Crimes Licitatórios à luz

da Lei Nº 14.133/2021
Desde seu ingresso no ordenamento jurídico, a nova Lei de Licitações
(lei nº 14.133/2021) tem vigência imediata, ou seja, pode ser aplicada
pela Administração Pública desde a sua publicação, em 01/04/2021.
Entretanto, somente a partir de abril de 2023, terá sua aplicação
obrigatória pelos órgãos públicos.

Como (quase) toda regra tem sua exceção, os únicos dispositivos que
passaram a vigorar imediatamente são aqueles que se referem aos
crimes licitatórios que, a partir da publicação nova Lei de Licitações,
foram deslocados para o Código Penal – fenômeno jurídico chamado
de continuidade normativo-típica.

O rol de crimes constantes pela Nova Lei de Licitações – e que fazem

parte, então, do Código Penal Brasileiro – são:

 Contratação direta ilegal

 Frustração do caráter competitivo de licitação

 Patrocínio de contratação indevida

 Modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo

 Perturbação de processo licitatório

 Violação de sigilo em licitação

 Afastamento de licitante
  Fraude em licitação ou contrato

 Contratação inidônea

 Impedimento

 Omissão grave de dado ou de informação por projetista

Na lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações atual), os crimes licitatórios

estavam elencados em seção própria, esculpidos nos artigos 89 a
108. Com a nova Lei, referidos artigos foram revogados e alocados no
Código Penal, no capítulo que se refere aos crimes praticados por
particular contra a Administração em geral e correspondem,
atualmente, aos artigos 337-E a 337-P do diploma criminal.

Apesar da manutenção da maioria dos crimes tipificados pela lei nº

8.666/93, verificam-se algumas modificações de tipo penal e até
mesmo de penas correspondentes aos respectivos crimes trazidas
pela nova lei.

Quando são inseridos novos crimes no ordenamento jurídico, retiradas

tipificações penais, ou ainda, majoradas ou minoradas as penas
correspondentes aos crimes, torna-se necessário compreender que,
sempre que a nova Lei favorecer o agente (quem cometeu o crime),
ela será aplicada imediatamente, inclusive, nos casos em que houver
sentença condenatória transitada em julgado – nos termos do artigo
2º, parágrafo único do Código Penal.
A título de exemplificação das normativas trazidas pela nova Lei no
que se refere aos crimes licitatórios, verifica-se que o crime referente à
contratação direta ilegal, antes previsto no artigo 89 da lei nº 8.666/93
sob a seguinte tipificação: “Dispensar ou inexigir licitação fora das
hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades
pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”, previa pena de detenção
de três a cinco anos e multa.

Já na atual redação alocada no Código Penal, artigo 337-E, este crime

fica tipificado àquele que “admitir, possibilitar ou dar causa à
contratação direta fora das hipóteses previstas em lei”, com previsão
de pena majorada para reclusão de quatro a oito anos e multa.

Como se vê, apesar de redação similar, o novo tipo penal

descriminalizou a conduta de “deixar de observar as formalidades
pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”, tratando-se, neste caso,
da ocorrência de abolitio criminis, ou seja, conduta que antes era
caracterizada como crime deixa de sê-lo. Logo, aqueles que,
porventura, tenham sido penalizados em razão deste tipo penal serão
favorecidos pela atual descriminalização.

Em uma análise mais prática, a nova redação do crime de contratação

direta ilegal caminha no sentido de não penalizar o “mal gestor
público”, por exemplo quando se falava em deixar de observar
formalidades, e se debruça mais sobre o elemento subjetivo, ou seja,
sobre a verificação do dolo na conduta do agente, para caracterização
do crime de contratação direta ilegal.
Noutro giro, houve majoração da pena, o que implica, por exemplo, na
possibilidade do início do cumprimento da pena em regime fechado,
impedindo, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade pelas
penas restritivas de direito, bem como a realização de acordo de não
persecução penal.

Traduzindo para outros termos, aquele que cometer o crime de

contratação direta ilegal poderá ser condenado e terá que cumprir
pena, inicialmente, em regime fechado, sendo a punição aplicada aos
crimes cometidos após 01/04/2021.

Ressalta-se que o crime analisado somente é passível de punição

quando cometido com o intuito de causar dano ao erário – quando
houve dolo do agente, e se estende ao beneficiário da dispensa ou
inexigibilidade ilegal.

Seguindo a mesma premissa de novatio in pejus, em que a nova Lei

aumenta a pena, tem-se que o crime de perturbação de processo
licitatório, antes previsto no artigo 93 da lei nº 8.666/93 e agora
disposto no artigo 337-I do Código Penal, permanece com a mesma
tipificação anterior: Impedir, perturbar ou fraudar a realização de
qualquer ato de processo licitatório, mas a pena, antes prevista de
seis meses a dois anos e multa, agora, a pena máxima foi majorada
para até três anos.

Por outro lado, não houve alteração, por exemplo, no crime de

violação de sigilo em licitação, antes previsto no artigo 94 da lei nº
8.666/93 e correlato, atualmente, ao artigo 337-J do Código Penal,
com pena de detenção de dois a três anos, e multa.

Logo, de modo panorâmico, tem-se que a transferência dos artigos

dispostos na Nova Lei de Licitações para o Código Penal veio
acompanhada, em sua maioria, na majoração das penas previstas
para os crimes licitatórios, permanecendo com natureza de ação penal
pública incondicionada. Assim, cabe ao Ministério Público promovê-la,
sem a necessidade de denúncia de particular, dado o papel
constitucional do Ministério Público de defesa dos bens e
procedimentos públicos.