-01 O E Q-014

ESTADO DO MARANHÃO
PROCURADORIA GERAL DO ESTADO
PROCURADORIA ADMINISTRATIVA

PROCESSO N.° 245881/2014 - SEDUC

INTERESSADO: JOANYSE DE FÁTIMA GUEDES DA SILVA
ASSUNTO: SOLICITAÇÃO DE VACÂNCIA DE CARGO PELA POSSE EM OUTRO
INACUMULÁVEL

PARECER N° 497/2015— PA/PGE

Cuidam os presentes autos, de solicitação feita pela Sra. Joanyse de Fátima

Guedes da Silva, Especialista em Educação II, do Quadro de Cargos Estatutários — SEDUC,
referente a vacância do cargo que ocupa, em virtude da sua aprovação em concurso público e
posse no cargo de Pedagogo, do Quadro de Pessoal Permanente do Instituto Federal de
Educação, Ciência e Tecnologia do Maranhão, cargo inacumulável com o que exerce.
Instruem os autos, dentre outros, os seguintes documentos: cópia do Termo de
Posse da requerente, no cargo de Supervisor Escolar, datado de de 06 de março de 2008;
Folhas de Frequência da servidora; cópias da Portaria de Nomeação para o cargo de Pedagogo
do quadro de pessoal do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Maranhão (fls.
11) e do Termo de Posse no referido cargo, datado de 06 de janeiro de 2015, (fls. 10).
A Superintendência de Assuntos Jurídicos/SEDUC, através do Parecer n° 514/2015
sugeriu o encaminhamento a esta PGE, para manifestação acerca do pedido objeto do presente
processo, considerando não existir previsão na Lei n° 6.107/94 — Estatuto dos Servidores Civis
do Estado do Maranhão, sobre a situação tratada nestes autos.
É o relatório, passa-se a opinar.

A vacância é definida como forma de desligamento do cargo público efetivo, o qual é

declarado vago em virtude de posse em outro cargo inacumulável, sem que haja interrupção do
tempo de serviço público, e mantida a relação jurídica estabelecida entre o servidor e o Estado.
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Assim, o servidor quando já estável em um cargo público e obtiver aprovação em

concurso público para outro cargo, poderá optar por esta forma de vacância em vez de pedir
exoneração. Com esta providência, caso seja inabilitado no estágio probatório para o novo
cargo, poderá retornar ao cargo em que era estável, haja vista que o pedido de vacância não
rompe definitivamente o vinculo do servidor com o cargo de origem: ao contrário, mantém a
ligação "suspensa", permitindo, assim, a recondução do anterior ocupante. Pode-se dizer, então,
que, enquanto a exoneração a pedido extingue o vínculo entre o servidor e o cargo, o pedido de
declaração de vacância pela posse em outro cargo inacumulável, mantém esse vínculo
suspenso, sujeito à condição resolutiva de aprovação no estágio probatório no cargo de destino.
É preciso, ainda, ressaltar dois pontos importantes acerca do pedido de vacância.
Primeiramente, a "suspensão" do vínculo com o antigo cargo tem prazo determinado: os três
anos do estágio probatório no cargo de destino. A propósito, o Supremo Tribunal Federal já
decidiu que, tendo pedido vacância no cargo de origem, o servidor pode a ele retornar, tanto por
inabilitação no estágio probatório, quanto a pedido. Entretanto, essa recondução a pedido só
pode ser exercida durante o período do estágio probatório: após isso, cessam os efeitos do
pedido de vacância, que passa a ter conseqüências iguais às do pedido de exoneração (23
Turma, MS n° 24.543/DF, Relator Ministro Carlos Velloso).
Acrescenta-se ainda que a data da vacância deve coincidir com a data da posse no
novo cargo. Dessa forma, não haverá interrupção de vínculo com o serviço público, nem
ocorrerá acumulação indevida de cargos públicos.
Feitas estas considerações, passa-se a análise objetiva do presente pedido,
registrando-se inicialmente que a Lei Estadual n° 6.107, de 27 de julho de 1994 (Estatuto dos
Servidores Públicos Civis do Maranhão), não prevê a possibilidade de vacância de cargo pela
posse em outro inacumulável. Assim, em princípio, o nosso entendimento seria no sentido de
que, o servidor público estadual aprovado em concurso público para cargo inacumulável com o
que está exercendo, para nele tomar posse, deve ser exonerado, considerando que a Lei
Estatutária Estadual não contempla essa situação de vacância.
Entretanto, não obstante ter sido revogada da citada Lei N° 6.107/94, a vacância por
posse em outro cargo inacumulável, foi mantida no texto legal a recondução — artigo 33 -
definida como o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e, o § 1° prevê a

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possibilidade do retorno, em decorrência de inabilitação em estágio probatório relativo a outro

cargo.
Vejamos:

Art.33 — Recondução d o retorno do servidor estável ao cargo

anteriormente ocupado.

,§ I° - A recondução somente ocorrerá em decorrência de

inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo, ou no caso de
reintegração do anterior ocupante.

Há que se indagar então. Uma vez que não existe previsão legal para vacância do
cargo pela posse em outro cargo inacumulável, como poderá ocorrer a recondução por
inabilitação em estágio probatório referente a outro cargo?
Assim, o silêncio da lei estadual não impede que seja declarada a vacância do cargo
pela posse em outro inacumulável conforme requerido, aplicando-se subsidiariamente a Lei n°
8.112/1990 — Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União.
Acrescenta-se que, a jurisprudência tem se manifestado pela possibilidade da
ocorrência de vacância nestas situações e as decisões têm se fundado no princípio da
razoabilidade, e não na norma positivada. Portanto, diante do principio da razoabilidade e da
isonomia, há possibilidade do pedido de vacância por posse em outro cargo inacumulável, para
que o vinculo não se rompa. A declaração de vacância possibilita, como já dito, que o servidor
tente a estabilidade em outro cargo, mas que haja a possibilidade de retorno ao cargo
anteriormente ocupado, por inabilitação no estágio probatório - recondução.
Esse é o entendimento sedimentado nas jurisprudências firmadas pelos Tribunais:

EMENTA: STJ - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM

MANDADO DE SEGURANÇA EDcI no RMS 18203 AM 2004/0067748-1
(STJ) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU
CONTRADIÇÃO. ANÁLISE DO DIREITO LOCAL. COMPETÊNCIA DO STJ
EM SEDE DE RECURSO ORDINÁRIO. LEI N.° 8.112 /90, APLICAÇÃO
ANALÓGICA IN CASU, ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS PÚBLICOS,
DIREITO DE OPÇÃO INOBSERVADO. ILEGALIDADE. 1. O recurso
integrativo não se presta ao reexame de matéria já exaustivamente analisada
e decidida, conforme jurisprudência dos Tribunais Superiores. 2. O Superior
Tribunal de Justiça tem competência para, em sede de recurso ordinário,
examinar o direito local, não incidindo, na espécie, o comando da súmula n.°
280 do Supremo Tribunal Federal. 3. Não obstante a Lei n.° 8.112 /90 se
dirija aos servidores públicos federais e não estaduais, sobretudo por cuidar-
se de direito constitucionalmente garantido aos servidores, e diante da
inexistência de norma na legislação estadual nesse sentido, nada impede sua
aplicação senão subsidiária, ao menos, analógica ao caso sub examine,
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razão pela qual não se vislumbra qualquer violação ao principio da

autonomia. Precedente do STJ. 4. Ademais, compulsando o teor da
Legislação Estadual, Lei n.° 1.762/86, verifica-se que, conquanto não tenha
sido estabelecido o procedimento a ser adotado nos processos de
acumulação de cargos, daí a aplicação subsidiária ou mesmo analógica da
Lei Federal, restou expressamente prevista na lei local a necessidade de
oportunizar ao servidor a opção por UM dos cargos, constatada a boa-fé —
como na hipótese vertente. 5. Embargos rejeitados. (TJ-DF - Apelação Cível
APL 387822920088070001 DF 0038782-29.2008.807.0001 (TJ-DF))

Ementa: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO

CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ATO DA SECRETÁRIA DE EDUCAÇÃO
QUE INDEFERIU PEDIDO DE VACÂNCIA. PROFESSORA DA REDE
PÚBLICA. POSSE NO CARGO DE AGENTE DE POLICIA FEDERAL.
CARGOS INACUMULÁVEIS. DIREITO LIQUIDO E CERTO. CONCESSÃO
DA SEGURANÇA. SENTENÇA MANTIDA, 1. O DISPOSTO NO ART. 33 ,
INCISO VIII DA LEI N° 8.112 /90 É APLICÁVEL AOS SERVIDORES
PÚBLICOS DO DISTRITO FEDERAL POR FORÇA DA LEI DISTRITAL N°
197 /91. 2. A POSSE DE SERVIDOR PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL
EM OUTRO CARGO PÚBLICO INACUMULÁVEL, MESMO QUE EM
ESFERA ADMINISTRATIVA DIVERSA, AUTORIZA A DECLARAÇÃO DE
VACÂNCIA DO CARGO. 3. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO
PROVIDOS, UNÂNIME. JULHO DE 2008. DESEMBARGADOR ALFEU
MACHADO RELATOR.

Logo se vê, portanto, que a vacância pela posse em outro cargo inacumulável, umas
das formas de vacância previstas na Lei n° 8.112/90, pode ser aplicada subsidiariamente, aos
servidores públicos estaduais.

Sobre vacãncia, na situação ora apresentada, assim dispõe a Lei n° 8.112/90 no seu
artigo art. 33, VIII, in verbis:

Art. 33 — A vacância do cargo público decorrerá de:

VIII — posse em outro cargo inacumulável;

Também sobre vacância, assim corroboram as seguintes jurisprudências:

TRF-1 - REMESSA EX OFFICIO EM MANDADO DE SEGURANÇA REOMS

5652 AM 1998.01.00.005652-3 (TRF-1)

Ementa: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VACÂNCIA. POSSE

EM OUTRO CARGO INACUMULÁVEL. DIREITO SUBJETIVO DO
SERVIDOR. ATO VINCULADO DA ADMINISTRAÇÃO. 1. 0 servidor público
federal que toma posse em outro cargo inacumulável tem direito subjetivo
vacãncia, independentemente de pedido de exoneração, nos termos do art.
33 da Lei n° 8.112 /90. 2. Tratando-se de ato vinculado, a Administração é
obrigada a declarar a vacância do cargo, uma vez preenchidos os requisitos
legais. 3. Precedentes da Corte (AMS 2000.01.00,019309-3/DF, Rel.
Desembargador Federal Antonio Sávio de Oliveira Chaves, Primeira Turma,
DJ de 29/10/2002. p.152; AMS 1999.6.00.006787-1/MT, Rel.
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Desembargador Federal Aloisio Palmeira Lima, Primeira Turma, DJ de

14/06/2002, p.39; AMS 1999.01.00.062146-1/MG. Rel. Juiz Carlos Moreira
Alves, Segunda Turma, DJ de 09/04/2001, p.81). 4. Remessa oficial a que se
nega provimento.

TST - RECURSO EM MATERIA ADMINISTRATIVA RMA 9211700272003507

9211700-27.2003.5.07.0900 (TST)

Ementa: MATÉRIA ADMINISTRATIVA. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO

PÚBLICO. VACÂNCIA. DECLARAÇÃO. POSSE EM OUTRO CARGO
INACUMULAVEL. 1. Imperativa a declaração de vacância do cargo público
federal de provimento efetivo se o servidor que o exerce comunica que tomou
posse em outro cargo público inacumulável com o anterior, pelo qual opta.
Inteligência do inciso VIII do art. 33 da Lei n° 8.112 /90 e do inciso XVI do art.
37 da Constituição da República. 2. Recurso em matéria administrativa a que
se dá provimento para declarar, a requerimento do servidor, a vacância do
cargo deAnalista Judiciáriodo Quadro Permanente da Secretaria de Pessoal
do 7° Regional, por posse em outro cargo inacumulavel.

STJ - MANDADO DE SEGURANÇA MS 12576 DF 2007/0013726-6 (STJ)

Ementa: a nova estabilidade, permitindo a aplicação dos institutos da

vacância e da recondução. 7. A doutrina de José dos Santos Carvalho Filho
é no sentido de admitir a possibilidade de o servidor público federal estável,
após se submeter a estágio probatório em cargo de outro regime, requerer
sua recondução ao cargo federal, antes do encerramento do período de
provas, ou seja, antes de adquirida a estabilidade no novo regime. 8. O
servidor público federal, diante de uma interpretação sistemática da Lei n,
3.112 /1990, mormente em face do texto constitucional , tem direito liquido e
certo á vacância quando tomar posse em cargo público,
independentemente do regime jurídico do novo cargo, não podendo, em
razão disso, ser exonerado antes da estabilidade no novo cargo. 9. Uma vez
reconhecido o direito ã vacância (em face da posse em novo cargo não
acumulável), deve ser garantido ao agente público, se vier a ser inabilitado
no estágio probatório ou se dele desistir, a recondução ao cargo
originariamente investido. 10. O direito de o servidor, aprovado em concurso
público, estável, que presta novo concurso e, aprovado, é nomeado para
cargo outro, retornar ao cargo anterior ocorre enquanto estiver sendo
submetido ao estágio probatório no novo cargo: Lei 8.112 /90, art. 20 , § 2°.
E que, enquanto não confirmado no estágio do novo cargo, não estará
extinta a situação anterior (MS n. 24.543/DF, Ministro Carlos Velloso, Tribunal
Pleno, DJU 12/9/2003). 11. No âmbito interno da Advocacia-Geral da União,
controvérsia análoga foi resolvida administrativamente, com deferimento da
pretensão de recondução. 12. O Consultor-Geral da União proferiu despacho
no sentido do deferimento da recondução, por entender ser despicienda a
análise do regime juridico do novo cargo em que o agente público federal
está se submetendo a estágio probatório, remetendo a questão ao Advogado-
Geral da União para, após aprovação, encaminhar ao Presidente da
República para alterar a orientação normativa, de modo a vincular toda a
Administração Pública Federal. 13. A ação judicial proposta pela Procuradora
Federal requerente no processo administrativo objeto do despacho acima
referido foi julgada parcialmente procedente, e a apelação interposta pela
Advocacia-Geral da União para o Tribunal Regional Federal da 1° Região não
foi apreciada, tendo em conta o pedido de desistência feito pela União
(recorrente). 14. Diante da nova interpretação a respeito dos institutos da
vacância (pela posse em cargo público inacumulável)ro da recondução,

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previstas na Lei n. 8.112 /1990, considerando-se, inclusive, que há orientação

normativa no âmbito da Advocacia-Geral da União admitindo o direito à
recondução de agente público federal que tenha desistido de estágio
probatório de cargo estadual inacumulável, aprovada pela Presidência da
República, é nítido o direito liquido e certo do ora impetrante. 15. Segurança
concedida.

Assim, considerando que cabe ao Poder Judiciário a última palavra sobre a

interpretação das leis e que a jurisprudência firmada pelo STJ e outros Tribunais, é pacífica no
sentido de que a vacância do cargo pela posse em outro inacumulável, é direito do servidor e
admite a aplicação subsidiária do Estatuto Federal, aos servires públicos estaduais, negar esse
direito na via administrativa implicaria atribuir ônus desnecessário ao ente público, decorrente
de demanda judicial na qual já se sabe de antemão que restará vencido. Até porque, como já
demonstrado, na Lei 6.107/94, § 1° do artigo 33, está prevista a recondução ao cargo
anteriormente ocupado, em decorrência da inabilitação em estágio probatório referente a outro
cargo.

Ante o exposto, manifestamo-nos pelo deferimento do pedido de vacância objeto do

presente processo.

É o nosso parecer.

São Luis (MA), 29 de maio de 2015.

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ProcuradoraÚr. ProcuradofiaAdm, /PGE