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Separação de poderes

Article · January 2016

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Isabel Graes
University of Lisbon
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Grandes

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Realizações da

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História do Direito

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Português

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David Teles Pereira

Filipe Arede Nunes
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Gonçalo Sampaio e Melo

Isabel Banond de Almeida
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Isabel Graes
Jorge Santos
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Jorge Testos
Margarida Seixas
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Miguel Romão
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Míriam Brigas
Pedro Caridade de Freitas
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Sílvia Alves
sr

Susana Antas Videira

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Organização: António Pedro Barbas Homem

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2016 | Edição para fins académicos

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Título: Grandes Realizações da História do Direito Português

Organização: António Pedro Barbas Homem
ea

Ano de Publicação: 2016

Série: Publicações colectivas
Edição: Teoria e História do Direito,
sr

Centro de Investigação da ULisboa (THD-ULisboa)

Morada: Alameda da Universidade, 1649-014 Lisboa
de

thd@fd.ul.pt
an

Revisão de textos: Cláudia Duarte

Paginação: mash
Gr

Edição para fins académicos

Disponibilização na Internet: 5 de Abril de 2016
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Separação de Poderes

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Isabel Graes

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Datas relevantes:

27 de Maio-17 de Setembro de 1787 (Constituição americana)

ad
14 de Julho de 1789 (Rev. Francesa)
23 de Setembro de 1822 (Constituição Portuguesa)
óri

Referências Bibliográficas:
ist

Ferreira, Silvestre Pinheiro, Questões de Direito Público e Administrativo, parte II, Lisboa, Typo-
aH

graphia Lusitana, 1844.

Laranjo, José Frederico, Direito Constitucional Portuguez, Coimbra, França Amado editor, 1898.
Reis, José Alberto dos, Sciencia politica e Direito Constitucional, Coimbra, Imprensa Académica,
sd

1907.
Canotilho, Gomes J. J., Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 6ª edição, Coimbra, Alme-
õe

dina, 2002.
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 THD | Centro de Investigação da Universidade de Lisboa
O conceito de separação de poderes tem ocupado a
atenção de inúmeros teóricos e governantes, ao longo
da história, sobretudo dos últimos três séculos, sendo
entendido, em especial, como o aspecto fundamen-
tal da constituição liberal que permite o respeito pela
garantia orgânica contra o arbítrio e o abuso do poder
do Estado.
Ainda que seja possível vislumbrar alguns laivos
do princípio da divisão de poderes nos textos de Aris-
tóteles e Platão ou mesmo nas magistraturas roma-
nas e no estado estamental, a estes dois últimos falta
a ideia de especialização orgânico-funcional assim
como a ligação à ideia de direitos fundamentais pelo
que só figurará mais tarde como bastião das ideias
publicistas. Expresso em Inglaterra no século XVII de
que é exemplo o Instrument of Government, de 16 de
Dezembro de 1653, estreitamente associado à ideia de
rule of law e baseado em reivindicações e critérios ju-
rídicos de cariz essencialmente anti-absolutista, este
princípio está consagrado na Constituição americana
de 1787 (arts. 1º a 3º da secção I) e no art. 16º da Decla-
óri
ração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789,
sendo transferido para o título 3º das Constituições
ist
francesas de 1791 e de 1795 que influenciariam o texto
português de 1822, fixando assim a existência dos três
aH
poderes (legislativo, executivo e judicial), com ori-
gem na nação soberana e na sua independência.
É inquestionável que a teoria da divisão de pode-
res ganha contornos distintos com Stuart Mill, Locke
sd
e Montesquieu tendo adquirido, no final, o estatuto
do equilíbrio entre os poderes internos e externos.
Assim, enquanto Locke frisa que para garantir a li-
õe
berdade é necessária a separação entre o poder le-
gislativo e o executivo, concedendo primazia ao pri-
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meiro e privando o judicial da autonomia política;
Montesquieu aceita que só pode haver liberdade se
liz
os poderes políticos forem independentes, inclusi-
ve o judicial. Recorde-se que, para o filósofo francês
ea
deve atender-se ao conceito bodiniano de soberania
na perspectiva da superioridade do centro de poder
constituído pela entidade soberana sobre os outros
sr
centros do poder político. Mais tarde Duguit, Mauri-
ce Hauriou e Barthélémy defendem que a verdadeira
de
doutrina de Montesquieu se baseia não na separação
total ou absoluta dos poderes, mas na colaboração
an
destes, como o reflectirá a obra kantiana que espelha-
rá a forma mais aperfeiçoada desta doutrina de direito
Gr
público, enunciando a linha tripartida dos poderes,
subordinando-os de modo que um, ao completar o
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uê
outro, não pode usurpar a sua função, actuando an-
tes segundo o seu próprio princípio. Na verdade, ao
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invés da teoria da separação rígida do poder político,
residirá a ideia metafórica de balança de poderes de
contornos mecanicistas ou organicistas, constituída
rt
por dois ou três poderes (caso se entenda ou adopte
po
o modelo lockiano ou montesquino, até porque este
último prefere a adopção da distribuição de poder a
separação de poderes de modo que o problema con-
ito
siste não em manter separados os poderes políticos,
mas em permitir e conseguir que estes se conjuguem)
impedindo deste modo que um se evidencie mais que
ire
o(s) outro(s), determinando que todos estejam uni-
formemente nivelados. Por sua vez, Rousseau afasta-
oD
rá a ideia de separação de poderes ainda que admita
a distinção de funções (legislativa e executiva). Não
obstante o presente raciocínio, o autor do Contrato
Social considera que apenas a primeira (a legislativa)
ad
é soberana pois só esta corresponde à vontade geral
do povo.
Atendendo ao caso português, devem também ser
consideradas as teses de Bentham e Constant, distin-
guindo a primeira o poder legislativo, o poder exe-
cutivo, um terceiro que consiste em aumentar os
impostos e o poder judiciário; ao passo que a tese de
Benjamin Constant ao basear-se na classificação de
Clermont Tonnerre separa o poder real do executivo
dividindo os poderes constitucionais em real, execu-
tivo e representativo; ou, ainda, em representativo de
duração, representativo de opinião e judicial, repre-
sentando a simbiose e a adequação das teorias tradi-
cionais de um ténue absolutismo liberal com as ideias
revolucionárias que haviam caracterizado os pensa-
dores e políticos da ruptura ideológica e conduzindo a
uma teoria que defendia a distribuição harmoniosa e
equilibrada de poderes por vários órgãos.
Em Portugal, a discussão em torno desta temá-
tica, toma apenas lugar a partir da revolução de 24
de Agosto de 1820, donde se destaca a influência do
pensamento de Bentham. De vigência efémera, o tex-
to de 1822 que instaura a separação rígida da tripar-
tição de poderes, tal como a congénere francesa de
1793 é substituído pela Carta Constitucional de 1826
que procede à conjugação equilibrada destes pode-
res tal como propunha o modelo de Constant sendo,
por isso, adoptado o modelo político quadripartido:
legislativo, executivo, judicial e moderador (art.11º).
Esta seria a realidade constitucional que se manteria
vigente por quase todo o século XIX, com excepção de
 Grandes Realizações da História do Direito Português

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uê
um breve período de tempo entre 1838-1842 em que
a classificação tripartida seria retomada sendo revo-

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gado o poder moderador (art. 34º da Constituição de
1838). Por sua vez, dos textos constitucionais nove-
centistas, um (1911) mantém o princípio da separa-

rt
ção de poderes (art. 6º); enquanto o segundo (1933)

po
o afasta e o terceiro (1976), na linha das experiências
constitucionais alemã de 1919 e francesa de 1959,
consagra a separação e interdependência dos órgãos

ito
de soberania (arts. 113º e 114º).
A ideia de separação de poderes prende-se, desta
forma, com a consagração de um texto constitucio-

ire
nal, mais ou menos rígido, pelo que adoptá-lo num
momento ou noutro, implica perceber se aquele foi

oD
ou não aplicado escrupulosamente. No entanto, se
recordarmos, no contexto do século XIX, a concessão
do direito de veto aos monarcas, o direito de nomea-
ção e demissão dos magistrados e dos funcionários ad
dos poderes executivo e judicial pelo governante, a
ilação a extrair é uma só: a de que a sua aplicação inte-
gral ou total não se verificou no ordenamento jurídico
óri
português. Nem Montesquieu a quem se deve a teoria
que se destacará em todo o século XIX quer pela via
ist

da adopção, quer pela da crítica; nem nenhuma cons-

tituição dos séculos XVIII e XIX pretendeu construir
aH

um sistema de órgãos especializados e totalmen-

te independentes, susceptíveis de constituírem um
contrapeso.
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