Image not found or type unknown

Informativo 1119 - STF

Data de Publicação: 11/12/2023

Pdf gerado por: Natiele Almeida | natielepsicofsg@gmail.com

RE 886.131-MG
Tese Jurídica
É inconstitucional a previsão de um período de carência para candidatos a cargos públicos que
tenham se recuperado de doença grave.

Comentários
Contexto

No caso concreto analisado pelo STF, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG) realizou
concurso para preenchimento do cargo de oficial judiciário. Ocorre que uma das candidatas
aprovadas foi considerada inapta por ter tido câncer de mama tratado menos de cinco anos da
avaliação médica admissional, lapso temporal exigido no Manual de Perícias do TJ-MG.

Embora a candidata já estivesse recuperada, o Tribunal de Justiça impediu a posse ao argumento de

haver possível recidiva da doença, circunstância que poderia ocasionar licenças de saúde,
aposentadoria prematura e morte.

Julgamento

O STF afetou o Tema 1.015 ao rito da Repercussão Geral para decidir sobre a constitucionalidade da
previsão de um período de carência para candidatos a cargos públicos que tenham se recuperado de
doença grave.

Ao julgar o Recurso Extraordinário, o STF considerou o período de carência para candidatos que
tenham se recuperado de doença grave é inconstitucional.

Os Ministros entenderam que a proibição de posse em cargo público de candidato que teve com
doença grave, mas que está recuperado e não apresenta sintomas atuais de restrição de trabalho,
viola os princípios da isonomia, da dignidade humana e do amplo acesso a cargos públicos, previstos
nos seguintes artigos da Constituição Federal:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […]

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham
os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em

concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações
para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Além disso, o STF observou que o período de carência estabelecido especificamente para cânceres
(carcinomas) ginecológicos restringe o acesso de mulheres aos cargos públicos, havendo evidente
discriminação de gênero.

Logo, o Tribunal de Minas Gerais foi condenado a nomear e dar posse à candidata.

RE 682.934-DF
Tese Jurídica
Os servidores públicos aposentados em cargo de Assistente Jurídico da Administração Direta antes
do advento da Lei nº 9.028/95 têm direito à transposição para o cargo de Advogado da União desde
que atendidos os requisitos legais.

Comentários
Transposição de cargos

Em síntese, há duas classificações para o provimento de cargos públicos: provimento originário e

derivado.

O provimento originário ocorre quando o servidor não tem vínculo anterior com a Administração
Pública. Por outro lado, o provimento derivado ocorre quando há vínculo anterior entre o servidor e a
Administração Pública.

Dentre as formas de provimento derivado, tem-se a transposição de cargos.

O ato de transposição de cargos consiste no deslocamento do servidor do cargo antigo para novo
sistema de classificação, de carreira distinta, mas sem modificação relevante das atribuições.

No caso em análise, a Lei 9.028/1995 dispôs sobre a transposição dos cargos de Subprocurador-
Geral da Fazenda Nacional, Procurador da Fazenda Nacional e Assistente Jurídico da Administração
Federal direta para as carreiras da Advocacia-Geral da União:

Art. 19. São transpostos para as carreiras da Advocacia-Geral da União os atuais cargos
efetivos de Subprocurador-Geral da Fazenda Nacional e Procurador da Fazenda
Nacional, como os de Assistente Jurídico da Administração Federal direta, os quais […]

Art. 19-A. São transpostos, para a Carreira de Assistente Jurídico da Advocacia-Geral da

União, os atuais cargos efetivos da Administração Federal direta, privativos de bacharel
em Direito, cujas atribuições, fixadas em ato normativo hábil, tenham conteúdo
eminentemente jurídico e correspondam àquelas de assistência fixadas aos cargos da
referida Carreira, ou as abranjam, e os quais: […]

Em seguida, a Lei 10.549/02 transformou o cargo de Assistente Jurídico do quadro da Advocacia-

Geral da União no cargo de Advogado da União, para fins de denominação do título de
aposentadoria:

Art. 11. São transformados em cargos de Advogado da União, da respectiva Carreira da

Advocacia-Geral da União, os cargos efetivos, vagos e ocupados, da Carreira de
Assistente Jurídico, da Advocacia-Geral da União.

§ 1º São enquadrados na Carreira de Advogado da União os titulares dos cargos efetivos

da Carreira de Assistente Jurídico, da Advocacia-Geral da União.

§ 2º O enquadramento de que trata o § 1o deve observar a mesma correlação existente

entre as categorias e os níveis das carreiras mencionadas no **caput**.
 § 3º Para fins de antigüidade na Carreira de Advogado da União, observar-se-á o tempo
considerado para antigüidade na extinta Carreira de Assistente Jurídico, da Advocacia-
Geral da União.

§ 4º À Advocacia-Geral da União incumbe adotar as providências necessárias para o

cumprimento do disposto neste artigo, bem como verificar a regularidade de sua
aplicação.

§ 5º O disposto neste artigo não se aplica aos atuais cargos de Assistente Jurídico cuja
inclusão em quadro suplementar está prevista no art. 46 da Medida Provisória no 2.229-
43, de 6 de setembro de 2001, nem a seus ocupantes.

É relevante destacar que a transposição era bastante comum antes da CF/88, pois somente se exigia
o concurso público para o ato da primeira investidura em cargo. Essa forma de provimento derivado
já foi reconhecida inconstitucional pelo STF em algumas oportunidades, havendo inclusive Súmula
Vinculante nesse sentido:

[…] O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de banir o acesso ou

ascensão, que constitui forma de provimento de cargo em carreira diversa daquela para a
qual o servidor ingressou no serviço público. […] STF. 2ª Turma. RE 602795-AgR, Rel.
Min. Eros Grau, julgado em 16/03/2010.

Súmula vinculante 43

É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se,

sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que
não integra a carreira na qual anteriormente investido.

De toda forma, não houve ADIN contra as referidas leis, daí o caso concreto ora analisado.

Caso concreto

No caso concreto analisado, uma servidora pública impetrou mandado de segurança objetivando a
transposição do cargo de Assistente Jurídico de nível superior do quadro do Ministério da Cultura
para o cargo de Assistente Jurídico da Advocacia-Geral da União, transformado no cargo de
Advogado da União pela Lei nº 10.549/02, com o apostilamento dessa denominação ao título de sua
aposentadoria.

O pedido havia sido negado pela Administração Pública na via administrativa em razão de a
aposentadoria ter ocorrido antes da entrada em vigor da lei que previu o direito à transposição (Lei
9.028/1995).

Em sede judicial, o mandado de segurança foi julgado procedente e o Tribunal de origem reconheceu
que os servidores aposentados em cargo de Assistente Jurídico da Administração Direta antes do
advento da Lei nº 9.028/95, que previu o direito à transposição, possuem direito líquido e certo à tal
benefício caso preenchidos os requisitos legais dos artigos 19 e 19-A da Lei 9.028/95. A decisão foi
fundamentada com base em precedentes do STJ e STF.

No entender do Tribunal, embora a aposentadoria tenha ocorrido antes da Lei nº 9.028/95, tal fato
não impediria a transposição, pois em razão do princípio da paridade, é direito do servidor
aposentado receber as vantagens concedidas aos servidores da ativa.

Inconformada, a União interpôs Recurso Extraordinário perante o STF.

Há direito à transposição do cargo de assistente jurídico, para servidor

aposentado anteriormente à Lei 9.028/1995, ao cargo de Advogado da União?

O STF entendeu que sim, em razão da cláusula de paridade entre ativos e inativos, prevista
inicialmente no art. 40, § 4º, da CF/1988.

É relevante destacar que a paridade é uma garantia que, em regra, foi extinta com a EC 41/2003. De
toda forma, a extinção ressalvou a a situação dos agentes que ingressaram antes da EC 20/1998 e
antes da EC 41/2003, permitindo a sua invocação futura, observadas regras de transição previstas
nessas emendas e nas seguintes (EC 47/2005 e EC 103/2019).

Atualmente, há previsão do critério de reajustamento dos benefícios mediante aplicação de índice de

infração, conforme art. 40, § 8º, da CF/1988:

Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos
terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo,
de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que
preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

[…]

§ 8º. É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter

permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.

Como no caso concreto a servidora aposentou-se antes de 1995, ainda estava vigente a paridade.
Nesse sentido, segundo o STF, os servidores aposentados em cargo de Assistente Jurídico da
Administração Direta antes do advento da Lei nº 9.028/95 têm direito às mesmas vantagens dos
ativos, não havendo necessidade de lei para estender benefícios e vantagens aos aposentados. A
aplicabilidade é imediata.

Ademais, com base no princípio da dignidade da pessoa humana, a paridade não só protege o
aspecto econômico relacionado com a aposentadoria, mas possibilita o direito, entre outros, ao
apostilamento da denominação de Advogado da União no título de inatividade.

Nesse contexto, o STF negou provimento ao Recurso Extraordinário da União e declarou o direito dos
aposentados em cargo de Assistente Jurídico da Administração Direta à transposição ao cargo de
Advogado da União.
ADI 4.360-RS
Tese Jurídica
1ªTese: Não conflita com a CF norma de constituição estadual que reconhece a existência de
Tribunal Militar estadual instituído anteriormente por lei.

2ª Tese: Cabe à lei estadual, mediante proposta do Tribunal de Justiça, criar e organizar a Justiça
Militar estadual e o Tribunal de Justiça Militar.

Comentários
Contexto

A Procuradoria-Geral da República questionou dispositivos da constituição estadual do Rio Grande

do Sul que versam sobre a organização e a criação da Justiça Militar estadual. Para a PGR, as
normas deveriam ter sido editadas pelo Tribunal de Justiça do estado e, posteriormente,
regulamentadas por lei ordinária estadual, segundo o modelo da CF/88 (princípio da simetria).

Em resposta, a Mesa da Assembleia Legislativa do estado e o presidente do TJ-RS defenderam que

a Justiça Militar do estado foi criada antes da CF/88 e da constituição estadual. Desse modo, os
dispositivos impugnados somente declaram a sua existência, sendo compatíveis com a CF.

1ª Tese

Para o Supremo, não conflita com a CF norma de constituição estadual que reconhece a
existência de Tribunal Militar estadual instituído anteriormente por lei.

Isso porque a CF não previu, expressamente, regra de transição nem a extinção da Justiça Militar
estadual preexistente. Assim, é possível presumir que ela recepcionou a norma que instituiu a Justiça
Militar estadual, não havendo impedimento para que a constituição estadual mantenha essa
organização judiciária devidamente criada por lei.

Assim, a norma limita-se a declarar como a Justiça Militar se organizava à época da edição da
constituição estadual. Contudo, as normas posteriores à CF/88 que tratarem sobre esse tema
deverão seguir os preceitos constitucionais acerca da forma de se legislar (se por lei ordinária, lei
complementar etc.) e a quem cabe fazê-lo.

2ª Tese

O STF estabeleceu, ainda, que cabe à lei estadual, mediante proposta do Tribunal de Justiça,
criar e organizar a Justiça Militar estadual e o Tribunal de Justiça Militar.
Isso porque o art. 125, §3° da CF deve ser obrigatoriamente reproduzido pelos estados:

Art. 125 (...)

§ 3º A lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar
estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos de
Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça
Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes.

Ou seja, pertence ao Poder Judiciário o juízo político de conveniência e oportunidade para a criação
de tribunais militares.

Além disso, deve-se considerar o art. 122, II, da CF igualmente de reprodução obrigatória, de modo
que a existência ou não dos tribunais militares, ainda que previstos na constituição estadual, depende
também de lei de iniciativa do Tribunal de Justiça do estado, assim como sua extinção.

Art. 122. São órgãos da Justiça Militar:

II - os Tribunais e Juízes Militares instituídos por lei.

RE 833.291-SP
Tese Jurídica
São inconstitucionais leis municipais que obrigam os shoppings centers a implantarem ambulatório
médico ou pronto-socorro com disponibilização de profissionais e ambulância.

Comentários
Contexto

O Município de São Paulo aprovou duas leis prevendo o seguinte:

Lei 10.947/91: a exigência de instalação de ambulatório médico ou serviço de pronto-socorro

nas edificações destinadas a abrigar "shopping-centers”;
 Lei 11.649/94: alterou a lei anterior e passou a exigir pelo menos um médico e uma ambulância
à disposição em "shopping-centers”;

Para regulamentar a Lei 10.947/91 foi editado o Decreto 29.728/91 estabelecendo padrões mínimos
do ambulatório:

Art.3° - As instalações para atendimento médico de urgência deverão possuir, no mínimo:

I - compartimento para recepção e espera;

II - compartimento para imediato atendimento;
III - compartimento para manipulação, expurgo e desinfecção.
Parágrafo único - A soma das áreas previstas no "caput" deste artigo deverá ser igual ou
superior a 20,00m² (vinte metros quadrados).

Art.4° - Para uso dos funcionários do atendimento médico e, eventualmente, das pessoas
atendidas, deverá ser previsto sanitário com antecâmara, com área total mínima de
4,00m² ( quatro metros quadrados).

A Associação Brasileira de Shopping Centers (Abrasce) ajuizou ADIN contra essas Leis Municipais
perante o Tribunal de Justiça de São Paulo.

A ação foi julgada improcedente. O Tribunal entendeu que o Município estaria apenas exercendo o
seu poder de polícia, com o objetivo de proteger o consumidor, preservando a integridade física e a
saúde dos usuários desses centros comerciais. Nesse contexto, o Tribunal considerou a relevância
de interesse local que fundamenta a edição das normas pelo Município, conforme a Constituição
Federal:

Art. 30. Compete aos Municípios:

I - legislar sobre assuntos de interesse local;

Inconformada, a autora interpôs Recurso Extraordinário perante o STF. Em síntese, alegou a

inconstitucionalidade formal das leis, pois o Município teria invadido a competência privativa da União
para legislar sobre seguridade social (saúde, assistência e previdência social), violando também os
princípios da livre iniciativa, razoabilidade e da proporcionalidade, razão pela qual também há
inconstitucionalidade material.

Julgamento

O STF entendeu que as normas são inconstitucionais tanto do ponto de vista formal, quanto material.

Segundo a Corte, as normas violam a competência privativa da União para legislar sobre direito do
trabalho e direito comercial, razão pela qual há inconstitucionalidade formal:
 Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico,

espacial e do trabalho;

As leis municipais também sofrem de inconstitucionalidade formal, pois violam os os princípios da

livre iniciativa, da razoabilidade e da proporcionalidade:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos:

[…]

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre

iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça
social, observados os seguintes princípios.

Logo, são inconstitucionais as leis municipais que obrigam os shoppings centers a implantarem
ambulatório médico ou pronto-socorro com disponibilização de profissionais e ambulância.

ARE 766.618 ED-SP

Tese Jurídica
As normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas
de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, prevalecem em relação ao
CDC, exceto nas hipóteses envolvendo danos extrapatrimoniais.

Comentários
Contexto

A Convenção de Montreal, promulgada por meio do Decreto n° 5.910/2006, tem por objetivo
assegurar a harmonização das regras que disciplinam o transporte aéreo internacional.
Diante das inúmeras discussões sobre a vigência dessa Convenção, principalmente considerando o
regramento disposto no CDC, o STF decidiu dois casos paradigmáticos sobre o assunto: o RE
636.331-RJ e o ARE 766.618-SP.

O RE tratava sobre a limitação de danos materiais em caso de extravio de bagagem ocorrido em

viagem aérea internacional.

Já o ARE discutia o prazo prescricional para condenação de companhias aéreas ao pagamento de

danos morais. O agravo foi apresentado por uma passageira que buscava a condenação da Air
Canada ao pagamento de indenização em razão de um atraso de 12 horas. Ao analisar o caso, o
STF entendeu que o prazo prescricional da ação de responsabilidade civil decorrente de atraso de
voo internacional é de 2 anos, segundo previsto na Convenção de Montreal (art. 35), e não de 5 anos,
conforme preceitua o CDC (art. 27).

Tal entendimento foi pautado no art. 178 do CF, segundo o qual:

Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre,
devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos
firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 7, de 1995)

Parágrafo único. Na ordenação do transporte aquático, a lei estabelecerá as condições

em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegação interior poderão ser
feitos por embarcações estrangeiras. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 7, de
1995).

Desse modo, deve-se aplicar a Convenção em sua integralidade.

Assim, nessa ocasião, a Corte fixou o Tema 210 nos seguintes termos:

Tema 210/STF: "Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os

tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de
passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em
relação ao Código de Defesa do Consumidor".

A autora do ARE, por sua vez, interpôs embargos de declaração alegando que o prazo prescricional
previsto na Convenção se aplicaria somente aos pedidos de indenização por danos materiais. Seu
caso, porém, envolvia danos morais, de modo que incidiria o prazo prescricional previsto no CDC.

RE 1.394.401
Em janeiro de 2023, o Supremo, no julgamento do RE 1.394.401, fixou a tese n° 1.240 segundo a
qual "não se aplicam as Convenções de Varsóvia e Montreal às hipóteses de danos extrapatrimoniais
decorrentes de contrato de transporte aéreo internacional".

No caso, uma passageira ajuizou ação de reparação por danos morais, com base no CDC, buscando
a responsabilização da Lufthansa por transtornos enfrentados em razão de atraso de voo e extravio
de bagagem.

No STF, a companhia aérea defendeu a aplicação do Tema 210 ao caso, o qual não permite
a distinção entre danos morais e materiais.

Na ocasião, o Supremo entendeu que as Convenções de Montreal e Varsóvia só se aplicam aos

casos envolvendo indenizações por danos materiais. Do contrário, quanto à indenização por danos
morais, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, inclusive no que se refere às viagens
internacionais.

Ajuste do Tema 210/RG

Assim, considerando que o entendimento da Corte foi alterado após a decisão de mérito proferida
no ARE 766.618-SP, o Plenário decidiu ajustar o Tema 210 para constar com a seguinte redação:

Tema 210/STF: "Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os

tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de
passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em
relação ao Código de Defesa do Consumidor. O presente entendimento não se aplica
às hipóteses de danos extrapatrimoniais".

Dessa forma, nas hipóteses de danos morais decorrentes de contrato de transporte aéreo
internacional de passageiros, o Código de Defesa do Consumidor prevalece sobre as normas
e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas
(Convenções de Varsóvia e Montreal).

Logo, no caso concreto, por tratar-se de demanda relacionada a danos extrapatrimoniais, aplica-se o
prazo prescricional de 5 anos.

Em resumo:

Redação Antiga Nova Redação

 Tema 210/STF/RG: "Nos termos do art. 178 da
Tema 210/STF/RG: "Nos termos do art. 178 da
Constituição da República, as normas e os tratados
Constituição da República, as normas e os
internacionais limitadores da responsabilidade das
tratados internacionais limitadores da
transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as
responsabilidade das transportadoras aéreas de
Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em
passageiros, especialmente as Convenções de
relação ao Código de Defesa do Consumidor. O presente
Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação
entendimento não se aplica às hipóteses de danos
ao Código de Defesa do Consumidor"
extrapatrimoniais".

RE 1.116.949 ED-PR
Tese Jurídica
É válida a abertura de encomenda por funcionários dos Correios, desde que haja indícios
fundamentados da prática de crime, ressalvado o controle administrativo ou judicial posterior. Nos
estabelecimentos prisionais, também é válida a abertura de correspondência quando houver indícios
fundamentados da prática de crime.

Comentários
Contexto

Em agosto de 2020, no julgamento do RE 1.116.949-PR, o Supremo fixou a tese de repercussão

geral n° 1.041, segundo a qual:

Tese 1.041/STF: "Sem autorização judicial ou fora das hipóteses legais, é ilícita a prova
obtida mediante abertura de carta, telegrama, pacote ou meio análogo.”

A Procuradoria-Geral da República, porém, apresentou embargos de declaração sob o fundamento

de que o Supremo teria deixado de fazer importante diferenciação entre envio de correspondência e
remessa de encomenda, que são situações diversas e não possuem a mesma extensão da proteção
constitucional ao sigilo.

No recurso, a PGR requereu a atribuição de efeito modificativo ao recurso para mudar a tese firmada
anteriormente e tornar lícita a prova obtida por meio de abertura de encomenda postada nos
Correios, quando houver fundados indícios da prática de delitos. Ainda, o órgão sustentou que a
decisão do Supremo, por ser vinculante, geraria impactos na atividade de fiscalização e na atuação
das autoridades na prevenção de crimes, principalmente de tráfico de entorpecentes haja vista a
frequência com que drogas, armas e outras mercadorias irregulares são apreendidas em pacotes
remetidos pelos Correios ou por outras empresas de transporte.

Ainda, a PGR defendeu omissão do acórdão por silenciar a respeito da jurisprudência consolidada da
Corte no sentido de que a inviolabilidade do sigilo das comunicações não pode servir de salvo-
conduto para a prática de crimes.

Julgamento

No julgamento dos embargos de declaração, o Plenário decidiu ajustar a tese n° 1.041, que passará a
ter a seguinte redação:

Tese 1.041/STF: 1ª Tese - Sem autorização judicial ou fora das hipóteses legais, é ilícita
a prova obtida mediante abertura de carta, telegrama, pacote ou meio análogo, salvo se
ocorrida em estabelecimento penitenciário, quando houver fundados indícios da prática
de atividades ilícitas;

2ª Tese: Em relação a abertura de encomenda postada nos Correios, a prova obtida

somente será lícita quando houver fundados indícios da prática de atividade ilícita,
formalizando-se as providências adotadas para fins de controle administrativo ou judicial.

Em suma, decidiu-se que é válida a abertura de encomenda por funcionários dos Correios,
desde que haja indícios fundamentados da prática de crime, ressalvado o controle
administrativo ou judicial posterior.

Ainda, nos estabelecimentos prisionais, também é válida a abertura de correspondência

quando houver indícios fundamentados da prática de crime.

No julgamento, o relator do recurso trouxe dados da Polícia Federal que indicam a apreensão de
mais de 2 mil encomendas com entorpecentes entre 2019 e 2020 apenas no Centro de Triagem dos
Correios em São José dos Pinhais (PR).

Além disso, o Ministro Alexandre de Moraes informou que, só em 2019, foram apreendidas mais de 3
mil encomendas internacionais com drogas, além de ter sido registrado um aumento de mais de 60%
na apreensão de armas, peças de armamento e munições. Quanto ao sistema penitenciário, os
dados apontam que, durante a pandemia, houve um aumento na apreensão de objetos ilícitos, como
drogas, celulares e carregadores.

No que se refere à fundamentação jurídica, tem-se que o tratamento legal (Lei 6.538/1978) e
jurisprudencial não é o mesmo em relação a cartas e encomendas. Justamente por isso existe todo
um sistema de fiscalização nos Correios.
Assim, revisando entendimento anterior, o Supremo ajustou a tese 1.041:

Redação Antiga Redação Nova

Tese 1.041/STF/RG:

"1ª Tese: Sem autorização judicial ou fora das hipóteses legais, é

Tese 1.041/STF/RG: "Sem autorização
judicial ou fora das hipóteses legais, é
ilícita a prova obtida mediante abertura de
carta, telegrama, pacote ou meio análogo"
ilícita a prova obtida mediante abertura de carta, telegrama,
pacote ou meio análogo, salvo se ocorrida em estabelecimento
penitenciário, quando houver fundados indícios da prática de
atividades ilícitas;
2ª Tese: Em relação a abertura de encomenda postada nos
Correios, a prova obtida somente será lícita quando houver
fundados indícios da prática de atividade ilícita, formalizando-se
as providências adotadas para fins de controle administrativo ou
judicial".

ADI 7.066-DF
Tese Jurídica
A a cobrança do Difal/ICMS pode estar sujeita ao princípio da anterioridade nonagesimal, se o
legislador complementar assim dispuser, tal como ocorre no artigo 3º da LC 190/2022.

Comentários
ICMS Difal

O julgado em questão trata do ICMS Difal e de seu regime instituído pela LC 190/2022.

O Difal é um diferencial na alíquota do ICMS que pode ser cobrado quando os estados (e DF) são
destinatários de produtos ou serviços. A arrecadação do Difal ocorre quando há:

operações ou prestações interestaduais;

em que o consumidor final não é contribuinte do imposto;

Na prática, percebeu-se que o ICMS era arrecadado apenas ao estado que estava vendendo a
mercadoria. Por isso, o diferencial passou a ser utilizado para equilibrar a arrecadação do imposto
entre estados.

Veja-se um exemplo fictício:

Valor do produto: R$100,00

Estado de origem: São Paulo
Estado de destino: Bahia
Alíquota do ICMS no estado de origem: 12%
Alíquota do ICMS no estado de destino: 18%
ICMS no estado de origem: R$ 12,00
ICMS no estado de destino: R$ 18,00
Valor do difal (Da diferença de ICMS): R$ 6,00

O Difal foi criado pela EC 87/15 e o ICMS/Difal passou a ser recolhido para o estado no qual está
localizado o consumidor final do produto.

Apesar de existir a LC 87/96 (Lei Kandir) com normas gerais sobre o ICMS, não há nenhum
dispositivo na emenda que trate do Difal. Portanto, existe a previsão constitucional do diferencial, mas
ele não está devidamente regulado em Lei Complementar. O Difal era regulamentado por um
convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

Para ajudar na compreensão, segue o dispositivo constitucional que prevê o Difal:

Art. 155. [...]

§2º

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final,
contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota
interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente
à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a

alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

Em 2022, a LC 190/2022 alterou a LC 87/1996 (Lei Kandir) sem majorar ou instituir novo imposto,
regendo apenas a distribuição de receitas para a Administração Tributária dos Estados.

Na prática, o ICMS Difal acaba majorando o valor do imposto para o contribuinte/consumidor que
deve pagar essa diferença.

Anterioridade anual e nonagesimal

Esses dois princípios são fruto do princípio da segurança jurídica. No sistema jurídico brasileiro,
prevalece a segurança jurídica garantida ao contribuinte no sentido de que haverá um intervalo
mínimo entre a lei que majora ou institui tributo e a cobrança. Assim:

Princípio da anterioridade anual: veda a cobrança de um tributo no mesmo exercício fiscal da

publicação da lei.
Princípio da anterioridade nonagesimal: veda a cobrança de um tributo antes de decorridos
noventa dias da publicação da lei. Cuidado, noventa dias neste caso não é equivalente a três
meses!

Veja-se a redação das alíneas “b” e "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal que
trazem esses princípios:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à

União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou
aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os
instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Em regra, a aplicação dessas duas formas de anterioridade é cumulativa, primeiro respeita-se a

anterioridade anual e depois a nonagesimal. Isso porque, se fosse diferente, seria possível instituir
um tributo no último dia do ano e cobrá-lo no primeiro dia do ano seguinte, respeitando-se apenas a
anual.

Há exceções a esses princípios. No entanto, essas exceções não são relevantes para compreensão
do julgado.

ADINS nºs 7.066, 7.070, 7.078

Foram ajuizadas três ações diretas de inconstitucionalidade no STF questionando o artigo 3º da LC

190/2022.

ADIN 7066: em síntese, o autor pretendia que o Supremo desse interpretação conforme à
Constituição ao artigo 3º para considerar constitucional a interpretação que observasse a
anterioridade anual e nonagesimal (alínea “b” e "c" do inciso III do caput do art. 150 da
Constituição Federal), para produzir efeitos somente a partir de 01º de janeiro de 2023. Isso
porque, o artigo 3º da LC 190/2022 previa a observância apenas da anterioridade nonagesimal.
Foi alegado que o artigo da LC 190/2022 estava gerando grandes controvérsias relativamente
ao início de produção dos efeitos da norma, ou seja, sobre o início de cobrança pelos estados
do Difal em operações interestaduais para consumidor final não contribuinte do ICMS. A maioria
dos Estados estaria comunicando os contribuintes (consumidores) sobre a cobrança do ICMS
 Difal após 90 dias da entrada em vigor da LC 190/2022;

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado,
quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do do art. 150 da
Constituição Federal.

ADIN 7070: o autor dessa ADIN alegou que a Difal foi instituída por leis estaduais a partir de
2015 e, portanto, não se aplica a anterioridade para sua cobrança. Defendeu que interromper a
cobrança seria inconstitucional;
ADIN: 7078: segundo o autor dessa ação, a LC 190/2022 não criou novo tributo, apenas
estabeleceu nova forma de repartição de tributos entre os estados, compensando as distorções
e desequilíbrios na arrecadação;

Julgamento

Ao julgar as ADINS, o STF considerou que, no caso, deveria ser observado o princípio da
anterioridade nonagesimal, pois expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da LC
190/2022. A Corte decidiu pela constitucionalidade do dispositivo legal.

Segundo o STF, o princípio da anterioridade anual não seria aplicável ao ICMS Difal, pois a LC
190/2022 não criou e nem majorou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de
arrecadação tributária.

É importante observar que, como a LC 190/2022 não criou e nem majorou o ICMS mas apenas
regulamentou o Difal, não haveria necessidade de observar qualquer anterioridade. A norma não
apresentaria ameaça ao princípio da segurança jurídica ou ao princípio da não surpresa.

Porém, o STF decidiu que é legítima a observância da noventena, porque houve opção do legislador
nesse sentido.