UNIVERSIDADE ABERTA ISCED

Faculdade de Direito
Curso: Direito
Cadeira: Metodologia de Investigação Científica
1º Ano

Tema:

Fiscalização da constitucionalidade e da legalidade

Nome do Estudante:
Código:

Docente, Dr:

Beira, Julho de 2022

Índice
1. Introdução............................................................................................................................2
1.1 Objectivo...............................................................................................................................3
1.1.1 Ojectivo Geral....................................................................................................................3
1.1.2 Objectivo Especifico..........................................................................................................3
2. A fiscalização da constitucionalidade e da legalidade.........................................................4
2.1 Origem..................................................................................................................................4
2.2 Tipos de Fiscalização............................................................................................................5
2.3 Representação de tipos de fiscalização de inconstitucionalidade.........................................6
2.4 Os Vícios Geradores de Inconstitucionalidade.....................................................................7
2.5 A Inconstitucionalidade Parcial............................................................................................7
2.6 Objecto de Fiscalização de Constitucionalidade e da legalidade: actos normativos............8
2.7 Actos Administrativos e Decisões Jurisdicionais.................................................................9
2.8 Órgãos de Fiscalização da Constitucionalidade das Leis...................................................10
3. Conclusão..............................................................................................................................12
4. Referencia Bibliográfica.......................................................................................................13
1. Introdução

No presente trabalho de campo com tema a fiscalização da constitucionalidade e da

legalidade, falado da fiscalização da constitucionalidade significa essencialmente uma coisa:
que a Constituição é a lei básica do país e que toda a ordem jurídica deve ser conforme à ela.
Ela é corolário da consideração da Constituição como realidade normativa, isto é, como lei
fundamental da ordem jurídica. A fiscalização da constitucionalidade traduz-se, assim, na
garantia do respeito pela hierarquia superior da Constituição. Ora, se a Constituição é a norma
suprema do país, logo, todas as demais normas a devem respeitar. Inconstitucionalidade é a
desconformidade de normas infraconstitucionais com normas constitucionais que lhes servem
de fundamento, sendo a ilegalidade a desconformidade de normas infra-legais com normas
legais.

2
1.1 Objectivo

1.1.1 Ojectivo Geral

 Analisar a fiscalização da constitucionalidade e da legalidade

1.1.2 Objectivo Especifico

 Explanar a origem da fiscalização da constitucionalidade e da legalidade;
 Citar tipos de fiscalização;
 Descrever Órgãos de Fiscalização da Constitucionalidade das Leis.


3
2. A fiscalização da constitucionalidade e da legalidade

A fiscalização da constitucionalidade significa essencialmente uma coisa: que a

Constituição é a lei básica do país e que toda a ordem jurídica deve ser conforme à ela. Ela é
corolário da consideração da Constituição como realidade normativa, isto é, como lei
fundamental da ordem jurídica.
A fiscalização da constitucionalidade traduz-se, assim, na garantia do respeito pela hierarquia
superior da Constituição. Ora, se a Constituição é a norma suprema do país, logo, todas as
demais normas a devem respeitar.
Inconstitucionalidade é a desconformidade de normas infraconstitucionais com normas
constitucionais que lhes servem de fundamento, sendo a ilegalidade a desconformidade de
normas infra-legais com normas legais.
Não cabem nos conceitos de inconstitucionalidade e de ilegalidade, as situações tanto de
contradições de normas situadas no mesmo grau hierárquico como as de simples obscuridade
de normas jurídicas 4. As contradições endógenas de normas constitucionais não se resolvem,
por via da fiscalização da constitucionalidade, sabido que esta visa o controlo da
conformidade de actos infraconstitucionais com as normas constitucionais. Resolvem-se com
recurso à aplicação do princípio hermenêutico da concordância prática ou da harmonização, o
que exige do intérprete e aplicador da Constituição a coordenação e a combinação dos bens
jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício de uns em relação a outros.

2.1 Origem
A fiscalização da constitucionalidade surgiu nos Estados Unidos, sob uma Constituição
que não o previa expressamente. Todavia, pôde Marshall, em decisão célebre, deduzir de seu
sistema esse controlo e reconhecer pertencer ele ao judiciário, incumbido de aplicar a lei
contenciosamente.
No caso Marbury versus Madison, esse Juiz demonstrou que, se a Constituição americana era
a base do Direito e imutável por meios ordinários, as leis comuns que a contradissessem não
eram verdadeiramente leis, não eram Direitos. Assim essas leis seriam nulas, não obrigando
os particulares. Demonstrou mais que, cabendo ao judiciário dizer o que é Direito, é a ele que
compete indagar da constitucionalidade de uma lei, de facto, se duas leis entrarem em
conflito, deve o juíz decidir qual aplicará. Ora, se uma lei entrar em conflito com a
Constituição, é ao juiz que caberá decidir se aplicará a lei, violando a Constituição, ou, como
é lógico, se aplicará a Constituição, recusando a lei.
4
2.2 Tipos de Fiscalização
A fiscalização dos actos normativos violadores das normas e princípios constitucionais
reconduz-se à fiscalização da inconstitucionalidade por acção que é a fiscalização típica
exercida pelos órgãos de fiscalização. Ao lado desta, existe a inconstitucionalidade por
omissão, não muito frequente no plano comparativo constitucional.
 Fiscalização por Acção – pode ser fiscalização abstracta ou fiscalização concreta.
 Fiscalização Abstracta – significa que a impugnação da constitucionalidade da norma é
feita independentemente de qualquer litígio concreto. Visa sobretudo a defesa da
Constituição e do princípio da constitucionalidade através da eliminação de actos
normativos contrários à Constituição. A fiscalização abstracta pode fazer-se antes de as
normas entrarem em vigor – Fiscalização Preventiva -, ou depois de as normas serem
plenamente válidas e eficazes – Fiscalização Sucessiva.
 Fiscalização Preventiva - como o nome indica é uma fiscalização anterior a própria
introdução das normas na ordem jurídica, ou seja, tem por objecto normas imperfeitas. É
por natureza um controlo abstracto e, no caso de juízo de inconstitucionalidade, as
respectivas normas não podem entrar na ordem jurídica.
A fiscalização preventiva desempenha duas funções bem distintas. Por um lado, impedir a
entrada em vigor de normas presumivelmente inconstitucionais, evitando assim a produção de
efeitos, por outro lado, afastar ou diminuir as reservas que tenham sido levantadas ou que
presumivelmente viriam a ser levantadas quanto à constitucionalidade do diploma e que
poderiam enfraquecer a sua legitimidade e, até, a sua eficácia.

 A fiscalização Sucessiva - Tem por objecto normas já pertencentes à ordem jurídica e a

sua função é eliminá-las, ou pelo menos, afastar a sua aplicação.
 A fiscalização Concreta Difusa - traduz a consagração do Direito (e dever) de
fiscalização dos juízes relativamente a normas a aplicar a um caso concreto
Uma norma em desconformidade material, formal ou procedimental com a Constituição é
nula, devendo o juíz, antes de decidir qualquer caso concreto de acordo com esta norma,
examinar se ela viola as normas e princípios da Constituição.

 Fiscalização por Omissão – destina-se a verificar a inexistência de medidas legislativas

necessárias para tornar exequíveis certos preceitos constitucionais. Trata-se, pois, de uma
pretensão que assenta não na existência de normas jurídicas inconstitucionais, mas na
violação da lei constitucional pelo silêncio legislativo.

5
 2.3 Representação de tipos de fiscalização de inconstitucionalidade

TIPOS DE FISCALIZAÇÃO REQUERENTES5 EFEITOS

Por Acção Abstracta Preventiva PR Veto

Sucessiva PR Força
Presidente da Ar Obrigatória
1/3 de Deputados Geral
PM
Provedor Justiça
-2000 Cidadãos
Concreta Juiz da causa Não Aplicação da
Norma no Caso
Concreto

Por Omissão Declaração da Omissão

Sobre os efeitos da constitucionalidade há ainda que acrescentar:

 As decisões do CC são de cumprimento obrigatório, não são passíveis de recurso e
prevalecem sobre outras decisões. Em caso de incumprimento, o infractor incorre no
cometimento de crime de desobediência, se crime mais grave não couber.
 Na Fiscalização Sucessiva a declaração da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com
força obrigatória geral produz os seus efeitos desde a entrada em vigor da norma
declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela,
eventualmente, haja revogado. Tratando-se, porém de inconstitucionalidade ou de
ilegalidade por infracção de uma norma constitucional ou legal posterior, a declaração só
produz efeitos desde a entrada em vigor da norma posterior. Contudo ficam ressalvados os
casos julgados, salvo decisão em contrário do CC, quando a norma respeitar a matéria
penal ou disciplinar e for de conteúdo menos favorável.
 Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou de interesse público de excepcional
relevo, que deve ser fundamentado, o exigirem, pode o CC, fixar os efeitos da
inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restritivo.
2.4 Os Vícios Geradores de Inconstitucionalidade
6
 A desconformidade dos actos normativos com o parâmetro constitucional dá origem a
inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade não é um vício do acto normativo: o que há são
vários vícios que dão lugar à inconstitucionalidade 8. A doutrina costuma distinguir entre
vícios formais, vícios materiais e vícios procedimentais;
Vícios formais - incidem sobre o acto normativo como tal, independentemente do seu
conteúdo e tendo em conta apenas à forma da sua exteriorização; na hipótese de
inconstitucionalidade formal, viciado é o acto, nos seus pressupostos, no seu procedimento de
formação, na sua forma final;
Vícios materiais - respeitam ao conteúdo do acto, derivado do contraste existente entre os
princípios incorporados no acto e as normas ou princípios da Constituição, no caso de
inconstitucionalidade material, substancial ou doutrinária (como também se chama) viciadas
são as disposições ou normas singularmente consideradas;
Vícios de procedimento - autonomizados pela doutrina mais recente (mas englobados nos
vícios formais pela doutrina clássica) são os que dizem respeito ao procedimento de
formação, juridicamente regulado, dos actos normativos.

Os vícios formais são, consequentemente vícios do acto, os vícios materiais são vícios das
disposições ou das normas constantes do acto; os vícios de procedimento são vícios relativos
ao complexo de actos necessários para a produção final do acto normativo. Daqui se conclui
que, havendo um vício formal em regra fica afectado o texto constitucional na sua
integralidade, pois o acto é considerado formalmente como uma unidade; nas hipóteses de
vícios materiais, só se consideram viciadas as normas, podendo continuar válidas as restantes
normas constantes do acto que não se considerem afectadas de irregularidade constitucional.

2.5 A Inconstitucionalidade Parcial

Nem sempre a contradição entre o acto normativo e o parâmetro constitucional é uma
contradição total. Poderá acontecer que só uma norma ou algumas normas constantes dos
actos normativos estejam em desconformidade com as normas superiores da Constituição.
Nestes casos, a semelhança do que acontece com a nulidade parcial dos negócios jurídicos em
Direito privado e com a nulidade parcial dos administrativos, a inconstitucionalidade de uma
norma não conduz automaticamente à declaração da nulidade das restantes normas
(incomunicação da nulidade). Fala-se aqui de nulidade parcial dos actos normativos. Haverá
casos, porém, em que a nulidade parcial implicará a nulidade total. A nulidade parcial

7
implicará a nulidade total quando, em consequência da declaração de inconstitucionalidade de
uma norma, se reconheça que as normas restantes, conformes a Constituição, deixam de ter
qualquer significado autónomo (critério da dependência). Além disso, haverá uma nulidade
total quando o preceito inconstitucional fazia parte de uma regulamentação global à qual
emprestava sentido e justificação. Não são de afastar as hipóteses de inconstitucionalidade
limitada a um determinado lapso de tempo.

2.6 Objecto de Fiscalização de Constitucionalidade e da legalidade: actos normativos

O artigo 241 da Constituição define o Conselho Constitucional como órgão de soberania,

ao qual compete especialmente administrar a justiça em matérias de natureza jurídico
constitucional. Pareceria, em princípio, caber ao CC o conhecimento de todas matérias ligadas
a violação da Constituição.
Contudo, o artigo 241 limita-se a definir a natureza deste órgão de soberania, e, em termos
genéricos, a sua área de competência em razão da matéria, não sendo legítimo, ainda que a
sua letra pudesse, erradamente, induzir a tal, dele derivar directamente atribuições ou
competências específicas.

Com efeito, é no artigo, 244 que se definem especificamente as competências do Conselho

Constitucional, estabelecendo na alínea a) do seu n. º 1, a de apreciar e declarar a
inconstitucionalidade das leis e a ilegalidade dos actos normativos dos órgãos do Estado.
Esta disposição delimita, no que diz respeito à fiscalização de constitucionalidade, o poder de
cognição do CC, referindo expressamente as leis e aos actos normativos dos órgãos do
Estado.
Os actos normativos estão consagrados constitucionalmente no artigo143 da CRM-2004 nos
termos que passamos a citar:
Artigo 143
Actos normativos

1. São actos legislativos as leis e os decretos leis.

2. Os actos da Assembleia da República revestem a forma de leis, moções e resoluções.
3. Os decretos leis são actos legislativos, aprovados pelo Conselho de Ministros, mediante
autorização da AR.
4. Os actos regulamentares do Governo revestem a forma de decreto, quer quando
determinados por lei regulamentar, quer no caso de regulamentos autónomos.
8
5. Os actos do Governador do Banco de Moçambique, no exercício
das suas competências, revestem a forma de aviso.

É nosso entendimento que o supracitado artigo não é de definição e limitação dos actos
normativos, mas sim de mera enunciação (não taxativa) de actos normativos porquanto deixa
de fora os decretos presidenciais, actos normativos do Presidente da República, que são
constitucionalmente consagrados como actos normativos pela 1ª parte do artigo 158, assim
como os regulamentos e posturas municipais emanados das autarquias locais (art. 278 CRM e
art. 11 da lei 2/97) e os assentos (arts 225/2 CRM) e 39/2 da lei 24/2007 de 20 de Agosto).
Portanto apesar do artigo fazer menção de alguns actos normativos que emanam de alguns
órgãos do Estado, os mesmos não se resumem apenas naqueles, mas sim estende-se o seu
âmbito de abrangência a todos os restantes actos normativos que emanam dos órgãos de
Estado tanto a nível central como local.

2.7 Actos Administrativos e Decisões Jurisdicionais

Das considerações antecedentes verifica-se a exclusão da fiscalização da
constitucionalidade, de actos jurídicos públicos não reentrantes no conceito de acto
normativo. Referimo-nos, sobretudo à categoria de actos administrativos e a categoria das
decisões jurisdicionais. A não inclusão destes actos no leque dos candidatos positivos
enquadráveis na categoria jurídico constitucional de norma ou acto normativo não significa a
impossibilidade de tais actos violarem directamente a Constituição. Pelo contrário, são
frequentes os casos de inconstitucionalidade provocados por actos individuais e concretos da
administração e, embora menos vulgares, podem também ocorrer infracções de normas
constitucionais produzidas directamente por actos jurisdicionais. No entanto a teoria clássica
da garantia da Constituição preocupava-se apenas com os atentados à Constituição
emergentes de actos legislativos criadores de Direito mas parecia deixar em relativa
tranquilidade, sob o ponto de vista de fiscalização da constitucionalidade, quer os actos de
publicação do Direito praticados pelo executivo quer os actos de realização praticados pelo
judiciário. As eventuais agressões a Constituição produzidas pelos actos administrativos –
actos administrativos inconstitucionais – ou eram remediadas através de instrumentos de
controlo não jurisdicionais (tutela administrativa, controlo parlamentar, responsabilidade da
administração) ou eram atacadas perante as jurisdições ordinárias ou administrativas de
acordo com as regras processuais e a doutrina dos vícios dos actos administrativos. Esta
relativa “tolerância” em relação a actos administrativos inconstitucionais radicava na ideia de
9
os actos aplicativos do Direito deixarem imperturbada a unidade da ordem jurídica em virtude
de não transportarem qualquer conteúdo normativo. O acto administrativo afirmava-se como
um “acto - referente” sujeito a um controlo judicial autónomo, diverso do controlo da
constitucionalidade dos actos normativos. Esta doutrina permanece válida nas suas dimensões
principais e encontra amplo apoio no critério da normatividade presente em muitas decisões
do tribunal constitucional. Todavia, o radical divórcio entre acto administrativo e
inconstitucionalidade não deixa de suscitar algumas questões. Em primeiro lugar, são pouco
claras as relações entre uma lei inconstitucional e um acto administrativo aplicador da mesma,
e, por conseguinte ilegal. A lei inconstitucional, é uma lei ferida de nulidade ou invalidade
absoluta enquanto o acto administrativo ilegal aplicativo dessa lei pode ser meramente
anulável (anulabilidade). Daí as relações de tensão entre a declaração de inconstitucionalidade
de uma lei com, susceptíveis, inclusive, de se transformarem em actos administrativos feridos
de mera invalidade relativa (anulabilidade), susceptíveis inclusive, de se transformarem em
actos contenciosamente inimpugnáveis. Em segundo lugar, a propósito dos Direitos,
liberdades e garantias, a aplicabilidade directa destes Direitos fundamentais confere-lhes
operatividade prática perante os órgãos da administração. A administração, através dos actos
administrativos, pode agredir os Direitos fundamentais e restringir até ao núcleo essencial dos
Direitos, liberdades e garantias. Nestes casos justificar-se-ia a criação de uma acção
constitucional de defesa, para de uma forma segura e célere, o particular reagir contra actos
administrativos inconstitucionais lesivos do núcleo essencial de Direitos, liberdades e garantia
e Direitos de natureza análoga.

2.8 Órgãos de Fiscalização da Constitucionalidade das Leis

A fiscalização da constitucionalidade das leis pode ser feita por órgão político ou por um
órgão jurisdicional. Em qualquer dos casos pode a fiscalização ser confiada a um órgão
comum ou a um especial
Órgão político comum é o próprio órgão legislativo: segundo a doutrina francesa clássica só
o parlamento, como representante da nação soberana, pode pronunciar-se sobre a validade de
uma lei visto esta ser a da vontade geral9.
O órgão político especial é aquele que, embora pela sua composição e funções seja político,
todavia recebe a missão especial de examinar a constitucionalidade das leis e de anular as que
considerem inconstitucionais como sucedia com o senado Conservador instituído pela
Constituição francesa do ano VIII e com o senado do 2.º Império 10.

10
A criação de um órgão político funda-se principalmente na alegação de que a interpretação da
Constituição deve ser reservada a órgãos com sensibilidade política, porque a Constituição,
mais do que uma simples lei, é um plano de vida cujo sentido não permanece estático e nem
pode ser hieraticamente considerado. Ademais o controlo judiciário atentaria contra o
princípio da separação de poderes, já que daria aos juízes o poder de anular as decisões do
legislativo e do executivo. Na verdade a experiência tem mostrado que esse controlo é
ineficaz. De facto, esses órgãos, onde previstos, têm apreciado as questões a eles submetidos
pelo critério de conveniência do que pela sua concordância com a Constituição. Assim estes
órgãos vêm a ser redundantes, pois se tornam outro legislativo, ou outro órgão governamental.

Órgão jurisdicional especial é um tribunal criado com o propósito de conhecer das decisões
relativas à constitucionalidade das leis (tribunal constitucional na Áustria, na República
Italiana e na Alemanha);
Órgão jurisdicional comum é qualquer tribunal ordinário da ordem judicial (sistema norte
americano e português)
Em Moçambique, Grécia, França, Bélgica existem órgãos com bastantes semelhanças com os
Tribunais Constitucionais.

11
3. Conclusão
Ao terminar com presente trabalho de campo conclui que na fiscalização Sucessiva a
declaração da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com força obrigatória geral produz os
seus efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e
determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado. Tratando-se,
porém de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infracção de uma norma constitucional
ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor da norma
posterior. Contudo ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do CC,
quando a norma respeitar a matéria penal ou disciplinar e for de conteúdo menos favorável.

12
4. Referencia Bibliográfica

BASTOS, F. L,(1999) Ciência Política - Guia de Estudo. Lisboa: Associação Académica de

Lisboa.
CANOTILHO, J. J. Gomes, (2002) Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 6ª
edição. Coimbra: Almedina:
CANOTILHO, J. J. Gomes & VITAL, Moreira.(1991) Fundamentos da Constituição.
Coimbra: Editora Coimbra.
MIRANDA, J. (2000) Manual de Direito Constitucional, Tomo II, Constituição, 4ªedição,
Coimbra: Editora Coimbra
FILHO, M.F. (2002) Curso de Direito Constitucional, 28ª edição, actualizada. São Paulo:

13