercial
como unidade jurdica. De outro modo no poderia permitir a penhora deste, sem se referir aos
singulares elementos que compem o estabelecimento.
A penhora do estabelecimento comercial vem regulada no artigo 862.-A do CPC, que
sob a epgrafe penhora de estabelecimento comercial, refere no seu n 1 que [a] penhora do

estabelecimento comercial faz-se por auto, no qual se relacionam os bens que essencialmente o
integram, aplicando-se ainda o disposto para a penhora de crditos, se do estabelecimento
fizerem parte bens dessa natureza, incluindo o direito ao arrendamento. Ou seja, a norma v o
estabelecimento como um todo, como unidade, limitando-se o auto, por uma questo de
segurana jurdica, visando evitar que o executado descaminhe parte dos bens que o integram, a
relacionar os bens que essencialmente o integrem. No sendo necessrio especificar todos os
elementos do estabelecimento para que todos eles sejam, como de facto so, objecto da
penhora sobre o estabelecimento.
Tambm o artigo 901-A do CPC prev a venda do estabelecimento comercial como
unidade, como um todo operante, e no como somatrio dos diversos elementos que
individualmente o integram.
No mesmo sentido vo os artigos 834, n 2, 864, n 3, alnea a) e 876, n 3, todos
do CPC.
Tambm o CPI, de entre outros, no seu artigo 304-P, n 2 refere o estabelecimento
como unidade da qual fazem parte diversos elementos, no caso o logtipo, que [q]uando seja

usado num estabelecimento, os direitos emergentes do pedido de registo ou do registo de


logtipo s podem transmitir-se, a ttulo gratuito ou oneroso, com o estabelecimento, ou parte do
estabelecimento, a que esto ligados. Pelo que a norma no permite sequer a alienao de
dados elementos se no forem inseridos no todo complexo de que fazem parte, isto , o
estabelecimento.

77

Atente-se ainda que como um todo, como unidade que o locador entregou ao locatrio
o estabelecimento, no mbito do contrato realizado, pelo que ser da mesma forma que aquele
o reivindicar deste. E no sobre cada um dos elementos que foram dados em locao como
pertencendo ao estabelecimento globalmente e no individualmente, cada um por si.
tambm neste sentido que o artigo 317 do CPI se refere ao estabelecimento no
mbito da concorrncia desleal.
Nestes termos, a lei, rompendo decididamente com a velha concepo atomstica do

estabelecimento, elevou a empresa funo de bem jurdico autnomo. Assim ressalta, como
nitidez forte () do comportamento da empresa enquanto objecto de certos negcios correntes
[como o caso da locao].

sempre o estabelecimento que a lei v, como ns vemos, como o olha a vida o


estabelecimento como algo de diferente da mera concentrao dos instrumentos do exerccio do
comrcio; algo que, sendo isso, todavia mais do que isso, mais significativo, mais valioso,
porque a organizao comercial ou fabril com suas virtualidades especficas, suas
experincias, suas relaes com fornecedores e bancos, segredos de fabrico, sua reputao,
clientela, em suma com seu aviamento prprio .
176

Ser assim de admitir a reivindicao do estabelecimento comercial como um todo,


como unidade jurdica.

176

Ferrer Correia, ltima op cit., p. 276.

78

Concluso

Sabemos que este nosso estudo no abarcou, nem tal nos era possvel, todas as
questes relacionadas com o incumprimento pelo locatrio do contrato de locao de
estabelecimento comercial, na medida em que alm das problemticas usuais no trfego
econmico, esta figura sempre levantar inmeras dvidas devido s inesgotveis situaes
prticas com que poderemos ser confrontados. No obstante, procuramos tratar com seriedade
as questes que se nos levantaram.
Conclumos este estudo sintetizando algumas das principais ideias desenvolvidas ao
longo deste trabalho.

O conceito de estabelecimento comercial implica a existncia de um suporte humano,


que poder at ser s o titular, o empresrio, que rena diversos meios destinados
prossecuo da sua actividade, um conjunto organizado de coisas e direitos de diversa natureza
e categoria. Estes diversos elementos no se cingem a uma mera soma das partes, mas sim,
um todo interligado pelo elemento organizacional, articulando-se estavelmente com vista
prossecuo do seu fim mercantil. Trata-se de um bem jurdico complexo, o qual integra vrios
elementos, os quais fazem com que o seu todo complexo seja mais que a soma das partes ou
elementos que incorpora.
O estabelecimento pode ser negociado, pelo que ele objecto e no sujeito de
direitos.
Para que se possa considerar estar perante um estabelecimento temos de averiguar se
essa organizao produtiva se encontra apta a entrar em funcionamento e transmite uma
imagem de um novo bem face soma das partes que o compem.
O estabelecimento comercial uma unidade jurdica autnoma, e no somente unidade
econmica. Ele regulado como um todo e no se lhe aplica a disciplina que seria aplicvel aos
singulares elementos que o compem.
O estabelecimento comercial, enquanto unidade jurdica, pode ser objecto de direitos
reais, como seja, a propriedade e, como tal, inter alia, de posse, usucapio, de aces de
reivindicao e possessrias, de usufruto e de penhor.
Na negociao do estabelecimento comercial crucial distinguir este do imvel onde
eventualmente se encontre instalado. Desde logo distinguir a propriedade, ou outro direito real,
79

sobre o prdio, da propriedade, ou outro direito real, sobre o estabelecimento comercial pois o
direito que se tem sobre um no implica o mesmo direito sobre o outro.
Existe um regime legal aplicvel ao contrato de locao de estabelecimento comercial o
qual, no obstante ser disperso, incompleto e insuficiente, regula-o, pelo que estamos perante
um negcio tpico, que reger-se- pela disciplina da locao em geral, prevista nos artigos 1022
a 1063 do Cdigo Civil, bem como por outras normas dispersas que regulam questes
especficas.

O contrato de locao de estabelecimento comercial sinalagmtico, gerando


obrigaes para ambas as partes. Para o locatrio alm das que decorrem do artigo 1038 do
CC, constituindo as suas obrigaes principais, implicitamente e relacionada com a obrigao do
locatrio restituir a coisa findo o contrato est o poder/dever de o locatrio explorar o
estabelecimento comercial que assumiu. Trata-se de uma obrigao essencial para se manter o
estabelecimento como valor de posio no mercado que o caracteriza, implicando que o
locatrio exera efectiva e diligentemente a explorao do mesmo. O no exerccio da explorao
pode acarretar a perda de valor do estabelecimento, ou at mesmo o seu desaparecimento
enquanto valor de posio no mercado.

Ao no cumprir as obrigaes que do contrato e da lei emergem, o locatrio incorre no


incumprimento do contrato o qual pode ter causas e efeitos diversos. Saliente-se a situao de
incumprimento definitivo da obrigao, a qual constitui o locatrio na obrigao de reparar os
prejuzos causados ao credor em virtude da no realizao da prestao.
A figura da excepo do no cumprimento tem um campo limitado de aplicao pelo
locador, pois, sendo as suas obrigaes principais a de entrega da coisa locada e a de assegurar
o gozo desta para os fins a que ela se destina, a primeira ocorrer, em regra, no incio de
vigncia do contrato e a segunda de execuo continuada, pelo que no coincidir, em geral,
com o momento em que o locatrio dever cumprir as suas obrigaes.
Perante a impossibilidade parcial da prestao do locatrio, o artigo 802, n 1 do CC
atribui ao locador o direito de resolver o negcio ou exigir o cumprimento do que for possvel,

reduzindo neste caso a sua contraprestao, se for devida (), cumulando com o direito
indemnizao. No obstante, uma vez que a obrigao principal do locador consiste em ceder o
gozo da coisa, este gozo no pode ser reduzido. Uma vez cedido esse gozo ou se mantm ou
80

no, no fazendo sentido, nem tendo qualquer utilidade ou cariz ressarcitrio para o locador,
verificando-se a impossibilidade parcial de cumprimento da prestao imputvel ao locatrio, o
locador priv-lo ou diminuir o gozo ou sua extenso da coisa locada.

Os artigos 1041, 1042 e 1048 do CC prevem regras especficas para a locao, as


quais so de aplicar igualmente locao do estabelecimento comercial, pois o seu
enquadramento sistemtico no Captulo IV, Seco III, Subseco II, relativo locao em geral,
bem como o seu elemento literrio, ao referir rendas ou alugueres em atraso assim o
determinam. Atento o prescrito no artigo 1023 do CC, tanto ser de aplicar a arrendamentos,
que incidem sobre coisas imveis, como a alugueres, referentes a coisas mveis. No havendo
qualquer excluso na lei, no deve ser o intrprete ou aplicador a faz-la. A este entendimento
no obsta o facto de o estabelecimento ser uma coisa incorprea sui generis. Conforme
expusemos, resulta claro que o contrato de locao de estabelecimento comercial () um

verdadeiro contrato de locao (de uma coisa mvel sui generis [isto , o estabelecimento
comercial] ). Nele esto presentes os elementos essenciais deste tipo negocial, a saber: a

obrigao de proporcionar o gozo de uma coisa, de modo temporrio e mediante retribuio (art.
1022 CC) .
177

H ainda que atender ao facto de que apesar destas normas terem sido pensadas
sobretudo tendo em vista o arrendamento, a aplicao destas locao em geral de elementar
justia, e para a locao de estabelecimento comercial em particular. Porquanto, sendo a
locao um contrato duradouro, que se prolongar por perodos maiores ou menores ao longo
do tempo, sempre ser possvel, e at provvel, que o locatrio em qualquer momento, na data
de vencimento de obrigao de pagar o aluguer, o no faa, ainda que por mero esquecimento.
Assim, no podemos concordar, por exemplo, que num contrato desta natureza, que
poder eventualmente durar toda uma vida, a simples mora, por perodo inferior ao previsto no
n 2, do artigo 1041 do CC, pudesse conferir ao locador um direito indemnizatrio ou mesmo
resolutrio. Tal soluo quando judicialmente exigida, parece-nos, alm de injusta, ir contra o
comando nsito no artigo 334 do CC.
Esta soluo permite um equilbrio dos interesses em causa. No caso do n 1 da norma
por ltimo referida permite-se que o locador seja devidamente ressarcido, uma vez que a

177

Fernando de Gravato Morais, Alienao, cit.., p. 136.

81

percentagem pela qual se calcula a indemnizao corresponde a 50% do valor devido. Por outro
lado permite ao locatrio fazer cessar o direito de resoluo do locador.
Outro efeito que se salienta, decorrente do incumprimento pelo locatrio, o surgimento
de um direito de resoluo na esfera do locador do contrato de locao de estabelecimento
comercial.
Nos casos de resoluo por falta de pagamento do aluguer no contrato de locao h
excepes face ao regime regra. De facto, verificando-se a mora no cumprimento da obrigao
de pagamento do aluguer por parte do locatrio do estabelecimento, uma das consequncias
possveis ser o surgimento na esfera do locador do direito de resoluo do contrato de locao
do estabelecimento comercial. Contudo, a lei permite ao locatrio quer fazer cessar a mora, quer
fazer caducar o direito de resoluo do locador que se baseie na falta de pagamento pagando o
valor dos alugueres em dvida acrescidos de 50% do que for devido.
Subscrevemos o entendimento segundo o qual quando o locatrio pague apenas parte
do valor do aluguer e querendo fazer extinguir o direito de resoluo do locador, para alm do
montante ainda em dvida, a indemnizao igual a 50% do que for devido calcula-se sobre o valor
total do aluguer, e no ou apenas sobre o valor remanescente em falta. No obstante, em
situaes de clamorosa injustia poder-se- lanar mo de solues que obviem a tal regime,
como seja o abuso de direito previsto no artigo 334 do CC.
Face ao incumprimento pelo locatrio do contrato de locao de estabelecimento
comercial, o locador do mesmo dispe de meios de tutela que lhe permitem efectivar
materialmente os seus direitos. Desde logo, semelhana de qualquer outro credor, dispe de
uma garantia judiciria do cumprimento da obrigao, por via de uma aco judicial declarativa
ou executiva. Pode o locador obter a satisfao judicial do seu direito mediante a produo do
mesmo resultado que a satisfao voluntria da prestao pelo locatrio, atravs da denominada

execuo especfica, regulada nos artigos 827 e seguintes do CC. Pode ainda optar por pedir ao
Tribunal que condene o locatrio em sano pecuniria compulsria que o persuada a cumprir a
prestao devida, contanto que se trate de uma obrigao de prestao de facto infungvel,
positivo ou negativo, com excluso das que exijam especiais qualidades artsticas ou cientficas,
bem como o requerimento do locador nesse sentido. Conforme referimos, o campo de aplicao
desta norma , na prtica, reduzido. Desde logo porque grande parte das prestaes infungveis
implicam especiais qualidades artsticas ou cientificas do devedor.

82

Por outro lado, estando o locador indevidamente privado da posse do seu


estabelecimento comercial, seja por o locatrio no cumprir a obrigao de restituir a coisa, seja
por qualquer outro motivo ilegtimo, o meio indicado para o locador tornar efectiva a sua posse
sobre a coisa de que proprietrio ou titular de outro direito real ser a aco de reivindicao.
Esta aco de reivindicao ter como objecto o estabelecimento comercial como um
todo, a organizao mercantil enquanto individualidade econmica especfica constituda por
diversos elementos, materiais e imateriais constituintes desta unidade real, e no os elementos
singularmente identificveis que constituem o estabelecimento individualmente considerados. O
locador no carecer de demonstrar um qualquer direito sobre cada um dos elementos que
constituem o estabelecimento, mas apenas sobre a unidade que o estabelecimento .
Entendemos que tal deve ser possvel, sem necessidade de individualizar os elementos que
compem o estabelecimento, tanto mais que, atenta a realidade, se verifica que parte desses
elementos est em constante mutao. Mais do que um interesse em preservar cada um dos
elementos por si s, o empresrio, tem o interesse de preservar a integralidade e coeso da
organizao que une estes diversos elementos, como nica forma de manter esse valor que o
estabelecimento, com a sua posio no mercado, clientela e o desejvel aviamento. S assim se
reapossar do mesmo estabelecimento comercial.

83

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