Universidade Aberta Isced (UnISCED)

Faculdade de Ciências de Educação

Curso de Licenciatura em Direito

4 Ano

Efeitos da declaração de inconstitucionalidade

Rosário Mauaua

Lichinga, Março 2024

 Universidade Aberta Isced (UnISCED)

Faculdade de Ciências de Educação

Curso de Licenciatura em Direito

4 Ano

Efeitos da declaração de inconstitucionalidade

Trabalho de Carácter avaliativo, do módulo de

Justiça Constitucional, desenvolvido no Campo
a ser submetido na Coordenação do Curso de
Licenciatura em Direito da UnISCED.

Tutor:

Rosário Mauaua

Lichinga, Março 2024

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Índice

1. Introdução.........................................................................................................................................2
2. Objectivos.........................................................................................................................................2
2.1. Objectivos gerais......................................................................................................................2
2.2. Objectivos específicos..............................................................................................................2
3. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade................................................................................3
4. Modulação dos efeitos da decisão no controle abstracto de constitucionalidade.............................4
4.1. O efeito erga omnes..................................................................................................................5
4.2. O efeito no tempo.....................................................................................................................5
4.3. O efeito retroactivo ou ex tunc.................................................................................................5
4.4. O efeito prospectivo ou ex nunc...............................................................................................6
4.5. O efeito prospectivo ou pro futuro...........................................................................................7
4.6. O efeito repristinatório..............................................................................................................7
5. Restrição dos efeitos.........................................................................................................................7
6. Restrição de efeitos e isonomia........................................................................................................8
7. Restrição de efeitos e expectativa de direito e direito expectativo...................................................8
8. Conclusão.........................................................................................................................................9
9. Bibliografia.....................................................................................................................................10
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1. Introdução

O presente trabalho, faz parte do módulo de Justiça Constitucional, e aborda como tema:
Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Portanto,os efeitos da declaração de
inconstitucionalidade no ato administrativo em face da isonomia dos administrados e
investiga quais as consequências produzidas pela decisão de procedência da acção directa em
relação à expectativa de direito e ao direito expectado. Inicialmente, são abordados aspectos
ligados à supremacia da Constituição, sua origem e influência no ordenamento jurídico
moçambicano. Portanto, a declaração de inconstitucionalidade de lei in abstracto não tem
como consequência imediata a nulidade de todos os actos administrativos. Em muitos casos,
situações jurídicas não podem mais ser desconstituídas, e outras, considerando o tratamento
isonômico, devem ser constituídas, sob pena de nova inconstitucionalidade decorrente da
negação na aplicação de outros princípios de igual hierarquia.

2. Objectivos
2.1. Objectivos gerais
 Descrever os Efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

2.2. Objectivos específicos

 Conceitualização;
 Investigar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em sede de acção directa
para o acto administrativo em concreto.
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3. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade

O controle de constitucionalidade tem dupla função: em primeiro lugar, defender a

Constituição e a compatibilidade das normas de grau inferior, ou seja, da legalidade; em
segundo lugar, defender ou proteger direitos subjectivos que possam estar sendo ameaçados
pela entrada em vigor de norma incompatível com o texto constitucional, podendo a violação
ser directa ou indirecta. Inicialmente, cabe relembrar que a doutrina tradicional no direito
brasileiro está firmada, quanto à natureza do ato inconstitucional, em que esta norma é nula,
princípio sobre o qual está construída a jurisprudência do Tribunal supremo. Assim, o
Tribunal, ao julgar uma lei inconstitucional, estaria simplesmente declarando sua nulidade, e,
como consequência, todos os actos decorrentes seriam inválidos, devendo ser desconstituídos.
Essa posição tem sido atenuada pela jurisprudência americana, conforme registra Manoel
Gonçalves Ferreira Filho, informando que:

“... A Corte Warren, por exemplo, nos anos cinquenta, adoptou em várias
decisões um posicionamento que ia além da mera declaração de
inconstitucionalidade; assumia ademais um carácter prospectivo, indicando
linhas positivas a serem seguidas para a realização em profundidade da
Constituição, em particular para garantia dos direitos fundamentais e para a
luta contra a discriminação racial. Expressamente, a Suprema Corte rejeitou a
tese do desfazimento extunc dos efeitos do ato inconstitucional. No caso
Linkletter v. Wallker (1965), é citada a afirmação do Justice Cardozo, de que “a
Constituição nem proíbe nem reclama o efeito retroativo (retrospectiveeffec)”. E
no caso Stavall v. Denno (1967) é dito que a questão da retroatividade ou da
irretroatividade da desconstituição é uma opção de policy”.1

De acordo Manoel Gonçalves, no mesmo texto, informa ainda que Rui Barbosa difundiu no
Brasil a doutrina de Marshall e seus seguidores, na qual está presente a tese da nulidade do ato
inconstitucional. Sobre esse tema, o grande constitucionalista assim se expressa:

“Da mesma forma que a tese da nulidade, as ilações da doutrina norte-

americana foram aqui consagradas. A esmagadora maioria dos juristas, não só
afirma ser nulo o ato inconstitucional, como devem ser desfeitos extunc os seus
efeitos, logo que declarada a inconstitucionalidade.

1
Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. O valor do ato inconstitucional em face do direito positivo brasileiro.
Revista de Direito Administrativo nº 230, out./dez., 2002, pág. 220.
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Continuando sua análise da inconstitucionalidade do ato e sua nulidade e imprestabilidade,

Manoel Gonçalves cita posição radical de Francisco Campos, que defende a total ineficácia da
norma que contraria a lei fundamental, destacando o seguinte:

“Um ato ou uma lei inconstitucional é um ato ou uma lei inexistente; uma
lei inconstitucional é lei apenas aparentemente, pois que, de fato ou na
realidade, não o é. O ato ou lei inconstitucional nenhum efeito produz,
pois que inexiste de direito ou é para o Direito como se nunca houvesse
existido.”

Assim, para Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
não diverge da doutrina, sendo constante nas suas decisões a tese de que o ato inconstitucional
é nulo, e, uma vez declarada tal situação, consequência lógica é o desfazimento retroactivo de
seus efeitos em todo o tempo de sua vigência. No entanto, no direito brasileiro, por inexistir o
instituto do staredecisis, que torna inaplicável uma lei declarada inconstitucional próprio do
sistema norte-americano, a declaração de inconstitucionalidade somente atinge as partes
litigantes, resultando na possível continuidade de aplicação de uma norma inconstitucional.

4. Modulação dos efeitos da decisão no controle abstracto de constitucionalidade

Com a edição da Lei 9.868, de 10 de Novembro de 1999, o processo e julgamento da

acçãodirecta de inconstitucionalidade e da acção declaratória de constitucionalidade perante o
Supremo Tribunal Federal passou por modificações, nas quais se inseriram normas que se
destacaram em face do defendido tradicionalmente pela doutrina.

Em especial, o art. 27 estabelece que o TS possa, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou

ato normativo e considerando razões de segurança jurídica ou de interesse social excepcional,
com quorum qualificado de dois terços, restringir os efeitos da decisão ou resolver que esta
somente tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que decida
fixar.
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4.1. O efeito erga omnes

Pode-se definir o efeito erga omnes ou contra todos como a eficácia geral da coisa julgada
que bloqueia a renovação processual da matéria, aplicável ao controle abstracto, quando o
Supremo Tribunal Federal declarar inconstitucional ato jurídico, impedindo que a mesma
questão seja outra vez submetida à Corte, eliminando do ordenamento a norma incompatível
com a Constituição. Esse efeito decorre do princípio da nulidade do ato inconstitucional, pois
este já nasce morto, e a declaração de inconstitucionalidade apenas reconhece essa situação.

Como exemplo: a decisão do TS na ADI nº 1460-9/DF, Relator Ministro

Sydney Sanches, cuja ementa ficou assim redigida: “Direito constitucional e
eleitoral. Acçãodirecta de inconstitucionalidade. Acção rescisória eleitoral
(Lei Complementar nº 86, de 14/05.1996, que acrescentou a alínea ‘j’ ao inc.I
do art. 22 do Código Eleitoral). Suspensão da coisa julgada sobre
inelegibilidade. Eficácia retroactiva. AcçãoDirecta de inconstitucionalidade
que tem o mesmo objecto de outra acçãodirecta já julgada pelo mérito. 1.

Na acção declaratória de inconstitucionalidade citada no exemplo, o STF julgou prejudicada,

dando eficácia contra todos, decisão tomada em outra acção que teve o mesmo objecto.

4.2. O efeito no tempo

Conforme demonstrado anteriormente, a lei ou ato jurídico inconstitucional é nulo. No

entanto, já se registra entendimento diverso que defende ser anulável, o que torna necessário
analisar o efeito da decisão no controle abstracto e suas consequências no ato jurídico-
administrativo.

4.3. O efeito retroactivo ou extunc

A decisão na acção declaratória de inconstitucionalidade tem natureza declaratória,

reconhecendo a nulidade do ato, mas esta decisão não desconstitui de imediato o ocorrido no
mundo real em razão da entrada em vigor da lei ou do ato jurídico-administrativo. A regra
geral é a produção de efeitos extunc, conforme jurisprudência pacífica, desfazendo o que foi
produzido desde o seu nascimento.
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De acordo com Olavo Alves Ferreira, no livro “Controle de Constitucionalidade e seus

efeitos”, ensina que:

“Vale lembrar que a Constituição empregou a terminologia ‘acção declaratória

de constitucionalidade’, para se referir a um dos remédios de controle de
constitucionalidade, e mencionou expressamente que a decisão que reconhece
incidentalmente a inconstitucionalidade é declaratória. Ao tratar dos efeitos da
acção de inconstitucionalidade por omissão, novamente o legislador constituinte
empregou a terminologia ‘declarada a inconstitucionalidade’.

Da análise da lei que regula o procedimento e julgamento da acçãodirecta de

inconstitucionalidade e da acção declaratória de constitucionalidade, e doutrina sobre o tema,
pode-se concluir que, embora a Constituição não faça expressa referência ao efeito retroactivo
da declaração, a interpretação das demais normas permite esta conclusão. Portanto, declarado
inconstitucional, o acto não tem aptidão para produzir efeitos, sendo nulo em todo o tempo,
preservando a Constituição e sua supremacia em face das demais normas.

4.4. O efeito prospectivo ou exnunc

Partindo-se da interpretação de que o acto declarado inconstitucional é anulável, como

consequência, teríamos a irretroactividade da decisão, retirando do mundo jurídico, a partir da
publicação da declaração, o que se denomina efeito exnunc. O art. 27 da Lei 9.868/99 e o art.
10 da Lei 9.882/99 possibilitam a aplicação deste efeito aos actos declarados nulos, o que os
torna anuláveis. Gilmar Ferreira Mendes, na sua obra reconhecida pela profundidade com que
analise o tema em comento, tem o seguinte posicionamento:

“Entretanto, não parece haver dúvida de que a limitação de efeito é um

apanágio do controle judicial de constitucionalidade, podendo se aplicado
tanto no controle directo quanto no incidental. Observe-se ainda que, na
jurisprudência do Tribunal Supremo pode-se identificar uma, tentativa
tímida, levada a efeito em 1977, no sentido de, com base na doutrina de
Kelsen e em concepções desenvolvidas no direito americano, abandonar a
teoria da nulidade em favor da chamada teoria da anulabilidade para o
caso concreto.
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4.5. O efeito prospectivo ou pro futuro

O efeito pro futuro não pode ser confundido com o efeito exnunc, pois, enquanto este tem
eficácia a partir da publicação da decisão que declara inconstitucional o ato administrativo,
aquele tem, eficácia em outro momento no tempo, diverso da publicação da decisão, sendo
fixado pelo TS, constituindo inovação trazida pelo art. 27, da Lei 9.868/99 - quando a decisão
for proferida na acção declaratória de constitucionalidade e na acção declaratória de
inconstitucionalidade, e pelo art. 11, da Lei 9.882/99, quando for prolatada decisão na
arguição de preceito fundamental. Ambos os dispositivos autorizam o STF, observado o
quorum e por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, a decidir o início
da eficácia no momento em que venha a estabelecer, sendo mais uma excepção ao princípio
da nulidade em todo o tempo – extunc.

4.6. O efeito repristinatório

O efeito repristinatório está expressamente previsto no art. 11, §2º, da Lei 9.868/99, na
hipótese de deferimento cautelar.

Segundo Olavo Alves Ferreira, “a doutrina entende que o mesmo é a regra das decisões de
mérito nas acções de controleabstracto.” Ainda, o referido autor ensina que: “Quanto às
decisões de mérito proferidas na acçãodirecta de inconstitucionalidade e na acção declaratória
de constitucionalidade, não há dúvida da existência do efeito em estudo como regra.
Entendemos que apenas têm efeitos repristinatórios, as decisões prolatadas neste último
instrumento, que reconheçam o descumprimento de preceito fundamental por parte de
determinado ato normativo, uma vez que o efeito repristinatório é aplicável apenas aos actos
normativos, e não a todo e qualquer ato do Poder Público.”

5. Restrição dos efeitos

De referir que a declaração de inconstitucionalidade não implica necessariamente nulidade do

ato, o que contraria a doutrina brasileira. Assim, sendo a restrição material, o ato declarado
inconstitucional continuará, no todo ou em parte, com vigência e eficácia, produzindo seus
naturais efeitos, o que significa uma convalidação.
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Também pode ser reconhecido valor ao ato inconstitucional, resultando estar a salvo os
efeitos já produzidos, não se desconstituindoextunc, conservando sua aptidão para produzir
efeitos para o futuro e mantendo sua eficácia, importando, novamente, numa convalidação. A
segunda restrição, sendo temporal, significa a possibilidade de ser fixado momento distinto, a
partir do qual o ato declarado inconstitucional deixa de produzir efeitos no mundo jurídico,
que pode ser com o trânsito em julgado da decisão ou outro que venha a ser fixado, no
passado ou no futuro.

6. Restrição de efeitos e isonomia

O princípio da isonomia pode ser conceituado como aquele que determina que todos devem
receber o mesmo tratamento por parte da lei, sendo proibidas as discriminações carentes de
bom-senso e arbitrárias, sendo este um princípio universal de justiça. Aplicada ao presente
estudo, a isonomia deve ser observada pelo Supremo Tribunal Federal ou pela justiça de
maneira geral, ao declarar um ato nulo, sob pena de nova injustiça ser feita. Em especial,
quando declarado inconstitucional ato jurídico, legislativo ou administrativo, sendo possível
modular os efeitos dos actos nulificados restringindo os seus efeitos, há de se aplicar o
princípio da igualdade jurídica de todos perante a lei, pois, tanto o administrador operador do
direito quanto o administrado objecto do direito, presume que a norma entrou no mundo
jurídico observando o princípio constitucional da legalidade.

7. Restrição de efeitos e expectativa de direito e direito expectativo

Declarada inconstitucional uma norma, dúvidas podem surgir com relação aos efeitos, em
face de situações existentes que poderão estar consumadas ou não. Aquelas situações já
consumadas, onde todos os actos ocorreram por preencherem os requisitos legais na vigência
da norma incompatível com a Constituição, não mais poderão ser alcançadas pela protecção
ao direito adquirido e ato jurídico perfeito.A expectativa de direito pode ser caracterizada
como uma sequência de elementos constitutivos, cuja aquisição vai ocorrendo
gradativamente, formando-se, até constituir-se, quando o último elemento o integrar, no
direito. Portanto, será expectativa, enquanto todos os requisitos necessários não estiverem
preenchidos.
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8. Conclusão

Como conclusão deste trabalho com tema acima arrolado, pode – se perceber que a
supremacia da ordem constitucional reflecte o carácter eminentemente rígido das normas
constantes do estatuto fundamental. Neste contexto, a autoridade normativa da Constituição é
decisiva na limitação da actividade estatal, sendo seu fundamento de validade e existência, o
que resulta na eficácia dos actos administrativos e legislativos, donde nenhum destes pode
contrariar seus princípios ou regras sob pena de serem invalidados.

Neste contexto, em sendo a lei inconstitucional, é uma lei anulável ou revogável com efeito
retroactivo e, nesse sentido, nula, mas esta norma foi válida até sua anulação, e a decisão. Por
sua nulidade, tem carácter constitutivo. Portanto, relativamente à questão da desconstituição
do ato inconstitucional, onde sustenta que a tese tradicional colocaria a inconstitucionalidade
no plano da existência, mas, para ele, ela se situaria no plano da invalidade, afirmando que o
ato jurídico deve ser situado no plano da existência, em que o fato jurídico, inclusive a regra
como fato, é ou não é; no da validade, em que o facto jurídico vale ou não vale; e no da
eficácia, que é o da irradiação do fato jurídico, concluindo que o ato inconstitucional entrou
no mundo do ser, existe, embora invalidamente e, para ser desconstituído, pode e deve ser
retroactivamente, mas não pode ser considerado como se não tivesse existido.
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9. Bibliografia

ÁVILA, Marcelo Roque Anderson Maciel. (2000), A garantia dos direitos fundamentais
frente às emendas constitucionais. Ciência Jurídica ad litteraset verba, v.14, n.93, maio/Junho.

BANDEIRA DE MELLO, Celso António. (1996), Curso de direito administrativo. 8ª ed., São
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elementos materiais e princípios processuais. Saraiva, São Paulo.

BONAVIDES, Paulo. (1994), Curso de Direito Constitucional, Malheiros, 5ª ed.

CANOTILHO, J.Gomes, (1999), Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 3ª Ed.,

Coimbra: Livraria Almeidina.

CAPPELLETTI, Mauro. (1984), O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito

comparado. Tradução de Aroldo Plínio Gonçalves. Porto Alegre, Fabris.