Introdução ao

direito constitucional
e ao controle de
constitucionalidade
Rodrigo Canalli

EaD
SGP - Educação a Distância
 sumário
Aula 5
Jurisdição constitucional.
Controle concentrado de
constitucionalidade

Parte II

1. Introdução................................................................3 3. A ação declaratória de constitucionalidade...11

2. A ação direta de inconstitucionalidade por
omissão..................................................................3
2.1 Estudo de caso...................................................4
2.2 Competência.......................................................5
2.3 Objeto...................................................................6
2.4 Eficácia das normas constitucionais...........6
2.5 Legitimidade ativa............................................8
2.6 Como se dá o processamento da ação
direta de inconstitucionalidade por omissão?...8
2.7 Amicus curiae....................................................8
2.8 Decisão..............................................................9
2.9 Quórum.............................................................10
2.10 Recorribilidade..............................................10
2.11 Conclusão..........................................................11
4. A arguição de descumprimento de preceito
fundamental...........................................................14
4.1 O que é um preceito fundamental?.............14
4.2 Competência.....................................................15
4.3 Legitimidade ativa..........................................15
4.4 Objeto................................................................15
4.5 Amicus curiae.................................................16
4.6 Quórum.............................................................16
4.7 Efeitos da decisão...........................................16
4.8 Estudo de caso.................................................17
5. Conclusão................................................................18
Glossário.....................................................................19
3 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

Introdução ao direito constitucional

e ao controle de constitucionalidade

Aula 5 — Jurisdição constitucional. Controle concentrado de

constitucionalidade — PARTE Ii

1. Introdução

Olá! Vamos dar início a mais uma aula do nosso curso Introdução ao direito
constitucional e ao controle de constitucionalidade!

Embora seja o mais utilizado mecanismo de controle abstrato, a ação direta de

inconstitucionalidade, sobre a qual nos debruçamos na aula anterior, não alcança todas
as possibilidades de lesão à Constituição. Por isso, outros instrumentos são previstos
visando à proteção integral e efetiva das normas constitucionais. São eles: a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão (ADO); a ação declaratória de constitucionalidade (ADC);
e a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). O processo e o julgamento
das duas primeiras são tratados na Lei 9.868/1999, a mesma lei que cuida da ação direta de
inconstitucionalidade. A ADPF é regida pela Lei 9.882/1999.

Preparado s para co nhecer esses instrumento s? Então vamo s lá!

2. A ação direta de inconstitucionalidade por omissão

Não é apenas ao editar lei incompatível com a Constituição que um órgão legislativo,
como o Congresso Nacional, age de modo inconstitucional. Ele pode contrariar a Constituição
simplesmente ao deixar de cumprir um comando constitucional para elaborar determinada
lei. A Constituição contém diversas normas que configuram ordens destinadas ao Poder
Legislativo, para que ele elabore a lei necessária para regular certa matéria ou proteger
determinado direito. O descumprimento desse comando constitucional pelo legislador
caracteriza uma inconstitucionalidade em si mesma, ainda que por omissão.

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4 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

ADI ADO

ação direta de ação direta de

inconstitucionalidade inconstitucionalidade
por omissão

contra omissão
contra ação legislativa
legislativa
inconstitucional
inconstitucional

ausência de lei
lei ou ato normativo
ou ato normativo

2.1 Estudo de caso

O artigo 220, §4º, da Constituição prevê que “a propaganda comercial de tabaco,

bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais
(...) e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu
uso”.

Diante do comando constitucional para que o legislador estabeleça restrições à

propaganda comercial de certos tipos de produtos nocivos ou cujo uso possa acarretar risco,
o Procurador-Geral da República propôs, perante o Supremo Tribunal Federal, ação direta
de inconstitucionalidade por omissão (ADO) alegando que o Poder Legislativo não cumpriu
com a sua obrigação de estabelecer restrições legais à propaganda de bebidas alcoólicas. É a
ADO 22.

Bem resumida, a argumentação do Procurador-Geral da República foi a de que a Lei

9.294/1996, que dispõe sobre as restrições à propaganda de bebidas alcoólicas, só estabelece
restrições para bebidas com teor alcoólico superior a treze graus Gay-Lussac (°GL). Isso quer
dizer que a propaganda de bebidas de teor alcóolico forte, como vodca, uísque, cachaça e licor,
está submetida às restrições da lei, mas a publicidade de cervejas e vinhos, que raramente
alcançam a graduação de 13°GL, não é alcançada. Diante disso, o Procurador-Geral da
República alegou que haveria omissão parcial do legislador: o comando constitucional que
obriga a restringir a propaganda comercial de bebidas alcoólicas somente teria sido cumprido
em parte, de forma incompleta, devendo o legislador estabelecer restrições também para as
bebidas com teor alcoólico inferior a 13°GL.

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5 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

Requereu que, ao julgar a ação, o Supremo Tribunal Federal declarasse a

inconstitucionalidade por omissão parcial quanto à regulamentação do artigo 220,
§4º, da Constituição da República e determinasse que, enquanto o Poder Legislativo não
elaborasse norma estabelecendo restrições próprias para a propaganda de bebidas com teor
alcoólico inferior a treze graus Gay-Lussac, as restrições da Lei 9.294/1996 fossem estendidas
a todas as bebidas alcoólicas, independentemente da graduação.

Em 22-4-2015, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou improcedente o pedido.

Prevaleceu o entendimento de que o critério adotado na Lei 9.294/1996 não configura
omissão, mas uma escolha legítima do legislador, dentre as que lhe foram disponibilizadas
pela Constituição, de realizar uma distinção de tratamento entre bebidas fortes e fracas e
optar por um teor mínimo a partir do qual incidiriam as restrições publicitárias.

ais
am
Saib

Acesse aqui o acórdão da ADO 22.

Partindo desse caso, vamos conhecer os elementos da ação direta de

inconstitucionalidade por omissão.

2.2 Competência

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão foi proposta perante o Supremo

Tribunal Federal, que, como vimos, é o órgão competente, segundo o artigo 102, I, a, da
Constituição, para julgar a ação direta de inconstitucionalidade. O artigo 103, § 2º, da
Constituição esclarece que a declaração de inconstitucionalidade também pode se dar por
omissão. A partir da combinação desses dois preceitos, entende-se que a competência do
STF para declarar a omissão legislativa (ausência de lei ou ato normativo) inconstitucional
está implícita na sua competência para declarar a ação legislativa (lei ou ato normativo)
inconstitucional.

Em outras palavras, se o Supremo Tribunal é o órgão competente para julgar a validade

de um ato do Poder Legislativo (por exemplo, uma lei) à luz da Constituição, também é dele a
competência para julgar a ocorrência de inconstitucionalidade no caso de omissão do Poder
Legislativo em atender a uma ordem da Constituição (o ato deveria ter sido praticado, mas
não foi).

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6 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

Por isso, qualquer outro Tribunal seria incompetente para julgar o pedido do
Procurador-Geral da República para que se declarasse a inconstitucionalidade por omissão
na regulamentação do artigo 220, § 4º, da Constituição da República em relação à publicidade
de bebidas com teor alcoólico inferior a 13°GL, sob pena de invadir a esfera de atuação
exclusiva do Supremo Tribunal Federal.

No Supremo Tribunal Federal, é o Plenário, composto pelos onze Ministros da Corte,

o órgão que julga a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. As Turmas do STF,
órgãos fracionários, compostas por cinco Ministros cada uma, como vimos, não atuam nos
processos de controle concentrado de constitucionalidade.

2.3 Objeto

O objeto da ADO é a omissão no cumprimento de dever constitucional de legislar

(Poder Legislativo) ou de adotar providências de caráter administrativo (Poder Executivo).
Entretanto, não é qualquer omissão que abre as portas para a ADO. O determinante é que
essa omissão prejudique a efetividade de uma norma constitucional.

No caso da ADO 22, o Procurador-Geral da República entendeu que a norma

constitucional que exigia a imposição de restrições legais à propaganda comercial de
bebidas alcoólicas não estava sendo efetivada em sua totalidade. O Supremo Tribunal,
contudo, entendeu que a lei existente sobre a matéria era suficiente para tornar a norma
constitucional eficaz. Dito isso, vamos fazer um parêntesis para falar sobre o que é a eficácia
das normas constitucionais.

2.4 Eficácia das normas constitucionais

A maioria dos direitos previstos diretamente na Constituição pode ser exercida

independentemente da existência de lei sobre eles. Chamamos as normas constitucionais
que preveem esses direitos de autoaplicáveis.

Entre as normas autoaplicáveis há aquelas — como a que assegura a livre manifestação

do pensamento, por exemplo — que têm o que chamamos de eficácia plena. São as normas
constitucionais que estabelecem limites para a atuação do legislador e afirmam uma esfera
de direitos que a lei não pode invadir. Em vez de impor ao legislador um dever de legislar,
elas impõem um dever de não legislar. São vedações a que o legislador restrinja direitos
assegurados na própria Constituição.

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7 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

Outro tipo de normas autoaplicáveis são as normas de eficácia contida. No caso do

direito de propriedade, por exemplo, a lei pode estabelecer tributos sobre a transmissão da
propriedade, regras de zoneamento urbano, regras ambientais para o uso da propriedade,
formas de perda da propriedade (usucapião), mas o direito de propriedade em si já está
garantido na Constituição. Promulgada a Constituição, esses direitos estão protegidos, o que
não impede que lei venha a esclarecer o conteúdo desses direitos. Além disso, a lei não pode
limitar esses direitos ao ponto de descaracterizá-los, sob pena de inconstitucionalidade.

Nesses casos, a lei vem para delinear certos aspectos do direito, implementar algumas
restrições — quando a Constituição o permitir — e organizar a sua proteção. O Poder
Legislativo pode até vir a editar uma lei sobre essas matérias, mas não é constitucionalmente
obrigado a fazê-lo e, se não o fizer, isso não prejudica a efetividade da norma.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que normas autoaplicáveis não podem —

justamente porque não precisam — ser tuteladas por ação direta de inconstitucionalidade
por omissão. Vejamos:

Ação direta de inconstitucionalidade por omissão, de que não se conhece,

por ser autoaplicável o dispositivo constitucional (art. 20 do ADCT), cuja
possibilidade de cumprimento pretende o Requerente ver suprida.
(ADI 297/DF, Relator Ministro Octavio Gallotti, Tribunal Pleno,
julgamento em 25-4-1996, DJe 8-11-1996)

Por fim, há as normas de eficácia limitada, que não são autoaplicáveis porque
dependem da existência de leis para concretizá-las. São essas, e só essas, que importam para
a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Por exemplo: a Constituição assegura aos trabalhadores um salário mínimo, mas

não fixa o seu valor. Apenas diz que será fixado em lei. Nenhum trabalhador pode receber
pagamento inferior ao salário mínimo. Mas, sem a existência de uma lei fixando o valor do
salário mínimo, não seria possível reclamar do recebimento de um valor muito baixo, como
se fosse inferior ao mínimo.

O artigo 220, §4º, da CF, ao estipular que determinados produtos, em razão da sua
nocividade, terão a publicidade restringida por lei, também se encaixa nesse tipo de norma,
pois depende necessariamente, para ter eficácia, da edição de uma lei.

Somente as normas constitucionais de eficácia limitada justificam a propositura da

ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Quanto às demais normas, a sua previsão
na Constituição é suficiente para que o seu cumprimento seja exigido.

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8 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

2.5 Legitimidade ativa

Quem pode propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão? Os mesmos

que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade que estudamos na aula passada:
o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; a
Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador
de Estado ou do Distrito Federal; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional;
e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

2.6 Como se dá o processamento da ação direta de inconstitucionalidade

por omissão?

Assim como ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade, proposta a ação direta
de inconstitucionalidade por omissão, ela é distribuída por sorteio a um dos Ministros do
Supremo Tribunal Federal, que será o seu Relator — o Presidente é excluído da distribuição.

O Relator será o responsável por cuidar do andamento do processo até que ele esteja
pronto para julgamento e, como o nome diz, prepara o relatório para dar conhecimento do
processo aos demais Ministros. Avalia se há pedido de medida cautelar e a urgência na sua
concessão, o que vai determinar os próximos passos e os prazos a serem concedidos para as
manifestações das autoridades envolvidas.

2.7 Amicus curiae

Considerada a sua finalidade, não é surpresa que a participação do amicus curiae

também seja admitida na ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Ao apreciar a ADO 22, o STF contou com a colaboração de amici curiae representando
os pontos de vista e expondo os argumentos de diferentes setores e grupos de interesse da
sociedade possivelmente afetados pela medida pretendida, como a Associação Brasileira
da Indústria da Cerveja (CERVBRASIL), a Associação Brasileira das Emissoras de Rádio e
Televisão (ABERT) e a Associação Brasileira de Psiquiatria (ABP).

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9 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

2.8 Decisão

Por fim, decorridos os prazos para as manifestações, o Relator lança o relatório e solicita
ao Presidente do Tribunal a inclusão do processo na pauta do Plenário.

A sessão de julgamento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão é

semelhante à da ação direta de inconstitucionalidade. Após a leitura do relatório, a cargo
do Ministro que foi sorteado como Relator, é concedida a palavra para que o autor da ação,
as autoridades responsáveis pela edição do ato impugnado, o Advogado-Geral da União, o
Procurador-Geral da República e, se for o caso, os amici curiae apresentem suas razões. Em
seguida, os Ministros passam a expor seus votos.

No julgamento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o Supremo

Tribunal Federal pode decidir das seguintes formas.

a Declarar a inconstitucionalidade por omissão total:

Se a norma constitucional em relação à qual foi feito o pedido está completamente

ineficaz, devido à inércia da autoridade responsável pela adoção da medida para torná-
-la eficaz, o Tribunal declara a inconstitucionalidade por omissão e cientifica o Poder
competente da decisão para a adoção das providências necessárias. A ação direta de
inconstitucionalidade por omissão é julgada procedente.

b Declarar a inconstitucionalidade por omissão parcial:

Se a norma constitucional em questão foi objeto de medida legislativa visando a

conferir-lhe eficácia, mas essa medida se mostra insuficiente para atender ao comando
constitucional, a inércia ou omissão da autoridade responsável pela adoção da medida é
apenas parcial. O Tribunal declara a inconstitucionalidade por omissão parcial e cientifica o
Poder competente da decisão para a adoção das providências complementares necessárias.
A ação direta de inconstitucionalidade por omissão é julgada procedente ou parcialmente
procedente, a depender da extensão do pedido.

c Declarar a ausência de omissão inconstitucional:

O Tribunal entende que o Poder Legislativo não está “devendo” a edição da lei
necessária para tornar eficaz a norma constitucional e julga improcedente a ação direta
de inconstitucionalidade por omissão. É o que fez o Supremo Tribunal Federal na ADO 22:
julgou-a improcedente, ao entendimento de que a Lei 9.294/1996 não era omissa quanto à
regulamentação da propaganda comercial de bebidas alcoólicas exigida pelo artigo 220, §4º,
da Constituição Federal.

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10 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

2.9 Quórum

Os preceitos da Lei 9.868/1999, referentes à ação direta de inconstitucionalidade,

também valem para a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. O seu julgamento
depende da presença, em sessão, de pelo menos oito Ministros, sendo necessário o mínimo
de seis votos para que seja declarada a inconstitucionalidade por omissão.

A ADO 22 foi julgada improcedente na sessão plenária de 22-4-2015, por unanimidade,

com o voto de oito Ministros, atingido assim o quórum mínimo de julgamento. Embora nove
estivessem presentes à sessão, um deles estava impedido.

2.10 Recorribilidade

Contra a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal que julga a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão também não cabe recurso, salvo a oposição de embargos
de declaração para esclarecer eventual ponto que tenha ficado omisso, contraditório ou
obscuro no julgamento.

O Procurador-Geral da República interpôs embargos de declaração no julgamento da

ADO 22, por entender haver obscuridade quanto aos efeitos da decisão do Supremo Tribunal
Federal em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública Federal, Estadual
e Municipal. Para ele, não estava claro se decisões anteriores do Tribunal Regional Federal da
4ª Região que haviam proibido a publicidade de bebidas com teor alcóolico superior a 0,5°GL
seriam atingidas pelos efeitos da decisão do STF na ADO 22.

Os embargos declaratórios foram rejeitados pelo Plenário do STF, que afirmou não
haver nenhuma dúvida sobre a eficácia vinculante da sua própria decisão e ressaltou que o
Poder Judiciário e a Administração Pública não podem ampliar as restrições estabelecidas
pela Lei 9.294/1996 para bebidas alcoólicas com teor inferior a 13°GL, porque apenas o Poder
Legislativo tem autorização constitucional para criar novas restrições desse tipo.

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11 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

2.11 Conclusão

Os números mostram que a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é bem

menos utilizada que a ação direta de inconstitucionalidade, o que era esperado pelo seu
próprio objeto. Existe número limitado de normas da Constituição estabelecendo deveres
específicos de legislar. Por outro lado, são ilimitadas as possíveis leis inconstitucionais que
podem ser criadas.

Embora com espaço de atuação bem delimitado, a importância da ação direta de

inconstitucionalidade por omissão, no universo dos instrumentos de controle concentrado
de constitucionalidade, não pode ser desprezada. É um relevante meio para pressionar o
Poder Legislativo e a Administração Pública a tomarem as medidas necessárias para proteger
direitos fundamentais, em particular os direitos positivos.

3. A ação declaratória de constitucionalidade

O terceiro instrumento de controle concentrado sobre o qual vamos conversar é a

ação declaratória de constitucionalidade (ADC), que funciona como uma ação direta
de inconstitucionalidade com o sinal invertido. Enquanto a finalidade da ação direta
de inconstitucionalidade é obter do Supremo Tribunal Federal uma declaração de que
determinada lei ou ato normativo é inconstitucional e, portanto, inválida, o objeto da ação
declaratória de constitucionalidade é obter um pronunciamento do Supremo Tribunal
Federal no sentido de que determinada lei ou ato normativo federal é constitucional.

Mas espere um pouco! Por que se buscar a declaração de constitucionalidade

de uma norma?

Não se presume que as leis, uma vez editadas, sejam constitucionalmente

válidas?

Afinal, se existe a ação direta de inconstitucionalidade para que uma lei seja
declarada inconstitucional e, com isso, invalidada, não é exatamente porque as leis
são, em regra, válidas?

Então, qual é a justificativa para a existência de uma ação declaratória de

constitucionalidade?
Não se trata de um processo cujo objetivo é afirmar o óbvio?

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12 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

Sim e não.
Lembra quando falamos sobre os diferentes tipos de controle de constitucionalidade
e destacamos que, no sistema brasileiro, convivem o controle difuso e o concentrado? E
lembra também que o controle difuso é exercido por todos os juízes e tribunais do país?

Agora imagine que uma lei é aplicada regularmente por metade dos juízes do país,
mas a outra metade não a aplica porque entende que ela seja inconstitucional. Nesse caso,
há interesse em que a controvérsia sobre a constitucionalidade da lei seja solucionada de
uma vez. Mas, se o seu interesse for a solução dessa controvérsia em sentido favorável à
constitucionalidade da lei, não há razão para o ajuizamento de uma ação direta para pedir
que ela seja declarada inconstitucional.

Situações como essa, em que a prática dos tribunais leva a um estado de incerteza sobre
a constitucionalidade de uma lei, são a justificativa para a existência da ação declaratória de
constitucionalidade.

Assim como na ação direta de inconstitucionalidade e na ação direta de

inconstitucionalidade por omissão, o processo e o julgamento da ação declaratória de
constitucionalidade também é regulado pela Lei 9.868/1999 e, como você já deve esperar,
são muito semelhantes em suas linhas gerais.

Quanto à competência (quem julga), ao quórum de julgamento (número de votos), à

legitimidade ativa (quem pode propor a ação), à possibilidade de participação de amicus
curiae e ao processamento no Tribunal, não há diferenças significativas em relação à ADI.

Assim como ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade, a decisão na ação

declaratória de constitucionalidade tem eficácia contra todos e efeito vinculante, e contra
ela o único recurso cabível também são os embargos de declaração.

O seu objeto, no entanto, é mais restrito do que o da ADI. Ao estudar a ação direta
de inconstitucionalidade, vimos que o seu objeto pode ser lei ou ato normativo federal ou
estadual. Já a ação declaratória de constitucionalidade somente pode ser ajuizada em relação
a lei ou ato normativo federal. Ao contrário da ADI, não se incluem no objeto na ADC as leis
e os atos normativos estaduais.

Por fim, como decide o Tribunal na ação declaratória de constitucionalidade?

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13 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

Se entender que a lei questionada é constitucional, a ação declaratória de

constitucionalidade é julgada procedente. Se, no entanto, concluir que ela é inconstitucional,
julga improcedente a ação declaratória de constitucionalidade. Como você deve ter percebido,
é exatamente o oposto do que acontece no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade.

ADI
a lei é improcedente
constitucional
ADC
procedente
Decisão
ADI
a lei é procedente
inconstitucional
ADC
improcedente

Vamos a um exemplo?

Em 9-2-2012, o Supremo Tribunal Federal julgou a ADC 19, proposta pela Presidente
da República com o objetivo de ver declarada a constitucionalidade de alguns artigos da Lei
11.340/2006, que você provavelmente conhece pelo seu apelido, Lei Maria da Penha. Essa lei
prevê mecanismos específicos destinados à prevenção e à repressão da violência doméstica
praticada contra a mulher. Na prática, trata com mais rigor a violência doméstica quando a
vítima é mulher.

Ocorre que alguns juízes estavam deixando de aplicar as regras da Lei Maria da
Penha para lidar com casos de violência contra a mulher, por considerarem que ela seria
incompatível com o artigo 5º, I, da Constituição da República, segundo o qual “homens e
mulheres são iguais em direitos e obrigações”.

Por unanimidade, o Plenário do STF julgou a ADC 19 procedente para declarar

a constitucionalidade dos artigos da Lei Maria da Penha questionados. Prevaleceu o
entendimento de que a desigualdade de tratamento criada pela lei, no caso, tem o efeito de
neutralizar o real desequilíbrio verificado entre homens e mulheres na nossa sociedade de
um modo geral. Nesse caso, o estabelecimento de uma desigualdade jurídica para compensar
uma desvantagem social e cultural é um meio de se atingir a igualdade de fato e, por isso,
está de pleno acordo com o princípio da igualdade.

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14 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

Como a decisão do Supremo Tribunal Federal na ação declaratória de

constitucionalidade tem eficácia contra todos e efeito vinculante, juízes não podem mais se
negar a aplicar a Lei Maria da Penha sob o pretexto de que ela seria inconstitucional.

4. A arguição de descumprimento de preceito fundamental

Encerraremos a parte do curso dedicada ao estudo dos instrumentos de controle

concentrado de constitucionalidade com um olhar sobre uma ação que tem tido cada vez
mais espaço. Inicialmente pouco acionada, a arguição de descumprimento de preceito
fundamental (ADPF) ganhou importância nos últimos anos, o que se reflete no aumento
que tem sido verificado no número de ações desse tipo ajuizadas.

Entre as ações de controle concentrado de constitucionalidade, a arguição de

descumprimento de preceito fundamental é a que gera mais controvérsias e, por isso, há
muito a seu respeito que ainda não é consensual. Com a sua popularidade cada vez maior,
espera-se que as dúvidas sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental
sejam resolvidas em breve. Neste curso, vamos abordar alguns aspectos essenciais da ADPF,
evitando adentrar nos seus pontos polêmicos, o que estaria fora do escopo de um curso
introdutório.

A arguição de descumprimento de preceito fundamental está prevista no art. 102, § 1º,

da Constituição Federal, e o seu processo e julgamento são regulados pela Lei 9.882/1999.
Vejamos alguns dos seus pontos principais.

4.1 O que é um preceito fundamental?

Muito se discute sobre o que significa “descumprimento de preceito fundamental”. É a

mesma coisa que descumprimento da Constituição? É sinônimo de inconstitucionalidade?
As decisões do STF sinalizam que não. Descumprimento de preceito fundamental
não é sinônimo de inconstitucionalidade. Nem todos os preceitos da Constituição são
fundamentais. Em linhas bem gerais, preceitos fundamentais são as normas que formam o
núcleo da Constituição, a sua essência.

Nesse sentido, as hipóteses de cabimento da arguição de descumprimento de preceito

fundamental são mais estritas do que as da ação direta de inconstitucionalidade. Enquanto
o descumprimento de qualquer norma da Constituição dá ensejo a esta última, somente a
violação dos preceitos fundamentais da Constituição justifica a propositura da ADPF.

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15 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

Constituição

Preceitos
fundamentais

4.2 Competência

Neste ponto, nenhuma novidade. É do Supremo Tribunal Federal a competência para

processar e julgar a arguição de descumprimento de preceito fundamental.

4.3 Legitimidade ativa

Aqui, novamente, por se tratar de processo objetivo, os legitimados para o ajuizamento

da ação são os mesmos da ação direta de inconstitucionalidade (art. 2º, I, da Lei 9.882/1999).

4.4 Objeto
O artigo 1º da Lei 9.882/1999 afirma que a arguição de descumprimento de preceito
fundamental terá por objeto “reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do
Poder Público”.

O conceito de ato do Poder Público é bastante genérico e alcança grande variedade

de comportamentos estatais. Basicamente qualquer ato de autoridade pública, seja ele
normativo, judicial ou administrativo, é passível, em princípio, de ser alvo de ADPF, desde
que respeitadas outras condições.

Uma dessas condições é o requisito da subsidiariedade. Segundo o artigo 4º, § 1º, da

Lei 9.882/1999, não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental
quando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade. Isso, na prática, quer dizer que, se o
descumprimento da Constituição que se pretende combater pode ser objeto de ação direta
de inconstitucionalidade, de ação declaratória de constitucionalidade ou de ação direta

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16 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

de inconstitucionalidade por omissão, então não cabe a arguição de descumprimento de

preceito fundamental. Se, por outro lado, nenhuma dessas se amolda ao problema que se
pretende ver solucionado, então pode ser o caso de se propor uma ADPF.

Assim, não cabe a ADPF, por exemplo, para questionar a constitucionalidade de uma
lei aprovada em 2015, porque as leis aprovadas na vigência da Constituição podem ter sua
constitucionalidade impugnada por ação direta de inconstitucionalidade. Por outro lado, é
possível propor uma ADPF para discutir a incompatibilidade de uma lei de 1950 que ainda
esteja sendo aplicada, com os preceitos fundamentais da Constituição. Isso porque, como as
leis anteriores à promulgação da Constituição em 1988 não podem ser alvo de ADI, abre-se
a via da ADPF.

A ADPF é, também, meio pelo qual o Supremo Tribunal Federal pode exercer o controle
abstrato sobre leis municipais, quando estas forem particularmente relevantes e afetem os
preceitos essenciais da Constituição.

4.5 Amicus curiae

Os amici curiae são bem-vindos para contribuir com o Supremo Tribunal Federal no
julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental.

4.6 Quórum

Para o julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental é

necessária a presença de dois terços dos Ministros (oito). Embora a Lei 9.882/1999 não faça
referência, entende-se que, para o reconhecimento da procedência do pedido deduzido na
ADPF, é necessário que nesse sentido vote a maioria absoluta dos membros do Tribunal —
seis Ministros.

4.7 Efeitos da decisão

Como as demais ações que integram o conjunto dos mecanismos de controle

concentrado de constitucionalidade, a decisão de procedência (o autor tem razão) ou
improcedência (o autor não tem razão) na arguição de descumprimento de preceito
fundamental também tem eficácia contra todos e efeito vinculante.

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17 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

Como a ADPF alcança uma ampla gama de atos do Poder Público, a decisão pode assumir
feições variadas, como, por exemplo, a declaração de inconstitucionalidade de um ato do
Poder Público, seja ou não um ato normativo, a cassação de decisão judicial ou administrativa,
a fixação do modo de interpretação do preceito fundamental ou a enunciação de norma
para preencher uma lacuna no ordenamento jurídico.

4.8 Estudo de caso

Em 15-6-2011, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou a ADPF 187. Proposta

pelo Procurador-Geral da República, essa arguição de descumprimento de preceito
fundamental teve como pano de fundo as passeatas organizadas em diversas capitais do
Brasil por indivíduos e grupos defensores da legalização da maconha, droga psicoativa
originada da planta cannabis, com fins medicinais ou recreativos. Essas passeatas, que
continuam a acontecer anualmente, ficaram conhecidas como Marchas da Maconha, e você
já deve ter lido ou ouvido falar sobre elas nos jornais.

Antes da decisão do STF na ADPF 187, havia um clima de incerteza sobre a legalidade
dessas manifestações. Isso porque o artigo 287 do Código Penal tipifica como crime:
“fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime”. Se a produção, a
comercialização e o consumo da maconha são considerados crimes segundo a lei penal em
vigor, defendê-los não seria uma forma de apologia de fato criminoso?

Para alguns juízes, sim! Tanto é que a realização da Marcha da Maconha foi proibida em
certas capitais. Para outros, não! E, com o consentimento do Poder Judiciário local, a Marcha
da Maconha aconteceu regularmente noutros tantos Estados.

Diante desse quadro, a ADPF 187 teve como objetivo definir a interpretação adequada
do art. 287 do Código Penal à luz da Constituição da República, em particular os preceitos
fundamentais protetivos das liberdades de expressão, de manifestação do pensamento, de
reunião e de associação, consagradas no artigo 5º, IV, IX, XVI e XVII.

Por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a ADPF, acolhendo

o pedido de interpretação conforme a Constituição para afastar, com eficácia contra
todos e efeito vinculante, a possibilidade de qualquer interpretação do artigo 287 do Código
Penal capaz de levar à conclusão de que seria crime de apologia a defesa da legalização de
determinadas substâncias hoje classificadas como drogas ilícitas, mesmo em manifestações
e eventos públicos.

Prevaleceu o entendimento de que a proteção da Constituição às liberdades de opinião,

expressão e manifestação do pensamento garantem o direito de defender mudanças na
legislação sobre o que deveria ou não deveria ser crime, mesmo que essas ideias não sejam
compartilhadas pela maioria das pessoas e sejam consideradas extravagantes, audaciosas

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18 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

ou até mesmo inaceitáveis. Além disso, as liberdades de reunião e associação asseguram que
essas ideias possam ser expressas inclusive publicamente.

Quadro comparativo

Efeito
Número
Parâmetro de Amicus vinculante Modulação Lei de
Ação Objeto aproximado
controle curiae e contra dos efeitos regência
de ações
todos

Lei ou ato
normativo Toda a Lei
ADI 5.600
federal ou Constituição 9.868/1999
estadual

Normas
Omissão Lei
ADO 35 de eficácia
legislativa 9.868/1999
limitada

Lei ou ato
Toda a Lei
ADC normativo 45
Constituição 9.868/1999
federal

Ato do Poder Preceitos Lei

ADPF 430
Público fundamentais 9.882/1999

5. Conclusão

Concluímos a quinta aula do nosso curso e o estudo dos mecanismos de controle

concentrado de constitucionalidade! Na aula que vem, vamos estudar o controle de
constitucionalidade difuso e nos deteremos um pouco sobre o instituto da repercussão geral.

Bons estudos!

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19 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

Glossário

Competência — Regra definidora da autoridade judicial ou administrativa responsável

por apreciar determinado processo ou realizar determinado procedimento. Diz-se que um
órgão tem competência originária sobre uma questão quando a ele cabe apreciá-la e decidi-
la direta e primeiramente, e recursal quando a ele cabe revisar a decisão de outro órgão.

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20 Introdução ao Direito Constitucional e ao Controle de Constitucionalidade

EaD SGP - Educação a Distância

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