ALGUNS ASPECTOS SOBRE A FRUSTRAÇÃO DO

CONTRATO NA EXPERIÊNCIA ARBITRAL

ALGUNS ASPECTOS SOBRE A FRUSTRAÇÃO DO CONTRATO NA

EXPERIÊNCIA ARBITRAL
Frustrating aspects of the use of contracts in relation to arbitration
Revista de Direito Empresarial | vol. 12/2015 | p. 239 - 254 | Nov - Dez / 2015
DTR\2016\98

Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

Livre-Docente, Doutor e Mestre em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da USP.
Professor de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP nos cursos de Graduação
e de Pós-graduação. Parecerista e Consultor de Direito Empresarial e atuante em
arbitragem por diversas Câmaras brasileiras. Ex-Procurador do Banco Central do Brasil.
vercosah@usp.br

Área do Direito: Comercial/Empresarial; Arbitragem

Resumo: O texto trata da análise da não realização dos objetivos buscados por
contratantes (incluindo os contratos de sociedades empresárias) em diversas situações
vividas na experiência do autor como árbitro, tendo em consideração alguns institutos
que foram discutidos em arbitragens, tais como a função social do contrato, a probidade,
a boa-fé, o contrato incompleto, a onerosidade excessiva superveniente, a assimetria de
informações, os contratos com o setor público e a mudança externa das regras do jogo e
sua repercussão nos contratos, especialmente nos casos de arbitragens multipartes.

Palavras-chave: Contratos - Sociedades empresárias - Árbitro – Arbitragem - Função

social do contrato - Probidade - Boa-fé - Contrato incompleto - Onerosidade excessiva
superveniente - Informações assimétricas - Setor público - Arbitragens multipartes.
Abstract: The text deals on the no-realization of the intended objectives sought by the
parties of a contract (including those agreements celebrated by business companies) in
several situations, in light of the author’s experience as arbitrator, and the discussion
during the course of arbitration of legal criteria such as the social role of the agreement,
probity and good faith, the incomplete agreement, the superceding – disparity of
information – public sector – excessive burden, the disparity of information, the
agreements entered with the public sector and the external change of the game rules
and its repercussion on agreements, especially in those cases of multiparty mediations.

Keywords: Agreement - Business companies - Arbitrator - Arbitration - Social role of the

agreement - Probity - Good faith - Incomplete agreement - Superseding excessive
burden - Multiparty arbitrations
Sumário:

1Introdução - 2A função social do contrato - 3A probidade e a boa-fé. O contrato

incompleto - 4Onerosidade excessiva superveniente - 5A assimetria de informação e os
esqueletos que fogem dos armários - 6Os contratos com o setor público. A mudança
externa das regras do jogo: o fato de príncipe e sua repercussão nos contratos. As
arbitragens multipartes - 7Conclusões

1 Introdução

Peço licença ao leitor para fazer algumas considerações sobre casos de frustração do
contrato à luz da minha experiência em arbitragem. Neste sentido, como frustração
deve-se entender a situação na qual o fim pretendido pelas partes não é alcançado ou
ele se dá de forma imperfeita, trazendo prejuízos para uma ou para ambas as partes no
desenvolvimento de sua atividade empresarial. A parte prejudicada, ao buscar satisfação
por meio do instituto da arbitragem tem em vista a recuperação ou a minimização
financeira das perdas experimentadas. Mas tal compensação terá efeitos que não serão
jamais ressarcidos, ainda que a condenação se dê em termos de lucros cessantes e de
danos emergentes, que não são capazes de reconstruir perfeitamente um momento no
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CONTRATO NA EXPERIÊNCIA ARBITRAL

passado, a partir do qual outro negócio poderia ter dado certo. Uma solução ideal abriria
as portas para inúmeras outras oportunidades que escapam à possibilidade de percepção
e de cobertura pela sentença arbitral. Essa situação tem sido chamada de "perda de uma
chance".

Tomemos como contrato para os efeitos deste texto tanto os de natureza sinalagmática
ou fechados, como os associativos que, no Direito Comercial, se referem aos diversos
tipos societários utilizados pelos interessados no desenvolvimento de uma atividade
empresarial.

Ao celebrar um determinado contrato, as partes buscam a realização de objetivos

específicos, os quais serão estabelecidos no estatuto ou contrato social da sociedade
criada ou no clausulado do texto de sua avença. Trata-se no dizer do Enzo Roppo, de
uma operação econômica. Evidentemente um e outro devem ser redigidos de forma a
propiciar a realização do intento almejado pelas partes, da forma mais eficaz que seja
possível nas circunstâncias da contratação.

Os contratos de execução instantânea são aqueles em relação aos quais a frustração se

dá em grau menor. Mas isto acontece com significativa frequência nos contratos de
execução continuada, tanto os fechados (como um contrato de fornecimento de bens),
como também em uma parceria que tenha dado origem a uma joint venture.

Várias causas têm levado a um resultado negativo, visivelmente perceptíveis nas

arbitragens das quais tenho feito parte, que procurarei relacionar e analisar neste breve
estudo. É claro que os mesmos problemas surgem no Judiciário, certamente com uma
amplitude muito maior. Mas a abordagem aqui efetuada é fruto de uma experiência
casuística, que pretendo traduzir como comportamentos contratuais ineficazes
repetitivos.
2 A função social do contrato

Muito já foi escrito sobre este instituto, cuja aplicação tem sido recorrentemente
pleiteada em arbitragens como fundamento para a alegação do inadimplemento da
1
contraparte, que não o teria atendido.

Como a quase totalidade das arbitragens realizadas no Brasil é feita com base no direito,
afastada expressamente a solução por equidade, e tendo em conta que essa função
social do contrato encontra-se tratada em um dispositivo do Código Civil, seu
atendimento é de natureza obrigatória e cabe ao Tribunal Arbitral verificar se foi ou não
atendida no caso a ser decidido. Portanto, o problema é de interpretação quanto à
significação e alcance dessa função social do contrato.

Assim sendo, pergunta-se se é possível às partes se anteciparem no contrato entre elas

efetuado e delinear o que entendem como a função social a ser preenchida em sua
avença, de forma a que o juízo arbitral possa trabalhar dentro de um universo bem
circunstanciado. Diante do perfil não perfeitamente identificável de tal instituto e do seu
caráter muito esfumaçado, eu acho não somente possível como também aconselhável
que esta definição seja previamente construída entre aquelas, a ser por elas conceituada
e delimitada. E o melhor caminho, a meu ver, seria o reconhecimento de que a
realização adequada do objeto social pelos administradores de uma sociedade, ou o
cumprimento perfeito das obrigações prévias de cada contrato sinalagmático
representam, precisamente, a sua função social. E não somente "social", mas
econômica, tendo em vista o caráter patrimonial indissociável dos contratos.

A função social nada a ver com o favorecimento da parte considerada economicamente

mais fraca ou com ditames do interesse geral da sociedade. Não se pode transportar
diretamente para o Direito Comercial a índole protetiva intensa do Código do
Consumidor, fundada na hipossuficiência deste. Ainda que exista um fator de
contraposição econômica entre as partes de um contrato (um grande empresário de um
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CONTRATO NA EXPERIÊNCIA ARBITRAL

lado e um micro empresário do outro em uma hipótese extrema), os princípios daquele

Direito não são plenamente compatíveis com a índole do consumerismo. Esta
interpretação revela-se como de natureza ideológica e sempre viesada para um lado
prejudicial ao exercício regular e seguro da atividade econômica.

Veja-se o grave equivoco do Código Civil a estabelecer a obediência ao atendimento da

função social como fundamento da liberdade de contratar. Esta exigência, se mal
interpretada, poderá fulminar de morte um contrato desde o seu nascedouro, conforme
a interpretação casuística do julgador que entenda encontrar-se viciada pelo uso de uma
lente com defeito, surgindo o risco do Tribunal decidir, no final das contas, sobre a base
da equidade, contrariamente ao determinado pelas partes.
3 A probidade e a boa-fé. O contrato incompleto

Sob estes aspectos, dispõe o art. art. 422 do CC/2002 que os contratantes são obrigados
a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de
probidade e boa-fé.

Cuida-se, portanto, de requisitos que se estendem no tempo a partir do momento em

que o contrato é celebrado até o final de sua execução. Na verdade, entende-se com
base na doutrina e na jurisprudência que existe uma responsabilidade pré-contratual das
partes, que as leva a responder pela suspensão abusiva de negociações preliminares na
2
fase de construção do acordo.

Ora, cada parte deverá no início das negociações certificar-se de que a outra está agindo
dentro daqueles critérios, análise a ser feita do ponto de vista objetivo (pela aferição dos
elementos postos em jogo) e subjetivo, estes verificados a partir do exame de operações
anteriores da contraparte que se encontrem disponíveis (especialmente ações judiciais
em que foi demandada no passado). O fato, por exemplo, de que uma delas está
escondendo informações ou as manipulando é um indício claro de quebra daqueles
princípios. E para a verificação destes fatos tem sido importante a realização de
auditorias prévias, subordinantes de forma clara quanto ao seu resultado para o fim do
fechamento ou não do negócio, se verificadas ou não verificadas certas condições que
tenham sido claramente determinadas nos contratos preliminares ou em cartas de
atenção.

A experiência arbitral tem demonstrado falhas na construção dessas condições, muitas

vezes perdidas em um enorme emaranhado de uma profusão de cláusulas que muitas
vezes não conversam umas com as outras, seja internamente nos instrumentos iniciais
das negociações, seja entre estes e os contratos que se seguem. Muitas vezes há
disparidades no clausulado entre os termos do preâmbulo, das definições e do
tratamento dos pontos específicos do negócio. Este fato leva o Tribunal Arbitral a um
trabalho intenso relativo à busca de qual terá sido a verdadeira intenção das partes ao
contratar, inclusive no tocante à existência ou não de abuso de uma delas em relação à
outra.

Os elementos legais acima citados têm a natureza de cláusula geral e dizem respeito à
honestidade recíproca das partes e ao comportamento ético que caracteriza
normalmente a celebração de contratos. Podem ser considerados como um modelo de
conduta abstrato, mas ao mesmo perceptível segundo a função jurídico/econômica de
cada contrato-tipo ou inominado, necessário para que ele, a partir do comportamento
adequado das partes, possa atingir o seu objetivo próprio.

Problemas relativos a essas cláusulas gerais tem se revelado em arbitragens como

presentes em uma ou ate mesmo nas duas partes, desde as tratativas iniciais, passando
por todo o percurso das relações jurídicas encetadas entre elas quanto ao seu
comportamento. Algumas vezes o seu descumprimento se dá durante a fase de
execução do contrato, a partir do surgimento de um fato novo ou que não havia sido
previsto e que proporciona uma medida oportunista de uma das partes em detrimento
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CONTRATO NA EXPERIÊNCIA ARBITRAL

da outra. A verificação da presença de tal desvio contratual passa a ser atribuição do

Tribunal Arbitral no julgamento do caso.

A circunstância acima é frequentemente favorecida pela incompletude do contrato e a

defesa prévia das partes estaria em cercar o mais possível as possibilidades de brechas
3
naquele. De um lado, tratando-se de contratos de execução continuada no qual se
apresentam muitas variáveis, a possibilidade de antever todos os problemas possíveis se
torna muitas vezes irreal (seria o caso da imprevisibilidade). Outras vezes tal
possibilidade existe, mas o custo da cobertura de todos os fatores futuros negativos
viáveis tornaria a contratação impossível do ponto de vista dos custos de transação.
Nesta situação o contrato é celebrado reconhecida ou implicitamente incompleto e
poderá ter o seu objetivo frustrado precisamente quando tornar-se necessário valer-se
da probidade e da boa-fé.

Observe-se, ainda, que contratos de execução continuada no tempo são naturalmente

de natureza incompleta, fator mais intenso quanto maior o tempo de duração do acordo.
Por sua vez os contratos de sociedade, ainda que por prazo determinado também se
revestem naturalmente da qualidade de incompletos. Tanto é verdade, que existe um
órgão permanente nas sociedades para definir o redirecionamento dos seus rumos, que
é a assembleia geral extraordinária ou a reunião extraordinária dos sócios.
4 Onerosidade excessiva superveniente

Esta é uma causa de pedir muito comum em arbitragens, com o fim da anulação do
contrato ou a redução das prestações do devedor. Ela tem se revelado muito frequente
em algumas áreas da atividade empresarial mais suscetíveis aos efeitos da crise
econômica que se estabeleceu desde 2007, com maior gravidade no exterior, mas cujos
efeitos foram sentidos no Brasil em medida relevante. Mas o peso maior tem se dado
nos anos em que foram instaurados os processos do mensalão e ultimamente do "
lava-jato" e similares, que afetaram negativamente determinados segmentos do
mercado de forma bastante sensível.

Isto porque grandes empresas envolvidas naqueles processos foram atingidas em maior
ou menor grau de impacto econômico/financeiro, com consequente efeito nos seus
fornecedores, tendo se dado em muitos casos a impossibilidade do cumprimento de
acordos. Tais circunstâncias negativas se espalharam por toda a economia, em cascata,
tendo gerado a instauração de muitas arbitragens. Essa situação de gravíssima crise é
facilmente constatada pelo levantamento de informações quanto a pedidos de
recuperação judicial, da decretação de falências e da demissão em massa de
empregados.

Contudo, do ponto de vista da proteção contra a onerosidade excessiva ela somente se

apresenta nos termos do art. 478 do CC/2002 quando se trata de acontecimentos
extraordinários e imprevisíveis. E quanto maior se torna a experiência obtida pelas
empresas no exercício da atividade econômica nos planos nacional e internacional, mais
restritas se tornam as situações que daquela forma se classificam. Por exemplo, se nos
tempos atuais a cotação do dólar em relação ao real se encontra em patamares muito
elevados, não será este um caso do favor legal acima referido, pois já ocorreram
circunstâncias idênticas em um passado não muito remoto.

A esse título não se poderia alegar que desta vez a elevação do dólar se deu com caráter
muito acentuado, fato que jamais teria sido visto anteriormente. Estando presente a
possibilidade de que a cotação de uma moeda se modifique, da mesma forma é
claramente previsível que a sua curva ascendente ou descendente possa ocorrer em
escala maior ou menor, não se revelando assim um acontecimento extraordinário ou
imprevisível.

Neste momento há regiões no Brasil submersas por muitos rios que transbordaram suas
margens em níveis jamais alcançados anteriormente. Em situação oposta outras regiões
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estão passando por uma seca que já dura cinco anos. Para empresários cujas empresas
e os contratos por elas celebrados foram afetados negativamente por uma ou outra
destas causas, pergunta-se se estas estariam enquadradas como de natureza
extraordinária ou imprevisível. Questões de tal natureza têm sido objeto de arbitragens.
E a decisão se dá pelo estudo do caso concreto, devendo os árbitros agir em favor de
uma interpretação mais restrita, ao contrário do Judiciário, onde ela se dá de forma
muito mais aberta, causando incerteza e insegurança jurídica. Note-se, a propósito, que
neste e em outros campos da arbitragem não é possível verificar a existência de
qualquer tendência de interpretação da lei na esfera arbitral, tendo em vista o sigilo que
cerca os processos arbitrais. A jurisprudência dos tribunais tem sido fonte de auxílio à
solução arbitral, mas ela não pode ser tomada de forma automática, pela aplicação de
decisões judiciais em processos considerados repetivivos, de súmulas ou muito menos
de enunciados. Quanto a estes últimos eu já me referi de maneira altamente negativa
pelo perigo de representarem um atalho para a decisão (ver artigo sobre enunciados).

Outra situação que tem acarretado a instauração de arbitragens corresponde à retração

dos mercados nacionais e internacional. Duas áreas mais sofridas são a imobiliária e a
dos frigoríficos e seus efeitos jurídicos negativos se reportam tanto a contratos de
fornecimento que não são cumpridos pelos compradores/importadores, como a parcerias
dentro das quais uma das partes deixa de cumprir a sua prestação pela falta de poder
transformar em dinheiro o exercício de sua atividade.

No mercado interno tem-se agravado cada vez mais a situação da indústria imobiliária,
com problemas sérios no campo de loteamentos, condomínios fechados e construção
civil - inclusive nas grandes obras de infraestrutura, nas quais a inadimplência tem se
espalhado de forma significativa, dando-se a impossibilidade do cumprimento das
prestações, não se chegando ao término das obras correspondentes. O recurso ao
instituto de seguro tem servido para abrandar alguns efeitos dessa inadimplência, mas
não para a sua solução. E, como consequência, o preço dos prêmios certamente terá se
elevado de forma acentuada.
5 A assimetria de informação e os esqueletos que fogem dos armários

Uma frequente situação de frustação de contratos está na descoberta por uma das
partes, posteriormente à sua celebração, da existência de dívidas ocultas, que aparecem
para assombrar os compradores de um estabelecimento ou os parceiros de um
empreendimento determinado.

Estas circunstâncias ocorrem entre outros motivos pela caracterização de assimetria

informacional que o comprador ou o parceiro novo apresentam diante do vendedor ou do
parceiro antigo, que antes tocava o negócio, sempre em prejuízo dos primeiros.

Para este efeito costumam as partes seguir um roteiro bastante conhecido, baseado na
celebração inicial de uma carta de intenções, na qual se insere a obrigação do
levantamento de auditorias independentes (due diligences) e/ou de perícias. De acordo
com os resultados destas o negócio não é efetivado ou isto é feito pelo estabelecimento
de um preço diverso do inicialmente determinado, a par da previsão de garantias
condicionadas a determinadas performances.

Em tese o roteiro acima seria eficiente para colocar o fechamento do contrato dentro de
parâmetros aceitáveis de segurança e de certeza quanto à operação a ser
definitivamente contratada. No entanto fatores diversos prejudicam a objetividade da
auditoria ou da perícia a serem realizadas.

Em primeiro lugar se o empresário vendedor praticou fraude no sua escrituração, nos

campos tributário, previdenciário ou outros, sua apuração poderá se tornar de
identificação bastante difícil pelos auditores ou, ainda, revelar-se incerto o seu
montante. Quanto às perícias (tendo por objetivo, por exemplo, a produtividade de uma
jazida mineral), geralmente surgem questionamentos por uma das partes quanto aos
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resultados apresentados, o que gerará novas perícias ou, simplesmente, a interrupção

das tratativas por uma das partes, iniciativa que poderá gerar uma demanda arbitral a
ser intentada pela outra.

Este problema se torna de maior envergadura quando o negócio já havia sido iniciado ao
tempo da assinatura da carta de intenções e eventualmente a sentença arbitral deva
fazer os seus efeitos retroagirem ao passado para efeito da anulação do negócio ou o
estabelecimento das indenizações apropriadas.

Considerando o fato de que empregados ou fornecedores insatisfeitos têm a condição de

ajuizarem ações judiciais novas depois do fechamento do negócio, trata-se não de
informação assimétrica, mas de ignorância do próprio vendedor a seu respeito.
Certamente indícios do perigo de pendencias futuras poderão ser levantados pela
auditoria, mas não levando a conclusões dotadas de razoável grau de certeza. A solução
ideal estaria no estabelecimento de garantias adequadas, eficazes dentro do prazo de
prescrição das ações possíveis, mas isto geraria custos de transação excessivamente
elevados. Claro que contratos de parceria pela formação de joint ventures permitem de
forma mais fácil a superação de tais circunstâncias, tendo em vista a continuidade da
sociedade resultante, em relação a cujas quotas ou ações poderia se estabelecer a
eficácia do ressarcimento de um prejuízo experimentado pela parte inocente.
6 Os contratos com o setor público. A mudança externa das regras do jogo: o fato de
príncipe e sua repercussão nos contratos. As arbitragens multipartes

Não é raro que em arbitragens a mudança das regras do jogo vem a ser arguida. Este
fato certamente será bem mais constante nas operações com o setor público, com
ênfase cada vez mais acentuada a partir do momento em que a mudança da lei de
arbitragem lhe deu maior abrangência, conforme a nova redação que foi dada pela Lei
13.129, de 26.05.2015 ao art. 1.º, §§ 1.º e 2.º da Lei 9.307/1996.

Nesse contexto duas ordens de problemas podem acontecer em relação a contratos

celebrados com agentes públicos e a utilização de cláusula compromissória para resolver
pendências por meio da arbitragem. O primeiro deles é de natureza externa, ou seja, o
ente público não contratante, mas é, por exemplo, interveniente-anuente em contrato
de uma subsidiaria com terceiro e altera o preço administrado do bem objeto do acordo,
desta forma interferindo em seu equilíbrio econômico original. No segundo caso, bem
mais sensível, a própria parte é um ente público e tem o poder de alterar diretamente de
alguma forma a base do contrato de preço administrado e o faz no curso da execução da
avença, o que também resulta na alteração das regras iniciais do jogo contratual.

O primeiro ponto relacionado à eficácia do fato do príncipe diz respeito à sua licitude
(plano legal). O segundo refere-se à sua oportunidade (é necessário aumentar o preço
em vista de efeitos do mercado internacional da commodity, que seja objeto do acordo,
sob pena de prejuízo não somente para o ente público, como para a sociedade em
geral). Ainda que, por exemplo, as sociedades de economia mista e as empresas
públicas tenham um regime equiparado ao do setor privado em muitos casos o lado
público prevalece e isto se da de duas formas. Em primeiro lugar porque,
considerando-se sua importância estratégica para a economia nacional, algumas vezes
importa tomar uma medida que não seria técnica nem financeiramente a mais
adequada. Tudo bem, mas tal atitude não pode ser uma "marca" perene de sua atuação.
Em segundo lugar, negativamente, pela captura política da empresa objetivando-se seu
uso político/partidário (o caso emblemático é o da Petrobrás e sua utilização para conter
fora dos parâmetros do mercado o preço do combustível por largo espaço de tempo, não
sendo o caso aqui de se abordar os "malfeitos" ali perpetrados). Além de diversos outros
efeitos deletérios, tal política quebrou dezenas de usinas produtoras de álcool
combustível pelo país afora.

Nas duas hipóteses acima citadas não é lícito permitir que a contraparte seja
prejudicada, tomando sobre si inteiramente os efeitos da mudança efetuada na base
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CONTRATO NA EXPERIÊNCIA ARBITRAL

econômica do contrato. De outro lado, se tal mudança não for feita quando efetivamente
necessária, quem perde é o ente público, direta ou indiretamente ligado a uma relação
contratual e, portanto, com ele perdem diretamente os acionistas privados e a sociedade
como um todo.

Na medida em que o Poder Público adere ao instituto da arbitragem - que diz respeito
expressamente a direitos patrimoniais disponíveis - ele está sujeito ao princípio da
igualdade diante da contraparte privada, não podendo prevalecer-se de sua condição
4
para lograr ganhos extraordinários. De outro lado, mudanças nos contratos com o setor
público em benefício deste sem uma adequada compensação para a contraparte tem o
5
efeito imediato de fazer com que o mercado perca a confiança em negócios da espécie,
fator que gerará o desaparecimento de um caminho viável e mais eficaz para que a
Administração Pública realize os seus objetivos.

Um problema que os tribunais arbitrais enfrentarão neste campo de sua atividade será
precisamente verificar se o direito patrimonial objeto da contratação entre um agente
público e um privado consiste precisamente em direito patrimonial disponível. Em que
medida, por exemplo, uma refinaria de petróleo poderá mudar livremente preço de um
contrato de distribuição com uma empresa privada, sob a alegação de que o governo
aumentou um imposto qualquer sobre o produto? Se a resposta for negativa, o ente
público sairá perdendo. Se negativa, o efeito poderá causar prejuízos para o particular.

Arbitragens cruzadas no setor público também poderão ter lugar, considerando-se três
partes, A, B e C, sendo A uma entidade pública. Ela faz um contrato com B, sendo C
anuente. E em segunda B e C celebram um segundo contrato decorrente do primeiro,
sendo A anuente. Cada contrato tem a sua cláusula compromissória com completa
separação entre as partes. Se A altera uma das bases do contrato em relação a B (no
exercício de sua função pública) e tal medida pode ensejar uma arbitragem entre elas e,
certamente, haverá um efeito indireto em relação ao segundo contrato, que não poderá
ser resolvido, a principio, na mesma arbitragem.

Conforme se verifica, o imbroglio acima mencionado encontra-se ao mesmo tempo no

campo da arbitragem multiparte, que é outro ponto de debate intenso na doutrina. Em
acórdão do TJSP duas situações foram examinadas. A primeira dizia respeito a um
contrato principal e seus acessórios e outra à existência de litisconsórcio de partes, mas
que apresentavam interesses distintos no mesmo polo.

No primeiro caso a matéria de todos os acordos foi submetida ao mesmo tribunal

arbitral. No segundo pela falta de previsão no regulamento da Câmara de Arbitragem
escolhida de critério específico para a situação que se apresentou, não foi acatada a
6
extensão da arbitragem. O assunto continua aberto para discussão sobre a arbitragem
no setor público

No sentido acima, bem antes da modificação recente da Lei de Arbitragem vários

aspectos importantes desse procedimento no setor público foram discutidos no caso
7
Nuclebrás X TMC, onde se fez referência a um precedente do STF, que veio a ficar
conhecido como "Caso Lage". O ponto fulcral do debate foi, precisamente, aquele
relativo à existência de direitos patrimoniais disponíveis no âmbito da Administração
Pública. A par de afirmar o princípio no sentido de que o uso da arbitragem não somente
não é defeso aos agentes da Administração, também apresentou este instituto como
recomendável, uma vez que ele privilegia o interesse público. Por sua vez, entendeu
aquela Corte como disponíveis os "interesses públicos secundários", não sendo o mesmo
caso o dos "interesses públicos primários". Afirma a decisão comentada que "indisponível
é o interesse público e não o interesse da administração", objeto dos contratos
administrativos, inclusive aqueles celebrados com uma sociedade de economia mista.

Na forma acima não é permitido à administração pública tentar evadir-se de prejuízos

que possa causar à contraparte contratante escondendo-se sob o manto do interesse
público primário. O recurso à arbitragem pela Administração Pública não difere quanto à
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CONTRATO NA EXPERIÊNCIA ARBITRAL

correção da sentença à em relação àquela dada pelo Poder Judiciário, revestindo-se a

arbitragem de maior celeridade, dotado o árbitro pela sua especialidade muitas vezes de
maior habilidade no caso do que o juiz, ao mesmo tempo em que ambos devem ser
imparciais. Nos termos da Lei de Arbitragem o árbitro será o juiz de fato e de direito da
causa, sem restrições à sua competência.
7 Conclusões

Conforme foi proposto, neste breve estudo foram aflorados alguns dos problemas mais
comuns em arbitragens, que podem ser solucionados por via mais rápida e adequada ao
caso concreto do que o Judiciário. Em um mundo ideal os problemas apontados
poderiam ser previstos e resolvidos pelas próprias cláusulas do acordo entre as partes.
Mas está presente a limitação natural da incompletude do contrato e da presença muitas
vezes de custos de transação insuportáveis na previsão e pré-solução de pendências
possíveis.

Quanto à arbitragem no setor público, se ela já era reconhecida como possível antes da
reforma da Lei 9.307/1996, quanto mais depois que ela veio a ser expressamente
prevista pela sua modificação e pela previsão expressa no setor portuário.

O futuro dará aos operadores do direito a adequada dimensão desta nova realidade.

1 Como bibliografia preliminar, veja-se nossa obra Teoria geral do contrato. 2 ed. São
Paulo: Ed. RT, 2014. vol. 5, p. 181 e ss.

2 A responsabilidade pré-contratual não decorre do fato de a tratativa ter sido rompida e

o contrato não ter sido concluído, mas do fato de uma das partes ter gerado à outra,
além da expectativa legítima de que o contrato seria concluído, efetivo prejuízo matéria
(REsp 1051065/AM, 3. T. j. 21.02.2013, rel. Min. Ricardo Vilas Bôas Cueva, DJe
27.02.2013).

3 Sobre o contrato incompleto, vide de nossa autoria juntamente com Rachel Satajn "A
incompletude do contrato de sociedade", in RDM131/7-20.

4 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 7.

ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 431.

5 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Contrato administrativo: fundamentos da

preservação do equilíbrio econômico-financeiro, in MELLO, Celso Antônio Bandeira de.
Grandes temas de Direito Administrativo. São Paulo, Malheiros, 2009 a.

6 Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Voto 26.806 - Gilberto dos Santos, Rel. São Paulo, 03.07.2014.

Ap 0002163-90.2013.8.26.0100.

Comarca: São Paulo - 18.ª Vara Cível.

Apelante/Apelado: Paranapanema S.A.

Apdos/Aptes: Banco Santander S.A. e Banco BTG Pactual S.A.

Juiz(a) de 1.ª Inst.: Sidney da Silva Braga

Arbitragem. Conflito de contratos de "Swap" coligados a Contrato de Abertura de Crédito

com cláusula compromissória. Negócios jurídicos acessórios que tiveram sua causa
eficiente bem sedimentada no Contrato de Abertura de Crédito que lhes traçou as
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CONTRATO NA EXPERIÊNCIA ARBITRAL

cláusulas nucleares. Inocorrência da alegada autonomia e independência dos ditos

contratos derivativos utilizados para Proteção ou possível alavancagem dos ativos da
empresa devedora. Submissão da matéria ao tribunal arbitral. Cabimento. Recurso da
autora não provido nessa parte. Se o contrato principal de empréstimo reflete verdadeira
condição sine qua non da existência daqueles de "swap", que lhe são meros anexos ou
acessórios, a cláusula compromissória do contrato principal se estende ao acessório
coligado. Assim, se o que se discute é o dever, ou não, de honrar esses instrumentos de
pagamento do contrato principal, não se verifica conflito nenhum da arbitragem com a
autonomia de vontade das partes expressada na cláusula de eleição de foro judicial
pertencente aos Contratos de "Swap", permanecendo esta preservada e em estado
latente, no aguardo de situações específicas que lhe permitam invocação.

Arbitragem. Caso envolvendo litisconsórcio de partes com interesses distintos no mesmo

polo. Omissão do Regulamento da Câmara de Arbitragem quanto à indicação de árbitros
em casos De multipartes com interesses distintos no mesmo polo. Integração do
regulamento pelo Presidente Daquele órgão que não se deu com melhor técnica jurídica
por fazer prevalecer a indicação de árbitro de apenas uma das partes, suprimindo o
direito de indicação das outras. Inobservância de Princípios basilares da isonomia e
imparcialidade que viciaram a formação do painel arbitral. Parte prejudicada que invoca
a reserva legal de apreciação de tal questão pelo judiciário. Inocorrência de preclusão
nos termos do art. 19, § 2.º, da Lei 9.307/1996. Sentença arbitral anulada. Recursos
dos réus não providos.

7 AgRg no MS 11308 / DF 2005/0212763-0

Rel. Min. Luiz Fux (1122) - S1 - 1.ª Seção, 28.06.2006, DJ 08.2006.

Administrativo. Mandado de segurança. Permissão de área portuária. Celebração de

cláusula compromissória. Juízo arbitral. Sociedade de economia mista. Possibilidade.
Atentado.

1. Mandado de segurança impetrado contrato do Ministro de Estado da Ciência e

Tecnologia, ante a publicação da Portaria Ministerial 782, publicada no dia 07.12.2005,
que anuiu com a rescisão contratual procedida pela empresa Nuclebrás Equipamentos
Pesados S.A. - Nuclep, com a ora impetrante, empresa TMC - Terminal Multimodal de
Coroa Grande -SPE - S.A. 2. Razões do pedido apoiadas nas cláusulas 21.1 e 21.2, do
Contrato de Arrendamento para Administração, exploração e Operação do Terminal
Portuário e de Área Retroportuária (Complexo Portuário), lavrado em 16.12.1997 (f.
31-42), de seguinte teor: "Cláusula 21.1 - Para dirimir as controvérsias resultantes deste
Contrato e que não tenham podido ser resolvidas por negociações amigáveis, fica eleito
o foro da Comarca do Rio de Janeiro, RJ, em detrimento de outro qualquer, por mais
privilegiado que seja. Cláusula 21.2 - Antes de ingressar em juízo, as partes recorrerão
ao processo de arbitragem previsto na Lei 9.307, de 23.09.1996. 3. Questão gravitante
sobre ser possível o juízo arbitral em contrato administrativo, posto relacionar-se a
direitos indisponíveis. 4. O STF, sustenta a legalidade do juízo arbitral em sede do Poder
Público, consoante precedente daquela corte acerca do tema, in "Da arbitrabilidade de
litígios envolvendo sociedades de economia mista e da interpretação de cláusula
compromissória", publicado na Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da
Arbitragem, São Paulo: Ed. RT, Ano 5, out.-dez. 2002, coordenada por Arnold Wald, e de
autoria do Min. Eros Grau, esclarece às páginas 398/399, in litteris: "Esse fenômeno, até
certo ponto paradoxal, pode encontrar inúmeras explicações, e uma delas pode ser o
erro, muito comum de relacionar a indisponibilidade de direitos a tudo quanto se puder
associar, ainda que ligeiramente, à Administração". Um pesquisador atento e diligente
poderá facilmente verificar que não existe qualquer razão que inviabilize o uso dos
tribunais arbitrais por agentes do Estado. Aliás, os anais do STF dão conta de precedente
muito expressivo, conhecido como 'caso Lage', no qual a própria União submeteu-se a
um juízo arbitral para resolver questão pendente coma Organização Lage, constituída de
empresas privadas que se dedicassem a navegação, estaleiros e portos. A decisão nesse
caso unanimemente proferida pelo Plenário do STF é de extrema importância porque
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 ALGUNS ASPECTOS SOBRE A FRUSTRAÇÃO DO
CONTRATO NA EXPERIÊNCIA ARBITRAL

reconheceu especificamente 'a legalidade do juízo arbitral, que o nosso direito sempre
admitiu e consagrou, até mesmo nas causas contra a Fazenda'. Esse acórdão encampou
a tese defendida em parecer da lavra do eminente Castro Nunes e fez honra a acórdão
anterior, relatado pela autorizada pena do Min, Amaral Santos. Não só o uso da
arbitragem não é defeso aos agentes da Administração, como, antes é recomendável,
posto que privilegia o interesse público, "(...) (grifou-se) 5. Contudo, naturalmente não
seria todo e qualquer direito público sindicável na via arbitral, mas somente aqueles
conhecidos como "disponíveis", porquanto de natureza contratual ou privada. 6. A
escorreita exegese da dicção legal impõe a distinção jus-filosófica entre o interesse
público primário e o interesse da Administração, cognominado "interesse público
secundário". Lições de Carnelutti, Renato Alessi, Celso Antônio Bandeira de Melloe Min.
Eros Roberto Grau. 7. O Estado, quando atestada a sua responsabilidade, revela-se
tendente ao adimplemento da correspectiva indenização, coloca-se na posição de
atendimento ao "interesse público". Ao revés, quando visa a evadir-se de sua
responsabilidade no afã de minimizar os seus prejuízos patrimoniais, persegue nítido
interesse secundário, subjetivamente pertinente ao aparelho estatal em subtrair-se de
despesas, engendrando locupletamento à custa do dano alheio. 8. Deveras, é assente na
doutrina e na jurisprudência que indisponível é o interesse público, e não o interesse da
Administração. 9. Nesta esteira, saliente-se que dentre os diversos atos praticados pela
Administração, para a realização do interesse público primário, destacam-se aqueles em
que se dispõe de determinados direitos patrimoniais, pragmáticos, cuja disponibilidade,
em nome do bem coletivo, justifica a convenção da cláusula de arbitragem em sede de
contrato administrativo. 10. Nestes termos, as sociedades de economia mista,
encontram-se em situação paritária em relação às empresas privadas nas suas
atividades comerciais, consoante leitura do art. 173, § 1.º, II, da CF, evidenciando-se a
inocorrência de quaisquer restrições quanto à possibilidade de celebrarem convenções de
arbitragem para solução de conflitos de interesses, uma vez legitimadas para tal as suas
congêneres. 11. Destarte, é assente na doutrina que "Ao optar pela arbitragem o
contratante público não está transigindo com o interesse público, nem abrindo mão de
instrumentos de defesa de interesses públicos, Está, sim, escolhendo uma forma mais
expedita, ou um meio mais hábil, para a defesa do interesse público. Assim como o juiz,
no procedimento judicial deve ser imparcial, também o árbitro deve decidir com
imparcialidade, O interesse público não se confunde com o mero interesse da
Administração ou da Fazenda Pública; o interesse público está na correta aplicação da lei
e se confunde com a realização correta da Justiça" (grifou-se) (In artigo intitulado "Da
Validade de Convenção de Arbitragem Pactuada por Sociedade de Economia Mista", de
autoria dos professores Arnold Wald, Athos Gusmão Carneiro, Miguel Tostes de Alencar e
Ruy Janoni Doutrado, publicado na Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e
da Arbitragem, n. 18, ano 5, out.-dez. 2002, p. 418.) 12. Em verdade, não há que se
negar a aplicabilidade do juízo arbitral em litígios administrativos, em que presente
direitos patrimoniais do Estado, mas ao contrário, até mesmo incentivá-la, porquanto
mais célere, nos termos do art. 23 da Lei 8.987/1995, que dispõe acerca de concessões
e permissões de serviços e obras públicas, que prevê em seu inc. XV, entre as cláusulas
essenciais do contrato de concessão de serviço público, as relativas ao "foro e ao modo
amigável de solução de divergências contratuais" 13. Precedentes do Supremo Tribunal
Federal: SE 5206 AgRg / EP, de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence, publicado no DJ
30.04.2004 e AgIn 52.191, Pleno, rel. Min. Bilac Pinto. in RTJ 68/382 - "Caso Lage".
Cite-se ainda MS 199800200366-9, Conselho Especial, TJDF, j. 18.05.1999, rel. Des.
Nancy Andrighi, DJ 18.08.1999, 14. Assim, é impossível desconsiderar a vigência da Lei
9.307/1996 e do art. 267, VII, do CPC/1973, que se aplicam inteiramente matéria sub
judice, afastando definitivamente a jurisdição estatal no caso dos autos, sob pena de
violação ao princípio do juízo natural (art. 5.º, LII, da CF/1988). 15. É cediço que o juízo
arbitral não subtrai a garantia constitucional do juiz natural, ao contrário, implica
realizá-la, porquanto somente cabível por mútua concessão entre as partes, inaplicável,
por isso, de forma coercitiva, tendo em vista que ambas as partes assumem o "risco" de
serem derrotadas na arbitragem.

Precedente: REsp 450881 de relatoria do Min. Castro Filho, publicado no DJ 26.05.2003:

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 ALGUNS ASPECTOS SOBRE A FRUSTRAÇÃO DO
CONTRATO NA EXPERIÊNCIA ARBITRAL

16. Deveras, uma vez convencionado pelas partes cláusula arbitral, será um árbitro o
juiz de fato e de direito da causa, e a decisão que então proferir não ficará sujeita a
recurso ou à homologação judicial, segundo dispõe o art. 18 da Lei 9.307/1996, o que
significa dizer que terá os mesmos poderes do juiz togado, não sofrendo restrições na
sua competência. 17. Outrossim, vige na jurisdição privada, tal como sucede naquela
pública, o princípio do Kompetenz-Kompetenz, que estabelece ser o próprio juiz quem
decide a respeito de sua competência. 18. Consequentemente, o fumus boni iuris
assenta-se não apenas na cláusula compromissória, como também em decisão judicial
que não pode ser infirmada por Portaria ulterior, porquanto a isso corresponderia
verdadeiro "atentado" (art. 880 do CPC) em face da sentença proferida pelo Juízo da
42.ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro 19. Agravo regimental desprovido.

Acórdão - Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas a Egrégia
Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decide, por unanimidade, negar
provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro relator. Os Srs.
Ministros Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Humberto Martins e Eliana Calmon
votaram com o Sr. Ministro relator. Ausentes, justificadamente, a Sra. Min. Denise
Arruda e o Sr. Min. Francisco Falcão e, ocasionalmente, o Sr. Min. José Delgado.

Presidiu o julgamento o Sr. Min. João Otávio de Noronha.

Resumo Estruturado: legalidade, cláusula compromissória, previsão, arbitragem, Âmbito,

contrato administrativo, entre, sociedade de economia mista, e, sociedade anônima,
referência, arrendamento, porto / hipótese, pretensão, sociedade de economia mista,
rescisão unilateral, motivo, inadimplemento / decorrência, caracterização, direito
patrimonial, direito disponível; não ocorrência, disponibilidade, interesse público;
existência, equiparação, regime jurídico, empresa privada, com, aplicação subsidiária,
direito público; necessidade, interpretação restritiva, referência, norma jurídica,
previsão, restrição, utilização, arbitragem; existência, incentivo, opção, arbitragem,
pela, Lei Federal, 1995; observância, princípio do juiz natural, previsão, Constituição
Federal; observância, precedente, STF, e, STJ.

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