M AT E R N I DA D E N O

D I R E I TO B R A S I L E I RO :
PADECER NO MACHISMO

Ezilda Melo
(Organizadora)

Studio Sala de Aula

 Copyright © 2021 Studio Sala de Aula

Reservam-se os direitos desta obra à

Editora Studio Sala de Aula
Salvador-Bahia A todos que lutam por um Judiciário sem machismo e racismo

Ilustração da Capa: Andrea Marques / Capa: Derivaldo Amorim

________________________________________________
Melo, Ezilda (Org.). Maternidade no Direito Brasileiro: padecer no
machismo. 1ª edição. Salvador: Studio Sala de Aula, 2021.

ISBN: 9798595485760

1. Maternidade e Direito. 2. Capacitação em direitos fundamentais

com recorte de gênero. 3. Advocacia Familista Feminista.
4. Feminismo Jurídico. 5. Direitos das Mulheres
 MATERNIDADE NO DIREITO
BRASILEIRO: PADECER NO MACHISMO
Ezilda Melo
(Organizadora)

5

SUMÁRIO
APRESENTAÇÃO – Ezilda Melo
CAPÍTULO 01:
01 - UMA MULHER SEM FILHOS É COMO UMA FIGUEIRA
SEM FRUTOS: UMA ANÁLISE DE PRESCRIÇÕES DISCURSIVAS
RELATIVAS À MATERNIDADE - Maria Aparecida Figueirêdo
Pereira e Verônica Figueirêdo Pereira
02 - ENTRE A LEGALIDADE E A LEGITIMIDADE: ALGUMAS
CONTRIBUIÇÕES DO PENSAMENTO DESCOLONIAL PARA
UMA REFLEXÃO SOBRE O ABORTO NO BRASIL - Jessica Holl e
Rayann Kettuly Massahud de Carvalho
03 - O DIREITO AO ABORTO E O DESEJO DA NÃO-MATERNI-
DADE DA CRIANÇA OU ADOLESCENTE VÍTIMA DE VIOLÊN-
CIA SEXUAL - Patrícia Verônica Nunes Carvalho Sobral de
Souza e Ariel Sousa Santos
04 - MATERNIDADE COMPULSÓRIA E O DIREITO: CONSID-
ERAÇÕES ACERCA DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA SOBRE O
ABORTO - Ana Carla Barreto Augusto de Almeida, Melyssa
Akane Minamisaki e Natalia da Silva Lima
05 - O PROJETO DE LEI DA CÂMARA (PLC) Nº 119/2015 E
O INFANTÍCIDIO INDÍGENA: UMA RELAÇÃO NECESSÁRIA
COM OS DIREITOS HUMANOS - Fabiana Leite Domingues e In-
grida Zanella
06 - SÍNDROME DE EDWARDS: ANÁLISE DO DIREITO DE
SER MÃE À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO DIREITO
PENAL - Alessandra Almeida Barros, Larisse Leite Albuquer-
que e Nara Priscila Pereira de Castro
6 7
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
CAPÍTULO 02:
07 - DE MULHER À MÃE: A CONSTRUÇÃO SOCIAL DA MATER-
NIDADE - Valquiria de Jesus Nascimento e Cristiane Santos
Pereira
08 - GRAVIDEZ NA ADOLESCÊNCIA: OS IMPACTOS PSICOS-
SOCIAIS - Valquiria de Jesus Nascimento, Esther Spínola de
Souza e Rafaela Araújo Santos Silva
09 - REFLEXÕES TEÓRICAS SOBRE MATERNIDADE: OS
TABUS DA AMAMENTAÇÃO E A CONCRETIZAÇÃO DO
DIREITO ENQUANTO UMA PRÁTICA FUNDAMENTAL - Alana
Tereza Bagano Cruz e Gabriela Caroline Batista dos Santos
10 - SER MÃE E SER ESTUDANTE: UM PARALELO ENTRE AS
GARANTIAS NORMATIVAS E A EXPERIÊNCIA PESSOAL DA
MATERNIDADE NA UNIVERSIDADE - Ana Carolina Teixeira
de Carvalho Ladeia, Ana Lara Sardelari Scaliante e Tirza
Natiele Almeida Matos
11 - ASPECTOS JURÍDICOS DO PARTO ANÔNIMO - Érika de
França Pergentino e Ana Flávia Alves Matias
12 - A REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA E O RECONHECI-
MENTO DA FILIAÇÃO MATERNA - Nara Priscila Pereira de
Castro
13 - VIOLÊNCIA OBSTÉTRICA E O ERRO MÉDICO - Andreza
Alves Silva e Patrícia Verônica Nunes Carvalho Sobral de
Souza
14 - OS DISCURSOS JUDICIAIS DE APLICAÇÃO DA LEI
DE ALIENAÇÃO PARENTAL: A SINDÊMICA VIOLÊNCIA
SIMBÓLICA E REAL DE GÊNERO EM TEMPOS DE CORONA
VIRUS DISEASE - Sheila Stolz e Sibele de Lima Lemos
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

15 - ELAS CUIDAM! AS MULHERES NA PANDEMIA E A 22 - A MATERNIDADE ENCARCERADA: (IN) EFETIVIDADE

DESIGUALDADE NOS CUIDADOS PARENTAIS - Debora Rickli DO HABEAS CORPUS COLETIVO 143.641/SP - Ewla
Fiuza, Elen Cristina Silva de Lima, Luana Lustoza Paula de Sousa Santos e Katie Silene Cáceres Arguello

16 - REVISITANDO O TEMA DA DESPROTEÇÃO SALAR- CONCLUSÃO – Ezilda Melo

IAL NO AFASTAMENTO DO TRABALHO PREVISTO NA LEI
MARIA DA PENHA - Marco Aurélio Serau Junior, Iara Schuinka AUTORAS E AUTORES DA OBRA
Bazilio, Letícia Maria Gonçalves Santos

CAPÍTULO 03:

17 - O FARDO DA GESTAÇÃO NEGRA ANTE A BANALIZAÇÃO

DOS SEUS CORPOS EM CONSEQUÊNCIA DA VIOLÊNCIA OB-
STÉTRICA - Patrícia Verônica Nunes Carvalho Sobral de
Souza, Rebeca Jamilly Costa Souza e Joanna Victória Amaral
Mendonça

18 - A MULHER COM DEFICIÊNCIA E OS IMPASSES PARA A

CONCRETIZAÇÃO E O EXERCÍCIO DO DIREITO À
MATERNIDADE - Patrícia Verônica Nunes Carvalho Sobral
de Souza e Ariel Sousa Santos

19 - GESTAÇÃO, PRISÃO E PARTO: UMA ANÁLISE ACERCA DA

MATERNIDADE NO SISTEMA PENAL BRASILEIRO - Bárbara
Suéllem Gonçalves do Nascimento, Patrícia Verônica Nunes
Carvalho Sobral de Souza e Catharina Araujo Santos

20 - CÁRCERE E DIREITOS: OS DESAFIOS E PERSPECTIVAS

PARA OS DIREITOS DA GESTANTE OU MÃE - Maiara
Alves Preissler e Raquel Lopes Sparemberger

21 - TRÁFICO, CÁRCERE E MATERNIDADE: UM PANORAMA

SINTÉTICO - Alanis Marcela Carvalho Matzembacher e Paulo
Silas Filho

8 9

APRESENTAÇÃO
POR UMA PERCEPÇÃO FEMINISTA
SOBRE A MATERNIDADE NO
DIREITO BRASILEIRO
“(...) É preciso ter força
É preciso ter raça
É preciso ter gana sempre
Quem traz no corpo a marca
Maria, Maria
Mistura a dor e a alegria”.
Milton Nascimento e Fernando Brant
Quem dera que todas as mães fossem livres, independ-
entes e felizes; que vivessem suas maternagens em condições
dignas e tivessem suporte para dividir funções que são tidas
como eminentemente pertencentes à condição feminina.
Seria ideal e utópico que toda mulher ao engravidar tivesse
prévio planejamento e livre consentimento; que todas as
gestantes tivessem condições de assistência à saúde e pudes-
sem decidir sobre a continuação ou interrupção da gravidez
a partir de critérios pessoais e não pela exigência social e
legal; que tivessem partos humanizados e sem violência; que
não fossem privadas de liberdade ao darem à luz; que não
sofressem violência doméstica dos pais de seus lhos, que não
sofressem feminicídio na frente de lhos e que não fossem re-
vitimizadas em audiências judiciais quando requerem os dir-
eitos afetivos e nanceiros de seus lhos. Que não trouxessem
10
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
nas costas as amarras tão densas e círculos de violências tão
difíceis de combater.
Na obra “Maternidade no Direito Brasileiro: padecer no
machismo”, continuidade de “Maternidade e Direito”, pub-
licada pela Editora Tirant lo Blanch em 2020, novamente
um tema importante para o Direito das Famílias é colocado
e analisado sob vários enfoques por diversos estudiosos que
se dispuseram na construção dessa obra coletiva que chega
ao Direito Brasileiro com a intenção de contribuir com o de-
bate sobre os direitos das mulheres. Nota-se que a temática
da maternidade também se relaciona com a questão criminal,
especialmente se as mães são vítimas de violência doméstica,
sexual, obstétrica e estrutural do sistema de justiça.
O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou em 08 de
outubro de 2020 a Recomendação 79 para que os Tribunais
de Justiça promovam capacitação em direitos direitos funda-
mentais, com perspectiva de gênero, a todos os magistrado e
magistradas que atuam em juizados ou varas com competên-
cia para aplicar a Lei 11.340/2006, a Lei Maria da Penha.
A decisão segue parâmetros legais nacionais e inter-
nacionais, como a Recomendação Geral nº 35 do Comitê para
Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a
Mulher (CEDAW), que orienta os Estados Partes a fornecerem
capacitação, educação e treinamento obrigatórios, recor-
rentes e efetivos para membros do Judiciário, para capacitá-
los e adequadamente prevenir e enfrentar a violência de gên-
ero contra as mulheres. Baseou-se ainda no art. 226, § 8º da
CF que preceitua ser dever do Estado criar mecanismos para
coibir a violência doméstica; na Resolução CNJ nº 254, de 4 de
setembro de 2018, que instituiu a Política Judiciária Nacional
de Enfrentamento à Violência contra as Mulheres pelo Poder
Judiciário, lastreada no art. 8º, VII, da Lei nº 11.340/2006,
estabelece que um dos seus objetivos é fomentar a política
de capacitação permanente de magistradas e magistrados em
temas relacionados às questões de gênero e de raça ou etnia
por meio das escolas de magistratura e judiciais (art. 2º, VI);
11
EZILDA MELO
na Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar
a Violência contra a Mulher – “Convenção de Belém do Pará”,
promulgada pelo Decreto nº 1.973, de 1º de agosto de 1996,
determina aos Estados Partes que promovam a educação e
treinamento de todo o pessoal judiciário e policial e demais
funcionários responsáveis pela aplicação da lei, bem como
do pessoal encarregado da implementação de políticas de
prevenção, punição e erradicação da violência contra a mul-
her(art. 8º, “c”), a Convenção também preconiza que os Esta-
dos Partes adotem programas destinados a “promover o con-
hecimento e a observância do direito da mulher a uma vida
livre de violência e o direito da mulher a que se respeitem
e protejam seus direitos humanos”, bem como“modicar os
padrões sociais e culturais de conduta de homens e mulheres,
inclusive a formulação de programas formais e não formais
adequados a todos os níveis do processo educacional, a m de
combater preconceitos e costumes e todas as outras práticas
baseadas na premissa da inferioridade ou superioridade de
qualquer dos gêneros ou nos papéis estereotipados para o
homem e a mulher, que legitimem ou exacerbem a violência
contra a mulher”(art. 8º, “a” e “b”).
O CNJ na recomendação 79 reconheceu a importância
de assegurar tratamento adequado aos conitos decorrentes
da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher
e que, em razão da sensibilidade das questões afetas aosJuiza-
dos e Varas que detenham competência para aplicar a Lei nº
11.340/2006, é desejável que a capacitação alcance todos os
juízes e juízas em exercício que atuem nestes Juizados e Varas.
O CNJ alterou a Recomendação 79 pela 82 de 16 de no-
vembro de 2020, com modicação dos dois primeiros artigos:
"Art. 1º Recomendar aos Tribunais de Justiça que promo-
vam, no prazo máximo de 120 dias, a capacitação em
direitos fundamentais, desde uma perspectiva de gênero,
de todos os juízes e juízas atualmente em exercício em
Juizados ou Varas que detenham competência para apli-
12
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
car aLei nº 11.340/2006, bem como a inclusão da referida
capacitação nos cursos de formação inicial da magistra-
tura.
Parágrafo único. Poderá ser dispensado dessa obrigação o
magistrado ou magistrada que comprovar frequência an-
terior a curso de capacitação que atenda à carga horária
e aos conteúdos programáticos mínimos xados pelas re-
spectivas Escolas de Magistratura.”
Art. 2º Recomendar aos Tribunais de Justiça que pro-
movam a capacitação em direitos fundamentais, desde uma
perspectiva de gênero, dos juízes e juízas que se removerem
ou se promoverem para Juizados ou Varas que detenham com-
petência para aplicar a Lei nº 11.340/2006, bem como dos
juízes e juízas que atuem em plantões judiciais e audiências de
custódia, no prazo máximo de 120 dias.”
Portanto, o CNJ, muito recentemente, considerou a
necessidade de promover capacitação em direitos funda-
mentais com uma perspectiva de gênero e isso nos coloca
diante de uma certeza: muitas mulheres, inclusive mães, são
revitimizadas pelo Poder Judiciário Brasileiro e é dever de
todos nós, defensores dos direitos humanos, lutarmos por
mudanças estruturais em um sistema que se alicerçou no
machismo, classismo e racismo. Por isso, a necessidade de
novas bibliograas jurídicas que apontem o problema e pen-
sem em solução é premente.
É importante destacar ainda que, de acordo com o
entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, a
vara especializada em violência doméstica e familiar contra
a mulher, além da competência para julgar o agressor crimin-
almente e determinar a aplicação de medidas protetivas de
urgência, possui também competência para julgar ação cível
movida pela vítima, desde que tenha como fundamento a
violência doméstica familiar sofrida, como por exemplo sep-
aração judicial, divórcio, reconhecimento e dissolução de
união estável, alimentos, guarda dos lhos, dano patrimonial
13
EZILDA MELO
contra mães e lhos.
Em dezembro de 2020 foi noticiado amplamente,
através de um vídeo que viralizou, o caso de um juiz da vara
de família de São Paulo que em audiência para denir a guarda
e pensão dos lhos menores de idade, onde também se faziam
presentes um promotor de Justiça, os advogados do ex-casal,
disse à mulher: "Se tem lei Maria da Penha contra a mãe, eu
não tô nem aí. Uma coisa eu aprendi na vida de juiz: ninguém
agride ninguém de graça". O magistrado ainda desdenhou de
medidas protetivas e disse: "Não tô nem aí para medida prot-
etiva e tô com raiva já de quem sabe dela. Eu não tô cuidando
de medida protetiva". "Qualquer coisinha vira lei Maria da
Penha. É muito chato também, entende? Depõe muito con-
tra quem…eu já tirei guarda de mãe, e sem o menor con-
strangimento, que cerceou acesso de pai. Já tirei e posso fazer
de novo", disse o magistrado em outro momento da mesma
audiência.
Em outra audiência, também gravada e divulgada, o
mesmo juiz demonstra uma série de preconceitos machistas,
classistas e racistas: “Ganha 1300 e quis ter 2 lhos?”. Ou “se
não tem como cuidar, então dá para adoção, põe num abrigo”;
“quem quis car com a guarda foi a mãe, tem que pagar este
preço”; “Se ele é mau pai, eu não tenho culpa. Eu vou fazer o
que? Vou pegar estenegãoe encher ele de tapa? Não é meu tra-
balho este.”
Essa situação, apesar de emblemática, não é isolada, não
é exceção e é praticada por juízas também. É inadmissível que
as Vara de Família sejam lugar de (re)produção de mais violên-
cias contra as mulheres. Episódios de violência de gênero con-
guram violação de direitos humanos. O TJ-SP e o CNJ infor-
maram em nota que instauraram procedimento para apurar
os fatos noticiados contra o juiz, que em janeiro de 2021 foi
designado para Vara de Fazenda. Práticas de revitimização e
14
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
estigmatização das mulheres, sejam elas partes ou integrantes
do sistema de justiça, devem ser eliminadas.
Neste sentido, pergunta-se: capacitações em direitos
fundamentais com perspectiva de gênero é um bom iní-
cio para pensarmos na alteração desse sistema? A iniciativa
é recebida com entusiasmo. Não sabemos como essas aulas
ocorrerão, que materiais serão utilizados, nem a duração dos
cursos. Resta vericar se o prossional que se apropria de dis-
cursos discriminatórios conseguirá se desconstruir a ponto de
introjetar conhecimentos calcados na proteção dos direitos
dos grupos mais vulnerados, como as mulheres, e mais especi-
camente, as mães.
Estamos em momento histórico que aponta para novos
saberes. Temos diversas mentorias na área de Advocacia
Criminal e Familista com perspectiva Feminista; temos pós-
graduações e cursos em direitos das mulheres; temos defen-
sores, promotores, juízes e servidores públicos engajados na
construção e proteção de direitos humanos. Temos sentenças
que apontam para uma perspectiva de proteção dos direitos
das mulheres e dos demais grupos vulnerados. Temos delega-
dos e policiais que observam, desde a investigação de crimes
de feminicídio, as Diretrizes Nacionais de Combate ao Fem-
inicídio. Temos advogados, que mesmo exercendo o direito
de defesa em júri, não tripudiam da memória da vítima, nem
levantam teses abjetas e ultrapassadas como a da legítima
defesa da honra. Temos uma mudança bibliográca em curso
para a área jurídica. São iniciativas que possuem já sua visibili-
dade e aceitação em quem tem compromisso com um direito
humanista, fraterno e social. Portanto, estamos vivenciando
mudanças no cenário jurídico e é nessa vibração de romper
com estereótipos que “Maternidade no Direito Brasileiro:
padecer no machismo” chega. Que seja mais que uma denún-
cia que começa desde a capa; seja também um material para
novas pesquisas e formação de novas mentalidades que pen-
sem em alterar um velho sistema que ainda está muito longe
de ser um paraíso para quem dele precisa.
15
EZILDA MELO

O machismo na sociedade precisa ser sepultado. O

machismo no Judiciário também. Que os bons ventos do fem-
inismo adentrem o Judiciário e permitam uma mudança de
UMA MULHER SEM FILHOS É COMO
percepção sobre a situação das mulheres quando as mesmas
UMA FIGUEIRA SEM FRUTOS:
estiverem num dos polos da lide que envolva seus lhos.
UMA ANÁLISE DE PRESCRIÇÕES DISCURSIVAS
Ezilda Melo RELATIVAS À MATERNIDADE
Janeiro de 2021
Maria Aparecida Figueirêdo Pereira[1]
Verônica Figueirêdo Pereira[2]

Múltiplos são os estereótipos denidores do lugar so-

cial destinado à mulher, que por alguma circunstância não
vivenciou a experiência da maternidade, a parábola extraída
do Novo Testamento bíblico, referente à “gueira sem frutos”
narrada nos livros de Mateus 21: 18-22 e Marcos 11: 12- 14,
20, 24, consiste em um deles. Naquela alegoria, descreve-se a
reação que Jesus teria tomado ao deparar-se em seu caminho
com uma gueira, que apesar de ostentar em sua copa extensa
folhagem, não ofertava nenhum go que pudesse servir de ali-
mento, a m de saciar a fome daqueles que a ela recorressem.
Ele, então, a teria amaldiçoado imediatamente, ordenando-
a que secasse por completo, e jamais voltasse a produzir
frutos. Não obstante, a presença verde e infrutífera da árvore,
não constitui de nenhuma maneira, alusão às mulheres in-
férteis, ao invés disso, a narrativa representa uma referência
ao pecado da hipocrisia.
Assim, segundo as escrituras bíblicas, Jesus em suas
andanças e pregações frequentemente utilizava-se de simbo-
logias para transmitir uma mensagem subliminar. Nisso, a
gueira representava um engodo para quem dela procurasse
se servir, não sendo aquilo que aparentava e deveria ser.
Contudo, ainda que a referida parábola bíblica, não aponte
para a infertilidade feminina, e tampouco se aproxime dessa
CAPÍTULO 01
questão, indaga-se: qual a razão de seu emprego pelo senso
comum, com o intuito de depreciar mulheres que por razões

16 17
EZILDA MELO
as mais variadas, não tiveram a maternidade por destino? Por
resposta, nenhuma razão congura-se aparente, a não ser as
construções machistas e sexistas que vigoram em nossa cul-
tura. Heranças do patriarcado, onde a mulher que nunca deu
à luz a uma criança, seria assemelhada “à gueira sem frutos,”
que amaldiçoada por Cristo, tornou-se seca, estéril e inútil.
Comparações que testemunhamos na oralidade, nos discur-
sos, no mundo social.
Menções pejorativas, as quais agrupam-se em torno
das mulheres, formando um paiol de estereótipos, os quais
delimitam e mitigam a condição feminina na sociedade,
porquanto uma mulher só teria razão de existir ao ser mãe.
Neste artigo, pretendemos analisar estereótipos sexistas que
desvalorizam mulheres que não se tornaram mães, a imagem
idealizada da mãe devotada aos lhos, foi erigida por meio de
prescrições as mais variadas, embora o machismo possua uma
vasta e quiçá a mais relevante contribuição a respeito do que
iremos abordar: a maternidade e o direito à liberdade das mu-
lheres, o direito de não ser mãe, de não gostar de sê-lo, ou de
não ter a maternidade como objetivo precípuo a ser atingido
enquanto realização e satisfação para a conquista do direito
fundamental da busca pela felicidade.
Doravante traremos alguns dos discursos, disseminados
no âmago social, os quais colaboram e extrapolam às questões
ligadas ao machismo, enfatizando a princípio, o discurso mé-
dico, para em seguida contemplarmos o discurso midiático
propagando a maternidade como condição inata às mulheres.
“Não acredito que você não quer ser mãe! Isso é porque você
ainda não encontrou o amor da sua vida”
Decerto, as frases acima mencionadas, já foram ouvidas,
proferidas e repetidas por muitas mulheres em nossa socie-
dade, tais enunciados conformam permanências discursivas,
as quais atrelam a realização feminina, a duas condições,
quais sejam: a de ter uma vida afetiva ligada a um homem,
18
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
daí subentende-se o matrimônio, e a segunda condição seria
a constituição de uma prole, a qual representaria também o
ápice da união conjugal. No interior dessa lógica, ca implí-
cito que a resolução por não tê-la, seria algo que a mulher
jamais escolheria para si, jamais voluntariamente decidiria
por não ser esposa e mãe, abdicando dessa felicidade, e caso
tal circunstância ocorresse em sua vida, seria antes motiv-
ada por um destino mal sucedido e solitário. O destino das
solteironas, bastante estereotipadas durante as décadas do sé-
culo passado, e ainda discriminadas por não se enquadrarem
no modelo de esposa e mãe,
As solteiras foram vistas como marginais,
porque não estavam em conformidade com
a natureza. Estar solteira não era mais ap-
enas um estado inconveniente, propício ao
pecado, mas, sobretudo no caso das mulheres,
um desvio da biologia, um desao à natureza.
Desaar a natureza signicava para a mul-
her também ter deixado passar todas as fases
de sua vida, antes de car “coroa” (MARQUES,
2014, p. 109) [3]
Isto é, uma mulher solteira simbolizava uma gueira
sem frutos, indo contra a natureza, cujo objetivo seria prim-
ordialmente a procriação. A ausência de lhos seria fruto da
também ausência do amor romântico, uma lacuna que teria
de ser urgentemente preenchida, visto que a mulher depen-
deria da constituição de uma família aos moldes tradicion-
ais, formada por pai, mãe e lhos. O encontro com o amor
romântico a persuadiria para o imprescindível aos corpos
femininos: dar à luz. Desse modo, é possível que essas pre-
scrições sejam ainda herdeiras do século XIX, XX em que “Se
tornar mãe era uma questão observada pela sociedade como
primordial para a vida da mulher, assim como cuidar bem do
lar e especialmente do marido” (MARQUES, 2014, p. 18).
19
EZILDA MELO
Posicionamentos contrários a tais papéis sociais reser-
vados à mulher, como rejeitar à maternidade poderia estar
associados a outras situações adversas além da solidão,
como a loucura, de sorte que “o afastamento desses papéis,
gerava enorme culpa e o nascimento do novo sentimento
de “anormalidade”, pois contrariava a natureza, só restando
a explicação por meio do desvio ou da patologia”.(GARCIA,
2020, p. 23)[4]. Discursos produzidos historicamente, os quais
permitem que não se acatem as diferenças, as contradições,
o contraditório, promovendo estereotipias. Discursos en-
caminhados pelo saber médico e outros saberes que visavam
controlar os corpos femininos, denindo aquilo que seria bom
e signicativo para suas vidas.
Decorre daí, a vigilância em torno das decisões toma-
das pelas mulheres, no que toca aos seus desejos, inclusive
reprodutivos. Torna-se fácil problematizar as cobranças que
abarcam aquelas que já passaram dos vinte e cinco, trinta
anos de idade em diante, e não são mães. Conforme pesqu-
isa desenvolvida por Cavalcanti (2013) os discursos de que
todas as mulheres deveriam casar e ter lhos, embora apre-
sentassem ssuras, em ns do século XX e início deste, não
deixaram de existir, demonstrando mais força entre as mu-
lheres pobres, analfabetas e de áreas rurais. Entretanto, Para
Wolf (1992)[5] as mulheres prósperas, instruídas e liberadas,
as quais tem acesso às liberdade inatingíveis, não se sentem
tão livres quanto gostariam de ser, estariam também presas
às rotulações e prescrições que vicejam no meio social, e que
envolvem todos os aspectos de suas vidas, dicultando que
ocorra uma liberação de fato, dos mitos que as cercam.
Nuances da construção histórica e midiática dos mitos ma-
ternais
Consoante os estudos de Badinter (1985)[6] as con-
cepções acerca da maternidade, são construídas historica-
mente, por isso cada época desenvolveu um modelo de mãe
20
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
que se adequava a sua organização social. Em face disso, na
antiguidade e na chamada Idade Média, os modos que se com-
preendia a maternidade distanciavam-se daqueles que con-
servamos hoje, pois se temos uma valorização da imagem da
mulher mãe e mesmo uma sacralização desta, nas sociedades
antigas e medievais, o pater familis era detentor de todos os
direitos sobre a família, cando a mãe assim como os lhos à
mercê da autoridade paterna, ou seja, o pai tinha o poder de to-
mada de todas as decisões relativas à vida familiar, enquanto o
amor e a ternura maternais eram prescindíveis.
Nesta seara, a ideia de amor maternal, é denominada
por Badinter por mito, já que não haveria “uma conduta uni-
versal e necessários da mãe. Ao contrário, constatamos a
extrema variabilidade de seus sentimentos, segundo sua cul-
tura, ambições e frustrações. (BADINTER, 1985). Desta feita, a
noção de amor materno vai sendo construída a depender da
sociedade, cultura, tempo e espaço, não sendo ele, por essa via
uma verdade universal. “Nós, mulheres, não amamos nossos
lhos loucamente assim que damos àluz, porque a natureza
quis assim. Houve épocas em que mãe e lho com muita natur-
alidade se separavam após o parto e só se reencontravam anos
depois” (SILVA, 2020, p.24) Além disso, a maternidade con-
siste em uma experiência que demanda inúmeros sacrifícios,
situados desde a gestação até o parto e o pós parto, convert-
endo-se a princípio em dores físicas e desgastes emocionais.
[...] toda gestação é planejada e só esse fato
já traz uma diferença para motivar uma série
de prejulgamentos a respeito da situação a ser
vivida. A descoberta que se deu a seguir foi
bem mais desagradável, pois percebi que não
é consentido à mulher/mãe o direito a não
se sentir “realiza[7]da”, mesmo com os vários
incômodos trazidos pela gestação e pelo pós-
parto. Anal, a mulher nasceu para se tornar
mãe, recebeu essa dádiva de Deus e não deve
21
EZILDA MELO
fugir ao seudestino [...]” (SILVA, 2020, p. 09)[8].
Com efeito, a excessiva romantização da maternidade
projeta uma série de imagens idealizadas seu respeito, re-
cebendo a inuências diversas, e no século XX todos os
meios midiáticos, veiculavam reportagens que enalteceram
o caráter único da concepção de um lho. O momento mais
sublime por ela ofertado, aquilo que faltava para que cele-
bridades atingissem o suprassumo da felicidade, experiência
mais emocionante até que a própria fama. Vende-se mediante
as muitas imagens oriundas dos jornais, revistas, sites, tele-
visão e tantos outros, a plena realização de mães famosas, a
emoção pela chegada do lho, o anúncio da gravidez, como
um estado de graça. O parto como um instante mágico
e inigualável. Ou seja, as campanhas midiáticas funcionam
como pedagogia, para às mulheres que ainda viriam a ser
mães. “Dicilmente, as mensagens publicitárias de produtos
relacionados às crianças (e, cada vez mais, os tipos de produto
que entram no hall de infantis multiplicam-se) vão se dirigir
aos homens ou a um cuidador outro que não a mãe”. (POMBO,
2017, p.75)[9]
E tais pedagogias que exaltam a maternidade, e a colo-
cam como atributo feminino, também exploram a vida ín-
tima de celebridades, e estão expostas nas redes sociais, nas
bancas de jornais e na sala de espera dos consultórios médicos,
e um dos temas recorrentes páginas das revistas costuma ser
a maternidade, a chegada do lho de tal atriz ou cantora, o
nascimento da criança como sendo também o nascimento de
sua mãe enquanto uma nova mulher, a partir do mito do amor
materno transformador, o qual evoca toda a ternura. Nesta
sintonia, pacientes do sexo feminino esperam suas consultas,
buscando saúde e qualidade de vida, enquanto as matérias
tentam seduzi-las, expressando uma aura de perfeição na
vida conjugal e familiar das celebridades, inuenciando dir-
etamente as subjetividades, os desejos e sonhos das leitoras,
pois é no mundo romantizado das famosas que se pretende
22
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
atracar.
Mas, esse modus operandi que visa seduzir as mulheres
para o exercício da maternidade, não é nenhuma inovação
dos meios de comunicação de massa de hoje, a estratégia de
pedagogização da mulher para à maternidade, já havia sido
registrada por outras revistas no início do século XX. Marques
(2014) ao analisar a seção “Da mulher para a mulher” veicul-
ada pela revista “ O cruzeiro” durante as décadas de 50 e 60
do século passado. Na referida seção havia conselhos para as
mulheres casadas, em relação ao cuidado que deveriam apre-
sentar com os lhos, a coluna objetivava domesticar as mães
ou futuras mamães em suas obrigações para com a família,
tornando-se boas mães, já que os lhos seriam dádivas e as
mulheres seriam as maiores responsáveis pela educação e bem
estar deles e da família.
A mesma situação ocorre ainda hoje na exibição
de telenovelas, ao reproduzir a maternidade como idílica,
quando a chegada de um lho é o acontecimento mais festivo
e aguardado na vida das protagonistas, sendo as diculdades
e angústias do puerpério, período de alterações hormonais e
de mudanças no corpo da mulher, como o inchaço, os enjoos,
as noite insones, o cansaço, e todas as demais atribulações
das responsabilidades com uma criança, totalmente descon-
sideradas. O feminino se consagraria justamente pelas carac-
terísticas delicadas, dadivosos, zelosas, afetuosas, havendo a
inexorabilidade da maternidade como traço natural da per-
sonalidade feminina.
Porém “desde a descoberta da gravidez, a mulher passa
por várias intervenções clínicas, farmacêuticas, alimentares,
midiáticas, entre outras,” (SILVA, 2020, p.) Ademais, ignora-
se que nem todas as mães dispõem de planos de saúde, de as-
sistência médica de boa qualidade, nem para si e muito menos
para o nascituro, carecendo de estruturas material e psic-
ológica a m de adaptar-se às novas responsabilidades e co-
branças advindas da maternidade. Percalços da gestação que
dicilmente se tornam temas dos jornais e revistas ou assunto
23
EZILDA MELO
nas telenovelas.
Não suciente a sobrecarga sobre as mulheres gera um
sentimento de culpa naquelas que não conseguem se encaixar
naquilo que se espera delas, e nisso tem-se os estereótipos, o
preconceito, a exclusão. Para Freitas (2015)[10] a culpa é uma
forte aliada no processo, o mito da maternidade traria con-
sequências psicológicas, desestabilizando a autoestima fem-
inina. Seriam assim diversas culpas: a culpa pela ausência, a
culpa excesso de presença, culpa pela falta de afetividade,
culpa pelo excesso de culpa, trazendo consequências danosas
para o equilíbrio mental das mulheres.
Em que pese a contracepção desde o novecentos, tenha
sido uma escolha emancipatória adotada por algumas mu-
lheres, ela encontrou oposição ferrenha, acima de tudo no
discurso médico, como dito por Marques (2014) o controle
sobre os corpos femininos justicava-se em virtude da queda
de natalidade, situação causadora de diminuição no número
de futuros cidadãos, os quais viriam a garantir o progresso da
nação, causando preocupação relativa à liberdade sexual que
vinha sendo adquirida pelas mulheres, resultado da limitação
na reprodução feminina. Urgia sanar aquele mal, e import-
antes estratégias foram adotadas, dentre elas, a romantização
da maternidade vista incisivamente até os dias atuais, como o
sentido para a vida das mulheres.
O estado gravídico como uma dádiva divina concedida
aos corpos femininos, havendo até um certo tom de piedade
com relação às mulheres que não seguissem tais prescrições
discursivas apresentadas pelos médicos no sentido de tor-
narem-se genitoras. “Dissociar o par mulher - reprodução
poderia ser uma grande ameaça. E controlar a natalidade, a
educação e o trabalho feminino, questões que ligavam a mu-
lher à sua emancipação, foram maneiras de organizar a socie-
dade.”(MARQUES, 2014, p.22). Com base nessas construções
discursivas, que reivindicam uma naturalização e predispos-
ição das mulheres para a maternidade. A sexualidade, a libido
feminina, é normatizada desde cedo, o desejo cultivado ainda
24
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
na meninice de ser mãe, quando enxergam nas bonecas seus
brinquedos preferenciais, e desde então ensaiam, o comport-
amento maternal, e por conseguinte o tratamento que no fu-
turo dispensarão aos lhos.
Essa supervalorização da maternidade como sinônimo
de felicidade, já havia sido duramente questionada pela his-
toriadora Elizabeth Badinter (1985, p. 266) ela defende que,
[...] esse sentimento pode ou não existir;
ser e desaparecer. Mostrar-svae forte ou
frágil. Preferir um lho ou entregar-se a
todos. Tudo depende da mãe, de sua his-
tória e da História. Não, não há uma lei
universal nessa matéria, que escapa ao de-
terminismo natural. O amor materno não
é inerente às mulheres. É adicional [...]
O amor materno seria então construído a partir de
determinados condicionamentos, não seria portanto, iner-
ente, natural às mulheres como anunciado em nossa cultura
sexista, permeada por sensibilidades masculinas, as quais
dão a nota e o tom para o comportamento de homens e de
mulheres, inserindo-os no contexto de concepções binárias,
que determinam os papéis a serem representados pelo mascu-
lino e feminino distintamente. Sensibilidades masculinas que
tornam legítima uma abnegação maternal das mulheres como
forma de controle de seus corpos e de suas atuações em meio a
sociedade, sendo esta mais uma forma de dominação, o que a
história tem timbrado em diversas circunstâncias, a saber:
“[...] ao longo da história da sociedade
ocidental, muitos discursos de legitimação
da desigualdade entre homens e mulheres
foram produzidos. A mitologia e as reli-
giões são bons exemplos. Na Grécia Clás-
sica e na tradição judaico-cristã, Pandora e
25
EZILDA MELO
Eva respectivamente desempenham o mesmo
papel: o de demonstrar que a curiosidade fem-
inina é a causa das desgraças humanas e da
expulsão dos homens do Paraíso.[...]”(GARCIA,
2015, p.10) [11]
É nesse panorama de estudos acerca das desigualdades
entre homens e mulheres, que o conceito de gênero adquire
relevo, visto que segundo Scott “Gênero é um elemento con-
stitutivo das relações sociais baseado nas diferenças perce-
bidas entre os sexos”. Não suciente, também segundo Scott, o
gênero é uma forma primária de dar signicado às relações de
poder” (SCOTT, 1995, P.86)[12]. E assim diferentes categorias de
gênero vão se xando, prevalecendo as normas heterossexuais
opressoras, as quais mitigam a inclusão e a diversidade, numa
relação de poder que anula o direito das mulheres ao controle
de seus corpos.
Assim, as relações de poder ostentam um modelo de
masculinidade calcado no machismo patriarcal estruturante,
em que são excluídos o respeito à equidade entre homens
e mulheres. Uma sociedade sexista que se baseia também
na exaltação da maternidade reduzindo a liberdade feminina
sobre seus corpos, o seu direito de escolha, de não querer, de
não poder ser mãe, e de trabalhar com outras formas de vivên-
cias familiares. Uma sociedade machista que atribui tão so-
mente o lugar da fragilidade e nega outros modos de atuação
feminina.
Lembrando que a maternidade é relegada ao espaço
privado, com a mulher adotando os cuidados relativos à casa
e a família, enquanto ao homem ca reservado o espaço
público. Contudo, é preciso que se diga, não existe um único
modelo de mãe ou pai, a sociedade atual traz à cena pública,
outros formatos de família, outros formatos de mãe “junta-
se novas congurações de mães, como a mãe adotiva, a mãe
lésbica, o homossexual que materna, a mãe de aluguel, a mãe
adolescente, a mãe solteira, a mãe prisioneira, a mãe pobre,
26
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
negra, a mãe genética. (GARCIA, 2020, p. 24). É preciso en-
fatizar a multiplicidade de mulheres e sobretudo suas multi-
plicidades de desejos, destacando que a maternidade pode ou
não ser um deles. Para tanto, o combate as discriminações,
aos estereótipos se faz necessário, evitando enquadramentos,
generalizações, uniformizações, produzem a exclusão.
Ressalte-se que é urgente uma atitude que questione as
regulações comportamentais uniformes baseadas no sexo ou
em quaisquer outra caraterística que sirva para diferenciar,
oportunizando a reivindicação do direito de buscar à felici-
dade, considerando que este é um princípio previsto no artigo
6º da constituição federal de 1988, o qual tutela a todos, sem
distinção. Assim, a felicidade das mulheres deve ser buscada
por cada uma delas, sem inuências ou imposições institu-
cionais e midiáticas, de sorte que a felicidade feminina ao con-
trário do que vem sendo dito, não se reduz à constituição de
uma prole.
Do princípio da busca da felicidade, as mulheres se en-
contrarão com seu direito à liberdade, analisando quais as
melhores escolhas para seus corpos. Anal elas são também
tuteladas pelos Direitos humanos. Como sugere Garcia (2015)
é necessário o reconhecimento dos Direitos humanos como
garantidores dos direitos femininos. Evidenciando a criação
de novos modelos de relações pessoais e diferentes opções de
vida, o que é possível por meio da impertinência, inteligência
e valor de mulheres que revolucionam, a exemplo das sufra-
gistas e de representantes de todas as classes políticas e soci-
ais.
É o que é chamado de tomada de consciência, o recon-
hecimento de seus direitos, "pois a consciência da discrim-
inação supõe uma postura diferente diante dos fatos. Supõe
dar-se conta das mentiras – pequenas ou grandes – em que a
história, cultura, a economia, os grandes projetos, os peque-
nos detalhes do cotidiano estão alicerçados.” (GARCIA, 2015,
p.13).
27
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

peitando os tratados internacionais os quais versam sobre os

CONSIDERAÇÕES FINAIS direitos femininos, e dos quais o Brasil é signatário.
Dar visibilidade à diversidade, às liberdades indi-
A título de conclusão, cumpre rearmar que se faz
viduais, ao direito contraceptivo, as diversas alternativas de
necessário descontruir o mito da maternidade, entendendo-
vida para as mulheres, sem imposições e regramentos, pois
a enquanto um construto social masculino, que reduz à mu-
somente assim se quebraria os tabus, os preconceitos e as
lher a espaços limitados de atuação. A gura da mãe abne-
verdades; tão meticulosamente construídas pelas masculini-
gada é um desses espaços, ser mãe conguraria segundo esse
dades como aprisionamento feminino, no que tange aos signi-
pensamento, a única forma de se alcançar o que preconiza o
cados atribuídos à maternidade.
princípio da busca pela felicidade, elencado na carta magna
de 1988, mas, o ser mãe também criaria para as mulheres em-
pecilhos para exercer à liberdade sobre seus corpos, e as de-
cisões acerca de suas vivências. Portanto ser mãe não seria a
única forma de materialização da felicidade, ao contrário dos
discursos que vigoram socialmente. Não se trata, contudo,
de adotar uma postura contraceptiva, mas de considerar que
nem todas as mulheres optam pela maternidade, ou tem a
maternidade como uma nalidade indelével, um objetivo a
ser atingido.
Não se trata de dessacralizar a maternidade, para de-
monizá-la em seguida, mas de reetir que mulheres as quais
não são mães, não devem ser discriminadas ou excluídas so-
cialmente, vistas como diferentes ou inferiorizadas. Deve-se
pensar que essas mulheres tem seus direitos e que o direito à
felicidade de muitas delas, pode implicar exatamente na não
maternidade, e em outros signicados que a ausência de lhos
lhes propiciou.
Ressalta-se que até então o tema maternidade, perma-
nece enquanto tabu, bem pouco explorado, uma vez que
a sociedade e as mídias exibem essa fase feminina como
única forma possível de realização para as mulheres, inexist-
indo outros percursos. Deste modo, o que se intentou nes-
sas linhas foi demonstrar que as garantias femininas, devem
ser uma prioridade, uma meta, para que consigamos atuar
com respeito aos direitos humanos, se quisermos de fato, agir
observando esses direitos, que são também das mulheres, res-

28 29

ENTRE A LEGALIDADE E A LEGITIMI-
DADE: ALGUMAS CONTRIBUIÇÕES DO
PENSAMENTO DESCOLONIAL PARA UMA
REFLEXÃO SOBRE O ABORTO NO BRASIL
Jessica Holl [13]
Rayann Kettuly Massahud de Carvalho [14]
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O presente trabalho tem como objetivo discutir a
atual situação do aborto no Brasil, a partir da dicotomia
entre legalidade e legitimidade, centrando as discussões no
marco do pensamento descolonial. Assim, serão feitas con-
siderações acerca da legalidade do aborto no marco nor-
mativo brasileiro, considerando dois eventos ocorridos em
2020 emblemáticos para contextualizar a discussão: a Nota
Técnica nº 16/2020-COSMU/CGCIVI/DAPES/SAPS/MS e a Port-
aria n. 2.282 do Ministério da Saúde. Com esses dois eventos,
pretende-se demonstrar como a discussão normativa sobre o
aborto mudou de foco, indo do debate sobre a sua plena legal-
ização para a luta para que as hipóteses em que ele é legal no
país não sejam restringidas.
Isso, em um contexto em que, mesmo quando ilegal,
o aborto continua sendo praticado no país. Como o aborto só
é legal no Brasil em três hipóteses (quando há risco de vida
para a mulher em decorrência da gestação, quando a gravidez
é fruto de estupro e nos casos de feto anencéfalo) os dados
reais sobre o número de ocorrências são imprecisos, consider-
ando que a maioria dos abortos que ocorrem são ilegais. Nesse
sentido, Cardoso, Vieira e Saraceni trazem alguns dados inter-
essantes sobre a situação:
O objetivo do estudo foi descrever o cenário
do aborto no país, utilizando dados públi-
30
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
cos disponíveis para acesso nos diversos Sis-
temas de Informação - SIM (mortalidade),
SINASC (nascidos vivos) e SIH (internação
hospitalar). No período entre 2008 e 2015,
ocorreram cerca de 200.000 internações/ano
por procedimentos relacionados ao aborto,
sendo cerca de 1.600 por razões médicas e le-
gais. De 2006 a 2015, foram encontrados 770
óbitos maternos com causa básica aborto no
SIM. Houve discreta redução dos óbitos por
aborto ao longo do período, com variações
regionais. Esse número poderia ter um incre-
mento de cerca de 29% por ano se os óbi-
tos com menção de aborto e declarados com
outra causa básica fossem considerados. Entre
os óbitos declarados como aborto, 1% foi por
razões médicas e legais e 56,5% como aborto
não especicado. A proporção de óbitos por
aborto identicados no SIH, em relação ao
total de óbitos por aborto identicados no
SIM, variou de 47,4% em 2008 para 72,2%
em 2015. Embora os dados ociais de saúde
não permitam uma estimativa do número de
abortos no país, foi possível traçar um per-
l de mulheres em maior risco de óbito por
aborto: as de cor preta e as indígenas, de baixa
escolaridade, com menos de 14 e mais de 40
anos, vivendo nas regiões Norte, Nordeste e
Centro-oeste, e sem companheiro.[15]
Considerando esse contexto, é apresentada, então,
uma problematização do direito à não gravidez a partir do
marco descolonial. A partir da vericação de uma fratura
entre a legalidade e a legitimidade da questão — fratura essa
que tem se acentuado, dada a implementação de políticas que
deliberadamente buscam dicultar o acesso ao aborto e, con-
31
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

sequentemente, limitar o direito da mulher por não optar texto da pandemia da COVID-19 (Nota Técnica nº 16/2020-
pela maternidade —, coloca-se então a ilegalidade, derivada COSMU/CGCIVI/DAPES/SAPS/MS[16]). Flávia Andrade Fialho,
da ilegitimidade da restrição e proibição do aborto. coordenadora de Saúde das Mulheres e Danilo Campos da Luz,
coordenador de Saúde do Homem, ambos da Coordenação-
2. A POSSIBILIDADE JURÍDICA DO ABORTO NO BRASIL E OS geral de Ciclos da Vida da Secretaria de Atenção Primária à
DESAFIOS DE 2020 Saúde, tiveram suas exonerações publicadas na edição 107 do
Diário Ocial da União.[17] [18]
O aborto é legal no Brasil em três hipóteses: quando há
O Presidente da República, por meio de suas redes
risco de vida para a mulher em decorrência da gestação (con-
sociais, manifestou-se contrariamente à Nota Técnica em
forme art. 128, inciso I, do Código Penal); quando a gravidez
questão, armando se tratar de nota sobre o tema do aborto.
é fruto de estupro (conforme art. 128, inciso II, do Código
Ademais, mencionou ainda que o Ministério da Saúde cumpre
Penal); e nos casos de feto anencéfalo (nos termos da decisão
com a legislação nacional e que é contrário à legalização do
do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADPF
aborto.
54). Os casos em a interrupção da gravidez é permitida, tam-
O que chamou a atenção no caso, é o fato da Nota
bém têm por fundamento constitucional os artigos 1º, III; 5º,
Técnica que gerou tanta controvérsia, na verdade seguir as
I, 6º; 226, 3º e 7º, que trazem os princípios da dignidade da
diretrizes constitucionais e internacionais, no que dizia res-
pessoa humana, da igualdade entre homens e mulheres, o dir-
peito à garantia da saúde integral de mulheres e meninas, o
eito à saúde e a garantia ao seu acesso universal e o princípio
que perpassa a saúde sexual e reprodutiva, no contexto da
do livre planejamento familiar. Destacam-se ainda os direitos
pandemia de COVID-19. Ela mencionava a questão do aborto
sexuais e reprodutivos da mulher e o seu direito à sua integrid-
em um único momento e, então, fazendo simples referência
ade física, sendo o procedimento um dever do Estado, nessas
a suas hipóteses legais. E, em já havendo previsão normativa
hipóteses.
para casos em que o aborto é legal no Brasil, é responsabi-
Contudo, no ano de 2020, a questão do aborto ganhou
lidade do poder Executivo, especialmente do Ministério da
novamente destaque. Isso, não em razão de movimentos so-
Saúde, desenvolver políticas públicas que viabilizem sua real-
ciais que buscam sua ampla legalização, mas em decorrência
ização. Isso, até mesmo como decorrência do princípio da sep-
de movimentações do governo no sentido de limitar as hipó-
aração dos poderes, em que cabe ao poder Executivo garantir
teses já legalmente previstas. Observe-se, que algumas dessas
a aplicação das leis aprovadas pelo poder Legislativo e dar
hipóteses, datam da redação original do Código Penal, na dé-
cumprimento às decisões proferidas pelo poder Judiciário.[19]
cada de 1940 e, 80 anos depois ainda continuam permanente-
Então, uma situação que não tinha nada de extraor-
mente sujeitos a retrocessos e a interpretações que limitam
dinária e que não ampliava nenhum direito — na verdade
sua efetividade.
ela dava simples cumprimento às normas existentes — oca-
No dia 05/06/2020 foi dada ampla circulação à in-
sionou intensa movimentação do governo. E o resultado foi
formação de que a equipe técnica vinculada à Coordenação
a na implementação de medidas que viabilizariam o acesso à
de Saúde das Mulheres, do Ministério da Saúde, havia sido
saúde integral de mulheres e meninas.
exonerada em razão da publicação de uma nota técnica que
Pouco tempo depois um episódio que gerou grande
aborda o acesso à saúde sexual e à saúde reprodutiva no con-
comoção nacional: uma criança de 10 anos foi estuprada pelo

32 33
EZILDA MELO
tio no estado do Espírito Santo, engravidou e por isso foi real-
izada a interrupção da gravidez por meio do Sistema Único
de Saúde (SUS), em Pernambuco.[20] Contudo, informações
que deveriam ser sigilosas, visto se tratar da intimidade de
uma menor, vazaram para grupos religiosos extremistas, que
foram protestar contra a realização do aborto, na porta do
hospital em que o procedimento seria realizado. Quando essa
situação foi noticiada pela mídia, grupos feministas também
se dirigiram ao local defendendo que a criança tivesse acesso
ao procedimento.
Interessante observar não só a necessidade de, nova-
mente, justicar a realização do aborto em hipótese legal-
mente prevista desde a década de 1940, visto que no caso a
gravidez era decorrente de estupro e colocava em risco a vida
da genitora. E mais, ainda, após esse episódio, o Governo Fed-
eral editou portaria que diculta o acesso ao aborto legal nos
hospitais da rede SUS: a Portaria nº 2.282, editada pelo Minis-
tério da Saúde em 27 de agosto de 2020.[21] [22]
Nos termos da referida portaria, torna-se obrigatória
a noticação à autoridade policial pelo médico, demais pro-
ssionais de saúde ou responsáveis pelo estabelecimento de
saúde que acolheram a paciente dos casos em que houver in-
dícios ou conrmação do crime de estupro. Nessa hipótese,
os referidos prossionais deverão ainda preservar possíveis
evidências materiais do crime de estupro a serem entregues
imediatamente à autoridade policial, tais como fragmentos
de embrião ou feto com vistas à realização de confrontos
genéticos que poderão levar à identicação do respectivo
autor do crime, independente de consentimento da mulher.
O Procedimento de Justicação e Autorização da Inter-
rupção da Gravidez, necessário ao procedimento de aborto
legal passa, assim, a ser composto por quatro etapas, que pro-
longarão no tempo a situação de vulnerabilidade da mulher,
por demandarem:
a. a lavratura de Termo de Relato Circunstanciado
pelos prossionais de saúde (que incluirá local, dia e
34
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
hora aproximada do fato, tipo e forma de violência,
descrição dos agentes da conduta e identicação de
testemunhas);
b. o fornecimento de relatório detalhado por médico
responsável após detalhada anamnese, exame físico
geral, exame ginecológico, avaliação do laudo ultra-
ssonográco e dos demais exames complementares;
c. A assinatura de Termo de Responsabilidade que
conterá advertência expressa sobre a previsão dos
crimes de falsidade ideológica (art. 299 do Código
Penal) e de aborto (art. 124 do Código Penal), caso
não tenha sido vítima do crime de estupro;
d. A assinatura do Termo de Consentimento Livre e
Esclarecido que deverá conter os desconfortos e ris-
cos possíveis à sua saúde, os procedimentos que
serão adotados quando da realização da intervenção
médica, a forma de acompanhamento e assistência,
assim como os prossionais responsáveis e a garan-
tia do sigilo que assegure sua privacidade quanto aos
dados condenciais envolvidos, passíveis de com-
partilhamento em caso de requisição judicial.
Ainda, na segunda etapa do Procedimento de Justi-
cação e Autorização da Interrupção da Gravidez, a equipe
médica deverá informar a gestante acerca da possibilidade de
visualização do feto ou embrião por meio de ultrassonograa
e ela deverá proferir expressamente sua concordância, de
forma documentada.
Vários pontos da portaria merecem crítica, a começar
pela tentativa em si de restringir direitos de base constitu-
cional, como já destacado anteriormente. Também merece
destaque a determinação de que a equipe médica respon-
sável pelo caso, reporte-o imediatamente para a autoridade
policial, independente do consentimento da vítima. Isso, es-
pecialmente quando se considera a necessária relação de con-
ança e sigilo que deve haver entre médico e paciente.
Mais ainda, o procedimento determinado pela Port-
35
EZILDA MELO
aria nº 2.282/2020 coloca a obtenção de provas acerca do
crime de estupro como prioridade em relação ao atendi-
mento humanizado à mulher, que já se encontra em situação
de vulnerabilidade. Note-se que esse paradigma que prioriza
a obtenção de provas e não a atenção à mulher em situação
de violência já havia sido superado a partir do advento da Lei
Maria da Penha (Lei 11.340/2006), que trata especicamente
dos casos de violência doméstica (que podem ser de cunho
sexual ou não).
Ademais, o procedimento em questão também des-
considera a anuência da mulher em fornecer material
genético e biológico, como fragmentos de embrião ou feto
para eventual procedimento investigativo. Assim, o acesso ao
Sistema Único de Saúde ca condicionado a uma espécie de
anuência tácita, em que a mulher apenas é informada de que
essa coleta será feita. A esse respeito importa lembrar que
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 973.837
RG (2016), alertou sobre os limites dos poderes do Estado
de colher material biológico de suspeitos ou condenados por
crimes, de traçar o respectivo perl genético, de armazenar os
pers em bancos de dados e de fazer uso dessas informações.
Na ocasião foi considerado necessário analisar a questão à
luz da violação dos direitos da personalidade e do princípio
da vedação à autoincriminação — art. 1o, III, art. 5o, X, LIV
e LXIII, da Constituição Federal. Bem, se o material genético
de suspeitos ou condenados por crimes deve ser protegido a
partir dos direitos da personalidade, o mesmo deve ser esten-
dido ao material genético e biológico de mulheres vítimas de
estupro, que buscam o amparo do Estado para realizar o pro-
cedimento de aborto e que devem ter autonomia para decidir
sobre o fornecimento, ou não, do material genético ao poder
público.
Outro ponto que merece atenção está relacionado com
a etapa do Procedimento de Justicação e Autorização da
Interrupção da Gravidez, a equipe médica deverá informar a
gestante acerca da possibilidade de visualização do feto ou
36
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
embrião por meio de ultrassonograa. De fato, a vítima de es-
tupro, que já se encontra em situação vulnerável, não devendo
ser submetida ao constrangimento de ter que visualizar o feto
ou ultrassonograa, que, na realidade, mais se assemelham à
uma tentativa de demovê-la de realizar o procedimento ao
qual tem direito.
Se em um primeiro momento a opção normativa rep-
resentada pela Portaria em análise mostra-se em descom-
passo com a legislação nacional e com a proteção dos direitos
das mulheres, ela também se mostra em descompasso com os
dispositivos do direito internacional, aos quais o Brasil está
vinculado.
Nesse sentido, a Comissão Interamericana de Direitos
Humanos, em seu relatório Violencia y discriminación contra
mujeres, niñas y adolescentes [23] destacou que os direitos sexuais
e reprodutivos incluem o direito à igualdade e à não discrim-
inação, à vida, à integridade pessoal, à saúde, à dignidade e
ao acesso à informação, entre outros. A partir desses direi-
tos, a obrigação fundamental dos Estados inclui a garantia de
acesso rápido e adequado aos serviços de saúde que somente
mulheres, adolescentes e meninas necessitam, com base em
seu gênero e função reprodutiva, livres de todas as formas de
discriminação e violência, de acordo com os compromissos
internacionais existentes em relação à desigualdade de gên-
ero. A Comissão ressaltou ainda que tanto o sistema universal
como o interamericano de direitos humanos têm abordado
progressiva e consistentemente os impactos da negação de
tais serviços nos direitos das mulheres.
A este respeito, importa observar que a Convenção
sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação con-
tra a Mulher prevê que os Estados Partes adotarão todas as
medidas apropriadas para eliminar a discriminação contra a
mulher na esfera dos cuidados médicos a m de assegurar, em
condições de igualdade entre homens e mulheres, o acesso a
serviços médicos, inclusive os referentes ao planejamento fa-
miliar (art. 12.1), e também devem tomar todas as medidas
37
EZILDA MELO
apropriadas para eliminar a discriminação contra as mulheres
em todos os assuntos relacionados ao casamento e às relações
familiares e, em particular, devem assegurar, com base na
igualdade entre homens e mulheres, os mesmos direitos de
decidir livre e responsavelmente sobre o número e o espaça-
mento de seus lhos e de ter acesso à informação, à educação e
aos meios que lhes permitam exercer esses direitos.
Também o Comentário Geral Nº 36 (2018) do Comitê
de Direitos Humanos a respeito do Artigo 6º da Convenção
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.[24] De acordo
com o Comitê, os Estados Partes devem proporcionar acesso
seguro ao aborto para proteger a vida e a saúde das mul-
heres grávidas, e em situações onde levar a gravidez a termo
causaria dor ou sofrimento severo à mulher, em particular nos
casos em que a gravidez é resultado de estupro ou incesto ou
o feto tem uma anormalidade grave. Ademais, o Comitê de
Direitos Humanos reconheceu ainda que impor um dever aos
médicos e outros ociais de saúde de relatar casos de mulheres
que tenham sofrido aborto não respeita o princípio da não-
discriminação.
Destaca-se ainda que a Comissão Interamericana de
Direitos Humanos[25] reitera o impacto negativo das leis que
criminalizam aborto absolutamente sobre os direitos à vida,
à integridade pessoal, à saúde e ao direito das mulheres de
viverem livres de violência e discriminação em casos de risco
à saúde, não-viabilidade do feto e em gestações resultantes de
violência sexual ou incesto. Isso ocorre, na medida em que
estas disposições impõem uma carga desproporcional sobre o
exercício dos direitos das mulheres e meninas, e cria um ambi-
ente propício para abortos inseguros.
A este respeito, a Comissão [26] adverte que a crimin-
alização absoluta do aborto (ou a criação de barreiras que
criem impedidtivos para o acesso ao procedimento de forma
segura), trás a imposição de um fardo desproporcional no ex-
ercício dos direitos da mulher, e por isso é contrária às
obrigações internacionais dos Estados de respeitar, proteger e
38
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
garantir os direitos da mulher à vida, à saúde e à integridade.
Nesse sentido, a CIDH[27] tem recebido informações constantes
sobre as conseqüências diretas da criminalização do aborto
em todas as circunstâncias e sua ligação com os números
de morbidade e mortalidade materna. Isso, visto que dada a
ausência de opções legais, seguras e oportunas, muitas mul-
heres se sujeitam a práticas perigosas e até mortíferas; elas se
abstêm ou são desencorajadas de requerer serviços médicos
ou vivenciam casos de emergências obstétricas sem os cuid-
ados médicos necessários; ou, se forçadas a prosseguir com a
gravidez, são submetidas a um sofrimento físico prolongado e
excessivo e psicológico.
Outro aspecto que chama a atenção é que a portaria
em comento traz dicultadores ao acesso ao procedimento
de aborto especicamente para a rede SUS. Assim, todas as
violações de direitos aqui narradas são implementadas ainda
um agravante: serão aplicáveis apenas para as mulheres que
utilizam os serviços do Sistema Único de Saúde. Então,
aquelas mulheres que tiverem condições econômicas de bus-
carem o procedimento legal de aborto em instituições de
saúde privadas não serão afetadas pela Portaria.
Acentuar as distorções econômicas existentes no
Brasil é especialmente preocupante quando isso ocorre por
meio de restrição indevida a preceito constitucional. O que
se verica, portanto, é que as mulheres que já estão em uma
condição econômica mais vulnerável, ao serem colocadas
em situação ainda mais vulnerabilizada em razão da violên-
cia sexual sofrida, são mais uma vez violentadas ao terem o
acesso ao procedimento de aborto dicultado. É dizer, o Es-
tado brasileiro negando apoio a uma parcela da população que
dele mais necessita.
A situação torna-se ainda mais alarmante, quando se
considera, como destacado pela Comissão Interamericana de
Direitos Humanos, que dicultar o acesso ao procedimento de
aborto seguro favorece que mulheres busquem outras formas
de acesso ao procedimento. Assim, a Portaria em discussão,
39
EZILDA MELO
além de inconstitucional, não resultaria nem mesmo em um
maior número de mulheres desistindo de dar prosseguimento
ao procedimento de aborto: o resultado seria um maior
número de mulheres buscando por procedimentos de aborto
inseguros. E isso, em um contexto em que uma mulher morre
a cada dois dias por aborto inseguro, de acordo com manifest-
ação do Ministério da Saúde em audiência pública referente à
ADPF 442.
Diante de todo esse cenário verica-se que existem
alternativas normativas para buscar uma compreensão mais
humanizada do aborto e das mulheres que demandam sua
realização. Seria possível buscar e implementar uma inter-
pretação alinhada com todos os entendimentos internacion-
ais listados, bem como com os direitos constitucionalmente
previstos, que fosse compreensiva com os direitos das mul-
heres. No entanto, a opção do Governo Federal é exatamente a
oposta.
Dessa forma, é preciso considerar a importância e a
necessidade de uma perspectiva feminista a ser aplicada sobre
a hermenêutica jurídica tradicional. Isto no sentido apre-
sentado por Barak-Erez [28], para quem o feminismo tem muito
o que contribuir com as tradições legais e constitucionais,
representando uma contrarreação a estereótipos e perspec-
tivas discriminatórias que tradicionalmente marcaram as in-
terpretações constitucionais. Assim,
[uma] interpretação feminista pode ser uma ferra-
menta muito efetiva a serviço de uma mudança
legal gradual. Na verdade, a conexão entre fem-
inismo e interpretação pode ser apresentada de
forma ainda mais ambiciosa: feminismo também
deveria ser compreendido como oferecendo uma
nova perspectiva interpretativa para o conheci-
mento humanos, incluindo a esfera jurídica.[29]
Naturalmente aqui não é proposta a existência de
40
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
um único feminismo. Também Barak-Erez, ao trabalhar as
possibilidades trazidas pelo feminismo para a hermenêutica
jurídica, o faz considerando as múltiplas conformações e cor-
rentes existentes, dentro do que se convencionou chamar de
feminismo. Entretanto, o que, em alguma medida, essas vert-
entes do feminismo trazem em comum para a hermenêutica
jurídica, e especicamente para a hermenêutica constitu-
cional, é a consideração de uma perspectiva transversal de
gênero, que marca as relações sociais — inclusive as jurídicas
— mas que é ignorada no Direito, a partir de uma pretensão de
neutralidade. Neutralidade essa que, na verdade, serve como
cortina de fumaça que assegura a manutenção das desigual-
dades de gênero existentes. Assim, aproximações feministas
ao Direito, que trazem a preocupação com uma perspectiva
transversal de gênero têm muito o que contribuir na medida
em que armam a necessidade de localização do eu pesquisa-
dor e do eu “aplicador” do Direito, desconstruindo um eu univer-
sal pretensamente neutro, que na verdade é homem, branco e
heterossexual.[30]
Assim, temos a importância de discutir que a opção
pela restrição do acesso ao aborto não é a única escolha
possível diante das legislações postas (isso, sem nem mesmo
precisar discutir a possibilidade de alterações legislativas).
Não é um escolha neutra e protegida por um discurso técnico.
Não. É uma escolha deliberada por uma hermenêutica norma-
tiva que busca restringir os direitos das mulheres e meninas.
É uma escolha localizada em uma agenda política especíca e
que é exatamente contrária à prática corrente de parcela sig-
nicativa da população.
3. Contribuições do pensamento descolonial
A partir do supracitado diagnóstico é possível per-
ceber que apesar de no direito brasileiro o aborto ser com-
preendido como legal em apenas três hipóteses (e mesmo
assim tem havido um movimento governamental para re-
41
EZILDA MELO
stringir o acesso ainda que nesses casos), ele continua sendo
uma prática recorrente no Brasil. O objetivo do trabalho,
então, é contribuir para desvendar a aparente contradição.
Para tanto, no presente artigo, analisar-se-á, como principal
mote argumentativo, a relação entre legalidade e legitimi-
dade no direito moderno, a partir do pensamento descolonial.
Antes, no entanto, é preciso fazer duas considerações.
Primeiramente, explicitar a relevância de uma reexão desde
uma teoria situada no Sul global. Isso se justica pois as
ciências sociais hegemônicas são marcadas por um eurocen-
trismo,[31] pela compreensão de que há no mundo uma única
forma de sociedade, uma único modelo a ser copiado e se-
guido — europeia ou estadunidense.[32] Isso leva uma invisi-
bilização e silenciamento de uma innidade de experiências
sociais que coexistem no mundo. No mesmo sentido, ao partir
de uma única realidade e apresentando-a como uma narrativa
global, produz-se como inexistente toda a realidade e as his-
tórias locais que existem fora dela.[33] Portanto, essa forma de
teorização não é suciente para explicar o todo e a complexi-
dade do mundo, uma vez que é provinciana.[34]
Em seu lugar, como desdobramento, para que seja
possível compreender o tempo presente, é necessário a util-
ização de um ferramental teórico que seja capaz de explicar o
centro, a periferia, bem como a relação entre elas, uma teoria,
nesses termos, global.[35] Devido ao exposto, se justica a util-
ização do pensamento descolonial.
Para além disso, é necessário evidenciar que apesar do
aborto ser uma temática e uma pauta fulcral para a prática
e para a teoria feminista, o aporte teórico em que se assenta
este capítulo não é o feminismo descolonial, uma vez que
não possui uma reexão detida sobre a tensão entre legalid-
ade e legitimidade — como dito anteriormente, a temática
ora analisada. Não obstante, desse campo são subsumidas
algumas contribuições e — apesar de não serem desenvolvidas
de forma detida por não serem a principal questão argumen-
tativa — permanecerão presentes como pano de fundo: em
42
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
primeiro lugar, a compreensão de que o feminismo branco e
hegemônico, centrado na categoria gênero, é insuciente para
uma reexão sobre as mazelas vivenciadas pelas mulheres
nas regiões periféricas, pós-coloniais ou do Sul global, é ne-
cessário cruzá-la com outras categorias, como, raça e classe.[36]
Em segundo lugar, apesar da compreensão de o coloni-
alismo — a relação de subordinação, de dominação e de ex-
ploração exercida de forma legítima entre antigas metrópoles
e antigas colônias — ter chegado ao m com os processos
de independência,[37] a colonialidade de gênero continua pre-
sente, marcando e estruturando as sociedades modernas.[38]
Isto é, as mulheres são compreendidas como hierarquica-
mente inferiores aos homens, exatamente pela condição de
serem mulheres.
Por isso, para que seja possível realizar uma análise ad-
equada das singularidades que a dominação de gênero assume
na contemporaneidade é necessário voltar os olhos para o que
há de especíco na dominação de gênero no tempo presente.
Portanto, levar a sério a diferença colonial,[39] a inuência da
economia,[40] bem como a condição geopolítica — a distinção
entre centro e periferia.[41]
Por m, uma última consideração, não serão utilizadas
as contribuições de todo o pensamento descolonial, uma vez
que é um campo muito amplo e plural,[42] mas, em grande me-
dida, apenas as reexões de Enrique Dussel, membro do Grupo
Modernidade/Colonialidade, ligado a losoa da libertação [43]
e uma das principais bases teóricas da referida tradição.[44] Isso
se justica pois, em que pese algumas divergências, ele leva a
sério as contribuições do feminismo descolonial, armando
textualmente que os feminismos do Norte têm muito a apren-
der com os feminismos do Sul.[45] [46] Para além disso, ele pos-
sui uma vasta reexão sobre a relação entre legitimidade e
legalidade,[47] objeto central da reexão proposta no presente
artigo para analisar e compreender o aborto no Brasil.
3.1 além da legalidade: legitimidade e a ausência de partici-
43
EZILDA MELO
pação simétrica das afetadas e dos afetados na formação dos
consensos
Uma das tarefas do pensamento descolonial enquanto
corrente crítica[48] é buscar contribuir para explicar os
fenômenos que existem no mundo e que, ao menos em um
primeiro momento, parecem ser contraditórios. Nesse caso,
mais especicamente, como entender que apesar do aborto
ser considerado na maioria dos casos como um ato ilegal
no Brasil continua sendo realizado por uma grande parcela
da sociedade brasileira? Como compreender que apesar da
discussão em âmbito governamental pender no sentido da re-
strição ao aborto mesmo nas hipóteses em que é legal, ele con-
tinua sendo uma prática social?
Para isso, é necessário apresentar um diagnóstico,
como buscou-se realizar nos tópicos iniciais. A partir de
então, com intuito de contribuir para explicitar o que per-
manece oculto e, assim, explicar a aparente contradição, será
preciso apresentar, ainda que de maneira breve, o modo com o
que o pensamento descolonial, mais especicamente Enrique
Dussel, compreende o que é o direito, o papel ocupado pela
legitimidade, bem como a sua relação com a legalidade. Em
seguida, a partir das denúncias feitas pelo pensamento desco-
lonial, realizar-se-á uma reexão acerca de pressuposição de
simetria em que se ancora o direito moderno.
Em oposição a distintas tradições que compreendem
o direito como mera dominação e como mecanismo de ma-
nutenção do status quo, Enrique Dussel compreende o direito
como a expressão de um acordo que a comunidade faz consigo
mesma — ao tomar consciência de si, de ser uma comunidade
—,[49] decidindo de modo soberano, livre e autônomo se dar
instituições, regulamentar a vida social e regular a vida em so-
ciedade.[50] Desse momento em diante, o poder se desdobra de
formas distintas, entre elas poder constitucional [51] e em seu
entorno se constitui todo o sistema de direitos.[52]
Essa decisão de dar-se instituições e estabelecer regras
44
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
para a vida em sociedade não paira no ar, ela possui um funda-
mento — historicamente determinado —, ela é decorrente do
próprio movimento que espécie humana realizou e realiza no
transcorrer do tempo e está ancorada na busca por produzir,
reproduzir e ampliar a vida humana em comunidade e, no
limite, da espécie humana como um todo.[53]
Importante ressaltar que desde o momento inicial,
quando a comunidade decide dar si mesma instituições, as
decisões tomadas são sempre consensuais — por meio de tro-
cas de razões se formam acordos linguísticos —, pressupondo
sempre a participação simétrica de todos os afetados e de
todas as afetadas. Congurando, assim, a legitimidade — que é
um elemento fundante e que permanece presente em todos os
momentos de tomada de decisão da comunidade política.[54]
A legitimidade vai se expressar de uma forma especí-
ca no direito, sendo ela: a pressuposição de que todos são co-
autores e todas são co-autoras das normas jurídicas.[55] Sendo
assim, os cidadãos e as cidadãs não obedecem a lei e cumprem
o direito por uma imposição ou determinação externa, mas
como membros e membras da comunidade política en-
tendem o direito como a expressão dos acordos que eles
mesmos e elas mesmas chegaram de modo consensual, livre e
autônomo. Portanto, descumprir o direito é descumprir um
acordo consigo mesmo, consigo mesma e com a própria com-
unidade. O imperativo que determina que se obedeça ao dire-
ito é interno e fruto dos consensos estabelecidos pela própria
comunidade.[56]
Em sendo assim, é possível perceber que, para En-
rique Dussel, a legitimidade é fundante da própria legalidade.
Legalidade e legitimidade não são categorias teórico-sociais
que estão completamente apartadas, independentes ou que
se realizam em planos distintos, podendo ser analisadas de
forma isolada — uma ação ou instituição é legal e ilegítima
ou ilegal e legítima. Em verdade, a legalidade subsume a legit-
imidade — enquanto categoria mais abstrata — do campo da
política para o âmbito do direito, tornando ela mais especí-
45
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

ca, mais concreta.[57] siderados membros da comunidade, com o direito/dever de

Ou melhor, ao compreender o direito como um acordo participar da formação dos consensos e decidir sobre quais
consensualmente realizada, em que há participação simétrica são as melhores formas de regular a vida social, não são todos e
dos afetados e das afetadas, somente é direito, somente há le- todas, mas apenas uma pequena parcela: aqueles que se recon-
galidade, se anteriormente há legitimidade. A legalidade pres- hecem reciprocamente como livres e iguais.
supõe a legitimidade. Toda a tematização sobre legalidade é
em um nível mais abstrato, ao m e ao cabo, um debate sobre 4. Considerações nais
legitimidade. Portanto, não é possível que uma ação, institu-
Logo, se não há simetria e uma grande parcela da hu-
ição ou norma seja ilegítima e legal. Dessa forma, é sempre
manidade é excluídas, se rompe a pressuposto de legitimi-
possível questionar a legalidade a partir de seu fundamento
dade, em que se funda a legalidade e o direito moderno.[63]
último, a legitimidade ou da ausência dela.[58]
Sendo assim, em sociedades marcadas pela colonialidade[64] e
Como dito, o pressuposto da legitimidade — e conse-
pela colonialidade de gênero [65], uma legislação que determina
quentemente da legalidade — é a participação simétrica dos
que as mulheres não possuem o direito de não serem mães, que
afetados e das afetadas nas formações dos consensos. Nesse
criminaliza o aborto, como não há participação das mulheres
momento, se torna razoável questionar: e se não há simetria?
na formação do referido consenso, uma vez que são excluídas
Ou melhor, se os afetados e as afetadas não são considerados e
da comunidade política por serem consideradas inferiores e
consideradas como igualmente membros e membras da com-
menos humanas, se elas não são co-autoras dessas normas, se
unidade política e, por isso, não participam dos debates e da
torna possível questionar a ilegalidade do aborto, desde seu
formação das normas? Será que em um mundo marcado pela
fundamento primeiro, a legitimidade.
colonialidade de gênero [59] é possível falar em participação
No mesmo sentido, como não participam de sua elab-
simétrica? No mesmo sentido, referida condição de desigual-
oração, elas não reconhecem esse direito como fruto de sua
dade de gênero e exclusão da comunidade política não é
própria decisão e, assim, não precisam obedecê-lo, não estão
vivenciada de forma mais violenta em contextos periféricos
obrigadas a cumprir o que foi estabelecido, uma vez que,
ou pós-coloniais?
para elas, não se trata de uma norma legítima e por isso é,
Não, não é possível falar em participação simétrica dos
do seu ponto de vista, ilegal.[66] Nesse caso, como não são co-
afetados e das afetadas no Sul global. Pois a modernidade é
autoras, a sanção do Estado pelo seu descumprimeiro também
marcada por uma classicação, uma hierarquização, que div-
não é legítima. Muito antes pelo contrário, no referido caso, a
ide a humanidade em seres mais e menos humanos, em que
atuação por parte do Estado é apenas imposição, dominação e
uma parcela da humanidade é narrada e compreendida como
violência.[67]
inferior.[60] Entre esses grupos subalternizados se encontram
Ou seja, a criminalização do aborto no Brasil é ilegí-
as mulheres[61] e isso complexiva ainda mais, se torna ainda
tima e, por isso, ilegal. Isso explicaria a aparente contradição,
mais excludente, ao cruzar a categoria gênero com e as cate-
a partir da relação entre legalidade e legitimidade, entre o dir-
gorias raça e classe.[62]
eito e a realidade social, entre a criminalização do aborto e a
Nas regiões periféricas, então, como um desdobra-
sua contínua prática no brasil.
mento da colonialidade, uma grande parcela da sociedade está
Por m, para além de questionar legitimidade do dire-
excluída da comunidade política. Em verdade, aqueles con-

46 47
EZILDA MELO

ito, ou mais especicamente do direito de não ser mãe, é igual-

mente possível que aquelas excluídas e aqueles excluídos
lutem pela realização do pressuposto de legitimidade, pela
O DIREITO AO ABORTO E O
participação simétricas das afetadas e dos afetados na comun-
DESEJO DA NÃO-MATERNIDADE
idade política, possibilitando a formação de novos consensos,
de um direito não excludente e verdadeiramente legítimo. DA CRIANÇA OU ADOLESCENTE
VÍTIMA DE VIOLÊNCIA SEXUAL

Patrícia Verônica Nunes Carvalho Sobral de Souza[68]

Ariel Sousa Santos[69]

INTRODUÇÃO

O exercício do direito à maternidade não deve ser visto

como uma obrigação ou imposição, especialmente, para a
criança ou adolescente vítima do Crime de Estupro de Vul-
nerável.
Neste sentido, apresenta-se a possibilidade da prática
de aborto no contexto descrito acima. O Código Penal Bra-
sileiro ao mesmo tempo em que proíbe a interrupção da
gestação, estabelece a sua possibilidade, desde que, a gravidez
seja decorrente de estupro ou que coloque a vida da gestante
em risco.
Contudo, em meio a uma sociedade essencialmente
patriarcal e fundamentalista, praticar o aborto, ainda que
em conformidade com os requisitos estabelecidos pelo orde-
namento jurídico pátrio, é um desao e duramente criticado.
Diante disso, a escolha deste tema deu-se em razão de
sua atualidade e dos questionamentos que o permeiam. Cara-
cterizando-se como uma problemática social, de abrangência
nacional, e que necessita da atenção do Estado, do meio juríd-
ico e acadêmico.
Com isso, questiona-se: A maternidade é mesmo um
direito obrigatoriamente a ser exercido, independente das
circunstâncias do caso concreto? É legal o aborto na criança
ou adolescente vítima do Crime de Estupro de Vulnerável?
Deste modo, o presente artigo tem como objetivo geral

48 49
EZILDA MELO
analisar a não-obrigatoriedade do direito à maternidade e a
possibilidade de interrupção da gravidez na criança ou adoles-
cente vítima de violência sexual. No que diz respeito aos ob-
jetivos especícos, estes, dividir-se-ão em três tópicos: apre-
sentar a politização do feminino e da maternidade; averiguar
a construção dos direitos sexuais e reprodutivos da mulher e a
possibilidade de interrupção da gravidez; e, comprovar a pos-
sibilidade de interrupção da gestação decorrente de violência
sexual contra a criança ou o adolescente prevista no Artigo
128 do Código Penal Brasileiro.
No que concerne à metodologia aplicada, a construção
deste artigo dar-se-á por meio de técnicas de pesquisa bib-
liográca, de natureza básica, do tipo descritiva-explicativa,
pelo método indutivo. Método este, pelo qual, através de ob-
servações de casos particulares sucientemente documenta-
dos e enumerados, chegar-se-á a uma conclusão.
1 REFLEXÕES ACERCA DA POLITIZAÇÃO DO FEMININO
E DA MATERNIDADE
A maternidade é um direito constitucionalmente
assegurado a todos. Com isso, hodiernamente, os indivíduos
possuem uma maior autonomia sobre o seu corpo, se com-
parar ao século XVII onde considerava-se a existência de ap-
enas o sexo masculino. Deste modo, havia uma hierarquia, e a
mulher era considerada um ser inferior e submisso aos desejos
do homem.
A Constituição da República Federativa de 1988, no ar-
tigo 5°, caput, indiretamente assegura o direito à procriação,
quando disciplina a inviolabilidade do direito à vida. Além
disso, em seu artigo 6°, dispõe que é direito social a proteção à
maternidade.[70]
Assim, o direito à maternidade se encontra disponível
para todos e deve ser protegido e assegurado pelo Estado.
Desta forma, cumpre fazer uma análise e reexão acerca de
questões que permeiam a maternidade, para que seja possível
50
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
compreender, noutro momento, a construção dos direitos
sexuais e reprodutivos da mulher, e a possibilidade de realizar
o aborto.
Com isso, inicialmente, destaca-se a expressão “poli-
tização do feminino e da maternidade” inspirada por Marilyn
Yalom. Ela descreve este termo como um processo que per-
passou a Europa nos séculos XVIII e XIX e posicionou a mulher
como mãe, no centro das “políticas de gestão da vida” nas so-
ciedades ocidentais modernas.[71]
Este processo de gestão da vida é nomeado por Michel
Foucault de “biopolítica”, como sendo um conjunto de tecno-
logias de poder-saber que investem sobre o corpo, a saúde, as
maneiras de se alimentar e morar, as condições de vida, todo o
espaço da existência. Neste viés, se processa a medicalização e
a educação dos corpos e do sexo das mulheres em nome da re-
sponsabilidade que elas teriam à saúde de seus lhos, à solidez
da instituição familiar e à salvação da sociedade.[72]
Em razão disto, ao longo dos séculos XIX e XX, multi-
plicaram-se os discursos sobre cuidados a serem dispensados
aos corpos femininos, cuidados estes cada vez mais rigoro-
sos, principalmente quando se trata de corpos de mulheres-
mães.[73]
Infelizmente, a criação de lhos continua sendo uma
tarefa quase que exclusivamente feminina, e começa muito
antes do momento da concepção. Espera-se que a futura mãe
se abstenha de alimentos industrializados, estresse, excesso
de exercícios. A estabilidade emocional e o desenvolvimento
cognitivo e psicológico dos lhos também estão a encargo da
mãe. Elas são bombardeadas com informações e o conselho
é sempre apresentado como o “melhor para o seu bebê”, sem
colocar seu bem-estar em pauta.[74]
Em razão disto, o feminismo colocou em xeque o pres-
suposto biologicista que permitia inscrever o feminino no
sexo anatômico e passou a prestar atenção nos modos pelos
quais, no âmbito do social e da cultura, todos são produzidos
e educados como sujeitos de gênero. Com isso, cada vez mais,
51
EZILDA MELO
contesta-se o determinismo biológico, que traduz a materni-
dade como sendo um destino natural da mulher.[75] Esta nova
concepção surge em razão de que, a maternidade era, ou
ainda é compreendida como uma dimensão implicada com os
processos de dominação/subordinação que regem as relações
entre os sexos.[76]
Vários autores/as enfatizam que todos os indivíduos
têm o direito e dever de manter, gerir e potencializar o seu
próprio bem-estar. Este indivíduo é concebido como um su-
jeito autônomo, capaz de se autogovernar. [77] [78] Diante disso,
nota-se que, a maternidade é um conceito amplo, que engloba
várias questões socioculturais. Atrelado a isto, tem-se tam-
bém a relação de mãe e feto.
Assim, o nascituro é representado como um cidadão,
ou seja, ele possui uma série de direitos (curatela, alimentos
gravídicos, dentre outros) assegurados por dispositivos legais
como o Código Civil Brasileiro.[79] Nessa perspectiva, um ambi-
ente fetal saudável, por exemplo, passa a ser um direito deste
sujeito político e a mulher que não oferece ou produz esse am-
biente é posicionada como desviante, negligente, ignorante
ou, até mesmo, como criminosa em potencial.[80]
Dessa forma, as mulheres ainda são posicionadas e
interpeladas, prioritariamente, como mães, como parceiras
conjugais e como “reprodutoras” e “nutrizes” biológicas e
culturais da espécie. Elas continuam sendo responsabilizadas
pelas ações de promoção da saúde reprodutiva, pela adoção de
métodos anticonceptivos, pela geração de crianças saudáveis
e pela prevenção de doenças sexualmente transmissíveis.[81]
Desta maneira, depreende-se que o direito à materni-
dade é protegido e assegurado pela Constituição da República
Federativa de 1988. Contudo, é preciso compreender o
fenômeno da “politização do feminino e da maternidade” que
posicionou a mulher, como mãe. Atrelado a isto, está o pro-
cesso de gestão da vida (“biopolítica”), que é a medicalização e
a educação das mulheres, não visando seu bem-estar próprio,
mas a saúde de seus lhos, a solidez da instituição familiar e
52
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
preservação dos valores da sociedade.
Outra questão observada é que, a criação de lhos
muitas vezes é atribuída unicamente à mulher. Com isso,
movimentos feministas cada vez mais põe m ao determin-
ismo biológico feminino e a maternidade como sendo um
destino natural.
Diante disso, questiona-se: A maternidade é um direito
obrigatoriamente a ser exercido, independente das circun-
stâncias do caso concreto? A resposta é negativa.
A Constituição de 1988 foi feliz ao proteger a materni-
dade. Contudo, a realidade muitas vezes é distinta do que está
no papel, tendo em vista que, o Brasil é um país de desigual-
dades e violência. Em razão disto, a maternidade não pode ser
vista como uma obrigação. Assim, é necessário analisar os dir-
eitos sexuais e reprodutivos da mulher e o direito ao aborto.
2 A CONSTRUÇÃO DOS DIREITOS SEXUAIS E REPRODUT-
IVOS DA MULHER E A POSSIBILIDADE DE INTERRUPÇÃO
DA GRAVIDEZ
O direito à maternidade é uma das mais belas formas
de proteção aos direitos humanos. No entanto, seu exercício
muitas vezes encontra-se em conito com as garantias refer-
entes à saúde física e psicológica da mulher.
Primeiramente, arma-se que o direito reprodutivo é a
garantia básica de todo indivíduo de decidir livre e responsav-
elmente sobre o número, o espaçamento e a oportunidade de
ter lhos e de ter a informação e o direito de assim o fazer, e o
direito de gozar de saúde sexual e reprodutiva. Acrescenta-se
ainda sua liberdade para decidir acerca da reprodução isento
de discriminação, coerção ou violência.[82]
Somente a partir das Conferências do Cairo e de Pe-
quim, em 1994 e 1995 respectivamente, é que houve o
desenvolvimento de toda uma terminologia voltada aos dire-
itos sexuais e reprodutivos.[83]
Na Conferência Internacional sobre População e
53
EZILDA MELO
Desenvolvimento, promovida na capital do Egito, em Cairo,
no ano de 1994, a mulher deixa de ser um objeto de políticas
para ser reconhecida como sujeito de direitos sexuais e re-
produtivos, principalmente no que tange a saúde sexual e
sua autonomia reprodutiva e sexual. Determinou-se que a
melhoria do status da mulher reforça a sua capacidade de
tomar decisões na área da sexualidade e da reprodução. [84]
Já na IV Conferência Mundial sobre a Mulher, realizada
em Pequim, em 1995, rearmaram-se as conquistas dos dir-
eitos reprodutivos e procurou formular um conceito para os
direitos sexuais. Foi trazida uma denição de questões re-
lacionadas à sexualidade e à reprodução, denindo a mulher
como sujeito possuidor do direito de controlar sua sexualid-
ade, inclusive a sua saúde sexual e reprodutiva, e a decidir
livremente a respeito disto.[85]
Neste contexto, salienta-se que foram os movimentos
feministas que criaram o termo “direitos reprodutivos”, apre-
sentando-o no I Encontro Internacional de Saúde da Mulher,
realizado em Amsterdã, Holanda, em 1984. Com isso, descon-
struiu-se a maternidade como um dever, através da luta pelo
direito ao aborto e anticoncepção.[86]
Assim, a denominação “direitos reprodutivos” foi o-
cializada na Conferência Internacional de População e
Desenvolvimento, realizada no Cairo, Egito, em 1994. Com
isso, a saúde reprodutiva passa a ser tratada como capacidade
de desfrutar de uma vida sexual satisfatória e sem riscos e de
procriar, e a liberdade para poder escolher entre fazê-lo ou
não, quando e com que frequência.[87]
Em suma, os direitos reprodutivos envolvem a liber-
dade e autonomia de mulheres e homens acerca do momento,
número e espaço entre estes, para ter lhos/as. Relacionam-se
também as políticas de saúde sexual e reprodutiva que garan-
tam esse sentido de autodeterminação, privacidade, intimi-
dade, liberdade e autonomia individual.[88]
Os direitos reprodutivos percorreram um longo
caminho para que fossem discutidos abertamente em meios
54
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
de vinculação internacional. Arma-se também que, sua con-
quista está atrelada à luta dos movimentos feministas. Neste
viés, umbilicalmente interligado aos direitos reprodutivos,
encontram-se os direitos sexuais, que somente começam a
ser discutidos no nal da década de 80, durante o XIII Con-
gresso Mundial de Sexologia, em 1997, foi construída a Declar-
ação de Direitos Sexuais, em Valência, que sofreu emendas no
XV Congresso Mundial de Sexologia, ocorrida em Hong Kong
(China). Esta Declaração tratou de temas como, liberdade,
autonomia, privacidade, igualdade, prazer, expressão e livre
associação sexual; escolhas reprodutivas livre e responsáveis;
informação baseada no conhecimento cientíco; educação
sexual compreensiva e saúde sexual.[89]
Assim, a Proposta de Convenção Interamericana dos
Direitos Sexuais e dos Direitos Reprodutivos conceitua a
sexualidade como um aspecto central das pessoas que está
presente ao longo de sua vida, os direitos sexuais como dir-
eitos humanos relacionados com a sexualidade e os direitos
reprodutivos como direitos humanos relacionados com a re-
produção e as decisões e práticas reprodutivas das pessoas.
Com isso, desvinculou-se a relação entre sexo e reprodução e
contribuiu para a construção de um conceito de direitos sex-
uais não estruturado a partir de contextos de violências, abu-
sos e vitimização.[90]
Perante o exposto, o direito reprodutivo, amparado
por conferências internacionais, assegura ao indivíduo de-
cidir autonomamente sobre a possibilidade de ter lhos, sem
que haja quaisquer atitudes de discriminação, coerção ou
violência. Por meio deste direito, a mulher passa a ser um su-
jeito de direitos sexuais e reprodutivos, com total autonomia.
Com isso, destaca-se o importante papel das femin-
istas, pois, graças a seus esforços, a procriação deixou de
ser vista como um dever, podendo escolher fazê-la ou não.
Outrossim, após êxito na conquista dos direitos reprodutivos,
procurou-se formular uma denição para os direitos sexuais
durante congressos internacionais, que se desenvolveram em
55
EZILDA MELO
declarações. Assim, estes passaram a serem vistos como gar-
antias relacionadas com a sexualidade, e os direitos reprodut-
ivos com os direitos humanos.
Neste quadro de conquistas femininas, coloca-se em
destaque a possibilidade da realização de aborto que, conse-
quentemente, põe m a uma maternidade que viria a existir.
2.1 O aborto legal como expressão dos direitos sexuais e re-
produtivos da mulher
O direito ao aborto, em situações permitidas por lei, é
umas das formas de concretização dos direitos e garantias fun-
damentais atribuídas às mulheres pelas normas legais nacion-
ais e internacionais. É, pois, o direito à não-maternidade. A
mulher, com isso, passa a ter autonomia sob o seu próprio
corpo ao desejar interromper uma gravidez quando é risco
para a gestante, resultante de violência sexual ou no caso em
que o feto é portador da anencefalia.
A Organização Mundial da Saúde dene oabortament-
ocomo a interrupção da gravidez até a 22ª semana, com pro-
duto da concepção pesando menos que 500 gramas. O aborto
é inseguro quando praticado em condições sanitárias pre-
cárias ou inadequadas e/ou quando realizado por pessoas não
capacitadas.[91]
A cada ano, cerca de 20 milhões de abortos são prati-
cados no mundo em condições de risco. Como resultado, até
25% da mortalidade materna resulta diretamente do aborto
inseguro, levando desnecessariamente à morte quase 67 mil
mulheres por ano.[92]
O Código Penal Brasileiro (Art. 128, I) criminaliza a
prática do aborto. A punição é tanto para a mulher quanto
para o médico ou qualquer pessoa que o execute. Contudo,
há exceções que permitem sua realização: gravidez decor-
rente de estupro ou quando a gestação põe em risco a vida
da mulher, quando não há outra forma de salvar sua vida.[93]
Além disso, não se pune a interrupção terapêutica induzida da
56
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
gestação de feto anencefálico, esta foi a decisão do Supremo
Tribunal Federal na ADPF 57.[94]
Embora o aborto não seja total e livremente per-
mitido no Brasil, há mecanismos legais que buscam atenuar as
consequências negativas de uma gravidez indesejada. Assim,
destaca-se a Norma Técnica de Prevenção e Tratamento dos
Agravos resultantes da Violência Sexual contra Mulheres e
Adolescentes que, foi elaborada em 2002, sendo um guia
para o atendimento às mulheres, crianças e adolescentes
violentadas sexualmente.[95]
Outrossim, apesar da legalização total do aborto não
ter ocorrido no Brasil, em 2005 foi publicada a Norma Técnica
de Atenção Humanizada ao Abortamento pelo Ministério da
Saúde. Essa norma prevê um atendimento humanizado às mu-
lheres que pretendem abortar, com acolhimento orientado
por princípios ético-legais e bioéticos, sem questionamentos
ou qualquer julgamento de valor moral ou religioso que cer-
ceiem o âmbito pessoal da paciente.[96]
Esta Norma Técnica representa o reconhecimento do
Estado à realidade de que o aborto realizado em condições
inseguras é importante causa de morte materna; que as mul-
heres em processo de abortamento, espontâneo ou induzido,
que procuram os serviços de saúde devem ser acolhidas, aten-
didas e tratadas com dignidade; e que a atenção tardia ao abor-
tamento inseguro e suas complicações pode ameaçar a vida, a
saúde física e mental das mulheres.[97]
Com isso, o Ministério da Saúde, com a publicação desta
Norma Técnica, busca promover a reexão e respeito à ci-
dadania das mulheres e concretizar o disposto nas Resoluções
da Cúpula do Milênio das Nações Unidas, realizada em Nova
Iorque, em 2000, que deniu como uma de suas metas a
redução dos níveis de mortalidade materna em 75%, até o ano
2015.[98]
Contudo, muitas brasileiras não conhecem seus direi-
tos e a garantia de atendimento no caso, por exemplo, de uma
violência sexual, ou quando estão com gravidez que apre-
57
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

senta risco de vida para a gestante. Nestas duas situações elas razão de casos que ganharam grande repercussão midiática.
tem legitimamente o amparo judicial. Além disso, a Norma
Técnica estabelece a necessidade do acompanhamento psic- 2.2 A possibilidade da prática de aborto na criança ou adoles-
ológico e humanizado a essas mulheres, e a disponibilização cente vítima do Crime de Estupro de Vulnerável.
e utilização da pílula do dia seguinte como um dos medica-
Cabe defender e mostrar nesta pesquisa a possibilidade
mentos iniciais; ou mesmo, sem precisarem apresentar o Bole-
legal do aborto praticado por crianças ou adolescentes víti-
tim de Ocorrência, serem submetidas ao procedimento da
mas de violência sexual, ou seja, o direito da não-materni-
interrupção da gestação legal.[99]
dade. É normal na criança a curiosidade acerca do toque, da
A Folha de São Paulo em 2005 publicou uma matéria
carícia, do abraço puro e assexuado, além de ser importante
mostrando que a nova norma do Ministério da Saúde autoriza
esse descobrimento para o desenvolvimento da sexualidade
os médicos da rede pública a fazer aborto em mulheres que
infantil. Contudo, há atitudes que inuenciam na saúde sex-
aleguem ter engravidado após estupro, mesmo que não haja
ual da criança e do adolescente, como por exemplo, a atitude
Boletim de Ocorrência ou um outro documento compro-
abusiva, em que, a sexualidade infanto-juvenil é interpretada
vando a violência sexual. O que torna isento da ilegalidade
como convite ao adulto para realizar as suas fantasias e dese-
o prossional que realizar aborto em caso de alegação de
jos sexuais.[101]
violência sexual.[100]
É esta atitude abusiva que abre espaço para prática de
Em face do exposto, nota-se que, o Código Penal possi-
crimes sexuais, como o Estupro de Vulnerável. Este crime, in-
bilita a prática do aborto quando a gravidez é decorrente de
cluído no Código Penal pela Lei nº 12.015, de 2009, proíbe em
estupro ou quando a gestação põe em risco a vida da mulher,
seu Artigo 217-A ter conjunção carnal ou praticar outro ato
quando não há outra forma de salvar a vida da gestante. Assim,
libidinoso com menor de 14 (catorze) anos, sob pena de re-
destaca-se a benevolência do legislador ao disponibilizar me-
clusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.[102]
canismos legais que proporcionam um tratamento mais hu-
Além disso, incorre na mesma pena quem pratica estas
manitário à gestante vítima de violência sexual e que deseja
ações com alguém que, por enfermidade ou deciência men-
interromper a gravidez, como a Norma Técnica de Prevenção
tal, não tem o necessário discernimento para a prática do ato,
e Tratamento dos Agravos resultantes da Violência Sexual
ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistên-
contra Mulheres e Adolescentes e a Norma Técnica de Atenção
cia. Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou
Humanizada ao Abortamento.
morte, a pena é agravada.[103]
Tanto o disposto no Código Penal, quanto na Norma
Compreendida a previsão deste crime no ordenamento
Técnica supracitada, considera-se um avanço ao evitar a
jurídico, é necessário mostrar a sua incidência. OIpea, a par-
prática do aborto ilegal e inseguro, que muitas vezes é
tir de informações de 2011 do Sistema de Informações de
fatal. Assim, deve-se haver uma maior disponibilidade de in-
Agravo de Noticação do Ministério da Saúde (Sinan) estima
formações às mulheres acerca de seus direitos sexuais e repro-
que 527 mil pessoas são estupradas por ano no Brasil e que,
dutivos, para que os conheçam e utilizem quando necessário.
destes casos, apenas 10% chegam ao conhecimento da polícia.
Por m, é importante analisar a questão do aborto na
Os registros do Sinan demonstram que 89% das vítimas são
criança ou adolescente vítima do crime de estupro de vul-
do sexo feminino e possuem, em geral, baixa escolaridade. Do
nerável. Assunto este que vem sendo bastante discutido em

58 59
EZILDA MELO
total, 70% são crianças e adolescentes. [104]
Ademais, 70% dos estupros são cometidos por par-
entes, namorados ou amigos/conhecidos da vítima. Além
disso, em metade das ocorrências envolvendo menores, há um
histórico de estupros anteriores. Este estudo reete uma ideo-
logia patriarcal e machista que coloca a mulher como objeto
de desejo e propriedade. [105]
A justicativa para o enquadramento da violência sex-
ual como um problema de saúde pública não se faz evidencia
apenas pela sua frequente ocorrência.[106] Cabe considerar os
múltiplos agravos para a saúde, como traumatismos físicos
severos, morte, morbidades decorrentes de doenças sexual-
mente transmissíveis (DST). Os danos psicológicos produzem
efeitos intensos e devastadores, por vezes irreparáveis.[107]
Além disso, ao longo do tempo, podem se estabelecer tran-
stornos da sexualidade, suicídio, depressão, bulimia, anor-
exia, ou diculdades afetivas e de relacionamento.[108]
Apesentada a previsão deste crime no ordenamento
jurídico, a sua ocorrência no Brasil e as consequências para
a vítima, é oportuno analisar o mais recente caso que teve
maior repercussão midiática. Assim, menciona-se o ocorrido
com uma criança de 10 anos que engravidou após sofrer uma
série de estupros desde os 6 anos de idade pelo tio, em São
Mateus.
Após o Tribunal de Justiça do Espírito Santo conceder
a esta criança o direito de interromper a sua gravidez, a re-
percussão de políticos e movimentos conservadores obrigou
o Estado do Espírito Santo a levar a menor para o Recife, onde
foi submetida ao procedimento de interrupção da gestação.
Todavia, antes da realização do procedimento, os dados pes-
soais da criança foram divulgados e movimentos fundamen-
talistas protestaram em frente ao Cisam, chamando a vítima
de “assassina”. Essa exposição violou seus direitos e a revitim-
izou.[109]
Com isso, é possível visualizar a vulnerabilidade física
e psicológica desta criança. Tendo em vista que, as consequên-
60
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
cias deste ocorrido perdurarão por toda sua vida. Ela, reviveu
e sentiu as consequências do crime ao passar por esta ex-
posição, pois, além dos danos ocasionados pelo estupro, ainda
é criticada pela população. Neste cenário, organizações pró-
vida fundamentam seus argumentos em favor da vida do feto
em detrimento da vida da gestante. É no murmúrio do que
era classicado como perversões e coisas proibidas tanto pela
Igreja católica do século XVI ao XIX, quanto pela medicina e
as outras instâncias de poder, que entra o aborto, condenado
pela Igreja e pelo Estado como uma ameaça a honra masculina
e ao matrimônio.[110]
O modelo heteronormativo hegemonicamente se in-
staura como exemplar, análogo aos tipos Ideais de Weber [111]:
o casal legitimo, e procriador dita a lei, ou seja, um homem
e uma mulher com algum envolvimento conjugal (sexual e
amoroso) de preferência com lhos, legitimam a família tra-
dicional (monogâmica, heterossexual, branca, cristã) e são
reconhecidos enquanto seres humanos e sujeitos exemplares.
Esse modelo dita as regras de comportamentos e envolvimen-
tos humanos nas sociedades.[112]
Assim, o aborto representa um insulto e zombaria aos
pudores estruturantes dessa sociedade, que apresenta mani-
festações patriarcais e fundamentalistas.[113] Neste viés, a tu-
tela sobre a vida e a morte do feto/embrião, no lugar de ser
(mesmo que muitas vezes simbólica) do médico (represent-
ante do poder do Estado, soberano) deveria ser da mulher
gestante, contudo, muitas vezes, a realidade não é esta.[114]
Visualiza-se que é frequente a prática de estupro no
Brasil, em sua maior parte, contra crianças e adolescentes.
Além disso, há inúmeras consequências físicas e psicológicas
decorrentes deste crime. Um dos casos com maior reper-
cussão foi a da menina de 10 anos abusada pelo tio em Pernam-
buco. A vítima que engravidou dividiu opiniões acerca de seu
direito de interromper na 22º semana a gestação [115].
Neste sentido, é notória a vulnerabilidade física e psic-
ológica não só daquela criança de dez anos estuprada pelo tio,
61
EZILDA MELO
mas de tantas outras, que muitas vezes o caso nem chega às
autoridades. Como se isto já não fosse doloroso o suciente,
uma parte da sociedade busca impor seus dogmas religiosos,
costumes e pensamentos, obrigando que o indivíduo prossiga
com uma gravidez fruto de estupro, e que pode acarretar a
morte da gestante.
Isto ocorre, pois, o aborto ainda é visto como algo que
fere os pudores estruturantes de uma sociedade nitidamente
patriarcal e fundamentalista. No entanto, esta decisão (am-
parada por dispositivos legais) cabe unicamente à vítima,
tendo em vista que, sua vida tem tanta importância quanto à
do feto fruto de crime.
Assim, no próximo tópico será comprovada a possibili-
dade de aborto da gestação da criança ou adolescente que sof-
reu estupro.
3 A POSSIBILIDADE DE INTERRUPÇÃO DA GESTAÇÃO
DECORRENTE DE VIOLÊNCIA SEXUAL CONTRA CRIANÇA
OU ADOLESCENTE
Hodiernamente, felizmente, há dispositivos de
abrangência nacional e internacional que protegem e asseg-
uram os direitos da criança e do adolescente. Em 26 de setem-
bro de 1924, uma primeira Declaração dos Direitos da Criança
foi adotada reconhecendo que a responsabilidade pela criança
é coletiva e internacional. Em 20 de novembro de 1959, surge
uma segunda declaração perlhando a necessidade de pro-
teção e cuidados especícos à infância. Ambas as declarações,
contudo, continham problemas, pois não possuíam grande
força coativa. [116]
Em 1989, a Convenção Internacional Relativa aos Dir-
eitos da Criança rearma a necessidade de proteção da infân-
cia e ao mesmo tempo, erige a criança como um sujeito de
diversos direitos. Diferente das demais, esta cria mecanismos
coercitivos e mais de 50 artigos que contemplam diversos dir-
eitos.[117] No Brasil, a partir de 1980, com a redemoc-
62
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
ratização do país, a Constituição Federal de 1988 sofreu os
impactos das pressões dos movimentos sociais e o avançar
internacional, reconhecendo a tutela jurídica de direitos fun-
damentais e a reconguração da família e de novos sujeitos,
como a criança e o adolescente.[118]
Com estas mudanças, surge a Lei 8.069/90 (Estatuto da
Criança e do Adolescente) que protege integralmente destes
indivíduos. Este dispositivo estabelece que a criança e o ado-
lescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes
à pessoa humana, assegurando-lhes todas as oportunidades e
facilidades, a m de lhes facultar o desenvolvimento físico,
mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e
de dignidade.[119]
Esta iniciativa do Poder Legislativo garante à criança
e ao adolescente um ambiente propício ao seu desenvolvim-
ento. O ECA erige assim, juntamente com a Constituição, um
sistema de garantias e um tripé formado pela família, pela so-
ciedade e pelo Estado na proteção das crianças e dos adoles-
centes. A partir disto, a criança passou a ser considerada em
sua dignidade de pessoa humana e sujeito pleno de direito.[120]
Assim, a criança deixou de ser um simples objeto de tu-
tela e virou um sujeito de direitos e deveres, recebendo ampla
proteção do Estado, sendo dignos de uma proteção especial e
de prioridade absoluta nas políticas públicas, na família e na
sociedade.[121]
Diante disso, nota-se que a criança e o adolescente são
sujeitos de direitos e deveres, e que carecem de proteção não
só do Estado, como também da sociedade. Diante disso, ob-
serva-se a importância de dispositivos legais de proteção a
estes indivíduos.
Com isso, questiona-se: É legítimo e legal o direito ao
aborto na criança ou adolescente vítima do Crime de Estupro
de Vulnerável? Ou seja, neste contexto, é possível estes indi-
víduos recusarem o direito de serem mães? A resposta para
estas indagações é positiva.
NoBrasil, oaborto écrime. O Código Penal Brasileiro
63
EZILDA MELO
estabelece que provocar aborto em si mesma ou consentir que
outrem lhe provoque acarreta em detenção de um a três anos.
Além disso, provocar aborto, sem ou com consentimento da
gestante também implica em uma pena de reclusão de três a
dez anos e um a quatro anos, respectivamente.[122]
Contudo, este mesmo dispositivo, em seu Art. 128 dis-
põe acerca da não criminalização do aborto praticado por mé-
dico se não há outra forma de salvar a vida da gestante (Aborto
Necessário) ou se a gravidez resulta de violência seuxal e o
aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando
incapaz, de seu representante legal.[123]
Dessa forma, tem-se como possível o aborto realizado
por criança ou adolescente vítima de crimes sexuais, tendo
em vista que, o Código Penal é claro ao destacar expressa-
mente as hipóteses que a realização do aborto é legal. Port-
anto, sua prática está de acordo com os dispositivos legais de
abrangência nacional e internacional que protegem e asseg-
uram os direitos e garantias fundamentais referentes ao bem-
estar da criança e do adolescente, a exemplo do ECA e da Con-
venção Internacional Relativa aos Direitos da Criança.
Inclusive, no caso da criança de dez anos estuprada, o
aborto realizado foi totalmente legal, pois, enquadra-se com
a passagem do texto em que fala: “não se pune o aborto prat-
icado por médico se não há outro meio de salvar a vida da
gestante” e “se a gravidez resulta de estupro e o aborto é prece-
dido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal”.[124]
Destarte, permitir o aborto na circunstância de violên-
cia sexual é a forma mais humana de impedir o sofrimento
prolongado da vítima.
CONCLUSÃO
O direito à maternidade é protegido pela Constituição
de 1988. Atrelado a ele, tem-se o fenômeno da “politização do
feminino e da maternidade”, que está interligado ao processo
64
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
de gestão da vida (“biopolítica”). Assim, há uma cobrança e re-
sponsabilidade maior imposta às mulheres. Com isso, critica-
se o determinismo biológico feminino e a maternidade como
sendo um destino natural. 
Diante disso, arma-se que a maternidade não é uma
obrigação. Deve-se observar os direitos sexuais e reprodutivos
da mulher que assegura a decisão autônoma sobre a possibili-
dade de ter lhos ou não, inclusive, de praticar aborto diante
das circunstâncias previstas em lei. Portanto, atualmente, é
possível a realização de aborto. O Código Penal permite sua
prática quando a gravidez é decorrente de estupro ou quando
a gestação é de risco a vida da mulher. Além disso, a ADPF/54
possibilita sua prática quando o feto é anencefálico.
Ademais, há mecanismos legais que evitam que o
aborto seja realizado ilegalmente e que promovem um trata-
mento humanitário para a gestante que pretende interromper
a gravidez. Assim, mostra-se essencial a Norma Técnica de
Prevenção e Tratamento dos Agravos resultantes da Violência
Sexual contra Mulheres e Adolescentes e a Norma Técnica de
Atenção Humanizada ao Abortamento.
Neste sentido, é cabível o aborto na criança ou ado-
lescente vítima do Crime de Estupro de Vulnerável. Contudo,
muitas vezes, a população interfere nisto negativamente, crit-
icando e julgando a decisão da vítima, como se donos fossem
do seu corpo e sua vida não importasse.
Com isso, arma-se que o aborto é legalmente possível
e essencial quando desejado pelo indivíduo. O Código Penal
é claro ao destacar as hipóteses de permissão para realização
da interrupção da gravidez. Dessa forma, a possibilidade de
aborto em criança ou adolescente está de acordo com as dis-
posições do ECA e da Convenção Internacional Relativa aos
Direitos da Criança, pois, defendem o bem-estar destes indi-
víduos.
Neste interim, no caso da criança de dez anos es-
tuprada, o aborto realizado estava em conformidade com o
disposto no Código Penal, que permite sua realização quando
65
EZILDA MELO

não há outro meio de salvar a vida da gestante ou se a gravidez

resulta de estupro.
Destarte, foram necessário décadas para que fossem
MATERNIDADE COMPULSÓRIA
conquistados direitos e garantias para as mulheres. Assim, im-
E O DIREITO: CONSIDERAÇÕES
pedi-las de terem autonomia sobre o próprio corpo, mesmo a
lei claramente assegurando esta possibilidade, é rasgar o dis- ACERCA DA LEGISLAÇÃO
posto no ordenamento jurídico e desrespeitar toda a luta tra- BRASILEIRA SOBRE O ABORTO
vada pelas feministas dentro deste sistema patriarcal e funda- Ana Carla Barreto Augusto de Almeida[125]
mentalista. Melyssa Akane Minamisaki [126]
Natalia da Silva Lima[127]

1. INTRODUÇÃO
Em 1988, foi promulgada a Constituição da República
Federativa do Brasil, considerada a lei suprema e tida como
bússola de todo o ordenamento jurídico. Em seu capítulo VII,
este compilado de normas dene a família como a “base da so-
ciedade”, sendo dela, junto ao Estado, a responsabilidade com
a criação e educação das crianças. Contudo, devido aos ester-
eótipos de gênero fornecidos pelo patriarcado, construiu-se
a mentalidade que coloca as mulheres como futuras mães e
cuidadoras natas: a maternidade compulsória. Dentro desta
lógica, as fêmeas nasceriam conguradas não apenas com o
desejo de gestar, mas também de desempenhar quase todas
as funções relacionadas ao cuidado com a prole, colocando o
“instinto materno” como algo inerente à todas integrantes do
sexo feminino.
No que se refere aos direitos reprodutivos, a Carta
Magna consagra, no artigo 226 parágrafo sétimo, o dire-
ito fundamental ao planejamento familiar, que consiste em
um conjunto de práticas, exercidas pelo Estado, que visam
ao controle da natalidade através da promoção de acesso
democrático à informação e métodos contraceptivos. Entre-
tanto, ao analisarmos a realidade, é possível vericar que tal
direito não é efetivamente assegurado, existindo uma série de
obstáculos que se inter-relacionam e contribuem para que a
gravidez indesejada ocorra, sendo mais frequente em deter-

66 67
EZILDA MELO
minado recorte de raça e classe. Ao mesmo tempo, a inter-
rupção da gestação encontra-se qualicada enquanto crime
no Código Penal, sendo permitida em diminutas hipóteses.
Nesta perspectiva, o presente trabalho pretende de-
smisticar a noção da maternidade compulsória, mostrar
como a política de planejamento familiar está longe de ser
plenamente acessível e ecaz, além de apontar como a crimin-
alização do aborto consiste em uma das maneiras mais rígidas
de controle que o patriarcado exerce sobre as mulheres, sendo
particularmente cruel com as mais vulneráveis.
2. Maternidade compulsória e a construção do “dever de tor-
nar-se mãe”
No Brasil, assim como ocorre em outros países, a
maternidade ainda é vista como compulsória, ou seja, obrig-
atória, mandatória, imprescindível a todas as mulheres, prin-
cipalmente por conta da lógica do patriarcado. O exercício da
maternidade é reputado como uma das principais funções da
mulher para a sociedade, “a grande realização do sexo femin-
ino”, sendo desconsiderados o contexto social que a mulher
está inserida e as vontades desta.
A socialização da fêmea – que, conforme diz Simone de
Beauvoir, não nasce mulher, mas torna-se – ocorre pautada em
preceitos patriarcais que a reduzem à um corpo, com função
meramente reprodutora e destituído de autonomia sobre o
próprio destino. Dessa forma, às mulheres é ensinado, desde
a mais tenra idade, que a maternidade é o suprassumo de sua
existência, que é um evento a ser desejado e ansiado. Acon-
tece que esta socialização, assim como o patriarcado, é ex-
tremamente potente e bem sucedida, tanto que crescemos
acreditando que o “instinto materno” é real e que ser mãe está
cravado no destino de todas as mulheres.
Existe uma romantização do “ser mãe”, e a cultura
cristã contribuiu para induzir essa ideia na sociedade, con-
forme arma Fernanda Espindola Allegretti:
O sofrimento materno está presente em di-
68
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
versas histórias e estudos, fazendo com que
as mulheres acreditem que o caminho da boa
maternidade é árduo, não é a toa que uma
frase muito conhecida e dita por mulheres
que se tornam mães é que “ser mãe é pade-
cer no paraíso”. Esse dito popular vem da
cultura cristã, fazendo referência ao Gênesis
(Bíblia Sagrada 3:16), onde Deus ao impor os
castigos a Adão e Eva lança sobre eles uma
maldição, dizendo “vou fazê-la sofrer muito
em sua gravidez, entre dores, você dará à luz
seus lhos”. Nesse sentido, a cultura cristã
tem grande inuência sobre os ideais mater-
nais, pois além de Eva, apresenta outra gura
de mulher marcante: Maria, a mãe pura, sem
pecados, uma santidade. Sendo assim, a bíblia
como o livro mais lido no mundo, constrói
não só a gura padrão de mãe como também
ressalta que o amor se baseia na dor e passivi-
dade em relação ao outro. [128]
A imposição social da maternidade pode causar di-
versas consequências psicológicas e sociais para as mulheres:
aquelas que são inférteis podem apresentar “sensação de
culpa por não conseguir dar um lho ao seu companheiro,
assim como também de incompletude por não conseguir for-
mar uma família nos moldes da sociedade” [129], de forma
que a infertilidade é vista como um problema a ser tratado;
aquelas que não desejam ter lhos são alvo do estranhamento
da sociedade, sendo consideradas “menos mulheres” por isso;
aquelas que entregam os “lhos para adoção são taxadas de
frias, ‘desnaturadas’ e ‘menos mulheres’” 2 também; e, aquelas
que “ao depararem-se com a maternidade real (...) acabam
por se autojulgarem, considerando não serem boas mães,
sentindo-se sozinhas e sendo incapazes de atingirem os refer-
enciais da sociedade”[130].
69
EZILDA MELO
Além das situações expostas acima, é necessário citar
o caso de mulheres que engravidam sem pretender ou desejar
ter lhos e tentam recorrer ao aborto que, por ser ilegal, não
é seguro para elas, como explica Allegretti: “(...) muitas mu-
lheres recorrem a formas ilegais de não ter a criança, porém
se deparam com um sistema onde são obrigadas a gestarem
mesmo contra sua vontade”3. Assim, o aborto clandestino, por
conta da forma que é feito – em condições precárias – faz com
que muitas mulheres coloquem a própria vida em risco com o
procedimento. E, se não bastasse isso, aquelas que sobrevivem
“têm de lidar ainda com a vergonha, com o medo de serem
descobertas e de sofrerem as punições tanto legais quanto so-
ciais”3.
Todo esse cenário é consequência do patriarcado que
exige que as mulheres sejam programadas para gestar. Sim-
one de Beauvoir apresenta a maternidade como “determin-
ismo biológico reservado às mulheres como um destino
imutável” [131], e, dessa forma, a maternidade é vista como uma
“construção social e instrumento de dominação do sexo mas-
culino sobre o feminino, de modo que a maternidade servia
para delimitar o lugar das mulheres na sociedade: em casa,
cuidando dos lhos” 5.
Por outro lado, a socialização do sexo masculino
ocorre de forma muito diferente. A dedicação exclusiva aos
lhos não é cobrada deles, ou seja, faz parte da construção do
que signica ser homem não ter preocupações com a pater-
nidade. Enclausurar as mulheres na crença de que suas únicas
opções são o casamento e maternidade é uma estratégia do
patriarcado para manter-lhes no lugar de subalternidade.
A maternidade sendo vista como algo natural e como
um objetivo a ser conquistado, não leva em consideração que
cada mulher é diferente, cada uma possui sua subjetividade
e singularidade. As vivências são diferentes, todas devem ser
respeitadas e não tratadas como algo homogêneo. A materni-
dade não é uma vontade universal e é preciso acabar com essa
ideia. Da mesma forma que é preciso que os homens assumam
70
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
seus papéis na paternidade, pois a mulher não é a única re-
sponsável pela criação dos lhos.
Elisabeth Badinter apresenta a seguinte conclusão em
seu livro “Um amor conquistado: o mito do amor materno”:
Ao se percorrer a história das atitudes ma-
ternas, nasce a convicção de que o instinto
materno é um mito. Não encontramos nen-
huma conduta universal e necessária da mãe.
Ao contrário, ambições ou frustrações. Como,
então, não chegar à conclusão, mesmo que ela
pareça cruel, de que o amor materno é apenas
um sentimento e, como tal, essencialmente
contingente? Esse sentimento pode existir ou
não existir, ser e desaparecer. Mostrar-se forte
ou frágil. Preferir um lho ou entregar-se a
todos. Tudo depende da mãe, de sua história
e da História. Não, não há uma lei universal
nessa matéria, que escapa ao determinismo
natural. O amor materno não é inerente às
mulheres. É ‘adicional’. [132]
Portanto, podemos dizer que o “ser mãe” não é iner-
ente às mulheres, podendo acontecer ou não. O papel imposto
à mulher não é natural, é um resultado das exigências de uma
sociedade que tem o patriarcado como elemento estrutur-
ante.
3. Criminalização do aborto no Brasil e a detenção dos dire-
itos reprodutivos da mulher pelo Estado: subterfúgio à ma-
nutenção do patriarcado
A discussão que rodeia o aborto, tal qual a de outras
temáticas espinhosas, como a legalização das drogas, é sempre
permeada por muita controvérsia, em que posicionamentos
morais, religiosos, cientícos e legais se antagonizam e cada
“lado” busca ter sua narrativa reconhecida, seja ela de cunho
71
EZILDA MELO
conservador ou progressista. Nas últimas décadas, esse as-
sunto passou a ser colocado cada vez mais em pauta, muito de-
vido ao fortalecimento do movimento feminista e da - ainda
tímida – ocupação de mulheres em cargos políticos[133]. Essa
inserção relativamente recente do tema no diálogo público
pode levar à suposição de que o aborto e sua realização são
práticas de origem igualmente recentes; contudo, ao estudar
este fenômeno diacronicamente, é possível constatar que tal
visão está longe de condizer com a realidade.
A literatura especializada indica que a interrupção
da gravidez é uma prática milenar, reconhecida em diver-
sas culturas: o Código de Hamurabi, criado pela civilização
babilônica por volta do século XVIII a.C e um dos códigos de
lei mais antigos de que a humanidade tem ciência, já fazia
menção ao aborto, tipicando-o como um crime que feria o
direito de paternidade do homem, além de ser considerado
uma lesão corporal à mulher[134]. Na Grécia Antiga, lósofos
clássicos, como Aristóteles, defendiam o aborto como mé-
todo de controle de natalidade na pólis, devendo ser feito
antes do “surgimento da alma”[135]do feto. Já na Antiguidade
Romana, com a adesão do Imperador Constantino ao Cristian-
ismo no século VI, o aborto é alçado ao nível de delito grave,
passando a ser entendido como a morte de um ser humano e
denitivamente equiparado ao delito de homicídio [136].
Quando alteramos o enfoque ao Brasil, o cenário não
é muito diferente: durante a época Colonial, já se verica-
vam práticas abortivas que variavam desde chás e poções, até
golpes na barriga, saltos, levantamento de peso, indução de
vômito e introdução de objetos cortantes; não era raro que
tais estratégias levassem a gestante a óbito [137]. Nesse período,
amplamente inuenciado pela Igreja Católica, a crença sedi-
mentada é a de que o feto só adquiriria vida quarenta dias após
a concepção, sendo que, se fosse realizado nesse ínterim, vol-
untariamente ou caso a saúde da gestante exigisse, o aborto
não era proibido. Nesse sentido, conforme assevera a historia-
dora Mary Del Priore, a condenação ao aborto estava muito
72
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
mais conectada com a tutela da sexualidade feminina pela
Igreja e com interesses econômico-políticos do que com a pro-
teção de uma “futura vida”.
Em 1830, o poder simbólico surtido pela Igreja foi
substituído pela letra da lei, com a edição do Código Criminal
do Império que inseriu, pela primeira vez, o aborto no or-
denamento jurídico brasileiro [138], disciplinando-o nos artigos
199 e 200. Nele, a prática abortiva era considerada ilícita por
atentar contra a segurança da pessoa e da vida, sendo este o
bem jurídico protegido; entretanto, a punição não se dirigia à
gestante, e sim a quem realizava o procedimento, independ-
ente do consentimento da mulher. É muito importante pon-
tuar que, mesmo após a formalização da lei, foi apenas em
1850 que os ataques e a repressão das autoridades brasileiras
ao aborto aumentaram consideravelmente: não à toa, este ano
foi marcado pela proibição do tráco de escravizados[139] ao
Brasil, o que ocasionou uma crise na oferta de mão de obra
para trabalhar nas lavouras cafeeiras[140]; esse dado evidencia
que a perseguição ao aborto em Terras Tupiniquins nunca
teve motivações estritamente morais ou religiosas.
Cerca de seis décadas depois, a legislação penal
mudaria novamente: foi promulgado, em 1890, o Código
Penal dos Estados Unidos do Brasil, quase que simultanea-
mente à Proclamação da República. Neste, há duas inovações;
a primeira relacionava-se ao direcionamento da culpabili-
dade: o artigo 301 consagrou a responsabilização penal da mu-
lher que optasse voluntariamente pelo aborto, que poderia
variar entre 1 e 5 anos de prisão celular, com redução de um
terço se o ato tivesse sido praticado para “ocultar desonra pró-
pria”. A segunda, por sua vez, estava presente no artigo 302 e
consistia na sanção de aborto necessário – isto é, aquele real-
izado quando há risco de vida para a gestante - quando dele
resultasse a morte culposa[141] da gestante. Dessa forma, o bem
jurídico tutelado deixou de ser apenas a segurança da pessoa e
da “vida” do feto, incluindo também a honra da mulher.
Ulteriormente, sobreveio o Código Penal de 1940, cuja
73
EZILDA MELO
vigência se verica até o presente momento. Esse compilado
de normas, em coerência com os anteriores, também trouxe
em seu bojo a tipicação do aborto, destinando cinco artigos
para explicá-lo detalhadamente : o artigo 124 trata do aborto
provocado pela própria gestante, de forma dolosa, ou com
seu consentimento, o denominado aborto voluntário; o 125
e o 126 disciplinam o aborto provocado por terceiros, sem e
com o consentimento da mulher, respectivamente, enquanto
o 127 descreve as formas qualicadas – ou seja, circunstâncias
em que a pena poderá ser majorada - do referido delito. Assim,
o bem jurídico favorecido foi a vida do ser humano depend-
ente e em formação, isto é, o embrião ou feto.
Ainda, o artigo 128 descreve as duas hipóteses em que
a ilegalidade da prática do aborto é afastada, as chamadas ex-
cludentes de ilicitude: quando houver conito entre a “vida”
do embrião e a da mulher que o carrega, esta deve ser priori-
zada em detrimento daquela, sendo este o aborto necessário
ou terapêutico; já o chamado aborto sentimental ou hu-
manitário é aquele realizado quando, em virtude de estupro,
ocorre uma gravidez, sendo necessário a anuência da mul-
her ou, em caso de incapacidade, de seu representante legal.
Ademais, no ano de 2012, o Supremo Tribunal Federal (STF)
julgou procedente a ação de Arguição de Descumprimento
de Princípio Fundamental (ADPF) nº. 54, ajuizada pela Con-
federação Nacional dos Trabalhadores na Saúde e cujo con-
teúdo dedicava-se a defender a descriminalização do aborto
de fetos anencefálicos. Nesta ocasião, o STF acatou que obri-
gar a manutenção de uma gestação nessas condições seria in-
constitucional, ofendendo o princípio da dignidade da pessoa
humana, o fundamento da República e do Estado Democrático
de Direito brasileiro, a cláusula geral da liberdade, bem como
o direito à saúde, todos com respaldo constitucional [142].
Sob este panorama, é possível fazer algumas consid-
erações; a primeira é a de que as práticas abortivas sempre se
vericaram na história de nosso país, sendo que a ótica a elas
destinada – ora conservadora, ora permissiva – era inuen-
74
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
ciada por fatores econômico-políticos, para além da moralid-
ade. Além disso, nossa estrutura estatal se forjou sob pilares
patriarcais, racistas e capitalistas, e deles depende para se
manter; nesse tocante, a socióloga Heleieth Saoti assevera
que os artifícios de dominação exercidos pelo patriarcado
sobre as mulheres não se limitam à discriminação salarial
ou à imposição de obstáculos para que estas acessem cargos
políticos, mas também residem no controle de sua sexualid-
ade[143]; assim, inserir o aborto na esfera penal através de sua
criminalização signica espoliar as mulheres de seus direitos
reprodutivos e, consequentemente, da gerência de seus des-
tinos.
Seguindo este raciocínio, é notável que, conforme o Es-
tado brasileiro ia se desenvolvendo, surgia cada vez mais a ne-
cessidade de criar mecanismos que o consolidassem, segundo
a perspectiva weberiana[144], como detentor do monopólio do
uso legítimo da força e que, através do emprego desta, se
pudesse manter o controle sobre o povo. Outrossim, o Dir-
eito Penal, balizado pelas legislações de 1830, 1890 e 1940
tornou-se um dos instrumentos de repressão mais ecientes
dos quais o Estado lança mão; dessa forma, é possível inferir
que a decisão de criminalizar o aborto voluntário, e de se util-
izar do Direito Penal para perseguir os envolvidos em sua real-
ização se dá com o objetivo de manter as relações de poder e
dominação masculinas, típicas do patriarcado, e impedir que
as mulheres tenham autonomia sobre seus corpos e vidas.
Mesmo tendo perdido um pouco do protagonismo, a
Igreja Católica continua representando um entrave à plena
conquista dos direitos sexuais e reprodutivos às mulheres.
Não obstante, é imprescindível rearmar que o Estado bra-
sileiro é laico, o que implica que a moral religiosa – católica
ou de qualquer outra vertente – não pode e não deve pautar
o debate sobre a criação de políticas públicas e o processo de
elaboração e/ou alteração de leis. Em outras palavras, não é
concebível que os preceitos religiosos de um grupo sejam em-
butidos em normas que serão aplicadas à coletividade.
75
EZILDA MELO
Nesse tocante, é urgente que haja uma transformação
na mentalidade social no que se refere à compreensão de que
o acesso ao aborto é uma questão de saúde pública, dev-
endo estar acima de qualquer crença ou julgamento moral e
religioso; além disso, é fundamental que a militância femin-
ista continue se movimentando e ocupando espaços político-
deliberativos para se impor contra retrocessos, como a
tramitação, em diversas frentes parlamentares, de projetos
que querem tornar nossa legislação terminantemente anti-
aborto [145].
4. Educação sexual, uso de métodos contraceptivos e a re-
sponsabilização unilateral feminina
O conhecimento cientíco desenvolvido pela Biologia
e pela Medicina nos permitem constatar a máxima de que
“nenhuma mulher engravida sozinha”, no sentido de que é
necessário, em algum nível, o envolvimento de um indivíduo
do sexo masculino, especicamente, de seu material genético.
Entretanto, estudos revelam que a responsabilidade e os ris-
cos das práticas contraceptivas são predominantemente as-
sumidos pelas mulheres[146], sendo que a precária participação
masculina está diretamente ligada a problemáticas relativas
à Saúde Reprodutiva, como aumento no índice de gravidezes
indesejadas e o alargamento das estatísticas de infecções por
doenças sexualmente transmissíveis, como o vírus da imuno-
deciência humana, o HIV.
Os dados sobre uso de métodos contraceptivos por
gênero são estarrecedores: de acordo com um levantamento
realizado pela Organização das Nações Unidas, cerca de 79%
das mulheres brasileiras em idade fértil utilizavam algum mé-
todo contraceptivo [147], enquanto que o estudo realizado pela
UNIFESP em parceria com a Bayer revelou que apenas 31%
dos homens brasileiros preocupavam-se com a prevenção [148].
O motivo de tal disparidade encontra raízes ncadas no mach-
ismo, que orienta a divisão social dos “papéis” a serem desem-
76
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
penhados pelos sexos, e atribui quase que exclusivamente às
mulheres a responsabilidade de regular o tamanho da prole.
No âmbito das iniciativas governamentais e políticas
públicas, destaca-se a sanção da Lei do Planejamento Familiar
e a edição da Relação Nacional de Medicamentos Essenciais
(RENAME), que serão mais bem abordados na sequência. No
ano de 1996, foi sancionada a Lei nº. 9.263, mais conhecida
como Lei do Planejamento Familiar, que veio a disciplinar
o conjunto de ações que visam promover auxílio, através da
educação e distribuição de contraceptivos, àqueles que pre-
tendam ter lhos, para que os tenham da maneira mais sus-
tentável o possível, garantindo assim o direito fundamental
insculpido no artigo 226, parágrafo sétimo da Constituição
Federal de 1988. Dessa forma, tal legislação está voltada à im-
plementação de políticas públicas de controle de natalidade
e da promoção de ações governamentais dotadas de natureza
promocional, que garantam a todos o acesso igualitário às
informações, meios, métodos e técnicas disponíveis para a
regulação da fecundidade[149].
Já o RENAME, publicado pelo Ministério da Saúde, con-
siste em uma lista de medicamentos que tem de atender às
necessidades de saúde prioritárias da população brasileira,
devendo ser um instrumento primordial para as ações de
assistência farmacêutica no SUS[150]. Na seção de contracep-
tivos, constam as pílulas anticoncepcionais regulares, pílula
do dia seguinte, anticoncepcionais injetáveis, diafragma, DIU
de cobre e preservativos masculinos e femininos. Por mais
que a lista apresente variedade de contraceptivos, também
são variados os obstáculos ao seu acesso: apenas nove Esta-
dos do país efetivamente dispõem de todos os supracitados
métodos[151]; ademais, apesar de ser considerada como o meio
de proteção mais completo para as mulheres, a camisinha
feminina é vertiginosamente menos distribuída pelo Sistema
Único de Saúde do que a masculina, não chegando nem a
2% [152]. Como se não bastasse, estudos apontam que a religião
também interfere desfavoravelmente na obtenção e no uso
77
EZILDA MELO
de contraceptivos[153] na medida em que estes são, por muitas
vezes, considerados “não naturais”.
Para além da diculdade fática de que os contracept-
ivos sejam acessados democraticamente, existe outra questão
importantíssima a ser considerada como impacto negativo
à Saúde Reprodutiva no Brasil: a precariedade na educação
sexual oferecida pelas escolas. É importante salientar que até
o presente momento, não dispomos de legislação que regula-
mente tal disciplina, cando a cargo das redes estaduais e mu-
nicipais denir como e se ocorrerá sua ministração. Essa ab-
stenção por parte do Poder Legislativo contribuiu muito para
que, no levantamento realizado pela Federação Internacional
de Planejamento Familiar, o Brasil obtivesse, entre toda a
América Latina, o título de pior País quanto à orientação sex-
ual [154].
Acontece que a deciência no alcance tanto de uma
educação sexual de qualidade quanto de métodos anticon-
cepcionais não acomete a todos os indivíduos na mesma in-
tensidade, sendo especialmente prejudicial às meninas negras
entre 15 e 19 anos, de baixa renda e escolaridade, que repre-
sentam a maior porcentagem na ocorrência de gravidez pre-
coce[155]. Engravidar nessas condições, em um país que, além
de criminalizar o aborto voluntário, não proporciona pleno
acesso aos instrumentos de prevenção, signica perpetuar a
situação de vulnerabilidade social dessas meninas, uma vez
que aumenta as chances de interrupção dos estudos e de
uma menor qualicação prossional. Assim, é indispensável
que ocorra a criação de uma lei que fomente o ensino de
temas relativos à sexualidade de forma satisfatória, além da
reformulação de políticas públicas – que devem considerar
os abismos sociais existentes em nosso país - para que de
fato proporcionem a distribuição universal e democrática de
contraceptivos.
5. Proibição do aborto e o cruzamento de opressões: as mul-
heres são afetadas igualmente?
78
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
Conforme apontado anteriormente, apesar do forte
aparato repressor possuído pelo Estado, dados mostram que
o aborto nunca deixou de ser praticado no Brasil, ocorrendo
na clandestinidade. De acordo com a pesquisa realizada pela
antropóloga Débora Diniz e o sociólogo Marcelo Medeiros[156],
a interrupção da gravidez em nosso país é tão comum que, ao
completar 40 anos, mais de uma em cada cinco mulheres já
terão passado pelo procedimento; ainda, o estudo aponta que
o aborto é realizado com maior incidência durante a idade re-
produtiva feminina, ou seja, entre 18 e 29 anos, além de ser
mais comum entre as mulheres de menor escolaridade.
Todavia, é preciso levar em conta as intersecções das
desigualdades existentes em nosso país: segundo o levantam-
ento realizado pela Pesquisa Nacional do Aborto (PNA), o per-
l comum da paciente que realiza a interrupção da gestação
é o de uma jovem de até 19 anos, negra e já mãe. Ademais, o
estudo “Aborto no Brasil: o que dizem os dados ociais?”[157],
publicado pela Fundação Oswaldo Cruz, vai ao encontro do
executado na PNA, ao apontar que as maiores vítimas da
prática clandestina de aborto são as meninas negras, menores
de 14 anos e moradoras da periferia. Nesse sentido, é possível
constatar que a discriminação relacionada ao aborto – e a
mortalidade por ele causada - tem cor e classe social, sendo as
mulheres e meninas negras e pobres as mais afetadas.
As razões que colocam essas mulheres em tal posição
de vulnerabilidade são múltiplas e se entrelaçam, sendo o
binômio racismo-machismo a raiz de toda a problemática. De
acordo com Greice Menezes, pesquisadora do Programa Inte-
grado em Gênero e Saúde da Universidade Federal da Bahia,
o ingresso das mulheres negras nos serviços de saúde pública
é obstado em virtude do racismo que se encontra entran-
hado nas instituições e na sociedade como um todo. Ainda,
Menezes ressalta que o senso comum de que os contraceptivos
são acessíveis a todos é falacioso e desconsidera as variadas
realidades e desigualdades sociais existentes.
79
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

Por m, mas não menos importante, outro fator que
eleva os riscos de morte materna de mulheres marginalizadas
é a criminalização do aborto. Isso ocorre porque, mesmo com
a promessa de penalização daquelas que realizarem o procedi-
mento, este não deixa de acontecer; entretanto, aquelas que
possuem melhores condições nanceiras o fazem em clínicas
bem equipadas, enquanto as mais pobres se submetem a mé-
todos frequentemente letais. Assim, lutar pela descriminal-
ização do aborto signica lutar pela manutenção da vida e da
saúde de todas as mulheres e, sobretudo, das mulheres negras.
scriminalização do aborto seja amplamente defendida nas es-
feras legislativas, além da promoção de políticas públicas que
visem a conscientização da população sobre a necessidade de
se discutir o aborto na esfera da saúde pública, uma vez que, a
proibição deste só traz prejuízos à saúde da mulher, sobretudo
à das marginalizadas.

6. Conclusão
Diante do exposto, é possível concluir que, apesar do
recente acaloramento do debate entorno do tema, a prática
do aborto é antiga e recorrente na história do Brasil e
do Mundo. Da mesma forma, verica-se que o patriarcado,
através de noções como a de maternidade compulsória, foi
sosticando suas formas de dominação e subjugação da mu-
lher, sendo a inserção do aborto no Código Penal uma das
maneiras mais ecientes de controle da sexualidade feminina.
Além disso, vericou-se que as supostas soluções con-
tra as gestações indesejadas, isto é, os métodos contracep-
tivos, não são de tão fácil acesso, tendo a sua obtenção
dicultada por fatores de raça e classe. Ademais, estudos in-
dicam que os tais métodos não apresentam ecácia absoluta,
podendo ocasionar falhas, resultando assim, em uma gravidez
não planejada. A ausência de uma lei que discipline o ensino
de educação sexual nas escolas, aliado ao crescente fundamen-
talismo religioso, faz com que os jovens iniciem a sua vida sex-
ual sem o mínimo de instrução de como se proteger.
Nesta perspectiva, sabe-se que os elementos que es-
truturam a sociedade, sejam eles capitalismo, patriarcado e
racismo, fazem com que a experiência de opressões seja difer-
ente entre as mulheres, sendo que as negras e pobres ocupam
a base da pirâmide, no sentido de serem as mais expostas à
vulnerabilidade. Assim, é fundamental que a agenda pela de-

80 81
 MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

encontra-se presente, possivelmente, em algumas tribos - ex-

istem por aqui cerca de 900 mil indígenas, distribuídos em
mais de 300 etnias[160] - e pode ocorrer por vários motivos,
O PROJETO DE LEI DA CÂMARA (PLC)
tais como, a gemeleidade, incapacidade da mãe em dedicar
Nº 119/2015 E O INFANTÍCIDIO
atenção e os cuidados necessários a mais um lho, nasci-
INDÍGENA: UMA RELAÇÃO NECESSÁRIA mento de criança com deciência ou doença não identicada
COM OS DIREITOS HUMANOS pela tribo, o não reconhecimento do genitor (lhos de mães
Fabiana Leite Domingues [158] solteiras), a preferência por um sexo etc, e por outro lado, o
Ingrida Zanella [159] Estado não tem apenas o dever de se abster de praticar atos
que atentem contra a dignidade humana, mas também deve
1. INTRODUÇÃO promover a dignidade da pessoa humana através de condutas
O presente trabalho tem por objetivo o debate sobre o ativas, intervindo, quando necessário, a m de garantir o dire-
Projeto de Lei da Câmara (PLC) nº 119/2015 (e nº 1057/2007 ito à vida, a integridade física e psíquica de vulneráveis.
na casa de origem) de autoria do ex-deputado Henrique
2. A PROTEÇÃO DOS INDÍGENAS NO DIREITO INTER-
Afonso, que se encontra em pauta no Senado, à luz da Declar-
NACIONAL
ação Unversal dos Direitos dos Povos Indígenas, do Estatuto
A resistência dos povos indígenas na reivindicação de
do Índio e da atual Carta Magna. O referido projeto de lei visa
seus direitos no âmbito internacional chegou a bom termo
alterar o art 54 do Estatuto do Índio (Lei nº 6.001/73) com o
no dia 13 de setembro de 2007, em Nova Iorque, ou seja,
to de evitar mais mortes de crianças indígenas por possíveis
após 62 (sessenta e dois anos) da criação da Organização das
práticas tradicionais das tribos.
Nações Unidas (1945) foi aprovada a Declaração Universal dos
A possibilidade de inclusão, no Estatuto do Índio, de
Direitos dos Povos Indígenas[161], constando princípios como
vedação ao infanticídio, levanta sérias discussões sobre se
a igualdade de direitos e a proibição de discriminação, o
tal medida não seria uma tentativa de estigmatizar/rotular a
direito à autodeterminação e a necessidade de fazer do con-
cultura indígena como infanticida. O referido projeto prevê
sentimento e do acordo de vontades o referencial de todo o
que os órgãos responsáveis pela defesa de indígenas poderão
relacionamento entre o povo indígena e o Estado. O texto, ex-
ser responsabilizados se não adotarem medidas cabíveis ao
tremamente avançado, reete o conjunto das reinvidicações
se depararem com situações que põem em risco as crianças,
do povo indígena acerca da melhoria de suas relações com
adolescentes, mulheres, pessoas com deciência e idosos in-
os Estados nacionais, servindo para estabelecer parâmetros
dígenas, pois é dever de todos que tenham conhecimento de
mínimos para outros instrumentos nacionais e internacion-
alguma situação de risco denunciar “práticas tradicionais no-
ais.
civas”, que violam a vida, a saúde e integridade física dessas
As discussões remontam aos primeiros documentos
pessoas consideradas vulneráveis.
internacionais relevantes para o tema, especialmente a Con-
A problemática se justica tendo em vista que o apar-
venção n. 107 da Organização Internacional do Trabalho [162],
ente conito entre o respeito ao multiculturalismo e a pro-
adotada em 1957, relativa à proteção e à integração das popu-
teção à vida, vez que, por um lado o infanticídio indígena
lações indígenas e de outras populações tribais ou semitribais

82 83
EZILDA MELO
nos países independentes[163]. A partir do Pacto Internacional
de Direitos Civis e Políticos de 1966[164], o princípio de auto-
determinação dos povos se fez presente na Carta das Nações
Unidas e em outros documentos não vinculantes, tornando-
se a autodeterminação direito dos povos e com expressa con-
otação de direitos humanos.
Dentro dessa moldura, em 1977, realizou-se a primeira
Conferência Iternacional de Organizações Não-Governamen-
tais (ONGs) nas Nações Unidas sobre a discriminação contra
as populações indígenas das Américas. Essa conferência con-
stitui um importante marco na medida em que, pela primeira
vez, os grupos indígenas reivindicaram a designação de povos,
e não mais de minoria étnica, e também reclamaram a criação
de um grupo de trabalho especíco na ONU.
Em 1982 iniciaram-se estudos realizados pela
Comissão de Direitos Humanos da ONU sobre Populações In-
dígenas, ao apontarem uma persistente violação dos direitos
dos indígenas, mundo afora, cando a referida Comissão com a
tarefa de desenvolver a redação de uma Declaração Universal
dos Direitos dos Povos Indígenas[165], cuja primeira versão foi
feita em 1988 e sofreu sucessivas modicações.
A maior conquista, em 1989, para o reconhecimento
dos povos indígenas foi a adoção da Convenção n. 169 da
OIT [166], que substitui o termo populações por povos indí-
genas, com a ressalva de que o emprego do termo “povos”
não poderia ser interpretado como tendo implicações ligadas
ao direito internacional. Em consonância com essas ideias,
o Banco Mundial, em 1991, adotou uma diretriz que denia
“povos indígenas” de forma mais ampla e atentava para
a necessidade de proteger os indígenas contra projetos de
desenvolvimento que poderiam criar-lhes obstáculos e deix-
ando a associação a planos e projetos ao desejo voluntário dos
indígenas.
Em 1993, a ONU proclamou o Ano Internacional das
Populações Indígenas do Mundo, e pela primeira vez falou-
se na criação de um Fórum Permanente encarregado das
84
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
questões relacionadas aos povos indígenas. Em março de
1995, a Comissão de Direitos Humanos criou um Grupo de
Trabalho para a revisão do Rascunho da Declaração dos Dir-
eitos dos Povos Indígenas, ocasião em que o presidente da
mesa garantiu às organizações não-governamentais indígenas
igualdade procedimental aos Estados-membros. Isso estab-
eleceu um precedente para a participação de ONGs indígenas
nas reuniões anuais do grupo de trabalho. E em 2002 foi inaug-
urado o primeiro período de sessões do Fórum Permanente da
ONU para assuntos indígenas. A ONU desde 1985 trabalhava
no sentido de estabelecer uma Declaração sobre direitos dos
povos indígenas.
Após décadas de discussões o rascunho sobre o tema
foi aceito, em Junho de 2006, pelo Conselho de Direitos Hu-
manos da ONU (que sucedeu a referida Comissão) e, em se-
guida, pela Assembléia Geral (AG) da organização (resolução
61/295). A referida Declaração, seguindo a recomendação da
Conferência de Viena sobre Direitos Humanos de 1993[167], foi
aprovada pela Resolução 48/163, que proclamou a Década In-
ternacional dos Povos Indígenas (1994-2004).
Em 2004, a Resolução 59/174 proclamou a Segunda Dé-
cada Internacional dos Povos Indígenas (2005-2014). E após
intensa pressão de representantes indígenas e de outros países,
a Declaração foi nalmente aprovada na 107ª sessão plenária,
em 13 de setembro de 2007, com 143 (cento e quarenta e
três) votos a favor, 11(onze) abstenções e 04 (quatro) votos
contrários (EUA, Nova Zelândia, Canadá e Austrália). Em 2009,
o governo Australiano manifestou sua aprovação da Declar-
ação. Em 2010, a Nova Zelândia também reviu sua posição
e passou a aceitar a Declaração, reconhecendo os direitos e
princípios ali estabelecidos. E nesse mesmo ano, a referida
Declaração recebeu o apoio dos Estados Unidos, o último dos
quatro Estados-membros da ONU que se opuseram.
A Declaração Universal dos Direitos dos Povos Indí-
genas[168] é um Instrumento de proteção dos direitos humanos
de terceira geração, resguardando direitos de grupos deter-
85
EZILDA MELO
minados e suas culturas ancestrais, pois visa proteger cerca de
6% (seis por cento) da população mundial, presente em todos
os continentes. Seus artigos exigem ações positivas dos Esta-
dos, a m de garantir que os povos nativos possam não apenas
ser titulares, bem como exercer seus direitos, competindo,
portanto, aos Estados adotarem medidas de acordo com as
tradições e culturas dos povos interessados, dando publi-
cidade aos destinatários para que estes sejam conscientes
da titularidade de seus direitos e obrigações, especialmente
no referente ao trabalho e às possibilidades econômicas, às
questões de educação e saúde, aos serviços sociais e aos direi-
tos derivados Convenção.
Resta evidente que, desde a aprovação da Declaração,
se instalou um novo desao tanto para os povos indígenas de
todo o mundo, como para os governos e para as organizações
sociais que é o da implementação dessa proteção dos direitos
humanos de terceira geração, pois os povos indígenas ainda
são marginalizados e discriminados, tanto nas convivências
entre as diversidades culturais, como também nas políticas
públicas.
2.1. Os Direitos proclamados aos povos indígenas na Declar-
ação sobre os Direitos dos Povos Indígenas
Os direitos dos povos indígenas têm ganhado relevo
no quadro do direito internacional, principalmente após a
Declaração Universal sobre os Direitos dos Povos Indígenas[169]
que reconheceu todos os direitos humanos e liberdades fun-
damentais, ao armar que todos os povos indígenas são iguais
a todos os demais povos e reconhecendo ao mesmo tempo o
direito de todos os povos a serem diferentes e a serem res-
peitados como tais, e que todos os povos contribuem para a
diversidade e a riqueza das civilizações e culturas, que con-
stituem patrimônio comum da humanidade.
Em seus artigos, a referida Declaração assegurou a lib-
erdade e igualdade de todos os povos e indivíduos indígenas,
86
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
tendo o direito de não ser objeto de discriminação no exer-
cício de seus direitos fundados em sua origem ou identidade
indígena. No seu art 3º armou o direito à livre-determin-
ação, podendo, portanto, o povo indígena ter independência
e o direito de manter suas próprias instituições sociais, cul-
turais, políticas, jurídicas, econômicas, bem como participar
plenamente, se desejar, das instituições do Estado, e direito à
autonomia ou ao autogoverno nas questões relacionadas com
seus assuntos internos e locais.
No seu art. 7º, assegurou que as pessoas indígenas têm
direito à vida, à integridade física e mental, à liberdade e a seg-
urança da pessoa, e os povos indígenas têm o direito coletivo
de viver em liberdade, paz e segurança como povos distin-
tos e não serão submetidos a nenhum ato de genocídio nem
a outro ato de violência, incluindo a remoção forçada de um
grupo para outro; Já no art 8º garantiu que os povos e as pes-
soas indígenas têm o direito a não sofrer assimilação forçada
ou a destruição de sua cultura, tendo o Estado que estabelecer
mecanismos ecazes para a prevenção e a reparação de todo
ato que tenha por objetivo ou conseqüência privar os povos
e as pessoas indígenas de sua integridade como povos distin-
tos, ou de seus valores culturais ou de sua identidade étnica,
toda forma de transferência forçada de população que tenha
por objetivo ou conseqüência a violação ou a diminuição de
qualquer dos seus direitos, entre outros . E em seu art. 10º
ao direito de não serem retirados à força de suas terras, não
procedendo qualquer remoção sem o prévio e livre consenti-
mento da tribo interessada e sem um acordo prévio sobre uma
indenização justa e eqüitativa e, sempre que possível, à opção
do regresso.
A previsão do art.11º é de que, os povos indígenas
têm direitos a praticar e revitalizar as suas tradições e cos-
tumes culturais, incluindo-se o direito de manter, proteger
e desenvolver as manifestações passadas, presentes e futuras
de suas culturas, como lugares arqueológicos e históricos,
utensílios, desenhos, cerimônias, tecnologias, artes visuais e
87
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

interpretativas e literaturas. E em seu Artigo 12º, armou Como se percebe, a referida Declaração de 2007[170] el-
que os povos indígenas têm direitos a manifestar, praticar evou e reconheceu os direitos dos povos indígenas. No ent-
desenvolver e ensinar suas tradições, costumes e cerimônias anto, há práticas culturais e milenares de algumas das mais de
espirituais e religiosas, a manter e proteger seus lugares re- 200 (duzentas) tribos localizadas no território brasileiro que
ligiosos e culturais e ao acesso a eles privadamente; a utilizar geram controvérsias, chocando-se com os direitos humanos
e vigiar seus objetos de culto e a obter a repatriação de seus na perspesctiva da sociedade ocidental, como por exempo,
restos humanos. matar crianças por razões diversas, tais como, a gemeleidade,
Já no seu art. 15º, prevê que os povos indígenas têm incapacidade da mãe em dedicar atenção e os cuidados ne-
direito à dignidade e diversidade de suas culturas, de formas cessários a mais um lho, nascimento de criança com deciên-
que suas tradições, histórias e aspirações quem devidamente cia, o não reconhecimento do genitor, a preferência por um
reetidas na educação pública e nos meios de informação sexo etc.
pública. Nesse sentido, os Estados devem adotar medidas
ecazes em consulta e cooperação com os povos indígenas 3 A PROTEÇÃO DOS INDÍGENAS NO DIREITO BRASILEIRO
interessados, para combater os prejuízos e eliminar a discrim-
Desde a independência brasileira, as constituições bra-
inação, bem como promover a tolerância, a compreensão e
sileiras asseguraram aos povos indígenas uma série de direitos
as boas relações entre os povos indígenas e todos os demais
e prerrogativas, as Constituições de 1824[171], exceto a Consti-
setores da sociedade.
tuição de 1891[172]- que é a única omissa quanto às garantias
No ser art.18º consagra-se um dos direitos que con-
aos povos indígenas-, e as posteriores dedicaram algum artigo
itam com o tema do presente artigo, pois os povos indígenas
com previsão de garantia de direitos.
têm direito a participar na adoção de decisões em questões
A Constituição de 1824 dedicou em seu art 6º o recon-
que afetem seus direitos, vidas e destinos, através de repre-
hecimetno dos “ingênuos”, que referia-se aos índios, como ci-
sentantes eleitos por eles, em conformidade com seus pró-
dadãos brasileiros aqueles que no Brasil tiverem nascido. Já a
prios procedimentos, assim como manter e desenvolver suas
Constituição de 1934[173] , em seu art. 129 consagra o respeito
próprias instituições de adoção de decisões. E, por sua vez,
à posse de terras de silvícolas que nelas se achem permanente-
o art. 19º ressalta o direito de consulta, ou seja, os Estados
mente localizados, sendo vedada a venda. E a Constituição de
devem consultar os povos indígenas interessados, por meio
1937[174] previu, em seu art. 154, a posse das terras dos silví-
de suas instituições representativas, para obter seu consenti-
colas em que se achem localizados em caráter permanente,
mento prévio, livre e informado antes de adotar e aplicar me-
sendo vedada a venda. A Constituição de 1946[175], em seu art.
didas legislativas e administrativas que os afetem.
216, também asseverou o respeito à posse das terras dos sil-
Assegurou o art. 22º particular atenção aos direitos
vícolas onde se achem permanentemente localizados, com a
e necessidades especiais dos anciões, das mulheres, dos jo-
condição de não a transferirem. A Constituição de 1967[176],
vens, das crianças e das pessoas indígenas com deciências,
em seu art. 186 assegurou a posse permanente das terras que
devendo os Estados adotarem medidas, em conjunto com os
habitam os silvícolas, reconhecendo seu direito ao usufruto
povos indígenas, a m de assegurar que as mulheres e as crian-
exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades nelas
ças indígenas gozarão de proteção e garantias plenas contra
existentes. Em 1973 com a promulgação da Lei 6.001 em 19
todas as formas de violência e discriminação.

88 89
EZILDA MELO
de dezembro[177], conhecida como o “Estatuto do Índio”, o
Brasil avança no que se refere ao direito indígena, e de
acordo com o art 1º, a Lei regula a situação jurídica dos índios
ou silvícolas, e das comunidades indígenas, com o propósito
de preservar a sua cultura e integrá-los, progressiva e har-
moniosamente, à comunhão nacional.
A Constituição de 1988[178] dedicou um capítulo especí-
co ao direito indígena, reconhecendo sua organização social,
costumes, línguas, crenças, tradições e os direitos originários
sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à
União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus
bens.
A ambígua relação entre o Estado e a sociedade bra-
sileira para com os índios, remete ao processo de con-
solidação do território brasileiro e à construção de um
imaginário nacional nas diferentes congurações sócio-his-
tóricas pelas quais passou o Brasil. Por um lado, o índio
remoto, temporal ou espacialmente, compõe o imaginário
do surgimento da nação brasileira, miscigenada e única. Por
outro, o índio com demandas por direitos e por participação
social e política atravessa a aspiração à homogeneidade e un-
idade nacionais[179] .
3.1 O Projeto de Lei da Câmara (PLC) nº 119/2015 (e nº
1057/2007 na casa de origem) em pauta no Senado Federal
Um projeto de lei (n. 1057/2007)[180] aprovado na
Câmara dos Deputados em Agosto de 2015 e que encontra-
se em Pauta no Senado Federal (PL 119/2015)[181], e desde
15/10/2019 está na CCJ- Comissão de Constituição e Justiça,
com o to de evitar a morte de crianças indígenas por práticas
tradicionais das tribos, fez renascer um debate acerca do in-
fanticídio indígena no Brasil, que se arrastava desde 2007, e
com imensa polêmica que pode ser sintetizada em duas per-
guntas desaadoras: é correto o Estado brasileiro permitir
que idosos ou crianças indígenas com deciência possam ser
90
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
mortas ou enterradas vivas em suas tribos, caso seja esse o
hábito da comunidade? Ou é lícito a cada tribo decidir o valor
dado à vida a partir dos seus costumes?
Havendo a aprovação do referido Projeto de Lei, não
ocorrerá uma interferência direta nas tribos através do Es-
tado, pela Fundação Nacional do Índio (Funai), para que im-
peça a prática? Têm-se estatísticas que demostrem números
reais de mortes indígenas pelo infanticídio? Será mesmo que
estas mortes, por infanticídio, são praticadas constantemente
nos povos indígenas?
A produção no ano de 2008, de um lme-docu-
mentário intitulado “Hakani”, dirigido pelo cineasta norte-
americano David L. Cunningham, e gravado em Porto velho
(RO), comoveu várias pessoas ao redor do mundo. O lme re-
lata a história da criança Hakani- da etnia suruwahá, uma das
tribos às margens do Rio Purus, que devido a um hipotireoid-
ismo congênito, foi enterrada viva, pois seus pais acreditavam
ser uma maldição, mas foi salva pelo irmão que sozinho
cuidou dela por 03 (três) anos na mata e em 2001 foi adotada
pelo um casal de linguistas.
Os produtores armaram ter sido o documentário ba-
seado em fatos reais e com o apoio da ONG Atini [182], o
vídeo mostra depoimentos de 10 (dez) povos indígenas que
se dizem contra o infanticídio, e participaram como atuantes
várias crianças que foram resgatadas/desenterradas por par-
entes ou vizinhos, como tambem atuaram alguns adultos so-
breviventes dessa prática milenar ou adultos que salvaram
alguma criança destinada à morte.
O documentário aborda o projeto de lei que tram-
itou na Câmara dos Deputados[183]e que prevê o "combate às
práticas tradicionais que atentem contra a vida", conhecida
como Lei Muwaji, em homenagem à índia que levantou sua
voz com coragem e enfrentou a tribo para salvar sua lha Iga-
nani com paralisia cerebral, e por essa razão teve que aban-
donar sua aldeia pois, em sua comunidade, estava condenada
à morte por envenenamento; este caso inspirou, no ano de
91
EZILDA MELO
2006, a criação da ONG Atini [184], que signica “voz”, liderada
pelo índio Eli Ticuna, Hakani.
Sobre o projeto de lei que foi abordado no lme-
documentário, o mesmo prevê a inclusão do artigo 54-A na
Lei 6.001/73 (Estatuto do Índio), que com a nova redação, os
órgãos responsáveis pela política indigenista precisam adotar
mecanismos de proteção que possibilitem a manutenção da
vida das crianças, adolescentes, mulheres, pessoas com de-
ciência e idosos indígenas, independente do estado de saúde.
E que "qualquer pessoa" que saiba de casos de uma criança em
situação de risco e não informe às autoridades responderá por
crime de omissão de socorro. A pena prevista é de 01 (um) a 06
(seis) meses de detenção ou multa.
A proposta é polêmica entre índios e não-índios. Há
quem argumente que o infanticídio é parte da cultura indí-
gena. E outros armam que o direito à vida, previsto no artigo
5º da Constituição [185], está acima de qualquer questão.
Mas será que os representantes legislativos com-
preendem a dinâmica da vida dosíndios, que para eles a morte
dos doentes, por exemplo, representa amor ao lho doente?
As propostas da “Lei Muwaji” não teria intenção de criminali-
zar as práticas indígenas?
Será que a armação dessa suposta prática de in-
fanticídio não serve como tentativa de criminalização e dem-
onstração de preconceito contra os povos indígenas? e tam-
bém não serve como justicativa para penalizar servidores
públicos que atuam em áreas indígenas?
Será que a discussão posta no projeto de lei não diz
respeito às características culturais dosíndios e sim cuidado
para não ferir as tribos?
E uma cultura pode violar o direito inalienável e im-
prescritível da vida? O direito à diversidade cultural deve ser
limitado quando se choca com o direito à vida? O referido
projeto de lei não fere a regra que garante ao índio sua identi-
dade cultural?
E os índios não deveriam ser ouvidos, de acordo com
92
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
a Declaração dos Direitos dos Indígenas[186], para defender a
autonomia das suas tribos? Eles são a favor ou contrários a
qualquer forma de interferência do Estado em suas regulações
“internas”?
O Projeto de Lei considera a falta de dados concretos
sobre a suposta prática de “infanticídio”, pois inexistem dados
coletados com rigor e em número suciente para armar que
essa seja uma ação frequente e costumeira por parte de povos
indígenas? Existe mesmo, em todas as tribos, a decisão de tirar
a vida de vulneráveis doentes? Qual é o percentual de in-
fanticídio nas tribos brasileiras?
E se for aprovada, a Lei será mesmo posta em prática?
Não seria a execução da futura lei uma afronta a princípios
constitucionais? E onde ca a necessidade de se respeitar, em
sua totalidade cultural, as regras internas das aldeias?
Para Rita Laura Segato [187], de um lado há a Constituição
do Brasil [188] e a Convenção n. 169 da OIT [189] defendendo o dir-
eito à diferença indígena, e de outro a defesa da vida como um
direito humano reconhecido internacionalmente, e admite a
problemática entre a defesa da desconstrução de um estado de
raiz colonial e o diálogo pelas autonomias, quando essas im-
plicam práticas tão inaceitáveis como a eliminação de crian-
ças, encontrando-se, assim, diante de um caso limite para a
defesa do valor da pluralidade.
SEGATO [190] faz uma crítica ao Estado e sua forma de
governar etnocêntrica, e em contrapartida analisa a vida do
índio trazendo a tona sua história e realidade, demonstrando
que, desde a chegada dos homens brancos toda a realidade do
índio foi alterada pois trouxeram consigo doenças, desmoral-
ização, fome e a exploração.
Evidencia claramente a antropóloga ser contra o
referido projeto de lei, primeiro porque o “infanticídio” é em
pequeno número nas aldeias, e, segundo, porque em sua visão,
o Estado não deve legislar sobre como os povos indígenas
devem cuidar de suas crianças, não lhe sendo dada essa autor-
idade, uma vez que são povos com culturas interrompidas
93
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

desde a colonização, sendo o Estado “herdeiro direto do con-
quistador”. Para SEGATO, deve-se antes criminalizar o próprio
Estado por inadimplência, por opressão, por ser infrator e até
mesmo por ser homicida dos povos indígenas.
Ao analisar o art. 8º da Convenção n. 169 da OIT [191]
sobre povos indígenas e tribais – que diz que ao aplicar a legis-
lação nacional aos povos interessados, esses deverão ter o dir-
eito de conservar seus costumes e instituições próprias, desde
que não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais
denidos pelo sistema jurídico nacional nem com os direitos
humanos internacionalmente reconhecidos – vericamos que
trata-se de uma celeuma que depende de muitos debates e
estudos, pois o texto do projeto de lei não adentra em razões
demográcas, de dados concretos do infanticídio, nem dis-
cute concepções de pessoa, vida e morte dos povos indígenas.
A Carta Magna é um marco na conquista e garantia de
direitos pelos indígenas, ao modicar um paradigma estabele-
cendo novos marcos para as relações entre o Estado, a socie-
dade e os povos indígenas, e ao denominar a vida como um
“direito universal”, na verdade se propõe a universalizar uma
concepção sobre o que é esse direito, o que não signica que
este conceito seja compreendido da mesma maneira por todas
as culturas, nem mesmo que este seja um direito mínimo iner-
ente.
Com os novos preceitos constitucionais, assegurou-
se aos povos indígenas o respeito à sua organização social,
costumes, línguas, crenças e tradições, o que signica o recon-
hecimento dos índios e o direito à diferença, como reza o
caput do artigo 231 da Constituição Federal de 1988[192]: “São
reconhecidos aosíndiossua organização social, costumes, lín-
guas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as
terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União de-
marcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens”.
O constituinte de 1988 entendeu que a população indí-
gena deve ser protegida e ter reconhecidos sua cultura, língua,
seu modo de vida, de produção, de reprodução da vida so-
cial e sua maneira de ver o mundo, prescrevendo no art. 210
§ 2º: “O ensino fundamental regular será mantido em língua
portuguesa, assegurada às comunidades indígenas também a
utilização de suas línguas maternas e processos próprios de
aprendizagem”.
Enquanto o Estatuto do Índio (Lei 6001 /73)[193] pre-
via prioritariamente que as populações deveriam ser “in-
tegradas” ao restante da sociedade, a CF[194] passou a garantir
o respeito e a proteção à cultura das populações originárias,
como se pode observar no Art. 215 § 1º que assegura:
Art. 215 O Estado
garantirá a todos o pleno
exercício dos direitos cul-
turais e acesso às fontes da
cultura nacional, e apoiará
e incentivaá a valorização
e a difusão das manifest-
ações culturais.
§ 1ºO Estado protegerá
as manifestações das
culturas populares, indí-
genas e afro-brasileiras,
e das de outros grupos
participantes do processo
civilizatório nacional.
E a abertura (caput) do 5º arma: “Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviol-
abilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segur-
ança e à propriedade”.
E é neste embate em aceitar que osíndiossão também
brasileiros, que merecem as considerações referentes aos dir-
eitos humanos e que movimenta todo o debate em defesa
das crianças e demais vulneráveis indígenas que foram, estão
sendo e serão executadas pela prática cultural e milenar de

94 95
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

algumas possíveis tribos.  representatividade.

Pensamos que, até aqui, o referido projeto, aparente-
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS mente, se mostra discriminatório, na medida em que coloca
o infanticídio como uma prática exclusiva das comunidades
Com base no exposto acima, verica-se que o tema,
indígenas, o que não é verdade. Portanto, nos parece que o Pro-
de caráter multifacetado, envolve discussões jurídicas, an-
jeto de Lei não dialogacom a legislação já existente, porque
tropológicas, religiosas, sociológicas e de saúde pública; para
parte do pressuposto de que o Brasil é totalmente omisso
a população indígena é necessário um tratamento legal difer-
em relação a essa prática,como senão houvesse garantias em
enciado, que reconheça as tradições e as regras próprias das
relação à vida, mesmo com as legislações brasileiras que dão
tribos.
conta de normatizar a atuação do Poder Público nos casos de
No Congresso, a bancada de fundamentação religiosa ao
infantícidio
promover os debates e acusar os povos indígenas de infanti-
Por outro lado, a Declaração Universal ao dispor sobre
cidas, assim o fez criminalizando toda cultura indigenista, cri-
os Direitos dos Povos Indígenas garante a intervenção mínima
ando a ideia que povo indígena é incapaz de cuidar das suas
estatal, limitando consideravelmente a liberdade de ação do
próprias crianças, o que, assim, um dia, poderá os deslegitim-
Estado em relação a população índigena, bem como consagra
izar da luta por outros direitos, como por exemplo, direitos
a obrigatoriedade de consulta aos indígenas, a m de estab-
territoriais.
elecer políticas públicas que os afetem e ainda respalda o dir-
Ao analisar os dados da mortalidade infantil nas tribos
eito de os índios estabelecerem seus próprios mecanismos de
indígenas, certamente será vericado que a causa não é exclu-
gestão.
sivamente e em maior parte cometida pelo infanticidio e, sim,
Assim, o que se faz necessário é formular e implemen-
em sua grande maioria por problemas de saúde e em razão da
tar políticas de proteção e promoção dos direitos da popu-
fraca ou ausência cobertura sanitária e assistência médica que
lação indígena, garantindo o direito à vida e à existência
políticas públicas efetivas poderiam resolver.
digna, igualdade, liberdade de seus povos, o reconhecimento
O arcabouço legal aponta para que os direitos dos
da ecácia de sua medicina e o direito desses povos à sua
povos indígenas sejam resguardados, e o que se deve buscar é
cultura, o acesso à atenção integral à saúde, melhorando a
um aprimoramento das políticas públicas de saúdevoltadas
efetividade dos órgaos do governo contemplando a diversi-
às comunidades, com noticação de casos de violência e de
dade social, cultural, geográca, histórica e política dos povos
riscos.
indígenas, no sentido de fazer chegar até essas comunidades
A Declaração Universal dos Povos Indígenas consagrou
as devidas assistências, para que possam ser evitadas mortes
o direito dos povos indígenas a participar na adoção de de-
de índios por desnutrição, diarréia, HIV/Aids, DST, doenças
cisões em questões que afetem seus direitos, vidas e destinos,
respiratórias, doenças infecto-contagiosas como a tubercu-
através de representantes eleitos por eles; sendo assim, anal-
lose, diabetes, câncer, hipertensão arterial, depressão e outras
isamos pela impossíbilidade do prosseguimento do referido
mazelas que acometem a população indígena que enfrentam
Projeto de Lei que tramita no Senado, e que atualmente en-
situações distintas de tensão social, ameaças e vulnerabili-
contra-se na CCJ- Comissão de Constituição e Justiça, sem
dade.
antes promover amplo debate com as pessoas que tenham

96 97

SÍNDROME DE EDWARDS: ANÁLISE DO
DIREITO DE SER MÃE À LUZ DA CONSTI-
TUIÇÃO FEDERAL E DO DIREITO PENAL
Alessandra Almeida Barros[195]
Larisse Leite Albuquerque[196]
Nara Priscila Pereira de Castro [197]
A temática dos direitos fundamentais exarados na Con-
stituição Federal sempre vai ser atual, pois cotidianamente
muitos destes são violados, há novas situações sociais tam-
bém a que o Direito deve se moldar a m de obter uma re-
sposta. Diante disso, é de extrema relevância entender com
mais profundidade o direito de ser mãe coadunado com a
CF, mais precisamente no que diz respeito à síndrome de Ed-
wards. Este trabalho tem como objetivo analisar o direito de
ser ou não mãe frente a tal síndrome, averiguar se seria o
caso de aborto legal e quais seriam as implicações jurídicas no
caso concreto, vez que também está em impasse o direito à
vida. Será utilizado o método dedutivo, de cunho qualitativo
e explicativo, proporcionando ao leitor a compreensão do
fenômeno estudado. A pesquisa é bibliográca na área de Dir-
eito Constitucional e documental, através de artigos cientí-
cos, livros e notícias pertinentes ao tema.
Essencial compreender então o que é a síndrome de
Edwards para analisar a problemática propriamente dita. Tal
síndrome é uma condição rara, ocasionada por uma alteração
genética defeituosa, que não separa os cromossomos devi-
damente. A falha no tocante à separação dos cromossomos
cria uma terceira cópia do cromossomo 18 – no caso uma
trissomia, ao invés de apenas duas cópias; a qual acarreta de-
formação craniofacial e em outras partes do corpo. Assim,
pode-se conceituar que trissomias são problemas genéticos
em que a pessoa nasce com uma cópia extra de algum
98
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
cromossomo. Como bem conceituam Duarte e Wink:
A Síndrome de Edwards é causada por uma
trissomia, que ocorre no cromossomo 18. A
alteração genética que acontece é ocasionada
por uma falta de separação do cromossomo
durante a meiose II, criando-se então uma ter-
ceira cópia do cromossomo 18 (Duarte; Figue-
iredo, 2017).[198]
De condição rara, a Síndrome de Edwards
tem sua estimativa variando entre 1 : 6000 e
1 : 8000 nascidos vivos. Importante salientar
que a Síndrome de Edwards é responsável por
compreender “um distúrbio multissistêmico,
com fenótipo complexo, e que tem como uma
de suas principais características o retardo no
crescimento fetal, polidrâmnio, sobreposição
dos dedos da mão, anormalidades cardíacas
e craniofaciais. São essas anormalidades que
dão a base para o diagnóstico clínico” (WINK
et al, 2001).[199]
Esta síndrome tem como principais caracterís-
ticas: (a)deformação craniofacial – disformia; (b)formação tri-
angular na face – micrognatia, com estreitamento das fendas
palpebrais; (c)encurtamento de pescoço; (d)disposição pecu-
liar dos dedos – deformidade; (e)deciência mental; (f )doença
cardíaca congênita; entre outras.
A cópia extra do cromossomo 18, presente em pessoas
com a síndrome de Edwards, pode acontecer de três formas
distintas: completa, parcial ou aleatória. Esta é diagnosticada
quando o cromossomo extra está presente em apenas algumas
células do corpo, mas não em todas, esse tipo é extremamente
raro, e não é hereditário, trata-se de uma ocorrência aleatória
durante a divisão celular; naquela, o cromossomo extra pode
estar presente em todas as células do corpo do bebê, apesar
de não ser hereditária, tampouco provocada por algum des-
99
EZILDA MELO
cuido durante a gravidez, é o tipo mais comum; já a trissomia
18 parcial é rara, ocorrendo tão somente quando parte de
um cromossomo extra está presente, normalmente são trans-
mitidos hereditariamente.
A Síndrome de Edwards está diretamente relacionada à
idade da mãe. Normalmente, mulheres acima dos 35 anos que
engravidam estão mais sujeitas a ter lhos com a Trissomia 18
do que mulheres mais jovens.
Analisemos agora o direito de ser mãe. Partindo de um
entendimento histórico, é válido ressaltar que os direitos das
mulheres foram aos poucos sendo conquistados; dentro de um
âmbito internacional, pode-se citar a convenção sobre a elim-
inação de todas as formas de discriminação contra a mulher
de 1979 e que foi raticada no Brasil em 1984, quando dessa
raticação, esses direitos humanos foram incorporados à
Constituição Federal brasileira, transformando-se então em
direitos fundamentais simultaneamente.
Os direitos das mulheres foram ganhando reconheci-
mento no cenário mundial aos poucos, um exemplo é a
primeira conferência mundial sobre a mulher, há também
a Convenção para Eliminação de Todas as Formas de Dis-
criminação contra a Mulher (CEDAW), adotada em 1979 e
amplamente raticada por vários Países que vem também a
garantir os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres[200].
O seu artigo 11 assim preceitua: “Os Estados-Partes adotarão
todas as medidas apropriadas para eliminar a discriminação
contra a mulher na esfera do emprego a m de assegurar, em
condições de igualdade entre homens e mulheres, os mesmos
direitos, em particular: f) O direito à proteção da saúde e à seg-
urança nas condições de trabalho, inclusive a salvaguarda da
função de reprodução.[201]
Em 1960 houve o lançamento da pílula anticoncep-
cional nos Estados Unidos (NUNES, ano), o que também
acarretou uma revolução dos direitos da mulher do ponto
de vista da liberdade sexual, na medida em que lhe permitiu
uma maior autonomia, incluindo maiores chances de entrar
100
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
no mercado de trabalho. Veja que as políticas internacion-
ais tiveram um papel imprescindível em tal conjectura, vez
que era imprescindível que houvesse uma política de planeja-
mentos para que houvesse a redução de natalidade.
Há também que se falar sobre Declaração e Programa
de Ação de Viena, de 1993, em que se reconhece o direito à
igualdade entre os gêneros[202]. Ainda dentro do contexto his-
tórico, vale ressaltar a conferência sobre as Mulheres realizada
em 1995 em Pequim, em que foi considerado que os direitos
das mulheres são direitos humanos, e são assim considerados
aqueles que estão assegurados em um plano internacional [203].
Assim, dispõe tal conferência sobre o direito das mulheres:
“Nós rearmamos o nosso compromisso rela-
tivo: À igualdade de direitos e à dignidade
humana inerente a mulheres e homens e aos
demais propósitos e princípios consagrados
na Carta das Nações Unidas, na Declaração
Universal dos Direitos Humanos e em outros
instrumentos internacionais de direitos hu-
manos, em particular na Convenção sobre a
Eliminação de todas as Formas de Discrim-
inação contra as Mulheres e na Convenção
sobre os Direitos da Criança, como também
na Declaração sobre a Eliminação da Violên-
cia contra as Mulheres e na Declaração sobre o
Direito ao Desenvolvimento”.
Percebe-se que estes tratados são de extrema importân-
cia na medida em que dão visibilidade a demanda dos direitos
das mulheres em um âmbito internacional e acabam por in-
stigar o Estado, dentro de seu âmbito interno, a positivar tais
direitos.
Ao longo de muitos anos, o sexo foi tratado apenas com
a função de reprodução, por isso o conceito de sexualidade
mudou tanto depois que adentrou ao mercado a pílula anti-
101
EZILDA MELO
concepcional. Ao mesmo tempo em que houve o enriqueci-
mento da indústria farmacêutica, houve também uma maior
liberdade da mulher nesse sentido trazendo um pouco da
isonomia material tão defendida. Lembre-se que ao mesmo
tempo essa questão envolve outros assuntos mais complexos
como o aborto, a esterilização, os métodos de fertilização,
etc.
Esses direitos humanos sexuais e reprodutivos das mu-
lheres também devem ser analisados dentro do ordenamento
jurídico brasileiro, veja que a Constituição Federal de 1988
traz como base do ordenamento jurídico a dignidade da pes-
soa humana e para respeitar tal dignidade, ela traz o princípio
da isonomia e institui desse modo a igualdade entre homens e
mulheres, exemplo dessa isonomia material é o direito da
presidiária de permanecer com seus lhos durante o período
de amamentação.
Percebe-se que não há uma previsão especíca trazendo
o direito à reprodução sexual, mas veja que direitos reprodut-
ivos dizem respeito também a vedação de intervenção estatal
na autonomia[204], caracterizando-se dessa forma como um
direito de primeira geração, que são aqueles ligados à não ação
do Estado, ao mesmo tempo em que poder sem considerados
de segunda dimensão porque exige que o Estado promova
condições de que esses direitos sejam efetivados.
Pode-se falar então aqui em uma ruptura de um Estado
controlador de natalidade, o que viabiliza a dignidade da pes-
soa humana:
A percepção de integralidade nada mais é do
que o resultado de que a reprodução não é
uma dádiva ou um dom natural, mas parte do
exercício da cidadania. Há uma inversão da
relação reprodutiva, esta deixa de ser o prin-
cipal adjetivo da mulher para ser parte da sua
humanidade. A reprodução começa a ser per-
cebida como algo de foro individual, devendo
habitar no universo dos direitos civis. Além
102
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
disso esta linguagem representa um rompi-
mento nas relações entre o Estado "control-
ista" de natalidade para o de "planejamento",
o que implica numa ação substancialmente
provedora de informações e acesso, ou seja,
incrementando o princípio da cidadania que
só se viabiliza através da autonomia. O dire-
ito de decisão não era possível sem o ofereci-
mento, pelo Estado, de condições de escolha,
eis a vinculação com os direitos sociais.
(BUGLIONE, 2001, grifo nosso)[205].
Desse modo, importante trazer o art. 6º da Consti-
tuição Federal: “São direitos sociais a educação, a saúde, a
alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Con-
stituição”[206]. Perceba que mesmo não trazendo uma previsão
especíca como dito alhures, ele se pauta também no direito à
maternidade, bem como no princípio basilar do ordenamento
jurídico.
Porém há que se falar ainda na Lei 9.263/1996 que trata
do planejamento familiar, dizendo que é direito de todo ci-
dadão o planejamento, que é justamente o conjunto de ações
de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de
constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher,
pelo homem ou pelo casal [207]. Em 2005, foi lançada também a
Política Nacional dos Direitos Sexuais e dos Direitos Reprodu-
tivos[208] que trata entre outras coisas, da educação em saúde
sexual e saúde reprodutiva para usuários do SUS, tratando de
diretrizes para ampliar a esterilização, fazendo-se concluir
então que é uma pauta governamental:
A própria Lei Maria da Penha, 11.340/2006[209]
também trata dos direitos sexuais da mu-
lher quando diz que é crime de violência
doméstica a violência sexual e é assim con-
103
EZILDA MELO
siderada: “como qualquer conduta que a con-
stranja a presenciar, a manter ou a participar
de relação sexual não desejada, mediante in-
timidação, ameaça, coação ou uso da força;
que a induza a comercializar ou a utilizar, de
qualquer modo, a sua sexualidade, que a im-
peça de usar qualquer método contraceptivo
ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao
aborto ou à prostituição, mediante coação,
chantagem, suborno ou manipulação; ou que
limite ou anule o exercício de seus direitos
sexuais e reprodutivos”. (LEI 11.340/2006)
Pode se observar também na legislação trabalhista a
proteção da mulher porque traz prerrogativas femininas para
lhes assegurar uma maternidade digna, ao mesmo tempo em
que protege seu trabalho como por exemplo a vedação da
dispensa arbitrária da gestante, além da licença maternidade
prevista na CF e também na CLT [210]. A própria CF traz, como
já dito anteriormente, que as presidiárias possuem direito à
amamentação, inclusive em local apropriado:
A Constituição Federal dispõe que às
presidiárias serão asseguradas condições para
que possam permanecer com seus lhos dur-
ante o período de amamentação (art. 5º.,
inc. L), enquanto o Estatuto da Criança e do
Adolescente estabelece que o Poder Público,
as instituições e os empregadores propi-
ciarão condições adequadas ao aleitamento
materno, inclusive aos lhos de mães sub-
metidas à medida privativa de liberdade (art.
9º). Nessa mesma linha, a Lei de Execução
Penal (LEP) determina que os estabelecimen-
tos penais destinados a mulheres serão dota-
dos de berçário, onde as condenadas possam
amamentar seus lhos (art. 82, § 2º [sic]), pre-
104
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
vendo ainda que a penitenciária de mulheres
poderá ser dotada de seção para gestante e
parturiente e de creche com a nalidade de as-
sistir ao menor desamparado cuja responsável
esteja presa (art. 89). [211]
O direito de ser mãe está entabulado em nosso orde-
namento jurídico de diferentes formas, seja nos direitos soci-
ais preceituado no artigo 6º da Constituição Federal – direito à
maternidade e à licença maternidade, garantindo que se con-
ceda em prol da mulher gestante licença de 120 a 180 dias
para disponibilizar tempo integral ao recém nascido; seja na
Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, quando protege e
assegura à genitora deliberações para amamentar seu bebê no
horário do expediente laboral, entre outros preceitos normat-
ivos previstos em nossas normas, que resguardam e tutelam o
direito de ser mulher e mãe ao mesmo tempo.
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, estab-
elece expressamente que:
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza, garantindo-se aos bra-
sileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade, nos
termos seguintes:
I – homens e mulheres são iguais em direitos e
obrigações, nos termos desta Constituição;
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
IV – é livre a manifestação do pensamento,
sendo vedado o anonimato;
V – é assegurado o direito de resposta, pro-
porcional ao agravo, além da indenização por
dano material, moral ou à imagem;
VI – é inviolável a liberdade de consciência e
de crença, sendo assegurado o livre exercício
105
EZILDA MELO
dos cultos religiosos e garantida, na forma da
lei, a proteção aos locais de culto e a suas litur-
gias;
VIII – ninguém será privado de direitos por
motivo de crença religiosa ou de convicção
losóca ou política, salvo se as invocar para
eximir-se de obrigação legal a todos imposta
e recusar-se a cumprir prestação alternativa,
xada em lei;
IX – é livre a expressão da atividade intelec-
tual, artística, cientíca e de comunicação,
independentemente de censura ou licença;
X – são invioláveis a intimidade, a vida priv-
ada, a honra e a imagem das pessoas, asseg-
urado o direito a indenização pelo dano ma-
terial ou moral decorrente de sua violação
(…)”.[212]
A citação de todas essas menções jurídicas se fez ne-
cessária, haja vista que ser mãe engloba a proteção de todos
os direitos humanos e estes estão reetidos na dignidade, na
igualdade de condições, no senso da liberdade, no direito de
ser mãe, o direito à vida, não só da mãe, mas de gerar vidas e
de buscar os direitos básicos e fundamentais também das suas
crianças e adolescentes.
O STJ tem buscado a garantia dos direitos das mulheres
de modo a equalizar as diferenças de gênero ainda existentes,
muito embora essa discrepância hoje seja em uma proporção
bem reduzida se comparado aos tempos remotos. O direito
de procriar está estampado na norma legal – liberdade de ser
mãe, dar vida a um novo ser, colocar uma criança no mundo,
com todas as tutelas jurídicas em seu favor; assim como a proi-
bição de, já estando grávida, censurar o direito à vida do feto/
embrião e abortar.
Diante disto, vem a indagação: escolher ser mãe é uma
liberdade até que ponto? É inconteste, segundo as leis bra-
106
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
sileiras, que a mulher tem o direito por sua mera liberalidade
de gerar um lho ou não, todavia o mesmo não é aplicável
para retirá-los após a ocorrência da fecundação. Há a possibi-
lidade e viabilidade de escolha para não ter lhos, desde que
seja antes da fecundação, mediante a utilização de todos os
cuidados imprescindíveis através do uso de métodos contra-
ceptivos existentes. Entretanto, após fecundar e gerar um em-
brião/feto, não mais será possível a opção de ser ou não mãe,
pois independentemente do tempo de gestação já não caberá
mais esta escolha à mulher.
A sociedade industrial trouxe consigo valores que lib-
ertaram a mulher da tipologia “destino biológico”, ou seja,
mulher ser destinada unicamente para constituir família
através do matrimônio, cuidar da casa e do marido e ser
mãe, ter muitos lhos. Antes dos avanços revolucionários em
defesa da mulher, ela era tida como o ser destinado a procriar;
havia uma cobrança social em torno do destino biológico da
mulher. Entretanto, com as alterações culturais e de pensa-
mento ao longo dos séculos, fez-se necessário reavaliar sobre
o direito que toda e qualquer mulher possui de optar ou não
pela maternidade, mudando essa concepção arcaica do indi-
víduo do sexo feminino ser visto como um ser reprodutor e
tão somente, passando a ser vista, agora, como uma colabor-
adora, com os mesmos direitos na relação conjugal, no inter-
esse comum da família, matrimônio e lhos.
A dicção do artigo 22, §6º da CF estabelece que o plan-
ejamento familiar é de livre decisão do casal, pautado nos
princípios da dignidade da pessoa humana e na paternidade
responsável. No mesmo sentido é o que preceitua o Código
Civil em seu artigo 1565, §2º.[213] Claramente se verica que
os dois institutos atribuem ao casal a decisão sobre o planeja-
mento familiar, ou seja, sobre gerar lhos.
A Carta Magna reconhece a entidade familiar a partir
de valores fundamentados na ideia de família afetiva, con-
sentindo na necessidade de uma família que não se baseia
nas originais redes de parentescos, pois que preserva o que se
107
EZILDA MELO
denomina de pertencimento familiar. Deste modo, ultrapas-
sado é o ordenamento jurídico ou a sociedade que estabelece
um conceito único para as relações familiares, já que estas se
embasam em valores individuais pautados no afeto, carinho,
cuidado, zelo, respeito e amor ao próximo.
O respeito ao outro no que pertine ao princípio da
dignidade não deve estar baseado em uma linha horizontal, e
sim vertical, no sentido de que a mulher possa por mera lib-
eralidade escolher pela maternidade ou não, já que ser mãe
altera completamente o destino, as escolhas e os caminhos do
casal e ainda mais de toda e qualquer mulher que der a luz e
opte pelo seu lho.
Assim, é possível enfatizar que maternidade é uma
opção e, porque não dizer, condição física a qual quase toda
mulher é passível de sofrer. Todavia, a maternagem é um
desejo enraizado no ser (homem e mulher) de cuidar do outro.
A partir desta distinção, é imprescindível armar que nosso
ordenamento jurídico não ampara apenas a mulher que anseia
ser mãe, mas também resguarda o direito e prevê a possibili-
dade daquela mulher que não intenciona procriar.
O direito da mulher de não ser mãe encontra limites
na norma infraconstitucional, notadamente no Estatuto da
Criança e do Adolescente - ECA e no Código Penal - CP, havendo
um parâmetro de proporcionalidade e razoabilidade entre o
direito de não ser mãe e o direito da criança em desenvolv-
imento e em estado de vulnerabilidade, e por isso detentora
de direitos fundamentais especícos – direito à vida, à per-
sonalidade, à dignidade, entre outros. O ECA tem por dou-
trina a proteção da criança mesmo antes do seu nascimento,
adotando a teoria conceptualista com proteção integral ainda
que dentro do útero da genitora. Assim, uma mãe, segundo o
Estatuto da Criança e do Adolescente, não poderá em prol do
seu direito de não ser mãe provocar um aborto, pois este é
tipicado no Código Penal como crime, além de ser altamente
recriminado pela grande maioria da sociedade – artigos 124 a
127 do CP.[214]
108
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
A norma penal brasileira somente prevê a possibilidade
do aborto em duas situações: (1) em decorrência do perigo de
vida da gestante – conhecido como aborto terapêutico ou (2)
quando a gravidez for ocasionada por estupro – denominado
aborto sentimental. Além disso, em 2012, um julgamentodo
Supremo Tribunal Federal estabeleceu que é permitido inter-
romper a gestação quando se nota que o feto é anencéfalo, ou
seja, não possui cérebro.
Aborto para o nosso ordenamento jurídico, segundo a
doutrina majoritária, é a interrupção da gravidez a qualquer
tempo, levando a óbito o feto/embrião/bebê, não consider-
ando o tempo de gestação, independentemente. O doutrin-
ador Julio Fabrini Mirabete (2013, 66) sabidamente dene
aborto como:[215]
“Aborto é a interrupção da gravidez com
a destruição do produto da concepção. É a
morte do ovo (até três semanas de gestação),
embrião (de três semanas a três meses) ou feto
(após três meses), não implicando necessaria-
mente sua expulsão. O produto da concepção
pode ser dissolvido, reabsorvido pelo organ-
ismo da mulher ou até mumicado, ou pode a
gestante morrer antes da sua expulsão.”
No mesmo sentido, o doutrinador Damásio Evangelista
de Jesus (2013, 119) conceitua sucintamente aborto como:
“A interrupção da gravidez com a consequente morte do feto
(produto da concepção)”.[216]
O aborto, crime tipicado no Código Penal, é recrimin-
ado e repudiado no sistema brasileiro, não sendo considerado
conduta delituosa tão somente quando se tratar de gravi-
dez por estupro ou quando pôr em risco à vida da gestante.
Deste modo, o direito de não ser mãe encontra limite/bar-
reira frente ao princípio do direito à vida do feto/ da criança,
pois se houver a fecundação, ela não mais poderá fazer esta
109
EZILDA MELO
opção e, consequentemente, será obrigada a permanecer com
a gestação, prevalecendo assim inquestionavelmente o dever
de ser mãe, e não mais apenas o direito.
O direito de ser mãe ou não é livre antes da fecundação,
com uso de meios contraceptivos (pílula anticoncepcional,
injeção de hormônios, aplicação de DIU, entre outros), após
a fecundação não haverá respaldo para cessar a gestação e,
consequentemente, abortar, haja vista esta não ser uma opção
lícita em nossa norma legal, além de ferir diretamente o dire-
ito à vida da criança, da dignidade da pessoa humana, da liber-
dade, etc.
A mulher tem a garantia, tutela jurisdicional, de optar
por ser mãe ou não, isto é inquestionável. Todavia, essa possi-
bilidade encerra-se indubitavelmente se já estiver grávida, ou
seja, se a fecundação já estiver ocorrido. Logo, não terá escolha
e qualquer postura inerente à interrupção da gestação, será
considerada como crime, com penalidades previstas na Lei.
Nesse sentido tem-se o seguinte entendimento:
A Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da
Paraíba (TJPB) negou, por maioria de votos
e em harmonia com o parecer ministerial, o
pedido de Tutela de Urgência que pretendia
conceder o direito ao aborto legal a uma
gravidez de feto com "Síndrome de Edwards".
O recurso atacou uma sentença do Juízo da 2ª
Vara do Tribunal do Júri da Comarca da Cap-
ital, que indeferiu um pedido de alvará judi-
cial para interrupção de gravidez de uma mul-
her que gestava feto portador de Trissomia do
Cromossomo 18, denominada de Síndrome de
Edwards[217].
No caso do aborto de um feto com essa síndrome, teor-
icamente, existem dois direitos conitantes, a saber, o direito
de nascer e a liberdade da gestante de decidir se interrompe
a gravidez. Portanto, neste caso, devemos considerá-los em
circunstâncias especícas, e a conclusão é que é claro que os
110
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
direitos de nascimento dos embriões são muito limitados, en-
quanto a vida fora do útero é incompatível com a vida. Port-
anto, a mãe pode optar por interromper a gravidez do feto
com uma vida inviável, protegendo assim a possibilidade de
integridade mental, psicológica e até física.
Se o próprio Código Penal não pune o aborto por estu-
pro, mas o feto é absolutamente saudável, então é claro que o
Código Penal visa proteger a integridade mental das mulheres
grávidas. Então, por que o aborto não é permitido em um
feto cuja vida fora do útero provou ser inviável? Isso não tem
sentido, porque a dor da mãe é óbvia.
Portanto, é claro que o motivo especial de exclusão da
ilegalidade contido no artigo 128, parágrafo 1 da Lei Penal,
ou seja, o aborto necessário ou terapêutico que pode ocor-
rer quando não há outra forma de salvar a vida da gestante,
é claro, porque a inviabilidade da vida fetal não pode ser
determinada. Qualquer forma de comprovar o risco à saúde
da gestante, seja físico ou emocional. Também deve ser desta-
cado que esta síndrome pode ser considerada uma anormalid-
ade fatal, pois faz com que cerca de 50% dos recém-nascidos
morram dentro de um mês de vida e, na maioria dos casos, não
se espera que morram crianças. Devido ao intenso atraso fí-
sico e neurológico, conseguiu superar o primeiro ano de vida.
Tal temática é polêmica e multidisciplinar (moral,
ético e bioético), perpassando por gerações no que tange a
(des)criminalização do aborto, sendo tratada pois, pelo Dire-
ito Penal, que assim o faz, quando todos os outros ramos do
Direito forem insucientes e falharem, a ultima ratio do nosso
ordenamento jurídico. Em sentido contrário ao julgado anter-
ior têm-se:
Nesta mesma esteira, Coêlho (2019) cita en-
tendimento jurisprudencialin bonam parte-
mno caso de aborto eugenésico ou eugênico,
mormente em virtude do sofrimento da
gestante, “que se constitui no aborto de feto
ou embrião quando, em face dos exames mé-
111
EZILDA MELO
dicos, constata-se que nascerá com graves de-
formidades físicas ou psíquicas, não tendo a
sobrevivência, entretanto, inviabilizada, em
que pese, muitas vezes, possa sofrer com uma
sobrevivência vegetativa.” (COÊLHO, 2019, p.
690). “Mandado de segurança. Aborto de in-
dicação ‘eugênica’. Feto com Síndrome de
Edwards. Interrupção da gravidez requerida
pelos pais. Aplicação analógica, nos termos
do art. 4º da Lei de Introdução ao Código
Civil, do art. 128, II, do Código Penal (que,
destinando-se a feto saudável, claramente se
aplica, com ainda maior razão, ao caso).
Ordem concedida” (Mandado de Segurança nº
0162591-89.2012 – São Paulo, Rel. Francisco
Bruno. 10ª Câmara de Direito Criminal. Tribu-
nal de Justiça de São Paulo)[218].
Além disso, não se deve esquecer que a interpretação do
Supremo Tribunal Federal sobre a interrupção voluntária da
gravidez cerebral na ADPF n em 2014 foi considerada incon-
stitucional. 54. No voto do Relator Marco Aurélio, ainda cou
claro, vejamos:
[...] Em rigor, no outro lado da balança, em
contraposição aos direitos da mulher, não
se encontra o direito à vida ou à dignidade
humana de quem está por vir, justamente
porque não há ninguém por vir, não há viabi-
lidade de vida. Aborto é crime contra a vida.
Tutela-se a vida em potencial [...][219].
Da mesma forma, desde 2006, em relação aos embriões
com síndrome heterotípica grave, o Tribunal Superior de-
cidiu no habeas corpus:
havendo diagnóstico médico denitivo atest-
ando a inviabilidade da vida após o período
112
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
normal de gestação, a indução antecipada do
parto não tipica o crime de aborto, uma vez
que a morte do feto é inevitável, em decorrên-
cia da própria patologia (HC n. 56.572/SP,
Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, j.
25.04.2006, DJU 15.05.2006)[220].
Vejamos, o feto com síndrome de Edwards é um risco à
saúde da gestante, acarretando no excesso de líquido da bolsa
amniótica o que gera a possibilidade de atonia uterina dur-
ante o parto. Assim, é notório que a interrupção da gravidez
seria uma solução viável, motivada / justicada por um dos
fundamentos da nossa Constituição Federal de 1988 que nada
mais é do que o princípio da dignidade da pessoa humana. Tal
princípio, no que diz respeito a gestante encontra-se pautado
no princípio da liberdade, visto que, obrigar a mãe prosseguir
com uma gravidez seria violá-lo. A Justiça não pode despres-
tigiar a escolha feita pela mãe, essa deve ser levada em conta
sim. A preocupação frente a isso é que o Brasil tem mania de
fazer das exceções uma regra, muitos outros tentariam tam-
bém pleitear a prática de outros abortos, justicando os seus
pedidos nesse embasamento, cando a indagação: Não seria
melhor não admitir frente aos conitos constitucionais, res-
paldando-se apenas nos preceitos penais? O Brasil por ser uma
país democrático, humanista, que adota vários tratados inter-
nacionais sob direitos humanos não poderia abrir tal exceção
porque abriria um precedente perigosíssimo para a prática de
abortos clandestinos.
Jurisprudencialmente (STJ, HC 437982/RJ, 07/03/2018)
como já explanado encontra-se a permissão do aborto que no
caso da Síndrome de Edwards (trissomia do cromossomo 18)
que causa uma desestruturação no processo desenvolvimento
humano acarretando várias malformações congênitas graves.
Na maioria dos casos, evolui para aborto espontâneo. Assim,
por essa síndrome ser fatal justica-se a permissão do aborto.
O entendimento do Tribunal do Estado da Paraíba vai em
113
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

total desacordo com o entendimento jurisprudencial do STJ. atípico, pois não há risco para objetos protegidos pelo direito
Pode até ser considerada uma tortura, pois a mãe é obrigada a penal. Além disso, devido aos riscos especícos para a saúde
completar a gravidez porque sabe que a criança que deu à luz já física e mental das mulheres grávidas, é necessário determinar
morreu no momento do parto, o que signica aumento da dor. as razões para excluir a ilegalidade dos abortos necessários. Só
É preciso interpretar a própria arte de acordo com a assim pode ser mantido o direito fundamental de dignidade
Constituição. Os artigos 124 a 126 do Código Penal (que repre- da pessoa humana da mãe.
sentam o crime de aborto) excluem a interrupção voluntária
da gravidez nos primeiros três meses de gravidez. Neste caso,
a condenação criminal violou certos direitos básicos da mu-
lher e o princípio da proporcionalidade. No entanto, é pre-
ciso reetir se a descriminalização do aborto por meio da
ADPF prejudicará o princípio constitucional da separação de
poderes.
A classicação do crime também viola o princípio da
proporcionalidade por motivos cumulativos: 1- constitui um
nível de suspeição suciente para proteger os itens legais que
pretende proteger (a vida de um feto) porque não tem impacto
relevante sobre o número de abortos no país, apenas para evi-
tar que eles o concluam com segurança; 2 - O estado pode
evitar o aborto por meio de métodos mais ecazes e menos
prejudiciais, como a educação sexual, com a distribuição de
anticoncepcionais e apoio para aqueles que desejam ter lhos,
mas estão em desvantagem; 3 - A rigor, essa medida é despro-
porcional porque os custos sociais (questões de saúde pública
e mortes) que ela gera superam os benefícios.
Conclui-se que, quando ca provado que o embrião
(mesmo fora do estado sem cérebro) não pode viver fora do
útero, o direito da mulher à liberdade de escolha deve ser
respeitado, para que a mulher possa optar por interromper a
gravidez e proteger sua saúde física e mental. Anal, conside-
rando que a vida pós-parto não é viável, mesmo que seja bio-
logicamente viva, não há necessidade de se considerar o dire- CAPÍTULO 02
ito à vida no enfrentamento, por ser feito de células e tecidos
vivos, pode ser legalmente considerado morto.
Não há garantia de vida real, obviamente, o aborto
de um feto com síndrome de Edwards deve ser considerado

114 115

DE MULHER À MÃE: A CONSTRUÇÃO
SOCIAL DA MATERNIDADE
Valquiria de Jesus Nascimento [221]
Cristiane Santos Pereira [222]
INTRODUÇÃO
A mulher brasileira nem sempre ocupou o lugar em
que se encontra atualmente. O seu desenvolvimento, cresci-
mento e a conquista por cada vez mais autonomia e espaço
é o resultado de muita luta e rachaduras na estrutura patri-
arcal e machista que sustentam o Brasil até os dias atuais.
Mas esta conquista não pode ser entendida como acabada em
si mesma, pois apesar de ser notada como um avanço social
é preciso tomar consciência de que a estrutura social que
limita o exercício e as atividades femininas, demarcando suas
responsabilidades e deveres ainda deposita consequências e
aprisionamento feminino.
A mulher tem sido restringida em suas atividades e
lhes é exigido, culturalmente, afeto, desejo e implicação para
que esta se torne mãe, como sendo a maior razão para sua ex-
istência. No entanto, esta estrutura implica, necessariamente,
em uma coação, e deste modo, perde-se a possibilidade de
falar em desejo, quando este é “implantado”. Trata-se de uma
construção social que vem sendo frequentemente legitimada
e cada vez mais naturalizada socialmente.
A CONSTRUÇÃO SOCIAL DO GÊNERO
O sexo biológico por si só, cuja denição abrange as
diferenças anatômicas entre machos e fêmeas, não determina
exclusivamente a forma como homens e mulheres constru-
irão suas identidades. Esta construção se dá por meio de
116
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
um processo de socialização, experimentado antes do nasci-
mento, e que durante toda a vida do indivíduo o direciona
a constituir-se, dentro dos parâmetros sociais de condutas
de gênero. As diferenças sexuais são físicas e anatômicas, e
nas sociedades humanas tais diferenças são experienciadas de
maneira simbólica sob a forma de gênero [223].
Os papéis de gênero que ditam normas de conduta
adequadas ao que é ser homem e ser mulher não são natur-
ais e inerentes ao sexo masculino e feminino, mas sim im-
posições produzidas pelos parâmetros econômicos, políticos
e culturais de uma sociedade. Ou seja, se constituem como
reprodutores da ideia de inferioridade do feminino frente ao
masculino, segundo tais parâmetros[224]. Os modelos de con-
duta se baseiam no que é aprovado, considerado correto
e adequado socialmente para cada sexo, sendo construídos
segundo variações culturais, sociais, e em momentos his-
tóricos distintos, pelos próprios agentes sociais aos quais se
destinam. Dessa forma entende-se que os papéis de gênero não
são universais[225].
É preciso destacar que há um determinado poder
atribuído ao masculino que permeia as relações de gênero e
se baseia no ideário socialmente construído e mantido de que
o masculino, detentor da força física, detém também o poder
de autoridade sobre o feminino. Deste modo, implanta-se so-
cialmente, ao mesmo tempo, também um lugar de submissão
feminino em relação ao masculino [226].
O entendimento sobre esta construção ainda é tema
que carece de atenção. Há ainda uma armação mais con-
tundente através de pesquisas que aponta que os sexos
eram considerados como “naturalmente” bio-psíquica e so-
cialmente diferentes5. A partir das diferenças sexuais os
comportamentos considerados pertinentes a um sexo seria
inadequado ao outro, bem como interesses, inclinações, sen-
timentos, modos de conduta, tornando assim, a construção
das identidades de gênero xamente demarcada. As diferenças
sexuais estão na base das relações de gênero, sustentadas por
117
EZILDA MELO
instituições como a família, escola e a igreja[227]. A autora con-
sidera que tais diferenças se manifestam de múltiplas formas e
em diferentes esferas da sociedade:
É possível armar que a diferença baseada
no sexo é uma das formas mais profundas
de exploração humana, ela está enraizada
nas relações de gênero, nas instituições soci-
ais básicas, como a família, e nas estruturas
econômicas e políticas. São múltiplas as suas
manifestações e se estendem por todos os
níveis da sociedade. Essas manifestações con-
stituem um complexo sistema de relações
de poder que tipica a subordinação das
mulheres em diferentes níveis sociais. Essa
relação de subordinação sobreviveu a difer-
entes tipos de sociedade e persiste até os dias
atuais, assumindo diferentes formas e graus
de intensidade8.
As diferenças sexuais gradativamente foram sendo
transformadas em desigualdades, connando as mulheres ao
espaço privado e as tornando responsáveis pela reprodução.
Aos homens foi delegado o domínio sobre as atividades pro-
dutivas no ambiente social e público. “As mulheres passaram
a ser excluídas ou impedidas de exercerem funções nos âmbi-
tos acadêmicos, político e econômico... E sistematicamente,
preparadas para serem mães e esposas notáveis...” (p.139)[228].
Botton[229] aponta resultados de pesquisas que dem-
onstram as atividades no ambiente privado enquanto re-
sponsabilidades das mulheres e demonstram ainda a inferior-
idade feminina com relação aos homens. O que mais merece
destaque nestas pesquisas é o apontamento para a abrangên-
cia destas ocorrências, que não se restringem à vida adulta,
mas perpassam por toda a vida da mulher, podendo até
mesmo serem identicadas desde a infância.
É a partir da experiência familiar, primeiro espaço de
118
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
socialização da criança, que ela é apresentada aos modelos de
conduta masculinos e femininos segundo os quais, a cada um
dos sexos, é atribuído um papel de gênero [230]. É nesse espaço
que a menina, de modo particular, será apresentada à hierar-
quia dos sexos[231].
Deste modo, as crianças, através de discursos voltados
para cada sexo em particular, são impelidas desde a terna
idade a internalização de papéis baseados em parâmetros cul-
turalmente estabelecidos que delimitam sua formação iden-
titária[232]. Aprendem quais são os comportamentos, vesti-
mentas, sentimentos e brincadeiras consideradas adequadas a
cada um dos sexos[233]. Os meninos aprendem a serem fortes,
corajosos, valentes e durões; as meninas aprendem a meiguice,
a delicadeza, o recato, a obediência, a se sentarem de pernas
fechadas e a serem carinhosas[234]. Além de serem identica-
das diretamente nos discursos, as ideologias de gênero estão
presentes também nas brincadeiras, nas músicas, e nos contos
infantis[235].
Toda esta discussão pode ser assentada na estru-
turação dos papéis de gênero, socialmente construídos. E
nesta perspectiva, os papéis de gênero podem ser compreendi-
dos ou discutidos:
Como características tradicionalmente
atribuídas às mulheres podem ser citadas
como exemplos aquelas que favorecem o en-
sino, o cuidado, as atividades domésticas co-
tidianas e a “maternagem”, como sensibili-
dade, passividade, meiguice, tolerância. Com
relação às características tradicionalmente
associadas aos homens podem ser citadas
como exemplos as de liderança, agressivi-
dade, força física, lógica e ousadia16.
Desde os primeiros anos de vida a menina aprende,
por meio da imposição, a passividade que caracteriza a mu-
lher “feminina” segundo os ambientes socializadores consid-
119
EZILDA MELO
eram como esperado do gênero feminino, e assim desde cedo
ela é desencorajada a armar sua autonomia tal como são
ensinados os meninos. “Quanto mais a criança cresce, mais
o universo se amplia e mais a superioridade masculina se
arma” (p. 28)[236]
As crianças aprendem até mesmo quais atividades
devem desempenhar na vida prossional quando adultos. As
mulheres são ensinadas a buscar competência no exercício
da maternidade e dos papéis de esposa e dona de casa, con-
ciliando-os com uma carreira prossional de sucesso, com
cargos geralmente associados a estes papéis e características
que lhe são dadas16. Enquanto que, os homens aprendem que
devem garantir a estabilidade prossional em primeiro lugar,
e posteriormente, caso queiram, podem dedicar-se a outras
esferas, como casamento e lhos[237].
A domesticidade feminina, sustentada com base em
justicativas acerca de suas condições biológicas, como seu
papel reprodutivo natural e espontâneo, armou a condição
de subordinação e inferioridade da mulher com relação ao
homem como sendo um fato gerado pela natureza, descon-
siderando o condicionamento e as inuências culturais. A
desigualdade proveniente dessa concepção de subordinação,
inicialmente de caráter biológico, passa a ser identicada na
sociedade e na economia, uma vez que as mulheres passaram
a ter responsabilidade exclusiva pelo ambiente doméstico,
privado, e a serem impedidas de realizarem atividades em
outros âmbitos, como o acadêmico e político [238].
A NATURALIZAÇÃO DA REPRODUÇÃO E DA MATERNIDADE
O sexo feminino foi delimitado ao longo da his-
tória por suas condições biológicas atreladas a reprodução.
E as mulheres, ocupando seu lugar, tido como natural e de
dever de cuidadoras do lar, apresentavam, segundo discursos
ideológicos, inaptidão para o desempenho de funções na vida
pública, sendo, então, sistematicamente ocultadas em seus
120
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
lares19.
A imagem sacralizada da gura materna, vista como
um papel inerentemente ligado à condição feminina surge
na sociedade sustentada por discursos ideológicos que asseg-
uram o cumprimento de ameaças e a culpabilização à mul-
her caso esta não cumpra com seu dever de mãe, apontado
como naturalmente pertencente ao seu sexo. Essa imagem
idealizada reprime o poder de autonomia feminina, uma vez
que delega à sociedade, e às instituições que a constitui, o
controle sobre os mecanismos pelos quais a mulher será dir-
ecionada e condicionada no processo de construção de sua
identidade[239].
Negreiros[240] arma que, sob a égide do casamento,
união monogâmica, indissolúvel, voltada para a reprodução,
se abrigam dois tipos de responsabilidades morais adequadas
a cada sexo. A responsabilidade masculina se funda na vir-
ilidade, no trabalho, no sustento e proteção da família, en-
quanto a feminina baseia-se na preservação da sexualidade,
exercício da maternidade, cuidado do lar e dos lhos.
A partir da análise de resultados obtidos em pesquisas,
Amazonas[241] arma que os discursos das mulheres apontam
fortemente a maternidade como algo natural, parte de sua
natureza. Tais representações são reproduções das normas de
conduta socialmente construídas, que através da repetição
tornam-se objetos do senso comum, e passam a ser encaradas
como verdades concretas e inatas.
Para Borsa[242], a função materna congurou-se ao longo
da história como única função feminina valorizada social-
mente. Nesse sentido, ser mãe, segundo a autora, foi historica-
mente considerado o ideal máximo de plenitude, felicidade e
realização feminina. No entanto, esta imposição provoca um
sentimento de deslocamento e inadequação àquelas mulheres
que não se percebem dentro deste entendimento. Ora esta
situação pode gerar uma tentativa forçada de enquadramento,
que tende a destituir a própria subjetividade desta mulher.
No decorrer do século XX a maternidade não foi con-
121
EZILDA MELO
siderada somente a partir do seu caráter biológico, fundou-
se também no componente afetivo do amor materno incon-
dicional. Foi levantada a ideia de complementariedade entre
esses dois aspectos que conferiam à mulher uma dupla in-
clinação para com o exercício do papel de mãe: o biológico e o
sentimental [243].
Nesse sentido, a ideia historicamente construída e
reproduzida de uma essência natural materna ancorada na
afetividade e nos fatores biológicos da reprodução, desen-
cadearam reações negativas voltadas para as mulheres que
mesmo sendo capazes de gestar, optavam por não engravi-
dar ou pela interrupção da gestação. Resultados de estudos
conrmam que as reações negativas direcionadas às mulheres
que realizavam aborto se efetivavam na prática por meio da
condenação moral. Essas mulheres “foram afastadas ao menos
temporariamente de sua rede de amizades e relacionamentos,
além de terem seus corpos e suas vidas vasculhadas por jur-
istas, médicos e até ‘curiosos’”23.
O modelo ideal de maternidade foi sendo elaborado ao
longo do tempo por diversas práticas e saberes, dentre eles a
religião e a medicina, raticando a ideia de que “uma ‘mul-
her normal’ deveria desejar ardentemente ser mãe e amar de
forma plena e incondicional a vida do feto e depois da criança
nascida”. Considerando esta perspectiva, a condenação moral,
social e até mesmo jurídica, da mulher que opta por não en-
gravidar ou interromper a gravidez, está fortemente presente
nos dias atuais, derivada da reprodução da concepção histor-
icamente fundada, da responsabilidade feminina no desem-
penho de seu papel materno natural e de dever [244].
Para Siqueira[245], a relação existente entre o papel
reprodutivo e trabalho feminino pode ser vericada nos cri-
térios considerados nas escolhas prossionais de muitas mu-
lheres, que incluem a possibilidade de conciliação entre a
atuação fora de casa e o cuidado do lar e dos lhos.
Considerando a condição histórica de restrição do
feminino à esfera privada, ao trabalho doméstico e à materni-
122
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
dade, Monteiro [246] aponta que:
O que parece ser um destino inevitável para
as mulheres, em termos históricos e sociais,
remete à redução da possibilidade de suas es-
colhas, pois lhe faltariam opções para além
da norma instituída... Assim, sobram-lhe mais
obrigações e responsabilidades, e ela con-
tinuaria desvalorizada, em termos do sentido
de suas atividades e de sua autonomia. Não
nos cabe dizer se o trabalho doméstico é bom
ou ruim, mas questionar sua associação, con-
struída historicamente, ao papel feminino de
cuidado da casa... A naturalização do lugar
invisível e marginal da mulher, associado ao
papel de gênero feminino, não só resulta em
práticas que limitam seu protagonismo social
e político, mas constitui uma fonte perman-
ente de sofrimento e de adoecimento.
Em outras palavras, trata-se de um empoderamento e
caminhos de autonomia que vem se desenhando socialmente,
mas que carregam em sua estrutura as marcas e consequências
de uma vida pautada pelas responsabilidades atribuídas ao
ser mulher, como se estas responsabilidades fossem inerentes
e inatas à esse gênero. No entanto, é perceptível, com essa
reconstrução que trata-se de uma imposição cultural que vem
sendo naturalizada.
A MULHER CONTEMPORÂNEA E A MATERNIDADE
A sociedade contemporânea permanece pautada por
valores sexistas, vericados nos discursos acerca do papel a
ser desempenhado pela mulher moderna[247]. Tais discursos,
acompanhando as mudanças históricas na condição feminina,
também se modicaram, aparecendo cada vez mais de forma
velada e se manifestando a partir de novas congurações:
123
EZILDA MELO
O estereótipo da mulher submissa foi sub-
stituído, em grande medida, pelo da mulher
múltipla: que trabalha fora, cuida da casa,
dos lhos e do marido e, ainda assim, deve
encontrar tempo para cuidar de si, fazer cur-
sos de aperfeiçoamento, manter cabelos e
unhas impecáveis, praticar exercícios físicos,
balancear a dieta, etc. Pode-se mesmo dizer
que o grau de exigência em relação à mul-
her tornou-se maior no conjunto de discur-
sos dominantes de nossa sociedade: se antes a
“mulher perfeita” era a que cuidava bem do lar
e da família, hoje ela precisa se destacar pro-
ssionalmente sem descuidar das questões
anteriores e, ainda, ter um corpo de modelo.
Como isso tudo é quase impossível (até por
razões siológicas, nem todas as mulheres po-
derão atingir o mesmo padrão de beleza),
prevalecendo a sensação de “incompletude”.
Diante das pressões sociais acerca dos papéis que a
mulher moderna deve desempenhar, várias mudanças im-
portantes ocorreram não só no ambiente social, político e
econômico, através da conquista feminina de seu espaço no
ambiente produtivo, como também foi modicada, signica-
tivamente, a rotina da mulher, suas escolhas e projetos de
vida[248]. Dentre as mudanças mais relevantes encontra-se a
maternidade, que diante das demandas referentes aos estudos
e a carreira prossional, tem sido cada vez mais adiada. Além
disso, ser mãe é o fator que mais inuencia a vida prossional
da mulher uma vez que a ela é atribuída à exclusividade pelo
cuidado e educação dos lhos. Nesse sentido a mulher é levada
a se ajustar, buscando conciliar maternidade e prossão [249].
Diante das exigências impostas às mulheres, pelas nor-
mas sociais vigentes na contemporaneidade, surgem conitos
para aquelas que não se encaixam no modelo estereotipado
124
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
adequado aos “novos” papéis femininos. Tais papéis envolvem
a conciliação entre trabalho doméstico, a responsabilidade
pelo cuidado e educação dos lhos, e o exercício prossional,
gerador de sobrecarga laboral para as mulheres30. Essa sobre-
carga de trabalho é associada a pressões sociais, que podem
se internalizar, tornando-se cobranças pessoais por um bom
desempenho enquanto prossional, esposa, mãe e dona-de-
casa[250].
As ideologias sexistas, presentes na contemporanei-
dade, continuam atribuindo características especícas ao
comportamento dos indivíduos rotulando-os dentro dos
mais diversos contextos sociais. A representação feminina
segue associada à reprodução, à docilidade, passividade, fragi-
lidade e cuidado [251]; e o homem, associado à produção, à agres-
sividade, impulsividade e a papéis de liderança[252].
O movimento feminista, expressando-se de forma het-
erogênea ao longo do tempo, contribuiu de forma signi-
cativa para a desnaturalização do conceito de maternidade,
entendendo-o como construção histórica e social presente,
tanto dentro, como fora das famílias. Nesse sentido, o exercí-
cio da maternidade pode ser entendido dentro dos aspectos da
opressão, como forma de realização da mulher, ou como ex-
periência social e biológica feminina. A autora defende que:
Nem negada, nem idealizada, a maternidade
tem sido e deve ser pensada a partir das múlti-
plas realidades históricas, sociais e culturais
das mulheres e homens. Vista assim ela se
torna também um dos elementos constitu-
intes das relações de poder formadoras da so-
ciedade (p.179[253]).
A visão ideal de maternidade como papel opcional
da mulher na contemporaneidade rompe com as ideologias
de dedicação exclusiva e da obrigatoriedade do exercício da
função materna, fundadas historicamente, e que se encon-
tram, ainda, arraigadas na sociedade. O reconhecimento da
125
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

singularidade inscrita no desejo de ser mãe é o fator que legit- Este lugar foi dado, e o desejo por admitir esta função se perde
ima a reestruturação do exercício da maternidade acompan- quando lhes é exigida a reprodução enquanto função prima.
hando as mudanças nos papéis femininos e na condição social Discutir o feminino precisa ser discutir a mulher e não deveria
da mulher33. precisar ser do lugar de mulher ao de mãe, mas do lugar de mu-
A inserção da mulher no mercado de trabalho, fruto de lher e que, por si só, bastasse.
mudanças históricas e culturais, bem como de importantes
conquistas feministas, possibilitou o seu ingresso no espaço
público, anteriormente restrito aos homens, através da modi-
cação nos paradigmas da condição feminina. Diante desse
cenário de transformações, na contemporaneidade foi posto
um ideal de mulher que deve buscar atingir sucesso na vida
prossional, conjugal e sexual, mantendo uma boa rede social,
ao passo que seja também competente na administração do
lar e no cuidado e educação dos lhos. O contexto social atual
é marcado pela presença feminina no espaço público, porém
apesar de armar a independência das mulheres, ainda são
atribuídos a elas os papéis domésticos tradicionais [254].

CONSIDERAÇÕES FINAIS
O lugar feminino na sociedade tem suas raízes dentro
do processo cultural e no Brasil estas raízes se assentam
numa estrutura do patriarcalismo e do machismo como sendo
denidores do modo que a mulher é vista socialmente. Pensar
e discutir o lugar da mulher socialmente é fazer uma ruptura
com esta estrutura. E pensar e discutir esta temática a partir
da própria mulher é provocar essa rachadura de modo mais
abrupto.
A mulher está tão limitada de suas próprias escolhas
que até mesmo o ser mulher é escolhido pelo outro. Esta
base coloca a mulher numa posição de seguir normas e ordens
sociais de como ela deve se comportar, o que deve usar e
até mesmo o que deve/pode desejar. Tal implicação, limita e
coloca em cheque as decisões femininas. Pois seguindo esta
lógica, a decisão da mulher sobre seu corpo e sua vida é de fato
dela ou permeia uma imposição social?
Estudar sobre a mulher, tonrou-se estudar sobre a mãe.

126 127

GRAVIDEZ NA ADOLESCÊNCIA:
OS IMPACTOS PSICOSSOCIAIS
Valquiria de Jesus Nascimento [255]
Esther Spínola de Souza[256]
Rafaela Araújo Santos Silva[257]
INTRODUÇÃO
Na contemporaneidade existem diferentes de-
marcações da iniciação e duração do período da adolescência,
de modo biológico inicia-se com as mudanças corporais ad-
vindas da puberdade, e termina com a inserção do sujeito ao
âmbito prossional, social e econômico. No Brasil, conforme
o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), essa etapa da
vida ocorre entre os doze e dezoito anos de idade (SCHOEN-
FERREIRA et.al.; 2010)[258].
Diferentes autores abordam teorias do desenvolvim-
ento humano que apesar de distintas se entrelaçam para uma
melhor compreensão dos fenômenos que ocorrem na infân-
cia-adolescência. Erik Erikson (1976 apud RABELLO; PASSOS,
2010)[259] em sua teoria Psicossocial do Desenvolvimento, que
tem como foco a estruturação e reestruturação da person-
alidade através das relações sociais que são internalizadas
pelo sujeito, criou oito estágios psicossociais acompanhados
de crises vivenciadas ao longo da vida para explicar algumas
características deste período da vida. Os estágios citados por
este autor são: conança básica X desconança básica, auto-
nomia X vergonha e dúvida, iniciativa X culpa, diligência X
inferioridade, identidade X confusão de identidade, intimi-
dade X isolamento, generatividade X estagnação, integridade
X desespero. Assim, entende-se que a personalidade do su-
128
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
jeito está entrelaçada em suas vivências sociais, de modo que
cada estágio inuenciará na construção da personalidade, e irá
variar de acordo com o modo que cada sujeito lida com eles.
Conforme Erik Erikson, a adolescência é demarcada
pela crise de identidade em que ocorre o estádio da identidade
X confusão de identidade. É nessa fase que o sujeito se encon-
tra imerso numa rede de dilemas quanto ao seu Eu, e passa a
se questionar sobre o que lhe difere dos seus pais, sobre quem
ele é, e o que quer ser. Na procura por respostas, o adoles-
cente tende a se afastar dos seus pais em busca da identicação
própria, na qual pretende se encaixar em papéis sociais (RA-
BELLO; PASSOS, 2010)[260].
Neste processo de construção de identidade social,
frente à essa crise de identidade, o sujeito vivencia luto por
três grandes perdas: o luto da perda do corpo infantil, o luto
da perda da identidade infantil e o luto do ideal dos pais da
infância. Anal, a adolescência se trata do afastamento da in-
fância e a aproximação com a idade adula. Quando vivenciado
o luto por aquilo que se foi, ocasionando grandes inquietações
e angústias é que o sujeito inicia a sua busca por aquilo que
deseja ser (RABELLO; PASSOS, 2010)6.
Entende-se assim, a adolescência como sendo o
período em que se emprega um processo de reexão e obser-
vação, simultaneamente e que ocorrem em todos os níveis de
funcionamento mental, na qual, o indivíduo julga a si mesmo
em relação àquilo que percebe e à maneira como os outros
o julgam (SCHOEN-FERREIRA, et al. 2003)[261]. A adolescên-
cia marca também a nalização do processo de construção
da sexualidade, ocasionando curiosidades e descobertas
(DADOORIAN, 2003)[262]. Neste contexto, emergem angústias
advindas do processo de alterações do corpo e das conse-
quentes mudanças de papéis que este sujeito vem desempen-
hando no meio sócio-familiar (SILVA; SALOMÃO, 2003)[263].
Conforme Ximenes Neto et al. (2007)[264] a adolescên-
cia é entendida como o período de transformação da criança
em um futuro adulto. De modo que, o indivíduo “mataria’’ a
129
EZILDA MELO
criança que tem em si, para que a partir das novas vivências
e aprendizados nos âmbitos sociais, biológico, psicológico e
espiritual, possa “nascer” um adulto socialmente aceito, es-
piritualmente equilibrado e psicologicamente ajustado. Cor-
roborando com Dadoorian, para Dolto (1989)[265] o primeiro
amor seria internalizado pelo adolescente como a morte da
infância.
Nesse movimento de matar o Eu criança, o sujeito se
encontra no lugar do luto pelo corpo advindo pelas mudan-
ças da puberdade. Comportamentos agressivos, o jeito de se
vestir, o uso de drogas lícitas ou ilícitas podem ser percebidos
como tentativas de sublinhar o luto pelo corpo perdido, como
temores da solidão e do abandono (FERREIRA, 2015)[266]. Sendo
assim, conforme Aberastury et.al. (1980)[267], estes comport-
amentos advindos da adolescência são considerados como es-
perados e “normais”.
A adolescência é um período de grandes mudanças
nos campos biológico, social e cultural. Portanto, deve-se
compreendê-la a partir da individualidade de cada sujeito,
levando em consideração a realidade socioeconômica, a for-
mação familiar, o gênero e a cultura dos jovens (SCHOEN-
FERREIRA, etc., 2010)[268]. O sujeito se constrói na dialética
entre o indivíduo e a cultura, de modo que não pode discutir o
fenômeno da gravidez na adolescência sem abordar a inuên-
cia da cultura, da formação familiar e das ideologias relacion-
adas a homens e mulheres.
A CONSTRUÇÃO SOCIAL DA MULHER-MÃE
Através do movimento do cristianismo que se estende
para a cultura e a vivência em sociedade, que os mitos e tabus
passam a inuenciar na vida dos sujeitos. O primeiro deles
refere-se ao pecado cometido por Eva, e então as relações
sexuais passam a ser relacionadas à vergonha. Outros são, a
representação da pureza através da assexualidade dos anjos,
e, outros ainda, a sexualidade simbolizada pelo diabo, como
promíscuo, de modo a reprimir e punir o prazer sexual (CANO
130
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
et al., 2000)[269]. De acordo Parker (1991)[270], ao reconhecer
que as atividades do homem eram voltadas para o mundo so-
cial da economia, política e interações sociais, além do âm-
bito familiar, o papel da mulher era rigidamente restringido
ao mundo doméstico da própria família.
Dessa forma, Wagner et al. (2005)[271] aponta uma
realidade vista em muitos contextos, apesar de trabalhar fora,
a mulher em seu novo papel acaba acumulando responsabi-
lidades e funções antigas com a chegada de novas respons-
abilidades. O estereótipo de gênero, na maioria das vezes, se
mistura ao estereótipo das tarefas, sendo algumas consider-
adas tarefas majoritariamente femininas e outras masculinas.
Assim, o trabalho doméstico quando exercido pelo homem é
visto como uma “ajuda” à mulher e não como responsabili-
dade do homem no zelo pela própria casa.
No processo de construção ideológica, o conceito de
homem e mulher é formatado de modo que o sexo masculino
é representado pela virilidade, superioridade, como ativo,
forte e com potencial a violência, enquanto o sexo femin-
ino é associado à fragilidade, passividade, docilidade, beleza
e à um ser desejado (CANO et al., 2000)[272]. Nesse processo
cultural, Simone Beauvior (1949)[273] destaca “não se nasce
mulher, tornar-se mulher”. Assim, o sujeito feminino se en-
contra no lugar limitado à exposição de sua sexualidade, em
que meninas se esbarram em ideologias que demarcam o seus
comportamentos: o que devem falar, como devem se sentar,
como devem se vestir. Deste modo há um limite na expressão
dos desejos femininos, fazendo-as se sentirem envergonhadas
quando exercerem a sua sexualidade (DADOORIAN, 2003)[274].
Durante séculos, as mulheres foram divididas em dois
pólos, a mulher destinada a se casar, connada à um mundo
anti-sexual e a prostituta, objeticada para suprir o desejo do
homem. Nessa perspectiva, percebe-se que não havia espaço
para a exploração da sexualidade do sujeito feminino, em
ambos os polos, elas encontram-se num lugar de passividade e
submissão (CANO et al., 2000)18.
131
EZILDA MELO
Na atualidade, a sexualidade passa a ser discutida e
colocada em pauta, no entanto os tabus carregados ao longo
dos séculos ainda possuem lugar de destaque. Um fator muito
observável nos estudos referentes às adolescentes grávidas é
a repetição na fala das adolescentes sobre desejo da gravidez.
Observa-se que tal desejo pode estar relacionado também ao
construto de mulher elencado a maternidade (DADOORIAN;
2003)[275].
Quando se fala da construção da identidade é import-
ante entendê-la não apenas como construção do Eu, mas tam-
bém como o lugar de proteção que esse Eu está inserido. Com
a descoberta da gravidez esse lugar é abalado pelas ideologias
culturais existentes na sociedade, deixando assim essas ado-
lescentes, na maioria das vezes, se notam desamparadas, de
modo que cam vulneráveis às relações que possam lhe forne-
cer equilíbrio e segurança (FERREIRA, 2015)[276].
Independentemente de haver uma tendência a enal-
tecer a participação do homem desde o início da gravidez
apoiando a genitora e como preparo para a paternidade e es-
tabilidade da vida do casal, não existem estudos sucientes
que dão ênfase à gura masculina (GUIMARÃES, 2001)[277]. A
estrutura cultural mantém a mulher neste lugar de dona de
casa, e também de procriadora e, ao mesmo tempo exime o
homem de sua responsabilidade para com o lar, e a família,
para além do provento do sustento.
ASPECTOS PSICOSSOCIAS DA GRAVIDEZ NA ADOLESCÊNCIA
Entre os problemas enfrentados pela maternidade ado-
lescente destacam-se as transformações no corpo da mulher
e nas suas relações sociais, em que ocorrem inúmeras mudan-
ças tanto da parte da própria adolescente como da família em
geral (FALCÃO; SALOMÃO, 2005)[278].
A gravidez na adolescência tem como predisposição
fatores psíquicos, sociais e afetivos, tais como: baixa autoes-
tima, diculdade escolar, abuso de álcool e drogas, comu-
nicação familiar escassa, conitos familiares, pai ausente e
132
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
ou rejeitador, violência física, psicológica e sexual, rejeição
familiar pela atividade sexual e gravidez fora do casamento,
separação dos pais, amigas grávidas na adolescência, probl-
emas de saúde e mães que engravidaram na adolescência (YAZ-
LLE; 2006)[279].
O lidar com a gravidez na adolescência, enfrentando os
aspectos próprio dessa fase de idade e somada às consequên-
cias do julgamento social e familiar, pode levar à transtor-
nos como o da depressão pós parto. Schwengber & Piccinini
(2005)[280] apontam que genitoras com maior índice de de-
pressão apresentam impressões e sentimentos mais negativos
em relação ao bebê e se mostram menos satisfeitas com o
desempenho do papel materno e com o apoio de seus par-
ceiros. Lopes et al. (2010)[281], enfatizou que, nas sociedades
ocidentais, o envolvimento do companheiro é fundamental
para o cuidado dos bebês, no apoio emocional, nas atividades
familiares e proteção da mulher, para que essa possa se com-
prometer com a maternidade.
Em um estudo com 40 mães adolescentes norte-ameri-
canas, foi constatado que há uma demonstração de raiva e
comportamentos punitivos para com o bebê quando as geni-
toras não recebiam apoio do parceiro após o nascimento do
bebê, em especial quando relataram experiências de rejeição
por parte de seus pais na infância. No entanto, se a jovem, dur-
ante este período de gravidez é apoiada por seu parceiro, a ex-
periência inicial negativa pode ser superada (CROCKENBERG,
1987 apud LEVANDOWSKI ET AL., 2008)[282].
Vale ressaltar que a maior incidência de gravidez
ocorre entre jovens pobres e com menor escolaridade, o que
indica a diculdade de acesso às informações sobre métodos
contraceptivos, porém o conhecimento desses métodos não
garante o seu uso. A maioria dos adolescentes tem sua pri-
meira relação sexual sem nenhuma proteção, o que pode ser
resultado de um modelo de socialização que nega às mulheres
o exercício da sexualidade, o que faz com que as meninas
não desenvolvam a capacidade de falar sobre sexo e se sin-
133
EZILDA MELO
tam desconfortáveis com esse assunto (VILLELA; DORETO,
2006)[283].
Tais imposições podem ser colocadas pelo namorado
e pelas ideologias familiares que a impede de se proteger cor-
roborando para a violência sexual. O abuso sexual, consider-
ado como violência de gênero devido à corporicação da sex-
ualidade exercida com forma de poder, é compreendido pela
maneira como os homens desempenham controle sobre as
mulheres, tornando-as subordinadas de suas imposições em
todos os âmbitos (DREZETT; 2000)[284].
Entendida como qualquer conduta que a con-
stranja a presenciar, a manter ou a participar
de relação sexual não desejada, mediante in-
timidação, ameaça, coação ou uso da força;
que a induza a comercializar ou a utilizar, de
qualquer modo, a sua sexualidade, que a im-
peça de usar qualquer método contraceptivo
ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao
aborto ou à prostituição, mediante coação,
chantagem, suborno ou manipulação; ou que
limite ou anule o exercício de seus direitos
sexuais e reprodutivos (BRASIL, 2006)[285].
Vale destacar que, pesquisas sobre gravidez na ado-
lescência, apontam que, certo grau de ocorrência da gravi-
dez na adolescência, indica que os familiares dos adolescentes
inuenciam na vida sexual dos mesmos, ainda que de modo
implícito, como por exemplo, com a repressão de uma vida
sexual ativa (DADOORIAN, 2003[286]; YAZLLE, 2006[287]).
Outro aspecto que atinge as adolescentes grávidas são
os atendimentos realizados nos serviços de saúde, pois nota-
se a inuência de um modelo biomédico baseado numa lo-
soa cartesiana que tem como produto uma assistência unidi-
mensional. Esse modelo linear limita os atendimentos reali-
zados por esses serviços excluindo os aspectos psicossociais
das patologias que ameaçam a vida dos adolescentes (FER-
134
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
REIRA, 2015[288]).
No Brasil, um atenuante que ocorre nos atendimen-
tos a mulheres grávidas é a violência obstétrica, que cor-
responde à omissão dirigida à mulher durante o pré-natal,
parto ou puerpério, que cause dor, dano ou sofrimento desne-
cessário à mulher, exercido sem consentimento expresso ou
em violação de sua autonomia (KATZ et.al., 2020[289]).
Sendo exercida através de insultos verbais
por meio de gritos, procedimentos sem con-
sentimento ou informação, negar acesso à
analgésicos, objeção à presença de acom-
panhante de escolha da mãe, negar direito
à privacidade durante o trabalho de parto,
violência psicológica a partir de tratamento
agressivo, discriminatório, autoritário ou
grosseiro, realização de cesariana ou incisão
perineal sem consentimento; uso de ocito-
cina sem indicação médica com nalidade de
acelerar o trabalho de parto; manobra de Kris-
teller; proibição de acesso à alimentação ou
hidratação e restrição da liberdade de movi-
mentação, obrigando a mulher a permanecer
no leito (KATZ et. al., 202035).
O discurso dos prossionais de saúde é moldado no
âmbito social e em sistemas de saúde cujos fundamentos
políticos e econômicos impulsionam o desenvolvimento de
relações de poder. Essa violência estrutural reete o sistema
patriarcal decorrente em nossa sociedade e também nas
práticas assistenciais na saúde. Dessa forma, mesmo pros-
sionais que se apresentam como cuidadores, estão inseridos
em um contexto que não apenas naturaliza, como constrói
um discurso sem embasamento cientíco para não recon-
hecer como as práticas, de fato, são violentas (KATZ et. al.,
202035).
AS ADAPTAÇÕES NA VIDA ESCOLAR DA ADOLESCENTE A
135
EZILDA MELO
PARTIR DA GRAVIDEZ
Para Maldonado (1997)[290], conforme o contexto e sub-
jetividade, os papéis de mãe e de mulher mudaram no decor-
rer do tempo, o que interferirá na dinâmica familiar e exigirá
a participação e o apoio da família para determinar o desfecho
dessa crise e o desenvolvimento mais saudável da gravidez
na adolescência. Além da família, a presença do companheiro
envolvido no processo gestacional é fundamental para a seg-
urança e estabilidade da gestante e do novo membro que virá.
Um dos principais efeitos sociais negativos entre as
adolescentes grávidas é a perda das oportunidades educacion-
ais (TABORDA et al., 2014[291]). Socialmente, a gravidez na ado-
lescência é considerada condenável por prejudicar a educação
e formação das jovens mães. Na maioria dos casos, as jovens
adolescentes grávidas abandonam a escola, interrompendo os
estudos, principalmente quando pertencem a famílias com
baixo poder aquisitivo (ALMEIDA, 2002[292]).
Em um estudo exploratório feito com 20 adolescentes
grávidas com idade entre treze e dezoito anos, estraticadas
por classes econômicas, sendo cinco meninas selecionadas
entre as 4 diferentes classes, permite observar a gravidez
adolescente entre esses diferentes âmbitos. Tal pesquisa dem-
onstra que os maiores impactos vivenciados com a gravi-
dez estão entre as adolescentes das classes econômicas C e
D, ocasionados pela mudança na estrutura familiar, perda de
amizades e evasão escolar. Além disso, nesse estudo a maioria
das jovens estava solteira 45%, 35% moravam com o compan-
heiro, e 20% eram casadas. Identicou-se que a maior parte
das adolescentes da classe A continuava solteira, enquanto as
da classe D, em sua maioria, passou a morar com seu compan-
heiro. No entanto, o local de moradia continuou a ser, devido
à baixa renda familiar, a residência de seus pais, dicultando a
vida de todos, que precisavam agora lidar com o preconceito e
com a responsabilidade de mais uma criança para educar e ali-
mentar (TABORDA et al., 2014)[293].
A gravidez na adolescência apresentará diferenças con-
136
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
forme o nível socioeconômico da família. Em ciclos famil-
iares de classe alta a gravidez tende a ser escondida até a
decisão da mãe com a adolescente em abortar, não chegando
ao conhecimento do pai. Nas classes média e baixa, a gravi-
dez mergulha a família na “vergonha” e no “escândalo” (SILVA;
SALOMÃO, 2003)[294].
O baixo grau de escolaridade das adolescentes geni-
toras é uma das principais consequências da gravidez nessa
idade. Isso leva a condições difíceis de superar a pobreza,
como menor oportunidade de competir no mercado de tra-
balho e a submissão a empregos informais e de baixa remu-
neração. Embora muitas vezes as adolescentes parem de fre-
quentar a escola antes mesmo de engravidar, é comum que de-
sistam durante a gravidez. Geralmente, as mães adolescentes
não retornam aos estudos (CAPUTO; BORDIN, 2008)[295].
De acordo Nogueira (2003)[296], é importante notar que
não se pode ignorar a ligação entre o nível de escolaridade e a
probabilidade de uso de qualquer método contraceptivo dur-
ante a primeira relação sexual, e o autor enfatiza a importân-
cia do diálogo sobre o planejamento familiar com a mãe como
forma de evitar uma gravidez indesejável na adolescência.
Para Rocha (2009)[297], a gravidez precoce também tem
impacto nas políticas socioeconômicas, pois ameaça a quali-
cação da futura mão-de-obra. Com o abandono escolar, as
adolescentes perdem a oportunidade de concluir os estudos
e a chance de melhorar sua situação nanceira no futuro. Por
isso, os adolescentes que não possuem nível médio completo
já encontram mercado de trabalho reduzido.
Considerando que a gravidez na adolescência pode
levar ao abandono e a uma pequena proporção de retorno
à escola, torna-se difícil a prossionalização e o ingresso no
grupo de população economicamente ativa, o que agrava as
condições de vida de pessoas já em situação econômica des-
favorável (YAZLLE, 2006)[298].
Assim, a adolescente com sua função como genitora,
muitas vezes precisa de assistência no cuidado com o bebê,
137
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

e nesse momento é esperado que as avós exerçam esse papel
de apoio. Em muitos dos casos, é nesse período em que as
avós que auxiliam no cuidado desde os primeiros dias de
vida do bebê, e posteriormente, em alguns casos, as mesmas
assumam exclusivamente o papel de mãe enquanto a adoles-
cente retorna aos estudos e, em seguida, ao trabalho (FALCÃO;
SALOMÃO, 2005)[299].
sigam retornar às atividades escolares. Além disso, as escolas
devem incentivar o retorno dessas adolescentes, compreend-
endo o contexto em que essas mães se encontram. E a partir
disto, será possível ocorrer modicações no atual cenário que
limita a expansão da realidade socioeconômica desse público.
Trata-se de um empenho público e social, além de uma motiv-
ação pessoal.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
É compreensível que a aparência familiar da atualid-
ade ainda esteja relacionada à ideologia patriarcal. Nesse con-
ceito, a divisão dos papéis sexuais fortalece a denição da
identidade feminina em toda a família. Nesse caso, ser mulher
tem como sinônimo ser lha, esposa ou mãe (DADOORIAN,
2003)[300]. Freud (1912)[301] em sua tentativa de entender “o que
querem as mulheres?” se esbarra em uma atenuante — o con-
struto social da feminilidade — que ocasiona na repressão do
desejo. O construto da feminilidade é também um dos causa-
dores de muitos problemas vivenciados por mulheres, advin-
dos de mitos que reprimem a expressão de sua sexualidade.
É importante salientar que a gravidez se relaciona com
a perspectiva de uma família ideal e em diferentes culturas,
os casamentos heterossexuais relacionam-se diretamente aos
ns de reprodução, sendo as mulheres educadas para as tare-
fas domésticas e destinadas a se casarem logo após a menarca
(CANO ET AL., 2000)[302]. Portanto, há uma inuência cultural
que dita a mulher num lugar de mãe, e já no período da ado-
lescência ela é capaz de assumir este papel, na esfera biológica.
No entanto, outros fatores emergem e modicam a estrutura
dessa adolescente.
Há uma forte relação entre a gravidez na adolescência
e o abandono dos estudos, e consequentemente, a dicul-
dade em se prossionalizar e se estruturar nanceiramente
de modo independente. Deste modo, entende-se que o Estado
deve apoiar os municípios com a inserção de creches em
tempo integral, permitindo assim, que as adolescentes con-

138 139

REFLEXÕES TEÓRICAS SOBRE MATER-
NIDADE: OS TABUS DA AMAMENTAÇÃO
E A CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO EN-
QUANTO UMA PRÁTICA FUNDAMENTAL.
Alana Tereza Bagano Cruz [303]
Gabriela Caroline Batista dos Santos[304]
1. REFLEXÕES TEÓRICAS SOBRE MATERNIDADE
Até quando a amamentação será um assunto dos homens?
A amamentação sempre foi objeto de polêmica, oca-
sionando adeptos à discussão em situação de defesa ou não.
Entretanto, a amamentação trata-se de prática de estudo e
interesse das mais diversas áreas do conhecimento, in caso,
tratar-se-á neste artigo, acerca do ponto de vista da nutrição
e do direito, em que pese ser a amamentação ato que vinc-
ula a importância na saúde e enquanto direito fundamental.
Assim, inter-relacionar a natureza biológica, psíquica e so-
cial que a rodeia.
Neste contexto, por muito tempo foi comum deparar-
se com notícias de mulheres que foram expulsas/advertidas
por amamentarem nos ambientes privados e públicos, como
shoppings, lojas, bares e ônibus. Ainda recente, o tema “ama-
mentação” causa discussões e divide opiniões, por se tratar
de um ato natural e essencial, a amamentação vem tomando
conta das mídias sociais e se popularizando, ao que consta
requerer uma posição legislativa que regule esta prática.
Anal de contas, como consumidoras, essas mães têm dire-
ito de amamentar seus lhos nos estabelecimentos? é o que o
presente artigo perscruta.
Nesta seara, a amamentação é matéria de saúde pública,
visto que engloba a saúde da mulher e da criança, colabo-
rando para a proteção da vida humana. Sendo assim, carece
140
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
do auxilio da família, da população, bem como do Estado
para que esta prática seja efetiva, e não banalizada, como fre-
quentemente vem acontecendo com inúmeras mulheres em
espações públicos.
Nesta perspectiva, a família se integra enquanto ger-
ador de proteção, que poderá
incentivar, apoiar e proteger esta pratica, a sociedade, colab-
orar desenvolvendo projetos que facilitem a ação, e o Estado,
enquanto garantidor de direitos essenciais, legislando a m
de manter e criar normas para que a devida condição seja es-
tabelecida em torno da amamentação, principalmente, em
se tratando de educação pública, levando informação para
deletar o passado histórico em que a amamentação em lo-
cais públicos era um tabu.
Ainda que historicamente a amamentação tenha sido
tratada de forma a vincular mulheres fora do círculo famil-
iar, a amamentação não deixa de ter o cunho individual em
que envolve a mãe nutriz e o seu bebê. Dessa forma, por que
mulheres pararam de alimentar seus próprios bebês, se esta
é uma atividade relativamente natural e consequente ao
parir? alega a Cila Santos em seu texto:
“porque HOMENS assim o decidiram
já que a) lactantes demoravam a en-
gravidar novamente (e antigamente
ter toneladas de lhos era uma es-
pécie de “patrimônio”, porque signi-
cava ter trabalhadores braçais, se
meninos, ou ter parideiras para nego-
ciar com o vizinho, se meninas); b)
lactantes eram constrangidas, em um
mundo cristão, para que não zessem
sexo, adultério era pecado, e os ho-
mens queriam transar. Então a ama-
mentação de crianças sempre foi um
péssimo negócio para homens já que
141
EZILDA MELO
durante aquele período ele era retirado
do centro gravitacional da sua mulher
que cava dedicada ao bebê, e impos-
sibilitada de car disponível sexual-
mente.”[305]
Assim sendo, o Estado tem o dever de garantir e ef-
etivar a proteção deste direito, enquanto provedor de direi-
tos fundamentais, já que, a família e a dignidade humana dos
envolvidos é uma questão de saúde pública, para TODAS as
mulheres, como questiona Cila:
“Com quem estamos falando quando
dizemos que o recomendado é que o
bebê seja amamentado até os dois anos
de idade? Quem é essa mulher que con-
segue fazer isso? Quais condições de
VIDA são necessárias para isso que
não ertam com privilégio de raça e
classe?”
Se faz antigo o tabu acerca da amamentação, que por
longos anos ocasionou o desmame precoce, devido ao precon-
ceito social quando se trata de amamentar em lugares públi-
cos, o que leva a desregular as mamadas, e consequente preju-
dicando o sistema corporal que depende desta prática.
Entretanto, a população se esquiva da responsabilidade
acerca da amamentação enquanto um direito natural para a
criança, sendo necessário ao seu desenvolvimento, e que, im-
puta a mãe prover este direito fundamental, garantido consti-
tucionalmente:
Art. 196. A saúde é direito
de todos e dever do Estado,
garantido mediante políticas
sociais e econômicas que visem
à redução do risco de doença e
142
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
de outros agravos e ao acesso
universal e igualitário às ações
e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação. (...)
Art. 227. É dever da família, da
sociedade e do Estado assegurar
à criança, ao adolescente e ao
jovem, com absoluta prior-
idade, o direito à vida, à saúde,
à alimentação, à educação, ao
lazer, à prossionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito,
à liberdade e a convivência fa-
miliar e comunitária, além de
colocá-los a salvo de toda forma
de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade
e opressão".[306]
Dessa forma, este direito ultrapassa os limites pro-
tetores da lei. Por isso, este artigo pretende informar as
proteções legais acerca do tema, amamentação, observando
a sua importância do ponto de vista social, legal e nutri-
cional, pontuando a responsabilidade do Estado, bem como
da família de prover tal direito. Destacando, a premissa sob
a óbice da dignidade da pessoa humana, e enquanto garantia
fundamental da Constituição Federal. Enm, se ligando aos
direitos universais: à vida, à alimentação e a saúde.
2. Da concretização do Direito de amamentar
enquanto uma prática fundamental
Em março de 2019 o Senado aprovou um projeto de
lei, am de garantir ás mulheres a efetivação do direito fun-
damental de amamentar em locais públicos, que sejam de
uso coletivo, como bares, shoppings, ônibus, sem que haja a
143
EZILDA MELO
cação pela prática e o constrangimento.
Ao tratar da análise de legislações, é possível tratar do
ECA- Estatuto da Criança e do Adolescente, que traz em seu
corpo, direitos fundamentais a serem garantidos pelo Es-
tado, que promovem o desenvolvimento físico, mental,
moral, espiritual e social, em respeito à dignidade da pes-
soa humana:
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de
todos os direitos fundamentais inerentes à
pessoa humana, sem prejuízo da proteção in-
tegral de que trata esta Lei, assegurando-se-
lhes, por lei ou por outros meios, todas as
oportunidades e facilidades, a m de lhes
facultar o desenvolvimento físico, mental,
moral, espiritual e social, em condições de
liberdade e de dignidade.[307]
Parágrafo único. Os direitos enunciados
nesta Lei aplicam-se a todas as crianças e
adolescentes, sem discriminação de nasci-
mento, situação familiar, idade, sexo, raça,
etnia ou cor, religião ou crença, deciên-
cia, condição pessoal de desenvolvimento e
aprendizagem, condição econômica, ambi-
ente social, região e local de moradia ou
outra condição que diferencie as pessoas, as
famílias ou a comunidade em que vivem.
(incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
Art. 4º É dever da família, da comun-
idade, da sociedade em geral e do poder
público assegurar, com absoluta prioridade,
a efetivação dos direitos referentes à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao esporte,
ao lazer, à prossionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à con-
vivência familiar e comunitária.
144
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
Parágrafo único. A garantia de prioridade
compreende:
a)  primazia de receber proteção e socorro em
quaisquer circunstâncias;
b)  precedência de atendimento nos serviços
públicos ou de relevância pública;
c)  preferência na formulação e na execução
das políticas sociais públicas;
d)  destinação privilegiada de recursos públi-
cos nas áreas relacionadas com a proteção à
infância e à juventude.
Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente
será objeto de qualquer forma de negligên-
cia, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão, punido na forma da lei
qualquer atentado, por ação ou omissão, aos
seus direitos fundamentais.
Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-
ão em conta os ns sociais a que ela se dirige,
as exigências do bem comum, os direitos e
deveres individuais e coletivos, e a condição
peculiar da criança e do adolescente como
pessoas em desenvolvimento.[308]
Ainda, assevera o artigo 9º, que o poder público, as
instituições e os empregadores propiciarão condições ad-
equadas ao aleitamento materno. Sendo assim, há a previsão
legal em que consta ser dever da sociedade, família e poder
público a serem efetivados, não admitindo a supressão por
outra regulamentação ou norma.
Art. 9º O poder público, as instituições e
os empregadores propiciarão condições ad-
equadas ao aleitamento materno, inclusive
aos lhos de mães submetidas a medida pri-
vativa de liberdade
145
EZILDA MELO
Em Belo Horizonte, há a Lei Municipal 10.940/2016, que as-
severa punir na forma de multa estabelecida o local que vier
a constranger ou expulsar gestante ou mães que estiverem
amamentando, independentemente de onde estiverem, bem
como da existência ou não da área de aleitamento. Em âm-
bito estadual, Minas Gerais, capital, também existe a Lei
22.439/2016, que regulamenta o direito à amamentação.
Em Teresina, existe a Lei 4.778/2015, que também
proíbe o constrangimento; assim também em São Paulo,
com a Lei 16.047/2015, que também proíbe qualquer tipo
de constrangimento sob pena de multa:
"Art. 1.º Fica assegurado à criança
o direito ao aleitamento materno
nos estabelecimentos de uso colet-
ivo, públicos ou privados. Parágrafo
único. Independente da existência de
áreas segregadas para o aleitamento,
a amamentação é o ato livre e discri-
cionário entre mãe e lho.
Art. 2.º A infração ao disposto nesta
lei acarreta ao infrator a aplicação
de multa no valor de 24 (vinte e
quatro) Unidades Fiscais do Estado e
São Paulo - UFESPs, duplicado na re-
incidência.
Art. 3.º As despesas decorrentes da
execução desta lei correrão à conta
de dotações orçamentárias próprias,
suplementadas se necessário".
No Estado de Santa Catarina, desde junho de 2014, vig-
ora a lei, com projeto da deputada estadual Angela Albino,
que prevê multa, variando de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a
R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), a quem proibir mães de
146
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
amamentarem em estabelecimentos comerciais. Esta lei é
válida também para casas de espetáculo, bares, restaurantes
e similares.
Ao que pese a Constituição Federal de 88, em seu Título
II, dos direitos e Garantias Fundamentais, no capítulo II, que
discorre sobre os Direitos Sociais, há garantias e proteções à
mulher gestante:
"Art. 6.º São direitos sociais a educação, a
saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segur-
ança, a previdência social, a proteção à mater-
nidade e à infância, a assistência aos des-
amparados, na forma desta Constituição. Art.
7.º São direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, além dos outros que visem à melhoria
de sua condição social: (...) XVIII - licença à
gestante, sem prejuízo do emprego e do sa-
lário, com a duração de 120 (cento e vinte)
dias; (...) XIX - licença-paternidade, nos ter-
mos xados em lei; (...) XX - proteção do mer-
cado de trabalho da mulher, mediante incent-
ivos especícos, nos termos da lei; (...)". [309]
3. Importância nutricional da amamentação
A maternidade é o estado ou qualidade de mãe, uma
ligação de parentesco que liga a mãe aos seus lhos. Piccinini
et al. (2008)[310] dene o período da gravidez com as seguintes
mudanças:
“Na gravidez ocorrem mudanças biológicas,
somáticas, psicológicas e sociais que inu-
enciam a dinâmica psíquica individual e
as demais relações sociais da gestante, e a
maneira como ela vive estas mudanças re-
percute intensamente na constituição da
maternidade e na relação mãe-bebê”.
147
EZILDA MELO
Os sintomas no início da gravidez, são diversos, difere
de pessoa para pessoa, e momentos tardios ou não; o mais
comum é o atraso da menstruação, enjoos, alterações di-
gestivas, azia e/ou queimação, aumento da salivação e au-
mento do apetite. Esses sintomas são causados porque no
começo da placenta que é chamado de troobasto, cito-
troobasto e cinciotroobasto, eles produzem hormônios
iguais ou similares aos hormônios que nós produzimos no
nosso organismo em quantidade um pouco diferente, o
que tem grande inuência nesse processo (PICCININI, et al
2008)[311].
A caderneta da gestante, rmada pelo Ministério da
Saúde (2018), auxilia e preza pela alimentação, que deve ser
da mesma maneira que nós comemos ou deveríamos comer
todos os dias; a grávida quando ca muito tempo sem comer
ela sofre com hipoglicemia muito maior do que um estado
não gravídico, desta forma ela sofre de tontura, tremores,
mal estar. Na verdade a gestante deve comer para dois e
não por dois. As vitaminas e nutrientes tem um papel essen-
cial nesse momento, como a vitamina A, B6, B12, magnésio,
zinco, selênio, importantes para fatores de crescimento
fetal, fazem partes do ciclo de enzimas no organismo [312].
Nas palavras de Vitollo (2008), o cardápio deve ser re-
cheado de legumes e verduras diversos, cereais e grãos inte-
grais e muita fruta, contudo é necessária a suplementação de
ácido fólico, o que reduz o risco de limitações e/ou deciên-
cias no cérebro e na coluna vertebral do seu bebê, chamados
deciências do tubo neural. Com tudo, uma alimentação boa
e variada é necessária, visto que a mudança no consumo e
estrutura alimentar na gestação inuência o paladar do bebê
que é formado na gestação; com 16 semanas sente o sabor do
que a mãe come e com 24 semanas sente o cheiro [313].
Segundo Melere (2013)[314], algumas restrições como
peixes e alimentos crus, adoçantes e produtos dietéticos,
enlatados e embutidos, café e chocolate, são pautadas na
148
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
qualidade desses alimentos, que não se tem certeza da pro-
cedência, do tipo de assepsia que é feita na lavagem, se
nas verduras cruas ou nas saladas são usados hipoclorito de
sódio, para fazer uma desinfecção adequada.
De acordo com as armações de Dispasquale e Romano
(2020), uma alimentação saudável inicia-se com o aleita-
mento materno, que exclusivamente é capaz de nutrir a
criança nos primeiros seis meses de vida, para o seu adequado
crescimento e desenvolvimento. O leite da mãe tem substân-
cias nas quantidades necessárias para seus lhos; no primeiro
dia após o parto o leite é chamado de colostro e contém mais
proteínas e menos gorduras, é o que a criança precisa no início
da vida, pois protege o bebê contra muitas doenças. O leite
produzido no início da mamada tem alto teor de água e anti-
corpos, defendendo o bebê contra infecções, o leite no nal da
mamada é rico em gordura e sacia por mais tempo a fome, au-
mentando o espaçamento entre as mamadas, logo não existe
leite fraco.[315]
Bebês que são amamentados adquirem mais imun-
idade, não há necessidade de fornecer água, chá ou nenhum
outro alimento, porque o leite já é completo na medida certa
para aquele bebê. O bebê tem que mamar o quanto ele sente
vontade. Assim arma Cancelo Hildago [316](2019):
“O leite materno é semelhante para todas as mul-
heres que amamentam, exceto as que apresentam
desnutrição grave, pois podem ter o leite afetado
em qualidade e quantidade. O bebê nasce sabendo
sugar, é algo instintivo.”
Conforme Diez-Sampedro et al.(2019).[317] o aleitamento
materno traz inúmeras vantagens para o bebê, por ser uma ali-
mentação completa, não sendo necessário ofertar outro tipo
de alimento até os seis meses de idade; tem a composição de
anticorpos e imunoglobulina, melhora a imunidade; aumenta
os laços afetivos, logo, o uso de chupetas, mamadeiras, chu-
149
EZILDA MELO
cas e protetor de mamilo, podem trazer riscos para a con-
tinuidade da amamentação, causam risco de contaminar o
leite e provocar doenças, atrapalham o aleitamento materno
causando confusão de bicos, modicam a posição dos dentes,
prejudicam a fala e a respiração, fazendo que o bebê respire
pela boca e diminuem o contato entre mãe e lho; faz o
útero voltar mais rápido ao normal; é um método natural de
planejamento familiar; diminui o risco de câncer de mama
e ovários; econômico e prático; amamentar logo que o bebê
nasce, diminui o sangramento da mãe após o parto.
As consequências a curto médio e longo prazo são:
o bebê que não tem acesso ao leite materno, com fór-
mula infantil tem mais chances de morte súbita no berço,
infecções, alergias, diarréia; alteração na deglutição, na
dentição, diculdade na linguagem, no aprendizado, na fala;
mais chances de ser hipertenso, obeso, diabetes tipo dois.
O aleitamento não é garantia que seu lho não terá essas
doenças, mas diminuem as chances (KALARIKKAL; PFLE-
GHAAR, 2020)[318].
4. TABUS DA AMAMENTAÇÃO
A amamentação é pautada sob crenças e modismo na
alimentação, que leva a muito julgamento em relação à com-
ida, e as mães passam cada vez mais a ter uma relação di-
cotômica, essas condições acabam gerando uma relação não
muito espontânea com a comida e às vezes sentimento
muito negativo, associados a essa relação (NANDAGIRE, et al
2020). [319]
Pautada nas observações de García et al.(2019)[320], no
período de gestação e lactação não existem listas prontas do
que pode ou não comer; o trabalho do nutricionista envolve
modicar essas crenças, diminuir a tensão, estresse e a ansie-
dade causada pela restrição alimentar, controle e proibições.
Dentre os inúmeros tabus que existem, os mais frequentes
diante das mães versus amamentação são:
150
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
• Dar de mamar faz os peitos caírem;
• As mamadas têm que ser rígidas de três em três
horas/ só meu leite não sustenta e o bebê chora com
fome= O bebê tem que mamar a hora que ele quer,
com exceção durante a madrugada no primeiro
mês;
• Bebê muito pequeno, que nasce fora da idade
gestacional recomendada não pode mamar;
• Se o bebê arrotar mamando, o peito tende a inamar
e/ou o leite secar;
• Mãe que opta por não praticar home oce não pode
amamentar;
• Comer chocolate provoca cólica, canjica e cerveja
preta ajudam a produzir mais leite;
• Meu leite é fraco e o bebê chora com fome = fraco
porque não deixa o bebê mamar o tempo su-
ciente, a pega está inadequada.
• Meu leite é salgado = o leite é salgado quando
ca muito tempo armazenado na mama; o leite é
produzido e oferecido para o bebê na mesma hora.
A amamentação deve ser tratada sem tabu. O leite
materno deve ser oferecido exclusivamente até os seis
meses de idade, após os seis primeiros meses, introduzir
gradativamente os alimentos da família, e continuar ama-
mentando até os dois anos de idade ou mais; o banco de
leite humano pode auxiliar e apoiar a mãe no aleitamento
materno (OMS e UNICEF, 2018)[321]. Com uma boa pega, con-
sequentemente, terá uma boa ordenha e uma boa posição.
Uma dieta equilibrada, frutas, verduras, bras e proteínas
magras continuam exercendo um papel fundamental na nu-
trição da mulher que estão amamentando, e as bebidas al-
coólicas devem car fora do cardápio. É essencial o apoio
de um nutricionista para ajudar nesse período (ORTEGA;
LÓPEZ, 2019)[322].
151
EZILDA MELO
5. Relação mãe e lho
Durante a amamentação a criança encontra a segurança
e o calor que ela encontrava no útero materno, sente-se pro-
tegida; quando a mãe faz a pega da amamentação e coloca
a criança no seio, encontra o calor mãe, da pele, coloca o
ouvido no peito da mãe e sente o coração. O contato de pele
e a troca de olhares, entre mãe e lho, a criança percebe a
atenção da mãe sobre ele, o afeto e o cuidado. A criança sente
o cheiro da mãe, através da pele, o que chamamos de fer-
onômio (DEL CIAMPO E DEL CIMPO, 2018)[323].
De acordo com Krol et al. (2018)[324], os pais precisam
adotar seus lhos afetivamente; a preocupação materna
primária, a mãe está voltada para o bebê, e precisa de al-
guém voltada para a mãe, uma rede de apoio. Segundo Freud
a criança conhece a fase oral através da boca, zona exógena,
satisfação, e através da amamentação isso é possível.
O elo, a ligação entre mãe lho é formado a partir do
primeiro momento em que o bebê é concebido; a relevância
desse vínculo afetivo e saudável é que marca os re-
lacionamentos que os lhos terão no futuro. A mãe torna-se
um ponto de reportação, referência, modelo para que o lho
conquiste um potencial conável (DELLE et al.2019).[325]
Segundo Coelho Neto (séc.IXX)[326], “Todo o bem que a
mãe goza é bem do lho” (9).
Desta forma, a ligação que é constituída entre mãe e lho
forma os adultos do futuro. Do mesmo modo, colabora
com o empoderamento e a autoestima da mulher durante
a maternidade. Essa relação favorece uma conexão segura,
o que estimula a autoestima dos bebês, cria independência
e desenvolve a personalidade desde o começo, os pequenos
passam por menos estresse e têm mais chances de sucesso na
vida, contribuem para melhorar as relações interpessoais.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS:
152
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
A principal recomendação da Organização Mundial de
Saúde (OMS) para com a à amamentação é que "as crianças
devem fazer o aleitamento materno exclusivo até aos 6 (seis)
meses de idade. A partir desta necessidade, e com o avanço
da amamentação enquanto um tabu social, tornou-se ne-
cessário, portanto, as normatizações para que este direito
fosse efetivado, causando penalidades àqueles que desobe-
decessem.
As leis, no entanto, têm como objetivo princípio coibir
ações e a repreensão, e garantir o livre exercício das mães que
amamentam, visto ser uma atividade vital tanto para a mãe,
quanto para a criança. Neste contexto, o núcleo familiar se
faz necessário nesta ação, mas o Estado tem como função
promover políticas públicas de saúde no sentido de educar
a população para a consciência da fundamental importân-
cia do aleitamento materno. Aplicando campanhas sociais
junto a mídia, am de coibir o desmame precoce.
No tocante histórico, a sociedade ainda interfere na
amamentação, deixando os tabus e padrões ditarem nor-
mas que sufocam e prejudicam o andamento da maternidade
em sua essência. Neste sentido, a amamentação não pode
deixar de ser uma prática biológica necessária para se tornar
um comportamento social regado de crenças e costumes,
regulados por padrões.
Portanto, a amamentação confere a família ao Estado,
garantias fundamentais a serem efetivadas: a saúde da mul-
her e da criança, em sua integralidade, seja de forma solidária
ou legislativa. Sendo a mais ecaz forma de redução da
mortalidade infantil. Nesse sentido, ca negado à socie-
dade causar atos de discriminação ou violência em relação
a pratica da amamentação, seja no local de trabalho, em
sua residência, ou em espaços públicos. O direito à ama-
mentação consiste em direitos universais à vida, à saúde e
à alimentação, e, prioritariamente, no direito da criança,
cabendo ao Estado, garanti-los. Por m, se integra aos direi-
153
EZILDA MELO

tos humanos com óbice no princípio da dignidade humana,

núcleo dos direitos fundamentais.
SER MÃE E SER ESTUDANTE: UM
PARALELO ENTRE AS GARANTIAS NOR-
MATIVAS E A EXPERIÊNCIA PESSOAL
DA MATERNIDADE NA UNIVERSIDADE
Ana Carolina Teixeira de Carvalho Ladeia[327]
Ana Lara Sardelari Scaliante[328]
Tirza Natiele Almeida Matos[329]
1 INTRODUÇÃO
Na conformação de competitividade da sociedade
atual, os cursos de graduação surgem como uma oportunidade
de desenvolvimento e destaque no mercado de trabalho.
Todavia, em razão de a Universidade se constituir palco das
relações sociais, também é atravessada por opressões, como
a desigualdade de gênero. Dessa forma, a experiência dos
estudantes é marcada pelos grupos sociais que ocupam, o que
leva à vivência única das gestantes e mães na academia.
Partindo da compreensão de que o fenômeno da div-
isão sexual do trabalho e da imposição do âmbito domé-
stico ao feminino, o investimento na carreira prossional das
mulheres torna-se uma experiência muito diferente e árdua,
sobretudo, durante a gestação e a maternidade, ao ter que
cumular os cuidados com os lhos, exercer funções que lhe
foram historicamente atribuídas, e as atividades do âmbito
prossional.
Para além da possibilidade de ausência de uma rede
de apoio, como família e amigos, o Estado e as instituições
universitárias também podem se colocar como negligentes
diante das necessidades distintas das mulheres que precisam
se dedicar, também, à maternidade, possuindo, além de novas
obrigações, limitações físicas durante o período gestacional e
aleitamento materno.
Levando em consideração a hostilidade e diculdades
que o espaço universitário pode oferecer à maternidade, a

154 155
EZILDA MELO
presente pesquisa tem como objetivo tecer um paralelo entre
as normas, estatais e das Universidades, referentes a políticas
públicas para gestantes nas graduações, e o grau de efetividade
desse grupo legislativo na realidade, por meio de relatos das
experiências pessoais de mulheres que exerceram a materni-
dade, enquanto estudantes de ensino superior.
Além disso, propôs-se a perscrutar a inserção e tra-
jetória de mulheres que tiveram e têm as experiências da
gestação e maternidade na universidade, de modo a analisar
como esses fatores inuíram na sua caminhada acadêmica.
Para tanto, o trabalho utilizou uma metodologia
teórico-bibliográca, além de uma abordagem qualitativa,
por meio da elaboração de questionário, com perguntas
acerca da experiência universitária de gestantes e mães, dis-
ponibilizado na plataforma Google Formulários, além das
contribuições de vivência pessoal das autoras.
Em um primeiro momento, foi realizada uma abord-
agem acerca da construção do patriarcado na sociedade bra-
sileira, e como o fenômeno da divisão sexual do trabalho in-
uiu na denição de papéis, para homens e mulheres, na vida
pública e no campo prossional.
Seguidamente, foi feita uma análise sobre as legis-
lações concernentes às necessidades das gestantes durante o
período de graduação, oriundas da própria instituição e do
ordenamento jurídico brasileiro como um todo. E, por m, foi
realizado paralelo entre o corpo normativo e sua aplicabili-
dade na realidade, por meio da explanação das experiências
pessoais das entrevistadas e das autoras, acerca de sua vivên-
cia na Universidade.
2 SER MULHER NO BRASIL: LINHAS SOBRE PAPÉIS SOCIO-
PROFISSIONAIS
As identidades sociais dos homens e das mulheres são
construídas por meio de papéis distintos, em que a sociedade
espera que sejam cumpridos de acordo com sua delimitação,
156
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
pensada para determinar em quais campos os sexos devem
atuar. Tem-se, como exemplo, a educação e cuidado com os
lhos e, mesmo quando a mulher exerce uma atividade remu-
nerada fora do lar, continua sendo responsabilizada por essa
função. Quando utiliza os serviços de uma pessoa de forma
remunerada, permanece por supervisionar as atividades, as
quais são cumpridas, em sua maioria, também por mul-
heres[330].
A vida da mulher varia de acordo com a posição
social que ocupa. Dependendo do estrato econômico, pode
dispender dinheiro para receber auxílio na execução das
atividades domésticas. Todavia, enfrentando mais ou menos
diculdades, a responsabilidade última pela casa é imput-
ada ao feminino. Esse contexto é propiciado pelo fenômeno
da “naturalização”, feito pela sociedade, de que a mulher é
pertencente ao espaço doméstico pela sua capacidade de ser
mãe[331].
A compreensão de “naturalização”, contudo, pode ser
facilmente refutada pelas experiências de outras sociedades e
comunidades, nas quais a mulher executa atividades extralar.
Em comunidades indígenas brasileiras, por exemplo, após o
parto, cabe ao pai tomar os cuidados necessários com o bebê.
Essa prática demonstra como a gestação pode assumir difer-
entes contornos a partir de posições no espaço e no tempo,
ou seja, cada sociedade constrói uma percepção para o mesmo
fenômeno natural [332].
O aspecto sociocultural não pode ser esquecido, tendo
em vista que ser mulher, dependendo da cultura em que se
vive, exprime experiências muito distintas. A partir de então,
pode-se compreender a famosa frase de Simone de Beauvoir
“ninguém nasce mulher; torna-se mulher”[333]. Toda conjun-
tura revela, então, a capacidade do ser humano de domesticar
a natureza. Em razão dessa capacidade, é importante também
se atentar ao aspecto inverso: naturalizar processos socio-
culturais. Dessa forma, quando se arma que é natural que a
mulher ocupe o espaço doméstico, ocorre, na verdade, a nat-
157
EZILDA MELO
uralização de um resultado histórico [334].
A partir do movimento feminista e da tomada de con-
sciência para a opressão do patriarcado, em uma perspectiva
coletiva, tornou-se visível que uma enorme carga de trabalho
era realizada gratuitamente pelas mulheres. Este trabalho era
invisível, nunca feito para si mesma, sempre para os outros,
e pautado na natureza, no amor e no dever maternal. No
início dos anos 70, na França, a nova consciência permitiu
igualar o peso do trabalho doméstico ao trabalho prossional,
o que proporcionou conceber o termo “divisão sexual do tra-
balho”.[335]
A divisão sexual do trabalho atribuiu às mulheres a es-
fera reprodutiva e aos homens a esfera produtiva, o que levou
a uma conguração assimétrica de funções na sociedade. Em
um primeiro momento, essa relação social restringiu a mul-
her ao âmbito privado e, posteriormente, estabeleceu desvan-
tagens para o feminino ao se direcionar ao espaço público.
Por conseguinte, o ingresso das mulheres no mercado de tra-
balho não equilibrou as funções historicamente atribuídas.
Pelo contrário, reforçou as desvantagens entre os sexos, uma
vez que a mulher passou a acumular as suas funções dos dois
ambientes. Destarte, ocorreu, na verdade, uma revolução in-
completa[336].
O tempo econômico dos homens é sempre maior que
o das mulheres, pois não há uma compensação, para o público
feminino, sobre as horas despendidas na dedicação às ativi-
dades domésticas e de reprodução social. Nesse sentido, so-
mente ocorre uma adição do tempo econômico ao tempo de
atividades privadas[337]. Essa conjuntura é percebida, até na
realidade atual brasileira, por meio de um estudo realizado
pelo Instituto Brasileiro de Geograa e Estatística, o qual de-
screvia que: “As mulheres dedicaram, em média, 21,3 horas
por semana com afazeres domésticos e cuidado de pessoas
em 2018, quase o dobro do que os homens gastaram com as
mesmas tarefas – 10,9 horas”[338].
Ao articular as carreiras de reprodução social e
158
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
produção econômica, é possível perceber como as obrigações
domésticas invadem e dicultam o desenvolvimento pros-
sional das mulheres, o que resvala em “carreiras descontínuas,
salários mais baixos e empregos de menor qualidade”[339].
Além disso, as atividades prossionais são marcadas por ester-
eótipos femininos e masculinos, em que, para a mulher, foram
atribuídas as características de sentimentalismo e paciência,
devendo laborar em atividades mais fáceis, enquanto aos ho-
mens, foram designados os atributos de força e racionalid-
ade, devendo exercer trabalhos com maior aproveitamento
econômico.
Além da supramencionada conformação, em razão de
serem responsáveis por tantas atividades, as mulheres buscam
trabalhos com jornadas exíveis, o que as leva a ocupar pos-
tos informais ou com período parcial. A problemática torna-
se ainda mais intensa a partir de um recorte de raça, tendo
em vista que “são as mulheres pretas ou pardas as que mais
exerceram ocupação por tempo parcial, alcançando 31,3%
do total, enquanto 25,0% das mulheres brancas se ocuparam
desta forma, em 2016”[340].
Além da esfera prossional, o sistema patriarcal tam-
bém é visível na educação dos indivíduos. Em se tratando
acerca do abandono escolar dos jovens entre 14 a 29 anos
no país, os motivos da desistência entre homens e mulheres
são muito divergentes. Para o público feminino, a gravi-
dez foi a razão para 23,8% delas. Ademais, 11,5% das mul-
heres deixaram a escola por causa das atividades domésticas,
enquanto que apenas 0,7% dos homens abandonaram pelo
mesmo motivo [341].
A sociedade não se encontra dividida apenas entre ho-
mens que comandam e mulheres que são subordinadas. O
patriarcado, como um sistema que impõe a subordinação da
mulher ao homem, também é atravessado por outras formas
de opressão, visualizadas no racismo e desigualdade de classe.
Todavia, ainda que, por exemplo, em decorrência de
sua situação econômica, uma mulher venha a dominar muitos
159
EZILDA MELO
homens, esta também poderá ser dominada, seja pelo seu pai,
seja pelo seu companheiro. Sendo assim, o machismo perpassa
por todas as classes sociais, assim como visita o território da
discriminação racial [342].
Apesar de homens e mulheres estarem sujeitos a sis-
temas de opressão, para a mulher, essa experiência é muito
mais árdua. Levando para a experiência prossional, muitas
ainda recebem menos do que os homens, mesmo desem-
penhando as mesmas funções; são submetidas a testes con-
strangedores, a m de controlar sua vida reprodutiva; sofrem
abusos sexuais em troca da permanência no emprego; além
de enfrentar obstáculos no exercício da maternidade no seu
desenvolvimento prossional, principalmente na universi-
dade.
A oposição entre o feminino e o masculino vem sendo
enfrentada, principalmente, pelos movimentos sociais fem-
inistas, o que permitiu que cada vez mais as mulheres ocupas-
sem espaços inicialmente restritos aos homens, seja no mer-
cado de trabalho, seja na vida pública.
Todavia, a maior presença das mulheres, em posições
historicamente negadas, não traduz o rompimento com as es-
truturas patriarcais, que ainda impõe hierarquizações entre o
valor da atuação e do saber dos homens e das mulheres, assim
como ainda resiste em alterar a essência da divisão sexual do
trabalho [343].
Ainda há um longo caminho de luta e de processos
políticos para que as brasileiras, efetivamente, desfrutem de
sua essência feminina, ao tempo em que conquistam espa-
ços de poder, assim como possam executar suas realizações
acadêmicas e prossionais. Pelo direito de sonhar e lutar, as
mulheres do Brasil resistem!
3 DA IGUALDADE SUBSTANCIAL: POSITIVAÇÃO APÓS A
LUTA CONTRA A DISCRIMINAÇÃO DO SEXO FEMININO E
SUA APLICABILIDADE NO ÂMBITO DA UNIVERSIDADE
160
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
Certo é que o legislador constituinte, ao dispor que
“todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer na-
tureza”[344] optou por estabelecer a isonomia em sua acepção
formal, de maneira a induzir um tratamento igualitário per-
ante (e pela) lei. Outrossim, essa disposição restou insu-
ciente, visto que não logrou equacionar verdadeiramente a
igualdade entre todos os indivíduos.
Neste contexto, observava-se uma boa teoria que, de
outro lado, não atingia o plano fático com as desigualdades
concretas que integram a vida social. Então, passou-se à busca
pela igualdade material, que considerasse essas desigualdades
e permitisse a adoção de soluções distintas para cada caso es-
pecíco, de modo a realizar um nivelamento. Nas palavras de
Boaventura de Sousa Santos:
“temos o direito a ser iguais quando a nossa
diferença nos inferioriza; e temos o dire-
ito a ser diferentes quando a nossa igualdade
nos descaracteriza. Daí a necessidade de uma
igualdade que reconheça as diferenças e de
uma diferença que não produza, alimente ou
reproduza as desigualdades”.[345]
Posto isso, pode-se tratar da pluralidade de perspec-
tivas acerca da igualdade constitucional: formal, mater-
ial e material-dinâmica (ou militante). Esta última percebe
a isonomia como um objetivo a ser perseguido pelo Es-
tado e consiste na adoção de medidas (no mais das vezes,
políticas públicas) que efetivamente reduzam as desigual-
dades fáticas.[346]
Ainda, consta do inciso I do artigo 5º da Carta Magna
que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”.
Esse dispositivo resume décadas de lutas das mulheres contra
discriminações[347], já engloba a acepção de igualdade material
de direitos e só confere legitimidade às discriminações con-
161
EZILDA MELO
tidas na própria Constituição, como é o caso da aposentadoria
feminina com menor tempo de contribuição.
Trazendo ao plano fático, é sabido que às mulheres,
desde sempre, foi imposto o serviço do lar, no mais das
vezes sem ajuda, acarretando dupla jornada e na maioria das
situações o enriquecimento masculino decorrente do tra-
balho feminino não remunerado. São os reexos de uma socie-
dade machista, que ainda vê a mulher como detentora exclu-
siva da criação da prole e dos afazeres domésticos.
Em contrapartida, quando essas mulheres e mães re-
solvem adentrar ao ambiente acadêmico e prossional, delas
é exigido muito mais. Não basta estar aonde estão, seja
em alguma empresa ou dentro de uma universidade, exigem
delas que sejam: mulheres, mães, cuidadoras do lar e ainda as
melhores alunas, em todos os aspectos.
“A universidade, por sua vez, tem papel ponderoso e
de extrema importância no percurso da busca pela ascensão
pessoal e prossional da mulher, tornando-se um suporte para
alcance do objetivo”[348]. No entanto, a carreira acadêmica não
é necessariamente menos competitiva ou mais amigável às
mulheres.[349]
Parece simples, em teoria. No plano fático vários prob-
lemas são encontrados: falta (ou precariedade) de rede de
apoio; desestímulo da própria Universidade; discriminação
por parte das empresas no momento da contratação, pelo
puro e simples fato de ser mãe. Por este motivo,
“a mulher, quando vivencia a maternidade
muito jovem ou não planeja a gravidez, não
consegue administrar os compromissos ad-
vindos com a maternidade e limitam seus
sonhos e seus projetos de vida durante um
período, repercutindo, assim, na vida pessoal,
familiar, social e educacional.”[350]
Tratando especialmente do âmbito universitário, essa
162
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
desigualdade é mais acentuada na medida em que as univer-
sidades não proporcionam um atendimento humanizado às
mães estudantes e às estudantes que se tornam mães ao longo
do curso.
Desde 1985 as mulheres vêm sendo maioria, não só
na universidade, mas em todos os níveis de ensino do país.
Por conseguinte, além das condições de acesso, devem ter
melhores condições de permanência, especialmente no en-
sino superior.[351]
Neste contexto, numa tentativa de proporcionar essa
igualdade material entre homens e mulheres mães, a Lei nº
6.202/1975 estabeleceu que as estudantes grávidas poderiam
estudar pelo regime de exercícios domiciliares, instituído an-
teriormente pelo artigo 2º do Decreto-lei nº 1.044/1969, a
partir do oitavo mês de gestação e durante três meses, o que
totaliza um período de 90 dias.
No entanto, não se cria um bebê neste período. O pós-
parto exige muito da mãe e da rede de apoio (quando existe).
Assim, deve-se também assegurar direitos à lactante, para a
preservação da integridade da mãe e do próprio infante, bem
como do vínculo de afeto proporcionado pela amamentação,
quando do retorno às atividades educacionais de maneira
presencial.
Ainda, cumpre ressaltar que o leite materno é o ali-
mento exclusivo do infante durante os seis primeiros meses
de vida, e que deveria ser contínuo até os dois anos ou mais, de
acordo com recomendações da Organização Mundial da Saúde
(OMS).
Diante dessa situação, deve haver uma humanização
do ensino superior, das universidades públicas e privadas, para
um ainda melhor acolhimento dessas estudantes. Ainda, há
mulheres que deixam de ingressar ou permanecer nas univer-
sidades por ausência da rede de apoio, motivo pelo qual deve-
se dar atenção também a políticas de desenvolvimento de es-
trutura especializada para apoiar mães e lhos pequenos dur-
ante a graduação.
163
EZILDA MELO
A título de exemplo, nas Universidades Federais de Vi-
çosa (UFV) e de Minas Gerais (UFMG), existe auxílio creche/
auxílio à educação pré escolar para estudantes de graduação
presencial que necessitem de apoio, para os seus lhos de 0 a
5 anos e 11 meses de idade. Ainda, há unidades de Educação
Infantil para apoio de estudantes e funcionários das Universi-
dades.[352]
Claro que essas condições seriam o mais próximo do
ideal, mas sabe-se que não é, de pronto, possível. No entanto,
existem alternativas passíveis de amenizar essa ausência de
equidade entre estudantes homens e mulheres/mães no âm-
bito universitário, além daquelas que já existem (e não são
inteiramente respeitadas).
Neste sentido, observou-se as políticas adotadas nas
universidades públicas e privadas de Vitória da Conquista/
BA (UESB, IFBA, Fainor e Fasa), bem como a opinião pessoal
de 13 mães graduandas e graduadas, que serão abordadas no
próximo tópico.
4 APRESENTAÇÃO E ANÁLISE DOS RESULTADOS
Do ponto de vista atual, a graduação é uma forma de
oportunidade e destaque no mercado de trabalho, entretanto,
gestantes e mães passam por inúmeras opressões durante seu
caminho percorrido dentro das Universidades.
Ademais, durante anos, as mulheres, através da divisão
sexual do trabalho, tiveram os afazeres domésticos e o cuid-
ado exclusivos dos lhos a elas impostas, portanto, além das
atividades curriculares da graduação a gestante/mãe tem a
árdua tarefa de conciliar todas essas funções.
Não obstante, verica-se também uma negligência por
parte das Universidades que não oferecem o apoio e es-
trutura necessária a atender as demandas dessas mulheres,
como lugares para amamentar seus lhos. Levando em con-
sideração as diculdades de estar e permanecer no ambiente
universitário, foi realizado um questionário na plataforma
164
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
Google Forms, no qual foram obtidas respostas de treze mães
estudantes universitárias do município de Vitória da Con-
quista, situado no estado da Bahia, tanto da rede pública
quanto particular.
Todas as mulheres já haviam passado pelo período
gestacional e seus lhos já eram nascidos, porém tinham
vivenciado ou estavam vivenciando o aleitamento materno e
a função de ser mãe como condição de estudante.
Em sua totalidade, não tiveram a gravidez planejada e a
grande maioria, antes da gestação, possuía apenas essa função
e após continuaram sem trabalho fora de casa. A maior parte é
casada ou vive em união estável com o pai da criança. Quando
questionadas sobre a licença maternidade na modalidade ex-
ercício domiciliar, cem por cento (100%) conseguiu obtê-la,
mas com inúmeras críticas.
4.1 Rede de Apoio
A caminhada percorrida pela mulher durante a
gestação e após ela, exercendo o papel de mãe é árdua. Sim-
one de Beauvoir (1970) rediz que o cuidado doméstico é de
responsabilidade quase total da mulher, dessa forma, uma
rede de apoio é imprescindível para a permanência da mulher
dentro das universidades.[353]
Ter com quem partilhar toda a carga física e também
social oriunda do patriarcalismo sobre a gravidez e a materni-
dade possibilita a mãe ter um tempo reservado a seus afazeres
pessoais, dentre eles, o estudo. Na entrevista fora constatado
que noventa por cento (90%) das entrevistadas possui rede de
apoio e cem por cento (100%) acha indispensável para a con-
tinuidade da graduação.
‘’Durante todo o processo tive o apoio dos
meus pais, irmão e um esposo que entendia
que ele não me ajudava com meu lho, que
ele também tinha obrigação. Dessa forma
165
EZILDA MELO
tive como fazer um cronograma baseados em
horários e dias que meus familiares podiam
cam com meu lho e os horários que meu
esposo cava em casa, pois ele trabalha fora,
para que eu pudesse sempre está com os con-
teúdos das aulas da universidade em dia.’’ Mãe
8.
4.2 A Universidade e o Tratamento com as Gestantes e Partur-
ientes
Pediu-se às universitárias para que zessem um breve
relato das suas experiências sobre o que poderia melhorar,
para que houvesse maior suporte às alunas gestantes e/ou nu-
trizes.
“Mais apoios, tive que voltar a universidade
antes da minha licença acabar pois eles não
me deram suporte em relação as matérias, tra-
balhos complementares etc.” Mãe 4.
“Cumprir de fato o acompanhamento docente
garantido por lei.” Mãe 9.
É notória a insatisfação com o tratamento e cumpri-
mento dado ao regime especial, que é determinado por lei
às gestantes e/ou mães dentro das instituições. A maioria dos
testemunhos está embasado na falta de comprometimento da
parte docente, tendo em vista que esta não cumpria o dever de
manter os estudos contínuos, enviando os materiais de apoio
de conteúdos e atividades pelos meios disponíveis. Dessa
forma, as estudantes cavam ausentes do conteúdo da sala de
aula, de forma que muitas preferiram não esperar o término da
licença para retornar às atividades, como foi relatado acima
pela mãe de número quatro:
“Diculdade para realização das avaliações das
166
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
disciplinas e ausência de acompanhamento
dos professores” Mãe 7.
A mãe 7 é discente da Universidade Estadual do Su-
doeste da Bahia, situada na cidade de Vitória da Con-
quista, que de acordo com a Resolução de nº 01/89, a qual
regulamenta o regime de exercícios domiciliares dentro da
Universidade, é responsabilidade do professor elaborar uma
programação especial conforme o plano de curso da matéria,
e este, em conjunto com as tarefas programas, devem ser
encaminhadas às discentes. Ocorre que, na prática, não é o
que acontece, como também se pode observar com o relato
abaixo, da mãe 8:
“A maioria dos professores se quer entraram
em contato comigo e mesmo eu entrando em
contado via WhatsApp e e-mail a maioria não
encaminhou plano de curso da matéria e nem
as atividades. Basicamente recebi as ativi-
dades avaliativas após o término do semestre
após muita cobrança e ainda teve situações
constrangedoras de uma professora que não
queria cumprir com seu papel e falou que uni-
versidade não é local de mãe e que eu deveria
trancar o curso no próximo semestre.” Mãe 8.
Por último, mas não menos importante, quando ques-
tionadas a respeito da universidade e das diculdades en-
contradas pelas gestantes e parturientes, a maioria das mães
(95%) indicaram a dupla jornada de cuidar do lho e da casa
e conseguir estudar sem apoio docente, que muitas vezes não
entende as necessidades de uma criança e a importância
do acolhimento e do apoio. A maior reclamação foi a ama-
mentação. Muitas mães se queixaram da falta de locais exclu-
sivos para amamentação e falta de suporte, como banheiros
com trocadores.
167
EZILDA MELO
“Não oferece um ambiente propício para o
bebê. Quando precisei levar o caçula era bem
complicado, principalmente porque precisei
alimentá-lo e trocar fralda e não tinha lugar
ideal” Mãe 2.
“Tinha diculdade com a amamentação pois
a licença é curta e não tem espaço ad-
equado para amamentar ou tirar leite caso ne-
cessário” Mãe 11.
Também houve relatos sobre a falta de empatia por
parte dos outros discentes e docentes, que não estão prepara-
dos para receber em sala de aula uma mãe que amamenta ou
que já passou dessa fase e tem que levar seu lho para as aulas.
“Criança chora, conversa, pois não se trata de
um robô. As pessoas precisam de mais em-
patia e educação. A instituição deveria falar
sobre e orientar” Mãe 5.
Algumas elencaram sugestões do que poderia
melhorar e a grande maioria se referia a locais adequados para
amamentação:
“Disponibilizar espaço para amamentação e
exibilizar as aulas para quem amamenta.”
Mãe 7.
‘‘Espaço para gestante, educação para profes-
sor para que ele entenda a situação e os
demais colegas também. Além de adequar os
espaços para amamentação e trocadores no
banheiro.” Mãe 5.
A partir da análise do questionário, foi possível visu-
alizar a hostilidade e as barreiras enfrentadas dentro dos es-
168
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
paços universitários, oriunda de toda uma evolução histórica
baseada no patriarcalismo, mostrando através de experiên-
cias todo caminho de luta que a mulher gestante e mãe ainda
tem pela frente.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante do exposto, pode-se armar que o presente
artigo teve como foco percepção de estudantes gestantes,
recém-mães e lactantes sobre o conjunto de políticas de as-
sistência a estes grupos, dentro das Universidades/Faculdades
do município de Vitoria da Conquista/BA. Contudo, é notória
a insatisfação por parte das estudantes com as políticas exist-
entes.
O direito à licença maternidade na modalidade exercí-
cios domiciliares possui garantia legal e deve ser assegurado
para que se possa garantir a permanência dessas discentes,
prezando sempre a busca pela equidade de direitos, principal-
mente relacionados a gênero.
Por m, são necessários novos estudos mais aprofun-
dados em relação as políticas públicas voltadas às gestantes e
parturientes, a m de buscar melhorias que tragam satisfação
as usuárias quanto a efetividade da assistência.
Não obstante, é necessário que essas políticas públicas
sejam repensadas para tornar-se mais inclusivas para as dis-
centes gestantes que precisem da licença para realizar as
atividades domiciliares, para as puérperas que necessitem da
compreensão dos docentes, para as lactantes que precisem
de locais adequados para a amamentação e ainda para as dis-
centes mães que possuem lhos pequenos e contam com uma
rede de apoio fragilizada ou inexistente, já que a elas também
deve ser assegurado o direito de ingresso e permanência na
universidade.
Observar a equidade de gênero estampada na Consti-
tuição Federal é um dever de todos, principalmente dos que
estão envoltos no meio educacional. Ao se dar melhores con-
169
EZILDA MELO

dições a essas mulheres, se assegura uma vida digna para ela

e sua prole, o que traz benefícios para a sociedade como um
todo.
ASPECTOS JURÍDICOS DO
A universidade deve ser um ambiente inclusivo e de
PARTO ANÔNIMO
oportunidades. A opção por manter família e ainda assim
Érika de França Pergentino [354]
estudar não deve ser um fator apto a tolher a escolha dessas
Ana Flávia Alves Matias[355]
mulheres de prosseguirem com sua vida prossional e conse-
quente independência nanceira.
INTRODUÇÃO

A temática do presente artigo pretende mostrar os as-

pectos jurídicos do parto anônimo dentro de um contexto
histórico da maternidade e da primeira fase da infância,
tratando sobre o projeto de Lei n.º 2747 de 11 de fevereiro de
2008 e suas principais diretrizes.
O objetivo geral é analisar, criticamente, o projeto de
Lei n.º 2747 de 11 de fevereiro de 2008 e o que de fato o
parto anônimo vai alterar na vida das crianças e das mães
se for aprovado. Já os objetivos especícos: discorrer sobre a
evolução histórica da maternidade e dos principais aspectos
jurídicos; discutir acerca dos posicionamentos sobre o parto
anônimo abordando a possibilidade de atingir direitos funda-
mentais.
A escolha do tema se deu pela necessidade de uma maior
atenção, já que cada vez mais vem aumentando o número de
abortos feito em clínicas clandestinas colocando em risco a
vida da mãe que pode vir a óbito ou causar sérios prejuízos a
saúde por não terem os mínimos cuidados com a higienização,
equipamentos adequados, ou medicação correta e também
no que se refere a criança caso o aborto não dê certo, em
nascer com algum tipo de deciência. Além do aumento de
abandono de criança nos mais variados locais, como esgotos,
lixões por exemplo, que colocam a vida e a saúde em risco.
Sob a ótica jurídica e social, o tema é de suma im-
portância, tendo em vista que atinge direitos fundamentais
como a vida e a saúde tanto da genitora quanto da criança e a

170 171
EZILDA MELO
liberdade de escolha da mulher. O projeto de lei tem entendi-
mentos divergentes sobre o aspecto jurídico no que se refere a
apresentar pontos positivos e negativos, que serão discutidos
no decorrer do trabalho.
Será aplicado o método dedutivo, que terá cunho quali-
tativo e explicativo. Otrabalho é caracterizado como sendo
de pesquisa bibliográca, não sendo uma repetição do que já
foi escrito, mas uma atualização com base no material já ex-
istente. Para tanto serão utilizados livros, artigos e a internet
para abordar o tema em análise chegando a uma ideia inova-
dora.
Inicialmente trata-se da evolução histórica e jurídica
sobre a mulher, a maternidade e a infância, trazendo os princi-
pais marcos jurídicos na legislação brasileira. Posteriormente
é tratado especicamente sobre o projeto de Lei n.º 2747 de 11
de fevereiro de 2008, apresentado o principal objetivo e a base
que sustenta a lei em si, e por m, as divergências acerca do
projeto de lei e a possível colisão com direitos fundamentais.
Dessa forma, será abordado o confronto de ideias de
alguns autores entre os que são favoráveis e os que são con-
trários, e comparados com outras leis previstas na legislação
brasileira. Fato é que independentemente de ser aprovado
ou não o projeto de Lei, deve haver mais políticas públicas
voltadas a proteção e a garantia dos direitos aos mais atingi-
dos e que mais sofrem que são as crianças.
1- A MULHER E A MATERNIDADE NO CONTEXTO HIS-
TÓRICO E JURÍDICO
O conceito de família, de mulher e de maternidade foi
evoluindo conforme o contexto social, histórico, cultural e
políticos da época. Com base nisso, nos séculos XIV e XX tinha-
se a ideia de que a família era uma construção social, portanto
afetada pelo espaço geográco em que se encontrava. Já por
volta dos séculos XVI e XVII tinha a ideia de uma família ar-
istocrática em que era formada por várias pessoas, sejam par-
172
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
entes, dependentes, criados ou até mesmo clientes.
A função primordial das esposas dos aristocratas eram
ter lhos e cuidar da vida social, sem se preocuparem com
a educação, já no que se referia ao lado emocional dos lhos
eram criados entre vários adultos que moravam em todos jun-
tos sem identicação parental e as experiências afetivas inde-
pendiam dos seus pais.
Historicamente as mulheres e crianças eram tratadas
como seres inferiores. Acabava por não haver lugar pra uma
infância bem vivida, sendo desvalorizada e no período medi-
eval essa fase essa era reduzida, se tornando adultos mais
cedo. Uma característica da idade média era o aprendizado
das crianças que não era vinculado à família, mas por afazeres
realizados no meio de vários adultos. Com isso as crianças
eram tidas como instrumentos de manipulação ideológica e
quando conseguiam independência física eram de imediatas
inseridas no meio adulto.
Com a evolução social e história e a partir da moderni-
dade que veio surgir uma valorização da infância, e uma pre-
ocupação com a pedagogia, moral e o comportamento delas
meio social. Nem todas as crianças vivem a infância pro-
priamente dita com base no meio em que viveu, e nenhum
desenvolvimento da infância pode ser comparado com outro.
Em meados do século XVIII há uma percepção discrim-
inatória na política das escolas, principalmente no que se ref-
ere as classes mais baixas que começavam a estudar de forma
tardia. Com o aumento das desigualdades em decorrência do
desenvolvimento crescente do capitalismo um dos principais
objetos que contribuíram para isso foi à mão de obra infantil.
No século XIX principalmente na época da Revolução
Francesa se intensicou o problema das crianças abandonadas
e da mão-de-obra infantil por ser considerada normal e cas-
ual além de baratas e por não terem controles de autoridades
competentes.
Com a evolução política, social e econômica foram
tendo preocupações e políticas públicas voltadas para a pro-
173
EZILDA MELO
teção da criança e para vivência da infância, sendo criadas leis,
e outros mecanismos de proteção tais como entidades priv-
adas voltadas a tirar das ruas os menores considerados infra-
tores. No Brasil, essa iniciativa se deu em 1942 com a criação
da SAM (Serviço de Assistência ao Menor) que tinham o objet-
ivo de abrigarem os menores em conito com a lei, mas esse
modelo sofreu fortes críticas e acabou sendo extinto em 1970,
sendo que o assunto da infância passou para um plano mais
político e social. Após 1980, passou a ter um impacto mais
forte e tendo carácter normativo internacional.
Diante de todo o desenvolvimento foi criado o ECA
(Estatuto da Criança e Adolescente) que tem como objetivo
estabelecer políticas públicas voltadas a crianças e adoles-
centes para que sejam reconhecidos como sujeitos de direi-
tos. Importante destacar o princípio da proteção integral a
criança e ao adolescente que se encontra basicamente no art.
6º da Constituição Federal de 1988[356], e no art. 1º e 3º do
Estatuto da Criança e do Adolescente[357], que assim dispõem
respectivamente:
CONSTITUIÇÃO FEDERAL: Art. 6º.São direi-
tos sociais a educação, a saúde, a alimentação,
o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a
previdência social, a proteção à maternidade
e à infância, a assistência aos desamparados,
na forma desta Constituição.
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLES-
CENTE: Art. 1º. Esta lei dispõe sobre a pro-
teção integral à criança e ao adolescente.
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLES-
CENTE: Art. 3º. A criança e o adolescente
gozam de todos os direitos fundamentais in-
erentes a pessoa humana, sem prejuízo da
proteção integral de que trata a lei, assegur-
ando-lhes, por lei ou por outros meios, todas
as oportunidades e facilidades, a m de lhes
facultar o desenvolvimento físico, mental,
174
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
moral, espiritual e social, em condições de
liberdade e de dignidade.
Já no que se refere às mulheres principalmente a partir
do século XX foram marcados por grandes evoluções e al-
terações de valores no que se refere aos papeis sociais desem-
penhados pelos indivíduos. Hodiernamente, as mulheres
tem conseguido maior inserção social e relativamente uma
situação de igualdade pelo menos se comparada nos espaços
públicos.
Destarte, tem se notado um adiamento cada vez mais
comum da maternidade entre as mulheres, por vários mot-
ivos, um deles em especial é a carreira prossional. Como se
houvesse um choque entre os melhores anos para o impulso
da carreira prossional e dessa forma pudessem ascender cada
vez mais nessa fase e os melhores anos para a maternidade,
e seguindo uma ideia de conito em que a criação dos lhos
exige grande parte do tempo e poderia atrapalhar o exercício
e crescimento prossional acaba por muitas vezes a materni-
dade sendo adiada.
Ainda há uma dualidade social, onde ao mesmo tempo,
em que a sociedade incentiva que as mulheres estudem e tra-
balhem, por outro lado, ainda existe a cobrança de que a mu-
lher tenha projetos com a maternidade, ainda sendo muito
difícil a possibilidade de enxergar a mulher optando por es-
colher exclusivamente entre um ou outro.
Existe uma sobrecarga diante das inúmeras tarefas real-
izadas pelas mulheres, sejam dos trabalhos fora de casa, com
a maternidade e propriamente no lar e com tantas outras
atividades do dia-a-dia. E acaba por cada uma buscando uma
solução individualizada seja por reduzir o número de lhos,
adiar a maternidade, ou até mesmo fazer sua opção pela car-
reira prossional desistindo de tantos projetos a exemplo da
maternidade, ou o inverso.
Com o decorrer da história e a valorização da mater-
nidade, foram tendo várias discussões cienticas, losócas,
políticas e religiosas de modo a cada vez mais a maternidade
175
EZILDA MELO
ocupar um lugar social mais amplo e com a devida dignidade.
Importante destacar a fala sobre feminilidade e mater-
nidade de Will Durant (1956)[358]:
No grande drama da reprodução, em torno
do qual toda a vida se revolve, o macho rep-
resenta papel inferior, quase extranumerário;
durante a crise do nascimento permanece
de lado, acovardado e inútil, vericando que
instrumento secundário ele é no desenvolv-
imento da raça. (…) E torna-se-lhe possível
compreender a razão pelo qual os povos
primitivos e as grandes religiões adoravam a
maternidade.
Segundo Trindade e Enumo (2002)[359] apesar de toda
evolução social a mulher infértil ainda é considerada como in-
completa e teria uma vida triste por isso. Já que eles acreditam
que essas mulheres estão impedidas de vivenciar a fonte máx-
ima de realização de mulher que é a maternidade.
Trindade e Enumo (2002)[360] em seu estudo ensina que
socialmente é agregada muita simbologia negativa as mul-
heres que não podem ter lhos, associando a uma pessoa
incompleta ou inferior, já nos seus estudos históricos e an-
tropológicos não fazem, menção a infertilidade masculina, o
que acabava por associarem sempre a imagem de infertilidade
a mulher.
Trindade e Enumo (2002)[361], ainda no seu estudo sobre
infertilidade arma que a mulher em todo o contexto his-
tórico tem a maternidade como sendo algo natural, que vem
sendo preparada sempre para isso, sem qualquer referência
e nem momento de partida para esse desenvolvimento, já
no que se refere aos homens a paternidade só é vista como
natural a partir de um determinado momento. Segundo as
autoras isso mostra apenas fruto de crenças sociais, mas que
a gestação é apenas fruto de uma condição biológica e tanto a
maternidade quanto a paternidade são frutos de aprendizado
176
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
social.
Já no que se refere à vontade, ou desejo de ser mãe como
bem trata Abranches (1990)[362], traz dois fatores que podería-
mos dizer que é o interno (sobre a disponibilidade em exer-
cer a maternidade) e um fator externo (que são as condições
e seus graus de favorecimento para exercer a maternidade). A
autora também levanta alguns questionamentos, vale citar: se
atualmente a mulher teria alcançado o direito de escolher a
maternidade ou não sem ser julgada; será se a mulher de fato
alcançou a sua liberdade de escolha e de decisão ou será que
é condicionada a tomar decisões por ser a provedora da ma-
nutenção da espécie sem que haja de fato o desejo pessoal?
Poderia a mulher então estar passando por vários tipos de im-
posição social?
Assim, chama a atenção para o trabalho desenvolvido
no lar já que na maioria das vezes por não ser um trabalho re-
munerado e nem fora de casa, repetido e do cotidiano acaba
que costumeiramente se tendo uma ideia que “não faz nada”
e não se dando visibilidade e valoração a um trabalho ne-
cessário.
A melhor denição para o termo “economia do cuid-
ado” é o que está de acordo com a Red Internacional de Genero
y Comercio, vejamos:
Espaço de bens, serviços, atividades, relações
e valores que permitem cumprir com as ne-
cessidades mais básicas para a existência e a
reprodução das pessoas. [Ainda que parte dos
serviços seja] prestada nos lares, com base
no trabalho não remunerado das mulheres,
também são oferecidos pelo setor público e
pelo mercado. O uso do termo "economia
do cuidado" enfatiza que estes bens ou ser-
viços geram ou contribuem para gerar valor
econômico (Red Internacional de Género y
Comercio, 2008:10)[363].
Os direitos das mulheres são tratados direitos humanos, de
177
EZILDA MELO
acordo com Antonio Augusto Cançado Trindade (2011)[364]:
O Direito dos Direitos Humanos não rege
as relações entre iguais; opera precisamente
em defesa dos ostensivamente mais fracos.
Nas relações entre desiguais, posiciona-se em
favor dos mais necessitados de proteção. Não
busca obter um equilíbrio abstrato entre as
partes, mas remediar os efeitos do desequilí-
brio e das disparidades. Não se nutre das bar-
ganhas da reciprocidade, mas se inspira nas
considerações de ordre public em defesa de
interesses superiores, da realização da justiça.
É o direito de proteção dos mais fracos e
vulneráveis, cujos avanços em sua evolução
histórica se tem devido em grande parte à
mobilização da sociedade civil contra todos
os tipos de dominação, exclusão e repressão.
Neste domínio de proteção, as normas
jurídicas são interpretadas e aplicadas tendo
sempre presentes as necessidadesprementes
de proteção das supostas vítimas.
Com o desenvolvimento de políticas públicas voltadas
para as mulheres, garantias de direitos humanos e fundamen-
tais e diversos organismos internacionais foram criados várias
formas de defesa principalmente no que se refere ao trabalho e
a maternidade, para garantir a dignidade da pessoa humana.
Foram surgindo várias formas de proteção a materni-
dade tanto no que se refere ao parto, a amamentação, a saúde,
ao convívio social e familiar e ao bem-estar tanto da mul-
her quanto do lho e proteções tanto internacionais quanto
nacionais. Uma das que se destacaram foi a OIT, que a sua pri-
meira convenção com o tema “Proteção à maternidade” foi
em 1919.
No código civil de 1916 a mulher era tida como in-
178
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
capaz e alguns “direitos” que podemos citar no decorrer da
história que era garantido pela lei seriam: descanso de apenas
30 dias antes e após o parto de acordo com o Decreto Federal
n.º 16.300 de 21/12/23; descanso obrigatório das mulheres
gravidas de quatro semanas antes e após o parto, dentre outros
regulamentos das mulheres que trabalhavam em estabeleci-
mentos industriais e comerciais de acordo com o Decreto n.º
21.417-A de 17/05/1932; A CF de 1934 que trazia as garantias
de salário maternidade e de licença maternidade, mas que
foi suprida pela CF de 1937 e que permitia que as mulheres
recebessem 10% a menos que os homens de acordo com a
alteração feita pelo decreto-lei nº. 2548 de 1940; contudo
surgiu a CLT, mas sem muitas novidades no que se referia as
garantias dos trabalhos das mulheres; A CF de 1946 trouxe al-
guns direitos para as mulheres como isonomia salarial, salário
maternidade e tantos outros.
Foi a partir da Constituição Federal de 1988 que as
desigualdades começaram a diminuir de fato, tanto no que se
refere às mulheres, como em relação às gestantes e a mater-
nidade, mas que ainda continua havendo discriminação. No
texto constitucional são asseguradas as seguintes garantias
para as gestantes:
Art. 7º, XVIII – Licença à gestante, sem
prejuízo do emprego e do salário, com a
duração de cento e vinte dias;
Art. 7º, XIX – licença-paternidade, nos termos
xados em lei;
Art. 7º, XXV – assistência gratuita aos lhos e
dependentes desde o nascimento até seis anos
de idade em creches e pré-escolas;
Art. 201, da previdência social, II – proteção à
maternidade, especialmente à gestante;
Art. 203, da assistência social, I – a proteção
179
EZILDA MELO
à família, à maternidade, à infância, à ado-
lescência e à velhice;
Art. 226 e 227 – proteção especial do Estado à
família, que é a base da sociedade;
ADCT – art. 10, II, b) – veda a dispensa da emp-
regada gestante, desde a conrmação da gravi-
dez até cinco meses após o parto;
ADCT – art. 10, § 1º – xação da licença-pater-
nidade em cinco dias;
A partir da Constituição de 1988 foram se acrescen-
tando outros direitos e formas de garantir a efetividade
da igualdade e isonomia entre as mulheres principalmente
quando optarem pela maternidade. Portanto, já houve grande
evolução no que se refere à garantia dos direitos e liberdades
individuais tanto das crianças e adolescentes, quanto no que
se refere à mulher e a maternidade, mas que ainda são ne-
cessários maiores politicas públicas para garantir o melhor
exercício dos direitos fundamentais e que as mulheres possam
exercer outros papeis sem necessariamente precisar renun-
ciar a algo e tendo uma maior liberdade de escolha.
2- PROJETO DE LEI DO PARTO ANÔNIMO
O parto anônimo tem como objetivo primordial que a
mulher caso queira entregue seu lho logo após o parto sem
fornecer seus dados, evitando assim o abandono do recém-
nascido, o aborto feito de forma clandestina, protegendo a
criança e que seja garantido o acompanhamento durante toda
a gestação de forma gratuita. A entrega já é prevista no ECA (Es-
tatuto da Criança e do adolescente no artigo 19-A, vejamos: “A
gestante ou mãe que manifeste interesse em entregar seu lho
para adoção, antes ou logo após o nascimento, será encamin-
hada à Justiça da Infância e da Juventude.(Incluído pela Lei n.º
180
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
13.509, de 2017)”. A criança será encaminhada para a adoção
como última opção, depois de ouvido seu genitor para saber
seu interesse sobre a guardar, se não houver interesse, a família
extensa da criança será consultada, caso não seja encontrada
ou também não havendo interesse é que irá ser encaminhada
para o procedimento comum de adoção.
O projeto de Lei n.º 2747 de 11 de fevereiro de 2008,
de autoria do Instituto Brasileiro de Direitos da Família
(IBDFAM), apresentado o projeto de lei em comento, pelo
Deputado Federal Eduardo Valverde, ex-Deputado Federal de
Rondônia pelo PT (já falecido), se for aprovado o projeto de lei
irá permitir que a mulher que não pode ou não quer ter lho,
seja atendida de forma gratuita durante toda gestação em hos-
pital para acompanhar toda a gestação de forma a garantir sua
saúde e da criança, visto que é um direito fundamental, mas
sem ter que fornecer os seus dados. O mencionado projeto de
lei tem a seguinte redação, in verbis:
Cria mecanismos para coibir o abandono
materno e dispõe sobre o instituto do par-
toanônimo e dá outras providências.
Art. 1° Esta Lei cria mecanismos para coibir
e prevenir o abandono materno de crianças
recém nascidas, e instituí no Brasil o par-
toanônimo nos termos da presente lei.
Art. 2o Toda mulher, independente de classe,
raça, etnia, idade e religião, será assegur-
ado as condições para a realização do “ par-
toanônimo”
Parágrafo Único - Todas as unidades gestoras
do Sistema Único de Saúde, obrigam-se a criar
um programa especíco com a nalidade de
garantir, em toda sua rede de serviços o acom-
panhamento e a realização dopartoanônimo.
Art. 3o O Estado, através do sistema único de
saúde, as instancias competentes do sistema
181
EZILDA MELO
educacional, promoverá condições e recursos
informativos, educacionais para orientação
as mulheres.
Art. 4o A rede do SUS garantirá às mães, antes
do nascimento, que comparecerem aos Hos-
pitais declarando que não deseja a criança,
contudo, quer realizar o pré-natal e o parto,
sem ser identicada.
Art. 5o Os hospitais deverão criar estruturas
físicas adequadas que permitam o acesso sigi-
loso da mãe ao hospital e o acolhimento da
criança pelos médicos.
Art. 6o A mulher que, antes ou no momento
doparto, demandar o sigilo de sua identidade
será informada das conseqüências jurídicas
desse pedido e da importância para as pessoas
em conhecer sua origem genética e sua his-
tória. Parágrafo Único – A instituição de saúde
garantirá a toda mulher que demandar ao
Hospital opartoanônimo acompanhamento
psicológico.
Art. 7o A mulher que, antes ou no momento
doparto, demandar o sigilo de sua identidade
será informada das conseqüências jurídicas
desse pedido e da importância para as pessoas
em conhecer sua origem genética e sua his-
tória.
Art. 8° A mulher que se submeter ao par-
to anônimo será informada da possibilidade
de fornecer informações sobre sua saúde ou a
do pai, as origens da criança e as circunstân-
cias do nascimento, bem como, sua identi-
dade que será mantida em sigilo, e só revelada
nas hipóteses do art. 11o desta lei.
Art. 9o A criança só será levada à adoção
após oito semanas da data em que chegou ao
182
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
Hospital, período em que a mãe ou parentes
biológicos poderão reivindicá-la.
Parágrafo único. Quando o parto ocorrer no
Hospital, sob sigilo de identidade da mãe, a
criança será levada à adoção após oito sem-
anas de seu nascimento.
Art. 10o As formalidades e o encamin-
hamento à adoção serão de responsabilidade
dos médicos e enfermeiros que acolheram a
criança abandonada, bem como, do diretor do
Hospital.
Art. 11o A identidade dos pais biológicos será
revelada pelo Hospital, caso possua, somente
por ordem judicial ou em caso de doença
genética do lho.
Art. 12o A parturiente, em casos de par-
toanônimo, ca isenta de qualquerrespons-
abilidade civil ou criminal em relação ao
lho.
Art. 13o Modica-se ou derroga-se toda dis-
posição que se oponha ao disposto na pre-
sente lei.
Art. 12 Esta lei entra em vigor na data de sua
publicação.
JUSTIFICAÇÂO
O abandono trágico de crianças no Brasil
em valas, esgotos, lixões, portas de casas de
desconhecidos e em calçadas têm se tornado
atos constantes que em sua maioria é ligado a
questões socioeconômicas. Essa atitude tem,
que por muitas vezes ocasionando o faleci-
mento da criança[365].
O abandono de crianças no Brasil é crescente nos lu-
gares inimagináveis como lixões, esgotos, nas ruas, ocasion-
ando muitas vezes a morte, e na maioria das vezes está ligada
183
EZILDA MELO
a questões socioeconômicas. Outro ponto que tem causado
preocupação são os abortos clandestinos feitos sem os me-
nores cuidados básicos ou condições sanitárias e ocasionando
doenças e até a morte das mulheres por não quererem ou não
terem condições de car com as crianças.
O parto anônimo já era praticado desde a idade média
com a roda dos expostos, e atualmente já é aplicado em países
como Alemanha, Japão e França, garantindo o anonimato das
mães que querem entregar seus lhos para adoção.
Em alguns países de língua germânica existe a possi-
bilidade das “janelas camas” que além de salvar os bebes da
à opção as mães de não abortarem e nem abandonarem os
lhos e nem serem responsabilizadas, entregando de forma
anônima, sem qualquer responsabilidade judicial. Nesse caso
a mulher/mãe terá sua identidade resguardada, podendo usar
um nome ctício sendo atendida de forma gratuita e com
todas as condições necessárias até o parto.
A mãe deverá autorizar a adoção, renunciando o poder
familiar sem possibilidade de arrepender-se, o problema é que
a criança cará sem identidade até a adoção, principalmente
no Brasil que temos um processo longo e democrático para
adoção, e a demora ocasionaria muitos prejuízos.
É possível concluir que o projeto de lei tem como ob-
jetivo resguardar o direito a vida e a saúde da criança e da
mãe visto que são direitos humanos e fundamentais garanti-
dos na ordem interna e internacional, seja dando um acom-
panhamento à mãe durante toda a gestação e um nascimento
digno a criança evitando ou que pelo menos se diminua os
casos de morte ou abandono em qualquer dos casos. Poderá
ser inseto de responsabilidade no caso do paragrafo único do
art. 10, do projeto de Lei n. 3220/2008, “também será isento
de responsabilidade criminal quem abandonar o lho em hos-
pitais, postos de saúde ou unidades médicas, de modo que
a criança possa ser imediatamente encontrada”. Já que nesse
caso em especíco facilitaria o encontro da criança, mas o
projeto de lei vem como reduzir ainda mais esses casos,
184
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
fazendo com que a genitora deixe diretamente em local apro-
priado.
A proposta legislativa é orientar a mulher para que ela
tenha todo o acompanhamento necessário para tomar a de-
cisão, sabendo que não haverá consequências jurídicas e que
não abandone a criança em situações de exposição e tragam
risco a saúde e a vida.
Em um primeiro momento, a impressão que se passa é
que a decisão mais prática seria a possibilidade de aborto, já
que aparentemente traria solução para as crianças abandon-
adas e renegadas pela família. Mas atualmente grande parte
dos abortos é feito de forma ilegal no qual gera prejuízos para
a mãe e para o feto por serem feitos sem as mínimas condições
de higiene e cuidados. No Brasil só se permite o aborto nos se-
guintes casos previstos no Código Penal Brasileiro [366]:
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por
médico:
I - se não há outro meio de salvar a vida da
gestante;
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto
é precedido de consentimento da gestante ou,
quando incapaz, de seu representante legal.
No Brasil ainda se encontra muita divergência no que se
refere à possibilidade de aumentar os casos de aborto. Port-
anto, ca claro que o projeto de lei com o seu proposito seria
o melhor para a situação em que o Brasil se encontra e até
mesmo quando vier a se ter a possibilidade de aborto, mas que
se tenha maiores possibilidades de escolha das mulheres em
decidires o que seria melhor, porque talvez determinada mãe
não queria por algum motivo ter o lho mas também para ela
abortar não seria a melhor solução, então o parto anônimo
seria o ideal para o caso concreto.
Vale destacar que a justiça deverá criar um órgão re-
sponsável para que possa intervir quando a criança for
deixada no hospital para que sejam tomadas as medidas
185
EZILDA MELO
cabíveis. É um projeto que deve ser implantado pelo governo
e devidamente divulgado para que todos tenham conheci-
mento, principalmente com campanhas de esclarecimento e
conscientização das mães a m de que possam entender como
funciona o parto anônimo e a adoção, além de tentar diminuir
a gravides indesejada.
Portanto, o projeto de lei tem como objetivo garantir
direitos fundamentais como a vida, a saúde e a dignidade da
pessoa humana, e merece destaque e que toda sociedade possa
ser esclarecida do que de fato se trata o parto anônimo.
3- COLISÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Existem alguns pontos positivos e negativos a serem
tratados no projeto de lei n.º 2747/08 do deputado federal Ed-
uardo Valverde (PT-RO) que tem causado debates, um deles é
que atinge alguns avanços ao processo de adoção como alega
a Claudia Fonseca27, coordenadora do Núcleo de Antropolo-
gia e Cidadania - professora do Programa de Pós-Graduação em
Antropologia Social da UFRGS[367]:
1 - Defende-se que o anonimato traria uma
inovação importante. Ora, conforme a legis-
lação em vigor, já existe a possibilidade da
mãe biológica gozar de sigilo total. De acordo
com o Estatuto da Criança e do Adolescente
(1990), a criança adotiva é registrada no nome
de seus pais adotivos, sem nenhuma menção
do status adotivo. O registro original é can-
celado e arquivado pela autoridade judiciária.
E só com autorização do juizado, mediante
farta justicação, que é permitida a consulta a
essa documentação. O novo projeto de lei
pouco difere dessa política, pois prevê a possi-
bilidade de quebrar o sigilo em circunstân-
cias precisas (“A identidade dos pais
biológicos será revelada pelo Hospital, caso
186
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
possua, somente por ordem judicial ou em
caso de doença genética do lho”, art. 11). Ex-
iste, no entanto, uma diferença entre sigilo e
anonimato. No primeiro caso, existem pistas
– informações a serem controladas ou mesmo
escondidas, mas que encerram a possibilidade
eventual de consulta. No segundo caso, querse
apagar todo rastro dos vínculos implicados
no nascimento, fazendo com que uma decisão
no presente determine a falta de qualquer
outra opção no futuro. Críticos ao parto
anônimo lembram reiteradamente de mães
biológicas – mesmo vítimas de estupro ou de
incesto – que, com o tempo, mudam de senti-
mento. Assim, a “rejeição” inicial é substi-
tuída pelo desejo de ter informações ou até al-
gum contato com a criança doada. O anoni-
mato total do processo criaria uma barreira
intransponível à possibilidade de mudança. 2
- O projeto de lei, ao sugerir que o parto
anônimo seja administrado pelos hospitais,
enfermeiros e médicos, coloca uma enorme
responsabilidade justamente em uma cate-
goria médica já sobrecarregada e com pou-
quíssima experiência nesse assunto. É ver-
dade que, até o início dos anos 80, os hospi-
tais, maternidades e casas de parto (muitas
vezes de inspiração lantrópica ou 27 FON-
SECA. Cláudia. O parto anônimo – uma me-
dida na contramão da história. Disponível em
http://prticasdejustiaediversidadecultur-
al.blogspot.com/2008/03/o-parto-annimo-
uma-medida-na-contramo.html. Acesso em
15 setem 2008. 21 religiosa) eram o foco prin-
cipal do processo de adoção. Contudo, foi no
esforço de prossionalizar essas práticas,
187
EZILDA MELO
assegurando uma equação equilibrada entre
os direitos de todos os envolvidos (criança,
famílias de origem e pais adotivos) que a ad-
ministração da adoção foi gradativamente
retirada dos hospitais e entregue nas mãos de
autoridades centrais do governo. Transferir
mais uma vez essa responsabilidade para os
hospitais arrisca deixar para trás décadas de
reexão, abrindo a porta para a ascendência
de milhares de pequenos serviços, admin-
istrados por pessoas que não têm nem ex-
periência, (nem, muitas vezes, o desejo) de li-
dar com as situações complicadas envolvidas
na entrega de uma criança para adoção.
No mesmo sentido, segue o Comitê de Direitos Hu-
manos das Nações Unidas em que declara que o projeto de
lei violaria o direito da criança de conhecer a sua origem
biológica, ou seja, a sua identidade, seja por questões de saúde
ou psicológicas. Em contrapartida, também já e visto a exist-
ência de pessoas que não tem acesso ao pai biológico porque
suas mães tiveram acesso ao banco de esperma e não saberia
quem é o pai.
A ABMP (Associação Brasileira de Magistrados e Pro-
motores de Justiça da Infância e da Juventude)[368], também en-
tende que ofende o direito da identidade, vejamos:
5º – Diante de todas as considerações acima,
a ABMP considera, em síntese, que a insti-
tuição do parto anônimo ofende o direito à
identidade enquanto atributo da dignidade
de todo ser humano e não contribui em nada
para a prevenção de episódios extremos ou
cruéis de abandono de recém-nascidos, além
de gerar graves retrocessos; por outro lado,
o eventual sofrimento psicológico ou moral
de mulheres que não desejam ou não se con-
sideram capazes, por qualquer motivo, de
188
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
manterem consigo os lhos que geram, po-
derá ser minimizado através da informação,
orientação e defesa de seus direitos, inclu-
sive sociais; a garantia de atendimento pré
e perinatal humanizado e de qualidade a
todas as gestantes, que considere inclusive as
dimensões sociais, familiares, psicológicas e
afetivas da gestação, a cargo do Sistema único
de Saúde, conforme já está previsto expressa-
mente no artigo 8º do Estatuto da Criança e do
Adolescente; as dimensões culturais e o papel
do Estado no combate à exclusão social e de
gênero, cabendo à Justiça da Infância e Juven-
tude acolher e decidir sobre o destino a ser
dado às crianças que não puderem car com
suas famílias biológicas, conforme previsto
no mesmo Estatuto.
A identidade genética é um direito fundamental decor-
rente do princípio da dignidade da pessoa humana, possibili-
tando assim reconhecer outros direitos que estão previstos
fora do texto constitucional. Cabe uma ação especica que
seria a ação de investigação de origem biológica, sendo um
direito personalíssimo do indivíduo ao conhecimento da sua
origem biológica e da sua identidade pessoal.
No texto da Constituição Federal de 1988 no que se
refere à dignidade da pessoa humana, está no artigo 1.º, III e
227,caput; já a prevalência dos direitos humanos no artigo 4.º,
II; além da vida, no artigo 5,caput.
No que se refere aos direitos de personalidade que são
irrenunciáveis e não podendo sofrer limitação, se encontra no
Código Civil Brasileiro em seu artigo 11.
Como lei especíca que busca proteger e garantir os
direitos das crianças e adolescente, o ECA (Estatuto da Criança
e Adolescente) em seu artigo 27, conrma que o reconheci-
mento do estado de liação é direito personalíssimo, indis-
189
EZILDA MELO
ponível e imprescritível, podendo ser exercido contra os pais
ou seus herdeiros sem qualquer restrição e que respeita os seg-
redos judiciais.
Também de forma especíca podemos citar a Resolução
nº. 1358/92 do Conselho Federal de Medicina, que trata
da possibilidade do fornecer as informações sobre o pai
biológico, seguindo alguns critérios tais como: requisição do
médico; situações especiais e sempre respeitando a identi-
dade do doador.
O reconhecimento da origem genética tem importância
prática, tanto para tratamento de doenças curáveis através de
compatibilidade sanguínea, transplante de órgãos e tecidos,
etc. Além disso, se somam aos impedimentos matrimoniais
pelos laços sanguíneos impedidos pela legislação brasileira.
Vários são os posicionamentos contrários acerca do
projeto de lei, mas o que predominam seria a possibilidade de
incentivarem o abandono de crianças, muitas vezes tendo por
base a situação socioeconômica da família, afastaria o lho do
convívio e da afetividade da família biológica. A ABMP (As-
sociação Brasileira de Magistrados e Promotores de Justiça da
Infância e da Juventude), também não apoia o projeto de lei,
seguindo o seguinte fundamento:
O texto do anteprojeto e sua justicativa,
disponíveis para consulta na homepage do
IBDFAM, remetem ao medieval sistema da
roda dos expostos e baseiam-se na premissa
de que o abandono de recém-nascidos é cres-
cente no Brasil - avaliando que a forma cruel
com que os abandonos acontecem chocam
a sociedade e demandam uma medida efe-
tiva pelo poder público -, mas não informam
dados estatísticos ociais e conáveis que
comprovem cienticamente tais premissas,
que, deste modo, não devem merecer status
outro que não o de conjecturas, certamente
resultantes do clamor público gerado pela
190
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
ampla exploração, na mídia nacional, de al-
guns episódios pontuais ocorridos em certas
regiões do país, nos últimos dois anos[369].
Enquanto os que se posicionam a favor da lei ou da insti-
tucionalização do parto anônimo, como Rodrigo Freire (Presi-
dente do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família),
acredita que muitos dos abandonos estão ligados a situação
socioeconômicos das famílias, e que não acabariam, mas que
reduzia os abandonos trágicos, como em lixões, esgotos, ruas,
e nos mais variados locais. Ou até mesmo que cometam
aborto trazendo prejuízos para criança em caso de dar errado
e podendo a vir a nascer com algum tipo de deciência, ou
prejuízos para mãe podendo vir trazer risco a saúde e até a
morte por fazer em clínicas clandestinas e sem as condições
necessárias para tal procedimento.
Portanto, é um tema ainda controverso principalmente
no que se refere a sua efetividade, pois o parto anônimo tenta
abarcar uma série de direito que contempla um viés tríplice
entre a mulher/ mãe, a criança e o Estado. A mulher de ter
sua liberdade de escolha e sua saúde garantida, e por não ser
responsabilidade em nenhuma das formas previstas em Dire-
ito pelo trâmite aqui estudado. Já a criança que terá os seus
direitos fundamentais garantidos como a vida, saúde e de não
se abandonado, tendo assim uma vida digna. Por m, do Es-
tado de tentar evitar graves problemas sociais. Portanto, é um
avanço para o Estado Democrático de Direito já que torna uma
opção a mais de escolha sem violar direitos fundamentais su-
periores.
5- CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho traz o estudo sobre a proposta de
Lei n.º 2747 de 11 de fevereiro de 2008, que tem como objet-
ivo primordial a genitora entregar seu lho ao Estado sem ser
identicada, podendo usar um nome ctício e tendo direito a
acompanhamento durante toda a gestação de forma gratuita.
191
EZILDA MELO
Com a intenção de evitar o abandono de criança em locais in-
adequados como lixões e esgotos, por exemplo, que tem sido
cada vez mais crescentes no país, e os abortos clandestinos
garantindo uma melhor qualidade de vida para a mãe e uma
vida digna para a criança.
Inúmeras são as justicativas das genitoras para o aban-
dono e o aborto. E uma delas é a própria condição nanceira
para exercer o papel de mãe. O parto anônimo viria como uma
medida alternativa para essa genitora.
Esse tema vem envolvendo divergências positivas e
negativas já que abrange questões políticas, sociais e jurídicas
que acabam se conitando. De um lado não haveria garantia
de que essa criança teria condições para a manutenção da sua
vida e também lhe seria negado o direito constitucional de
saber o seu passado. Por outro lado, o direito a vida é soberano
e está intimamente ligado ao princípio da dignidade da pes-
soa humana e o Estado por sua vez deve buscar meios que ef-
etivem a garantia desse viés, promovendo políticas públicas
principalmente no que se refere a vida que se inicia.
Por m, é necessário que se haja uma ponderação, gar-
antido os direitos fundamentais no que se refere à vida e a
dignidade humana, mas também a liberdade de escolha da
mulher, e o parto anônimo se mostra como uma alternativa
viável para alguns casos em concreto.
192
A REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA
E O RECONHECIMENTO DA
FILIAÇÃO MATERNA
Nara Priscila Pereira de Castro [370]
A reprodução humana assistida tem se aprimorado e se
tornado uma prática muito procurada por casais que se encon-
tram impossibilitados de procriar, mas que anseiam possuir
uma família com lhos. Ocorre que o ordenamento jurídico
brasileiro não conseguiu evoluir na mesma proporção que o
crescimento desta técnica, prevalecendo na norma ausência
de preceito normativo que aborde o tema de forma meticu-
losa, o que ocasiona questionamentos e celeumas no âmbito
social e jurídico. O objetivo deste artigo é abordar acerca da
possibilidade do conhecimento da liação biológica para ns
de identidade genética, ou seja, o conhecimento da ascendên-
cia do lho procriado pela técnica de reprodução humana as-
sistida; do reconhecimento da liação que prevalecerá diante
da relação oriunda da inseminação articial, averiguando a
possibilidade do lho ter reconhecida ou não a liação da
doadora em casos excepcionais diante da omissão legal e da
aplicação da norma e dos princípios por analogia; bem como a
necessidade de se criar uma lei que aborde o assunto de forma
especíca, tendo em vista os problemas existentes e os ques-
tionamentos sociais oriundos por falta de preceito normativo
e o que a ausência legal ocasiona nas relações sociais. Temos,
então, como objetivo geral analisar a reprodução humana as-
sistida e a questão da liação diante de todos os questiona-
mentos jurídicos e sociais por ela trazidos, observando o que
vigora na Constituição Federal e na legislação atual.
Em relação aos aspectos metodológicos, as hipóteses
serão baseadas em um estudo descritivo-analítico e pormeno-
193
EZILDA MELO
rizado, desenvolvido através de pesquisa bibliográca sobre a
Reprodução humana assistida e o reconhecimento da liação.
Portanto, utilizar-se-á uma pesquisa descritiva, qualitativa
e dedutiva, proporcionando ao leitor a compreensão do
fenômeno estudado.
Nos primórdios da Idade Média surgiu à reprodução hu-
mana assistida com a primeira constatação se dando por meio
de inseminação articial homóloga, e somente no nal do sé-
culo XIX, a reprodução heteróloga logrou êxito. A partir de
1950, houve uma rápida propagação da inseminação articial;
e especialmente no curso do século XX, o desenvolvimento foi
ainda maior no surgimento e difusão das técnicas e métodos
conceptivos e reprodutivos, tornando-se uma realidade men-
surável.
Atualmente, é grande o número de pessoas que recorrem
às técnicas de Reprodução Assistida por ano. Não se pode
deixar de mencionar a dialética de questionamentos abor-
dados na sociedade, ocasionados por tais técnicas reprodu-
tivas em virtude de sua abordagem não estar enfatizada de
forma ampla no ordenamento jurídico brasileiro, o que acaba
acarretando polêmicas sobre o tema.
Ela é uma técnica de reprodução da espécie humana que
favorece a fecundação, através da intervenção do homem no
processo de procriação natural, com o objetivo de possibili-
tar o combate aos problemas de infertilidade, satisfazendo,
assim, o desejo de se alcançar a maternidade. Sua atuação é
no auxílio de resolução de problemas de reprodução humana,
sendo cabível, apenas, quando outro método terapêutico não
tenha sido ecaz ou apropriado para se chegar à procriação.
Logo, contempla a necessidade humana de casais que queiram
ter lhos, mas encontram-se impedidos por infertilidade ou
problemas de saúde.
Dentre as técnicas atualmente disponíveis, enfatizam-se:
inseminação articial, fertilização in vitro de transferência de
embriões, transferência intratubária de gametas oou óvulos,
bem como de zigotos e gestação por mãe substituta. Estas téc-
194
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
nicas podem se dar de forma homóloga, quando é realizada
pelo material genético de ambos (marido e mulher) ou heteró-
loga, quando é utilizado o material do homem ou da mulher
juntamente com de um terceiro estranho a relação conjugal.
Quando é caso de reprodução humana assistida het-
eróloga, principalmente, surgem inúmeros questionamentos
ainda não solucionados no âmbito do direito brasileiro vi-
gente, já que não há abrangência na norma à reprodução hu-
mana assistida e, consequentemente, as dúvidas suscitadas
pela mesma. Como não há, até o presente momento, legislação
no ordenamento legal que ampare a técnica reprodutiva de
forma ampla e delimitada, com referência apenas de forma in-
direta e por analogia nos dispositivos da Constituição Federal,
do Estatuto da Criança e do Adolescente e da Resolução de
Medicina, que não aborda a questão de forma jurídica; a socie-
dade e os casos concretos vão exigindo um pronunciamento
mais claro e especíco dos nossos tribunais, para a solução das
demandas relacionadas a tal prática reprodutiva.
Essa possibilidade de inovação da reprodução humana
surgiu em decorrência da busca de muitos casais de concreti-
zar o sonho de ter lhos, notadamente por parte do anseio das
mulheres em ser mães. Além da possibilidade proporcionada
pela reprodução humana assistida, que atua como um meio
de efetivação dos anseios de determinadas mulheres impos-
sibilitadas de procriar, por outro lado, foi um ápice para
grandes polêmicas e questionamentos na sociedade e no orde-
namento jurídico brasileiro, constituindo-se numa revolução
biológica, ética e social, tendo em vista interferir no processo
de reprodução humana natural e não ser um tema abordado
de forma direta da legislação brasileira.
Um dos debates que norteiam a questão da reprodução
humana assistida é o reconhecimento da liação. E esta pode
ser entendida como o vínculo criado e existente entre pai/
mãe e lho, seja tal relação oriunda de pais biológicos (de
sangue) ou pais de criação (por afetividade), logo pode ser
denida tanto pelo aspecto biológico quanto pelo aspecto
195
EZILDA MELO
sócio-afetivo, levando-se em consideração sempre o melhor
interesse da criança. Quando a maternidade sobrevém de
técnicas de reprodução permeiam certos questionamentos,
como a possibilidade de reconhecimento do material
genético da doadora, a necessidade de conhecimento e apro-
fundamento da descendência biológica da criança e sua ori-
gem genética, com respaldo nos princípios da dignidade da
pessoa humana e do direito da personalidade, entre outros.
O reconhecimento da maternidade, a busca por sua des-
cendência, enseja outra indagação no que tange à possibi-
lidade de concessão do direito sucessório, hereditário para
o lho que adveio de uma técnica reprodutora em face da
doadora, mas como forma de não inviabilizar a reprodução
humana não é permitido, segundo orientação da Resolução do
Conselho de Medicina.
Trata-se de uma questão polêmica e atual, que desen-
cadeia debates éticos e questionamentos jurídicos, acarre-
tando situações que desaam o direito. Diante dessa celeuma
jurídica, para que não aja afetação da RHA, face à discricion-
ariedade do juiz diante da omissão legal, vê-se pertinente a
criação de uma norma que possa minuciar o tema e resguardar
o interesse de mulheres que são inecazes para a reprodução,
da doadora, do menor e de sua necessidade de usufruir dos dir-
eitos concedidos pelo ECA e CF. Como não há regulamentação
legal, consequentemente, as demandas que forem surgindo
vão ser acatadas ou não pela mera discricionariedade dos
juízes, com aplicação de princípios e analogias com as normas
vigentes.
Pode-se entender que liação é a ligação oriunda da
relação de parentesco entre pais e lhos, que pode ser
biológica, quando advém da relação dos pais biológicos ou
afetiva, na qual não há relação genética, mas há afetividade
e congura-se a liação. Para Silvio de Salvo Venosa (2011, p.
276), o termo liação “exprime a relação entre o lho e seus pais,
aqueles que o geraram ou o adotaram”.[371]
O doutrinador Carlos Roberto Gonçalves[372] cita Silvio
196
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
Rodrigues (2011, v.6, p.281) conceitua liação como: "é a
relação de parentesco consanguineo, em primeiro grau e em linha
reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram ou a receberam
como se a tivessem gerado."
Assim, percebe-se que, quando se fala em direito à
liação, segundo doutrina e jurisprudência, há a liação socio-
afetiva e biológica. Naquela não se fala em laços biológicos
que unem os pais ao menor, mas leva-se em consideração o
querer externado de ser mãe e os deveres e as responsabi-
lidades assumidas por esta, independentemente do vínculo
sanguíneo, decorrente da liação diante da criança ou adoles-
cente.
O reconhecimento da liação é o meio legal da mãe
revelar o vínculo que a liga ao lho, outorgando-lhe o sta-
tus correspondente; tratando-se de um direito protegido pela
norma. Anteriormente ao surgimento das técnicas reprodu-
tivas prevalecia o reconhecimento oriundo da consanguini-
dade, não havendo possibilidade do cabimento do elemento
"vontade" para se ter reconhecida a liação, tendo em vista
este elemento ser irrelevante. Ocorre que com o advento das
técnicas de reprodução humana assistida deu-se respaldo para
o reconhecimento da liação oriunda da vontade humana
de constituir vínculo familiar de parentalidade, aderindo-se,
assim, o vínculo afetivo.
A reprodução humana assistida heteróloga permeia-se na
vontade dos que a buscam de concretizar o sonho de ter um
lho, devendo esse anseio ter uma ponderação importante
para o estabelecimento do vinculo de liação, cando, deste
modo, o fator biológico em segundo plano. Logo, quando este
meio de reprodução humana é utilizado, enfatizam-se sempre
outros elementos para se ter reconhecida a liação divergente
do elemento genético.
Entretanto, não se vislumbra uma generalidade abso-
luta frente ao tema, visto que, em casos excepcionais, pode
ser cabível a possibilidade de reconhecimento da liação
biológica quando o menor for oriundo da inseminação arti-
197
EZILDA MELO
cial, posto que não há norma especíca que aborde o tema.
E, além disso, cada caso concreto carrega em si uma peculi-
aridade, mas, no modo geral, e protegendo o instituto da in-
seminação articial, buscam-se elementos outros que não o
genético para se reconhecer a liação.
Conforme já preceituado a reprodução assistida heteró-
loga é uma técnica de reprodução humana na qual se utiliza
material genético de terceiro estranho ao casal, desde que
haja comprovação que um dos parceiros seja infértil ou esteja
impossibilitado de procriar, bem como quando ambos não
possam satisfazer o anseio da maternidade e buscam a téc-
nica reprodutiva para gerar lhos, sendo utilizado o material
genético totalmente de terceiros estranho ao casal.
[...] reprodução medicamente assistida é util-
izada em substituição à concepção natural,
quando houver diculdade ou impossibili-
dade de um ou de ambos de gerar. São téc-
nicas de interferência no processo natural, dai
o nome de reprodução assistida. (Dias, 2011,
p. 366).[373]
No que se refere à investigação da maternidade decor-
rente da reprodução humana assistida, é pertinente auferir
a distinção entre o direito da personalidade da criança e o
direito à intimidade da doadora, já que com a investigação
da maternidade irá haver uma colisão dos princípios acima
referidos, sendo necessária uma ponderação e cautela na
solução desse impasse.
Não há como falar em direito da personalidade sem fazer
menção à pessoa, até porque pessoa está estritamente ligada à
personalidade, tendo sua identidade como seu próprio valor,
daí fazer-se necessário um direito da personalidade para res-
guardar tais valores. Maria Helena Diniz (2010, p. 512)[374]
arma que “Deveras, sendo a pessoa natural ou jurídica sujeito
de relações jurídicas e a personalidade, a possibilidade de ser
sujeito, conclui-se que toda pessoa é dotada de personalid-
198
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
ade.”
Assim, pessoa está estritamente ligada ao direito da per-
sonalidade, sendo um direito subjetivo, indisponível, irrenun-
ciável, ilimitado, intransponível, absoluto e intransmissível.
O direito brasileiro agrega ao seu ordenamento o direito da
personalidade como um direito fundamental, que se destina,
basicamente, a resguardar a dignidade humana, oriundo da
sua própria existência, sendo preceituado no artigo 1º, in-
ciso III da Carta Magna. Sobre isto, arma Elpídio Donizetti;
Felipe Quintella: (2013, p. 908)[375]: “No ordenamento jurídico
brasileiro, os direitos da personalidade estão tutelados no ar-
tigo1º, inciso III da CF, como cláusula geral dos direitos da per-
sonalidade, o qual dispõe sobre o principio da dignidade da
pessoa humana.”
Ademais, o direito à intimidade também é um direito
fundamental consubstanciado no artigo 5º, inciso X da Con-
stituição Federal, tratando-se de um direito inviolável. Rela-
tando sobre o direito à intimidade, Pablo Stolze Gagliano e Ro-
dolfo Pamplona Filho [376] (2010, p.187) declaram que:
O elemento fundamental do direito à intimi-
dade, manifestação primordial do direito à
vida privada, é a exigibilidade de respeito
ao isolamento de cada ser humano, que não
pretende que certos aspectos de sua vida
cheguem ao conhecimento de terceiros. Em
outras palavras, é o direito de estar só.
Este direito consiste na proibição de qualquer forma de
divulgação dos dados pessoais sem a devida autorização. E
não poderia haver entendimento diverso nos casos de Re-
produção Humana Assistida, nos quais a doadora de material
genético tem o direito de manter em sigilo a sua identidade,
preservando, assim, sua intimidade.
Com o crescimento acelerado da reprodução assistida
heteróloga vários questionamentos foram surgindo em vir-
tude da lacuna legal referente ao tema, fazendo-se im-
199
EZILDA MELO
prescindível estabelecer critérios para solucioná-los. Um
questionamento bastante delicado permeia-se no conito ex-
istente entre o direito à identidade genética e o direito ao
anonimato da doadora de material genético devido à possibi-
lidade jurídica do mesmo ser quebrado para que se esclareça
a origem genética da pessoa gerada via inseminação articial
heteróloga. Este dilema envolve dois direitos fundamentais, o
direito fundamental à intimidade, no que tange à preservação
do anonimato da doadora de material genético, e o direito
fundamental ao conhecimento da origem genética do lho,
como meio de garantir o direito da personalidade.
É sabido que se faz necessário analisar com ponderação a
possibilidade da investigação da descendência genética frente
o anonimato da doadora, sem deixar de proteger a intimidade
desta, visto que ambos são princípios amparados na norma.
Como o direito da personalidade é um direito fundamen-
tal e dentro dele insere-se o direito a identidade da pessoa
ter conhecimento de sua origem genética e sua descendência
biológica, é notório que o ser humano tem o direito, com am-
paro constitucional, de conhecer sua descendência genética,
ainda que com isso haja prevalência deste princípio frente ao
principio da intimidade, que ampara o direito anonimato da
doadora.
Para Maria Berenice Dias (2011, p.363)[377] “O direito de con-
hecer a origem genética, a própria ascendência familiar, é um pre-
ceito fundamental, um direito de personalidade: direito individual,
personalíssimo, [...]”.
É natural que a pessoa proveniente de uma inseminação
articial tenha interesse em conhecer aquele que doou o ma-
terial genético para concebê-lo e queira saber, pelo menos, as
informações genéticas que seus genes carregam; sem que este
anseio de conhecer a mãe biológica, as características do seu
DNA, sua descendência importe em anulação ou descaracter-
ização da maternidade afetiva. Não obstante tenha uma mãe
afetiva, não se pode lhe retirar o direito de ter conhecimento
quanto a sua origem genética, já que não se pode encobrir a
200
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
verdade cientíca.
A pessoa gerada por meio do processo articial de in-
seminação heteróloga, tem o direito de procurar conhecer sua
origem genética em decorrência de ser um direito inerente à
personalidade humana.
Percebe-se que o direito à identidade genética de ter
o acesso à informação hereditária, compreende-se também
como elemento fundamental à identidade pessoal, haja vista
a informação genética carregar em si características que per-
meiam o indivíduo como, por exemplo, o biotipo, a índole, o
comportamento, a resistência a certas doenças e a facilidade
para adquirir outras.
E a criança tem o direito de saber quem é sua mãe
biológica, mesmo quando congurada uma maternidade
socioafetiva, baseando no princípio constitucional do direito
à personalidade, à identidade pessoal, cabendo-lhe ter con-
hecimento da sua origem genética.
Ademais, o direito ao anonimato da doadora consiste na
proibição de revelar-se a identidade civil da doadora de ma-
terial genético. Sobre isto, Guilherme Calmon Nogueira da
Gama (2008, p. 248)[378], citando Fernanda de Braga Balan,
arma:
O anonimato das pessoas envolvidas deve ser
mantido, mas deve ceder à pessoa que re-
sultou da técnica de inseminação articial
heteróloga, diante do reconhecimento pelo
direito brasileiro dos direitos fundamentais
à identidade, à privacidade e à intimidade,
pelos quais a pessoa pode ter acesso às in-
formações sobre toda a sua história sob o
prisma biológico para o resguardo de sua
existência, com a proteção contra possíveis
doenças hereditárias, sendo o único titular
de interesse legítimo para descobrir suas ori-
gens.
201
EZILDA MELO
E José Roberto Moreira Filho [379] em seu artigo destaca que
“O direito ao reconhecimento da origem genética é direito person-
alíssimo da criança, não sendo passível de obstaculização, renún-
cia ou disponibilidade por parte da mãe ou do pai”.
Mesmo que se entenda como violação ao princípio em
apreço, não se pode negar o direito à criança a este reconheci-
mento. Ademais, vale ressaltar que não se pode armar que
com a possibilidade do conhecimento da identidade genética
haja violação ao princípio da intimidade da doadora, pois o
lho oriundo da técnica em estudo não participou do acordo
rmado entre as partes. Portanto, a ele não pode ser aplicado
o dever de anonimato sobre a doadora, pois isto irá ferir dire-
tamente a garantia constitucional da sua personalidade.
Além disso, a vontade de querer conhecer sua identidade
genética não outorga à doadora os deveres da maternidade,
tampouco afasta a liação atual, sendo esta inclusive impos-
sibilitada de impugnação, ou seja, o direito à identidade gené-
tica não signica a desconstituição de maternidade da mãe
socioafetiva.
Não obstante, há quem defenda que o direito ao recon-
hecimento genético só poderá se sobrepor ao direito ao
anonimato da doadora se o lho comprovar a necessidade
dessa revelação, verica-se que esta corrente não deve preva-
lecer, uma vez que negar a possibilidade do lho tomar
conhecimento da sua origem genética é ir de encontro a sua
personalidade, enquanto o fato da intimidade da doadora
não restará prejudicada, haja vista não este fato não alterar
o status da liação com essa descoberta. Segundo Paulo Luiz
Netto Lôbo [380] (2010, p.165), “o direito ao conhecimento da ori-
gem genética não implica em presunção de liação e, portanto, não
traria nenhum prejuízo ao genitor doador”.
Assim, pode-se armar que é legítimo ao lho ter acesso
aos dados genéticos da doadora de óvulo para que seja pro-
tegido o seu direito da personalidade, sem com isso gerar con-
sequências no estado de liação.
202
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
Portanto, é inconteste o direito da pessoa fecundada por
reprodução humana assistida heteróloga de conhecer sua des-
cendência genética, sobrepondo-se em relação ao direito à
intimidade, uma vez que deve haver uma ponderação mais a
favor do direito a identidade genética que o direito ao anon-
imato da doadora, já que, a identicação deste, não revelaria
a maternidade, mas apenas mostraria a genealogia da pessoa
concebida por inseminação articial.
A questão dos efeitos jurídicos da relação entre lho e
doadora de óvulos é um assunto bastante delicado, tendo em
vista a ausência de lei especíca referindo-se sobre o tema e,
diante disto, a solução dos questionamentos levados ao Ju-
diciário tem se dado com o uso da interpretação por analogia
com as normas vigentes.
É de suma importância ressaltar que diante da norma
vigente prevalece à liação afetiva frente à biológica. No ent-
anto, como se deve levar em consideração o melhor interesse
do menor, a liação biológica nem sempre será descartada,
o que irá depender do caso concreto a ser analisado pelo
juiz dentro da sua discricionariedade e com amparo legal,
podendo haver certas decisões dos magistrados que venha a
auferir que a doadora tenha deveres sobre o lho ou o lho
tenha direito de requerer a maternidade da doadora e os de-
veres a ela inerentes em casos excepcionais.
Como não há regulamentação legal que abranja o tema de
forma direta, havendo apenas a Resolução do Conselho de Me-
dicina, que não o abrange de forma jurídica, cabe à discricion-
ariedade do magistério ao analisar o caso concreto e decidir
a lide com a utilização da hermenêutica. Já existem várias
demandas judiciais relacionadas com tais questionamentos e
em decorrência dos preceitos constitucionais não se pode im-
possibilitar que, em certos casos, recaia sobre o lho o direito
sucessório frente à doadora.
É sabido que a procriação gera efeitos jurídicos para
todos os lhos, não mais importando o tipo de liação, e al-
guns desses efeitos jurídicos são galgados no direito da mater-
203
EZILDA MELO
nidade e no direito sucessório.
O direito à maternidade advém com o reconhecimento
da liação, que pode se dá de forma biológica ou socioafe-
tiva, que irá acarretar todas as obrigações e deveres perante
a criança assumidos pelos seus pais. Logo, consequentemente
ao reconhecimento da liação e ao direito da materni-
dade, ter-se-á o direito adquirido de ser reconhecido como
herdeiro; assumindo, assim, a garantia de cabimento do dire-
ito sucessório.
Já o direito da sucessão é oriundo das normas que gerem
a transmissão do patrimônio do falecido a seus sucessores
em detrimento da sua morte, ou seja, é aquele proveniente
da relação de maternidade, na qual o lho com o reconheci-
mento da liação tem a garantia de ter viabilizado o dir-
eito hereditário e sucessório. No que se refere ao direito
sucessório, Maria Helena Diniz [381] (2010, v.6 p, 11) arma:
Juridicamente o termo sucessão indica o fato
de uma pessoa inserir-se na titularidade de
uma relação jurídica que lhe advém de outra
pessoa. A ideia de sucessão gira em torno
da permanência de uma relação jurídica, que
subsiste apesar da mudança dos respectivos
titulares.
Deste modo, é pertinente armar que um dos funda-
mentos da sucessão é a exigência da continuidade de todo ser
humano, já que não seria viável que tudo se extinguisse com o
seu falecimento; além disso, alinha o direito de família ao dir-
eito de propriedade, sendo um fator de proteção e de continu-
idade da família para aqueles membros que continuam vivos.
O Direito Sucessório tem por fundamento o direito de propri-
edade e a função social (art. 5º, XXII e XXIII, da CF/1988), além
da dignidade da pessoa humana.
O direito da maternidade na liação afetiva é rmado
pelo afeto, como o próprio nome assevera, o material
genético é divergente, mas se tem o reconhecimento da
maternidade pelo vínculo criado de afeto, de carinho e de
204
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
amor. Com o reconhecimento da liação afetiva o lho aufere
o direito da maternidade juntamente com todos os seus
direitos; e no mesmo sentido a mãe assume todos os de-
veres e obrigações perante o lho juridicamente reconhecido;
não podendo haver qualquer discriminação frente aos lhos
biológicos.
É cediço armar que um dos direitos adquiridos com a
maternidade é o direito sucessório, e o lho proveniente das
técnicas de Reprodução Humana Assistida heteróloga tam-
bém perfazem as mesmas garantias. Assim dispõe o artigo
1834 do Código Civil [382]: “os descendentes da mesma classe têm os
mesmo direitos à sucessão de seus descendentes".
O alicerce da igualdade dos lhos, tutelado pelas normas,
garante ao lho socioafetivo, além de tantos outros direitos,
que o mesmo participe da vocação hereditária, tendo, assim, o
direito de suceder a mãe afetiva.
Assim, os lhos oriundos das técnicas de reprodução
humana assistida heteróloga que tem reconhecida a liação
socioafetiva e a prerrogativa do direito da maternidade levam
consigo também a garantia do direito sucessório, sendo con-
siderados herdeiros necessários conforme a dicção do artigo
1845 do Código Civil, ou seja, o lho procriado por meio das
técnicas de reprodução humana tem a garantia da equidade
com os demais lhos, sendo igualmente considerado descend-
ente de seus genitores.
Deste modo, entende-se que quando diante de re-
produção assistida heteróloga, em que houver o assentimento
do pai (cônjuge ou companheiro) permitindo a utilização
das técnicas reprodutoras em sua esposa, após a realização do
procedimento, não poderá contestar sua maternidade, pois a
partir do momento que assumiu a maternidade da criança
com que não possuía vínculo genético, não lhe é permitido
eximir-se de sua responsabilidade, salvo se comprovar vício
de vontade por meio de coação, erro ou lesão. Neste sentido,
preceitua Paulo Luiz Netto Lôbo (2004, p. 213)[383]:
Por linhas invertidas, a tutela legal desse tipo
205
EZILDA MELO
de concepção vem fortalecer
fundamento, máxime em se tratando se
doadores anônimos.
Sobre esta abordagem, o Enunciado nº 111 CJF/STJ[384] relata
que:
A adoção e a reprodução assistida heteróloga
atribuem a condição de lho ao adotado e à
criança resultante de técnica conceptiva het-
eróloga; porém, enquanto na adoção haverá o
desligamento dos vínculos entre o adotado e
seus parentes consanguíneos, na reprodução
assistida heteróloga sequer será estabelecido
o vínculo de parentesco entre a criança e o
doador do material fecundante.
No entanto, quando se tratar de mulher solteira o mesmo
não ocorrerá, já que não há necessidade do consentimento de
alguém, tendo em vista a mulher não possuir marido ou com-
panheiro para auferir a presunção absoluta e o consentimento
voluntário; situação esta que ocasiona celeumas no âmbito
jurídico, face à ausência consubstanciada na norma nestes
casos.
Contudo, não se pode por, falta de norma, negar o direito
de uma mulher solteira constituir uma família e realizar o
sonho de tantas mulheres de ter lhos. E como não possuem
marido ou companheiro a solução encontrada por elas é
recorrer a um banco de sêmen para que possam utilizar das
técnicas da reprodução humana assistida heteróloga, e assim,
logrem o almejado sonho de gerar um lho.
Admite-se ainda, à luz dos princípios constitucionais
presentes na Constituição Federal que coadunam pela plur-
alidade familiar, a inseminação de mulheres solteiras, ape-
sar da inexistência de legislação especíca, pois prevalece a
liação socioafetiva. Logo, verica-se que independente do
status civil a mulher (solteira ou casada) pode angariar o
desejo de procriar por meio da técnica de reprodução heteró-
206
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
loga e obter êxito em sua liação.
É pertinente destacar que na inseminação articial het-
eróloga a vontade de ter um lho e assumir as responsabi-
lidades da maternidade com todos os deveres e obrigações
é muito mais signicativa do que qualquer herança genética
que liga pais e lhos, assim como ocorre na adoção.
Os efeitos sucessórios na reprodução humana assis-
tida heteróloga em relação ao lho frente seus genitores
biológicos originam demasiados questionamentos no mundo
jurídico diante da ausência normativa de forma abrangente e
especíca sobre o tema.
A possibilidade de reconhecimento da maternidade para
a doadora com o consequente alcance ao direito sucessório é
um tema delicado e de difícil apuração, já que não há norma
especíca neste aspecto. O que se encontra é a Resolução do
Conselho de Medicina, alguns artigos da norma aplicados por
analogia e os princípios consagrados na Carta Magna; os quais
irão ponderar no sentido de não haver a possibilidade do
cabimento do reconhecimento da maternidade com efeitos
sucessórios frente à doadora do material genético, com base
no anonimato da doadora, entre outros.
No entanto, em casos excepcionais que irão depender da
análise dos juízes, não se pode negar o referido reconheci-
mento, tendo em vista vigorar o princípio do melhor inter-
esse da criança, bem como pelo fato desta não ter participado
do acordo efetuado entre os genitores afetivos e a doadora.
Pertinente é a exposição de Gasparotto e Ribeiro [385] (2008, on-
line) no que se refere ao melhor interesse da criança e que vale
como embasamento para o referido questionamento:
Quando a verdade biológica se contrapuser à
liação socioafetiva, deve-se levar em conta
dois critérios basicamente: o princípio da ra-
zoabilidade / proporcionalidade, porquanto
se deve analisar sobre o sacrifício de qual
das hipóteses acima gerará menor prejuízo
à criança ou ao adolescente, pautando-se na
207
EZILDA MELO
equidade e no sendo de justiça, e, com efeito, o
princípio do melhor interesse da criança.
A Resolução do Conselho de Medicina[386] preceitua em
seu artigo 2º e 3º do item IV que deve ser garantido o anoni-
mato da doadora, bem como dos que irão receber a natureza
genética.
O referido sigilo da doadora de óvulos é justicável,
tendo em vista que com a técnica de reprodução humana as-
sistida busca inserir o lho em uma família que possui mater-
ial genético divergente do seu, e a quebra do anonimato com
a descoberta da identidade da doadora, poderia gerar discrim-
inações e turbulências psicológicas no convívio na criança em
sua família afetiva. Assim, relata Guilherme Calmon Nogueira
da Gama (2003, p. 903)[387]:
O anonimato dos pais naturais - na adoção
e na pessoa do doador- na reprodução as-
sistida heteróloga se mostram também ne-
cessários para permitir à plena e total inte-
gração da criança na família jurídica. Assim,
os princípios do sigilo e do processo (judicial
ou médico) e do anonimato do doador tem
como nalidades essenciais a tutela e a pro-
moção do melhor interesse da criança ou ado-
lescente, impedindo qualquer tratamento
odioso no sentido da descriminação e estigma
relativamente à pessoa adotada ou fruto da
procriação assistida heteróloga.
Deste modo, não se pode deixar de constatar que o an-
onimato da doadora é uma opção benéca para ambos, já que
com a possibilidade de investigação da mãe biológica a prob-
abilidade de cessação da técnica reprodutora é imensa, já que
com isso as doadoras não se sentirão seguras em doar seu
material genético sabendo que poderão, posteriormente, ser
acionadas judicialmente por investigação e reconhecimento
208
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
de maternidade; sem deixar de mencionar o aspecto negativo
da existência do vínculo afetivo entre a doadora e a criança,
que isso poderia gerar.
Não obstante o direito do anonimato tenha uma forte
justicativa para prevalecer, não se pode deixar de rmar que
o lho procriado tenha reconhecida a sua liação biológica,
já que sua identidade é um direito fundamental amparado na
norma maior. Logo, verica-se que é pleno o direito ao con-
hecimento de sua paternidade biológica, ou seja, sua inves-
tigação genética, que em nada alterará o vínculo à materni-
dade já reconhecida.
Portanto, a doadora do óvulo não tem obrigações per-
ante o lho procriado pela técnica de reprodução humana
assistida heteróloga, ainda que ela seja conhecida pelo lho
biológico através do conhecimento da identidade genética,
ou seja, os deveres e obrigações da mãe, tais como questões
sucessórias e alimentícias somente podem ser tratadas per-
ante a mãe socioafetiva, conforme permitido em lei, e não per-
ante a biológica.
Mesmo sendo o direito do anonimato indispensável à
doadora do material genético como uma forma de tutela da
reprodução assistida, e que quando ratica o contrato ela cede
sua maternidade, bem como os direitos e deveres a ela in-
erentes; não se pode deixar de mencionar que o Estatuto da
Criança e do Adolescente assegura o direito à investigação da
maternidade a qualquer tempo.
Assim, a norma defende que o lho procriado pode bus-
car a investigação da maternidade perante a mãe biológica
para ns de reconhecimento genético, ainda que isto vá de en-
contro ao princípio do anonimato e ao contrato rmado entre
os pais afetivos e a doadora do óvulo, tendo em vista a pon-
deração dos princípios com a prevalência do melhor interesse
da criança frente ao anonimato da doadora. Welter (2003, on-
line)[388] fundamenta nesta linha:
Não importa se a reprodução é natural ou
medicamente assistida. Em qualquer caso, os
209
EZILDA MELO
lhos e os pais possuem o direito de investigar
e, até mesmo, negar a paternidade biológica,
como parte integrante de seus direitos de ci-
dadania e dignidade da pessoa humana. Em
caso de interesse do lho o anonimato deveria
ser desocultado, uma vez que não participou
do acordo entre os doadores e os receptores.
Se tal regra vale para aplicação dos lhos por adoção
e para reconhecimento por parte dos pais afetivos, também
caberia aplicá-la por analogia para a doadora em casos ex-
tremos, quando se conrmasse judicialmente uma precisão
intensa desse reconhecimento da maternidade com ns de
obrigações maternas de direitos e deveres, bem como uma
garantia sucessória.
Podendo, inclusive, se utilizar por analogia da dicção do
artigo 227, §6º da Constituição Federal, o qual arma que há
igualdade entre os lhos, havidos ou não da relação de casa-
mento. Assim, independentemente da ascendência do lho,
este poderá indagar sua maternidade sem qualquer restrição.
De igual modo, é o preceito do artigo 27 do Estatuto da
Criança e do Adolescente, que trata do direito personalíssimo
ao reconhecimento da liação sem restrição.
Diante do posicionamento legislativo e da lacuna legal, o
magistrado, ao dirimir questões colidentes na determinação
da maternidade, deve buscar, acima de qualquer aspecto e
circunstâncias o bem-estar do lho gerado através das téc-
nicas de reprodução humana. Assim, percebe-se que diante da
omissão legal, ca a mercê do julgador utilizar a legislação vi-
gente a favor ou não da doadora, desde que não inviabilize a
Reprodução Humana Assistida Heteróloga. Todavia, em casos
excepcionais, visando o interesse do menor, não há óbice para
que o juiz reconheça a maternidade e os direitos sucessórios,
fundamentando pela analogia da norma e dos princípios.
É pertinente salientar que a Constituição Federal e o Es-
tatuto da Criança e do Adolescente, aplicam a obrigatorie-
210
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
dade de se considerar primordialmente o interesse maior da
criança, impondo-se a predominância do interesse do lho e
a ponderação da convivência familiar, constitutiva do estado
de liação.
Verica-se que a investigação de maternidade pelo lho
nascido da reprodução humana assistida e todas as suas
decorrências não resta impossibilitada, já que há a possibi-
lidade de se fazer uma comparação analógica com a norma
vigente para que possa haver o consentimento destas so-
licitações.
A reprodução humana assistida foi um grande avanço
tecnológico que ocasionou grandes questionamentos e im-
plicações éticas jurídicas na sociedade, sendo perceptível que
o crescimento acelerado dessas novas técnicas de reprodução
não evoluíram na mesma proporção da norma legal. E mesmo
diante de tantas implicações ainda não há lei especíca
que aborde o tema, estando às dúvidas e questionamentos
sendo resolvidos por uma análise hermenêutica associada aos
princípios constitucionais.
A vista disso se torna imprescindível à criação de uma
norma especíca sobre a reprodução humana assistida, posto
que situações relativas à constituição de família, à laços
de parentesco, à herança recebem inuência da reprodução
humana assistida, e somente uma norma direcionada ao as-
sunto de forma minuciosa pode regulamentar tais situações
para solucionar as questões já existentes, evitar decisões con-
trárias e por mera liberalidade do uso da discricionariedade
na interpretação hermenêutica dos princípios, da própria
Constituição Federal e das demais leis.
Diante dessa celeuma jurídica, para que não aja afetação
da reprodução humana assistida, face à discricionariedade do
juiz diante da omissão legal, vê-se pertinente a criação de
uma norma que possa minuciar o tema e resguardar o inter-
esse das pessoas que estão impossibilitadas de reproduzir,
dos doadores, do menor juntamente com sua necessidade de
usufruir dos direitos concedidos pelo Estatuto da Criança e
211
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

do Adolescente e Constituição Federal. Como não há regula- planejamento familiar, principalmente daqueles que estão
mentação legal, consequentemente, as demandas que forem impossibilitados de procriar. No entanto, apenas menciona
surgindo vão ser acatadas ou não pela mera discricionarie- que referidas técnicas são permitidas e oferecidas, sem haver
dade dos juízes, com aplicação analógica dos princípios e das qualquer menção legal que regulamente devidamente e ex-
normas vigentes. pressamente as técnicas reprodutoras e como seriam resolvi-
No ordenamento jurídico brasileiro há uma vaga menção dos os problemas pertinentes a elas em cada caso concreto.
ao uso das técnicas de reprodução humana assistida, não hav-
endo nenhuma norma que abranja este tema de forma especí-
ca, o que, consequentemente, proporciona que a justiça de-
cida cada caso concreto, tão somente, através da jurisprudên-
cia e da analogia com os princípios e com as normas vigentes.
Assim, pode-se armar que a técnica de reprodução
humana assistida está regulamentada na Resolução nº
1957/2010 do Conselho Federal de Medicina, bem como, de
forma genérica, no Código Civil de 2002, em vigência.
Ao tratar da reprodução heteróloga, o Código Civil em
seu artigo 1.597 admite a liação mediante inseminação arti-
cial, desde que tenha havido prévia autorização do marido
da mãe ou vice versa, presumindo-se, assim, pai e mãe aqueles
que consentirem em ter o lho através desta técnica repro-
dutora. Todavia, verica-se ser uma menção bem supercial
sobre a questão, tendo em vista todos os demais questiona-
mentos e possibilidades ocasionadas pelo uso desta técnica.
O nosso ordenamento jurídico é muito vago frente às
técnicas de reprodução humana assistida, somente em três
situações a norma brasileira prevê a possibilidade de inves-
tigação de maternidade por parte da criança procriada, quais
sejam: por necessidade psicológica, em conhecer a sua ori-
gem genética; para assegurar os impedimentos do casamento
e da União Estável; e, por m, para preservar a saúde e a
vida dos pais e do lho, em caso de grave doença genética. A
Lei 9.263/96[389], em seu artigo 9°, faz uma menção à possi-
bilidade do uso da técnica de reprodução humana assistida,
todavia, também, não esmiuça o tema de forma devida.
Por meio deste artigo, percebe-se que as técnicas
reprodutoras são oferecidas como forma de garantia do

212 213

VIOLÊNCIA OBSTÉTRICA
E O ERRO MÉDICO
Andreza Alves Silva[390]
Patrícia Verônica Nunes Carvalho Sobral de Souza[391]
1. INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 garantiu o direito fun-
damental da igualdade de gênero. No entanto o texto consti-
tucional ainda não apagou a discriminação ainda presente na
sociedade brasileira.
Durante toda a História a sociedade patriarcal machista
condenou mulheres do mundo todo a sofrerem inúmeras for-
mas de violência e restrições de seus direitos. Essas violências
vão das agressões físicas, verbais, maus tratos e abusos psic-
ológicos a microagressões.
As violências e abusos direcionados ao gênero feminino
se estendem não somente às relações românticas e familiares,
mas estão presentes dentro das instituições de saúde. Essas
instituições que deveriam ser locais de cuidado e segurança
passam a dar espaço a abusos e traumas, principalmente para
mulheres gestantes parturientes ou puérperas.
Essas mulheres se encontram em um estado de vulner-
abilidade, diante de prossionais da saúde que utilizam seus
conhecimentos para aplicarem em suas pacientes cirurgias
desnecessárias que possuem consequências duradouras, dro-
gas para a agilização do parto com o objetivo de otimizar
o tempo de trabalhos desses prossionais, exames dolorosos,
além de serem submetidas a humilhações verbais durante
esse momento tão delicado.
Diante dessa realidade, o presente artigo tem como ob-
jetivo analisar a inecácia do legislador brasileiro em recon-
hecer, punir e prevenir práticas de violência obstétrica no
214
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
Brasil. Para tanto, utiliza-se da pesquisa bibliográca e docu-
mental de natureza descritivo-explicativa, a partir da análise
da legislação pátria e das doutrinas inerentes ao tema.
2. A LUTA FEMININA
Quando o gênero feminino se torna assunto, é de suma
importância nos lembrarmos da jornada continua travada
pelas mulheres ao longo da história pelo reconhecimento de
seus direitos básicos e pela efetivação deles, na eliminação da
desigualdade, já arreigada na sociedade desde os primórdios
do tempo.
Esses direitos fundamentais de todos os indivíduos
são o resultado de um processo continuo de evolução. Eles
tiveram seu pontapé inicial em 1215, na Inglaterra, com a
criação da Carta Magna, documento que deu início à ideia
de igualdade perante a lei, bem como a limitação do poder
Estatal Absolutista sobre a sua população. Esses pensamentos
foram ampliados e ainda mais desenvolvidos na declaração
da independência Americana, sendo A primeiro a armar
princípios democráticos e a existência de direitos inerentes
a todos, sendo essa declaração de grande inuência para os
revolucionários franceses em 1789 na criação da Declaração
dos Direitos do Homem e do Cidadão, um dos principais docu-
mentos sobre direitos humanos.
Apesar dos direitos humanos, até então possuírem uma
carga ideológica iluminista de liberdade, igualdade e frater-
nidade, esse ideal não foi estendido para todas as parcelas da
população e dentre elas, em especial, às mulheres, já que não
eram consideradas como cidadãs e sim como esposas. À época
as mulheres deveriam focar suas vidas no trabalho doméstico
e no cuidado de seus maridos e lhos, o que demonstrava
que os ideais iluministas não mudavam a exclusão e opressão
sobre as mulheres.[392]
Tal exclusão foi criticada pela escritora Olympe de
Gouges, que em resposta a declaração excludente, escreveu
“Declaração dos Direitos da Mulher e Cidadã” o primeiro
215
EZILDA MELO
texto que igualava os direitos jurídicos entre homens e mu-
lheres, onde a autora questionava os ideais iluministas pela
sua exclusão. Em virtude de seu conteúdo pioneiro o texto
foi negado e sua autora condenada à morte por meio da guil-
hotina. Nesse sentido, para Ana Maria Colling comenta:
Sua declaração transforma-se no primeiro
manifesto público em favor dos direi-
tos da mulher. No contexto dramático da
Revolução Francesa, por causa da sua crítica
pública aos valores patriarcais e à violên-
cia do poder jacobino, ela foi guilhotin-
ada em 1793. Segundo os revolucionários
franceses, Olympe seria guilhotinada por dois
“pecados”: querer ser um homem de estado e
trair a natureza de seu sexo.[393]
Na busca de seus direitos, nas últimas décadas do século
XIX, as mulheres passam a lutar por meio de manifestações,
com greves de fome pelo direito ao voto, sendo esse movim-
ento reconhecido como a primeira onda feminista, que per-
durou até 1930 quando os movimentos perderam força até as-
cender novamente na década de 60[394].
Em 1948 após os horrores da Segunda Guerra mundial,
ocorre a criação da Declaração Universal dos Direitos Hu-
manos. Esta foi um grande marco na expansão, na efetivação
de direitos fundamentais, uma vez que nela esses direitos
foram universalizados aos Estados além de estabelecido sua
estrutura de tratado internacional que obriga os países mem-
bros das Nações Unidas a seguirem as diretrizes estabelecidas
pela declaração.
Entretanto, apesar da inclusão da igualdade de gênero
em 1948, foi somente após décadas de lutas que foi reconhe-
cida internacionalmente a necessidade do combate a violên-
cia contra as mulheres pela Convenção Interamericana[395]
para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher de
1994, em seu preambulo ela reconhece:
216
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
A Assembleia Geral […] Preocupada porque a
violência em que vivem muitas mulheres na
América, sem distinção de raça, classe, reli-
gião, idade ou qualquer outra condição, é uma
situação generalizada; […] Convencida da ne-
cessidade de dotar o sistema interamericano
de um instrumento internacional que con-
tribua para solucionar o problema da violên-
cia contra a mulher; […].[396]
Além desta conquista pela visibilidade dos abusos sof-
ridos por mulheres no mundo todo, ainda naquele mesmo ano
ocorreu a Conferência Internacional da ONU sobre População
e Desenvolvimento no Cairo. Conferência que consagrou os
direitos sexuais e reprodutivos, dessa forma reconhecendo a
liberdade e da mulher sobre seu corpo em decisões referentes
aos denidos no capítulo VII, da Plataforma de Ação do Cairo
como:
Os direitos reprodutivos abrangem certos
direitos humanos já reconhecidos em leis
nacionais, em documentos internacionais
sobre direitos humanos, em outros documen-
tos consensuais. Esses direitos se ancoram no
reconhecimento do direito básico de todo
casal e de todo indivíduo de decidir livre e
responsavelmente sobre o número, o espaça-
mento e a oportunidade de ter lhos e de
ter a informação e os meios de assim o fazer,
e o direito de gozar do mais elevado padrão
de saúde sexual e reprodutiva. Inclui tam-
bém seu direito de tomar decisões sobre a re-
produção, livre de discriminação, coerção ou
violência.[397]
Como pode ser observado, apesar da igualdade de gên-
ero estar estabelecida em 1948. Essa foi somente o começo
da batalha das mulheres em busca da visibilidade de seus dir-
217
EZILDA MELO
eitos e pela efetivação da igualdade prometida na Declaração
de Direitos Humanos, uma batalha contínua travada diaria-
mente por todas as mulheres ao redor do mundo.
3. DO DIREITO À SAÚDE EM FACE DA VIOLÊNCIA OB-
STÉTRICA
Os serviços de saúde em geral são entendidos como es-
senciais à existência humana, e o exercício da Medicina, ao
tempo em que se reveste de inquestionável importância so-
cial, encerra para si responsabilidades relativas e absolutas,
mesmo quando não envolvem situações de urgência.
Assim, os médicos e as instituições de saúde fazem
parte do rol de atividades essenciais prestados por humanos
para atender às necessidades primeiras de outros humanos,
envolvendo compromissos ético-prossionais e direitos dos
pacientes.
Portanto, desde a Antiguidade, o exercício da Medicina
se reveste de deveres peculiares à prossão dos quais os mé-
dicos não podem se afastar, sob pena de serem responsabili-
zados por possíveis danos causados ao paciente. dessa forma,
ainda sob a égide do Código de Hamurabi (1790 – 1770 a.C.),
os atos médicos que se afastavam dos preceitos de perí-
cia, atenção e cuidado eram tidos como incorretos, já sendo
passíveis de reparação ou punição.
Atualmente, o entendimento acerca da saúde está ne-
cessariamente inserido no modelo sócio-político adotado
pelo país em 1988, com a promulgação da Constituição Ci-
dadã, que fez emergir no Brasil o ideal de Bem-Estar Social,
conceito este desenvolvido na Europa após a Segunda Grande
Guerra e incorporado à nossa realidade social de então, do
qual surgiu o SUS e a necessidade premente de se proteger
a vida humana de todas as formas de perigo, o que se en-
contra estabelecido no artigo 196 da Constituição Federal [398]:
“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução
do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e
218
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação.”
Nesse sentido, o Código de Ética Médica, legislação
especial de competência do Conselho Federal de Medicina
(CFM), estabelece uma série de obrigações às quais os médicos
devem estar submetidos para o melhor exercício prossional.
Dessa forma, o artigo 1º do supracitado Código de Ética Mé-
dica, abaixo transcrito, veta condutas que venham caracteri-
zar imperícia, imprudência, negligência:
Art. 1º. É vedado ao médico causar dano ao
paciente, por ação ou omissão, caracterizável
como imperícia, imprudência ou negligência.
Parágrafo único. A responsabilidade médica é
sempre pessoal e não pode ser presumida.[399]
Nest e c o nt ex t o, ob serva-se a prox imidade l it eral
do art igo 1º do Código de Ética Médica com o artigo 159 do
Código Civil Brasileiro de 1916 e, ato contínuo, com os artigos
927 e 186 do Código Civil Brasileiro de 2002, abaixo transcri-
tos, do que se pode depreender, para o Direito Civil, a natureza
necessariamente culposa de suposto erro médico. Note-se,
todavia, que, em ambos os casos, não há menção ao contexto
em que o ato médico é executado, cando tal decisão para a in-
terpretação de juízo subjetivo.
Art igo 159 do Có digo Civ il de 1916:
“Aq uel e q ue, po r ação o u o missão vol-
unt ária, negl igênc ia, o u imprudênc ia,
v iol ar direit o, o u causar prejuíz o a o u-
t rem, fica ob rigado a reparar o dano. [400]
Art igo 927 do Có digo Civ il de 2002:
“Aq uel e q ue, po r at o il íc it o (art s. 186 e
187), causar dano a o ut rem, fica ob rig-
ado a repara-l o” (BRASIL , 2002).
Art igo 186 do Có digo Civ il de 2002:
219
EZILDA MELO
“Aq uel e que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusiva-
mente moral, comete ato ilícito. [401]
Presume-se, assim, que o médico tem o dever de sempre
agir com diligência, perícia, atenção e máximo cuidado no
exercício da sua prossão, postura essa exigível em toda e
qualquer situação, seja no exercício da Medicina no âmbito
privado ou na esfera pública de prestação de serviços de saúde,
não cabendo, ao médico, em sua defesa, a possibilidade de
alegar insuciência de insumos como elemento de desculpa
por ato antiético ou civilmente ilícito, cando este elemento
à interpretação do juízo competente.
No entanto, apesar da previsão constitucional do dever
Estatal da proteção à saúde de seus cidadãos e as obrigações
impostas nos prestadores de serviços da área da saúde, muitas
mulheres sofrem com a violência institucionalizada dentro
do sistema de saúde brasileiro, sendo submetidas à inter-
venções danosas a sua integridade física e psicológica, carac-
terizando assim a violência obstétrica. De acordo com dados
da Fundação Perseu Abramo de 2010, uma em cada quatro
mulheres é vítima de alguma violência durante o parto. Essa
violência durante o procedimento clínico pode ser denida
como:
[...] qualquer ato ou intervenção direcionado à
mulher grávida, parturiente ou puérpera (que
deu à luz recentemente), ou ao seu bebê, prat-
icado sem o consentimento explícito e infor-
mado da mulher e/ou em desrespeito à sua
autonomia, integridade física e mental, aos
seus sentimentos, opções e preferências.[402]
Esses abusos praticados pelos agentes de saúde foram
foco de pesquisa realizada em 2014 pela Organização Mundial
220
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
de Saúde (OMS), qual utilizou como base de pesquisa 34 países
de diferentes regiões do mundo a m de averiguar as experiên-
cias das mulheres durante a gravidez e o parto. Esta pesquisa
deu visibilidade aos abusos ocorridos durante esse período
de fragilidade da mulher levando a Organização Mundial da
Saúde a criação de uma declaração, na qual lista medidas de
prevenção e eliminação de abusos, desrespeito e maus-tratos
durante o parto em instituições de saúde.[403]
Esses abusos não ocorrem somente por meio de pa-
lavras ou ações violentas contra as gestantes. Muitos deles
ocorrem acobertados através de intervenções médicas desne-
cessárias durante o parto, se desfrutando da conveniência do
desconhecimento dessas mulheres para a prática de cirurgias
dolorosas e indevidas. Essas práticas podem ser claramente
constatadas no aumento da realização de operações cesárias
no Brasil, procedimento que é preferência entre os médicos
devido à comodidade e à rapidez do procedimento quando em
comparação com o parto normal. De acordo com Zanardo Cal-
derón Nadal Habigzang:
[...]o Brasil, segundo informações do Depar-
tamento de Informática do Sistema Único
de Saúde – DATASUS, de 2015, os partos
hospitalares representam 98,08% dos partos
realizados na rede de saúde e, entre os anos de
2007 e 2011, houve um aumento de 46,56%
para 53,88% de partos cesáreas. Dados divul-
gados pelo Ministério da Saúde (2015) mos-
tram que a taxa de operação cesariana chega
a 56% na população geral, sendo que esses
números variam entre o atendimento nos sis-
temas público e privado de saúde, que apre-
sentam uma ocorrência de aproximadamente
40% e 85%, respectivamente. Esse cenário
é considerado alarmante quando se leva em
conta que a recomendação da Organização
Mundial da Saúde – OMS (World Health Or-
221
EZILDA MELO
ganization, 1996a) é de uma taxa de cesáreas
que varie entre 10 a 15%. Essa recomendação
está baseada em estudos que apontam que
uma taxa maior que 15% não representa
redução na mortalidade materna e tampouco
melhores desfechos de saúde para a dupla
mãe-bebê.[404]
Apesar desses dados alarmantes e crescentes em todo o
Brasil, em 2019 o Ministério da Saúde[405] se recusou a cumprir
recomendação da OMS que demandava a utilização do termo
violência obstétrica nesses casos de abusos diante do seu
reconhecimento internacional, preferindo pela exclusão do
termo por entender que tem uma conotação inadequada e
prejudicial ao prossional médico.
Tal prática de recusa e desmerecimento da utilização do
termo “Violência Obstétrica” é mais uma amostra do descaso
Estatal pelo bem-estar da mulher, optando em fechar seus
olhos diante da violência institucionalizada dentro do sis-
tema de saúde, negando a efetivação de um serviço essencial a
todos os seres humanos.
Nesse sentido, para Thomaz Jr.
A Medicina não só é arte de estudar as doenças
e xar procedimentos curativos necessários a
fazer as pessoas voltarem ao estado saudável
anterior ao mal que as acometeu, como tam-
bém a de estabelecer as formas e condutas
preventivas tendentes a evitar a eclosão de
males e ataques à saúde humana.[406]
Todavia, apesar desse cenário muitas vezes contrapro-
ducente, médicos e instituições de saúde não estão livres
de responsabilizações civis e criminais em virtude de suas
atuações prossionais, não sendo aceito o contexto anter-
iormente descrito como escusas a falta de materiais para
222
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
o adequado exercício ético-prossional, provocando, muitas
vezes, responsabilizações cíveis ou criminais.
4. DA RESPONSABILIDADE DO MÉDICO
Como falando no capítulo anterior, o dano causado
pelos prossionais da área da saúde não estão livres de re-
sponsabilização civis e criminais sobre os danos físicos, psic-
ológicos iningidos as seus pacientes.
Inicialmente antes de adentramos na responsabilidade
médica, é fundamental conceituarmos a responsabilidade
civil. A responsabilidade civil tem sua origem na prática vol-
untária danosa de um interesse particular e, consequente-
mente o pagamento á vítima como forma de compensação
pelo dano causado pela ação danosa.[407]
Ao falar da responsabilidade civil é preciso salientar as
suas funções. Tais funções apesar de não haver um consenso
entre os autores, em geral são divididas em:função compen-
satória, esta visivelmente estabelecida na reparação integral
dos danos regulamentada nos artigos art. 944 do Código Civil
e do art. 6.º, inc. VI, do CDC. A segunda e terceira funções
são, respectivamente a função sancionatória e a pedagógica,
uma vez que a indenização consequente da responsabili-
dade civil é uma forma de sanção e resultando em sua na-
tureza desestimulante a m de evitar a repetição da conduta
danosa.[408]
A responsabilidade civil dividi-se em objetiva ou subje-
tiva. esta última ocorre quando é imperativa a comprovação
de culpa do agente causador do dano, enquanto que a respons-
abilidade objetiva, quando exige, tão somente, comprovar-se
a ocorrência do dano causado por determinado ato e o nexo
causal que os une.
Nesse sentido, a responsabilidade aferida aos médicos
decorre da classicação desses prossionais liberais, denidos
pela Confederação Nacional das Prossões Liberais como:
O senso comum indica que tais prossionais
seriam aqueles que trabalham por conta pró-
223
EZILDA MELO
pria, sendo patrões de si mesmo. Seriam méd-
icos, advogados, engenheiros, etc. que teriam
seus consultórios e escritórios próprios, não
devendo “satisfação” a ninguém.[409]
Outra denição para esse tipo de prossional lib-
eral diz respeito aos trabalhadores, que podem exersuas
funções com liberdade e autonomia, em decorrencia de suas
respectivas formações técnicas ou superior especícas por
meio de uma formação advinda de estudos e conhecimentos
técnicos, sendo formações eles legalmente reconhecidas. Não
se exigindo para desempenho do ofício um vínculo empre-
gatício especíco, mas estabelecendo a necessidade de ser
regulamentado por um orão scalizador do exercício pros-
sional.[410]
Devido a essa classicação o Código do Consumidor,
Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, ao regulamentar
as relações entre os consumidores e esses procionais des-
tacou em seu artigo 14 §4° a responsabilidade mediante a
comprovação de culpa, isto é, a responsabilidade subjetiva
desses prestadores de serviço. Além disso, o médico também
é responsavel pelo atos de terceiros, no sentido que a ele são
atribuídas as ações danosas praticada sob suas ordens. Gon-
çalves destaca:
O objeto do contrato médico não é a cura,
obrigação de resultado, mas a prestação de
cuidados conscienciosos, atentos, e, salvo cir-
cunstâncias excepcionais, de acordo com as
aquisições da ciência. Comprometem-se a tra-
tar o cliente com zelo, utilizando-se dos re-
cursos adequados, não se obrigando, contudo,
a curar o doente. Serão os médicos, pois, civil-
mente responsabilizados somente quando
car provada qualquer modalidade de culpa:
imprudência, negligência ou imperícia.[411]
224
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
Assim a caracterização jurídica da relação médico-
paciente reete, antes de tudo, a atual dinâmica das próprias
relações sociais, cada vez mais baseadas na lógica do con-
sumo. Dessa maneira, a referência aos sujeitos dessa relação
perpassa pela denominação “usuários” versus “prestadores de
serviço”, na qual os pacientes estão cada vez mais conscientes
de seus direitos e mais exigentes quanto aos resultados esper-
ados, muitas vezes inuenciados pela propagação midiática
de soluções de pouca ou nenhuma correspondência cientí-
ca.[412]
Como ocorre nas relações tradicionais de consumo, a
relação médico-paciente está condicionada às regras contra-
tuais previstas no Código Civil. Portanto, a prestação de ser-
viço médico pode ser fruto de um contrato no qual o paciente
elege determinado prossional para proceder a determinado
tratamento, mesmo que tal contrato seja apenas tácito, fato
muito comum em se tratando do estabelecendo uma relação
de conança mútua, onde não há intermediários entre o méd-
ico e o paciente.
Entretanto, essa relação médico-paciente pode ser tam-
bém classicada como extracontratual, a exemplo de quando
o paciente, ao dar entrada em um hospital ou instituição
de saúde, não tem a opção de escolher este ou aquele pro-
ssional, tendo, muitas vezes, que se submeter ao médico
disponível naquele momento. Este, por sua vez, é responsável
pela prestação de serviço, tem o dever de prestar a assistência
adequada aos pacientes, da mesma forma que, se por ventura,
estivesse em via pública. Trata-se, assim, de relação extracon-
tratual, podendo ser esse médico um servidor público no ex-
ercício de suas atribuições legais ou um prossional a serviço
de empresas, ou a serviço de um plano ou seguro de saúde.[413]
Posto isto, há na verdade uma relação de obrigação de
meio, ou seja, não há garantias do resultado nal, neste caso,
a cura da enfermidade que atinge o paciente, sendo levado
em consideração para o cumprimento da sua obrigação que o
225
EZILDA MELO
médico ao cuidar do paciente utiliza de todos os meios, téc-
nicas, cuidados e zelo possíveis durante o tratamento de seus
pacientes.
O descumprimento dessas obrigações por parte dos
prossionais da saúde é geralmente classicado como “erro
médico”, isto é, o prossional causou um dano ao seu paciente
por meio de negligencia, imperícia ou imprudência. Sendo
a responsabilidade médica subjetiva é necessário que esse
paciente atingido pelo dano comprove a culpa do prossional
da saúde.
Dessa forma as mulheres vítimas da violência obsté-
trica possuem como único meio de responsabilização de
seu agressor a demonstração de culpa do mesmo, fato que
não ocorre com facilidade pois além dos médicos serem os
detentores dos conhecimentos necessários para saber se a
técnica utilizada seria necessária no momento do parto ou
não, muitos dos abusos praticados pelos mesmo são normali-
zados pela sociedade patriarcal. Com falas como “as mulheres
são mais tolerantes à dor do que os homens” ou expressões
que normalizam os partos traumáticos e violentos, que di-
minuem o poder da mulher sobre suas decisões em um mo-
mento de muita fragilidade física e emocional.
5. A L ACUNA LEGI SL ATI VA BR ASI LEI R A
As violências praticadas contra essas mulheres, que se
encontram em um estado de vulnerabilidade física e psic-
ológica ocorrem durante todos os países do mundo.
Diante da inegável existência da violência presente
dentro de instituições de saúde contra gestantes parturientes
ou puérperas, países da América Latina como por exemplo, Ar-
gentina, Venezuela e Bolívia, implementaram suas legislações
para criminalizar as práticas da violência obstétrica em seus
respectivos países.
A Argentina foi o primeiro país a criar uma legis-
lação especíca para esses casos, sendo regulamentado na
Lei nº 25.929, em 2004, chamada de Lei do Parto Humani-
226
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
zado. Ademais, em 2009 regulamentou em nova lei A crim-
inalização à prática desses abusos, a Lei nº 26.485 no ano
de 2009. Nesta lei esses atos foram denidos em seu artigo
6° como,“Violencia obstétrica: aquella que ejerce el personal
de salud sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de las
mujeres, expresada en un trato deshumanizado, un abuso de
medicalización y patologización de los procesos naturales, de
conformidad con la Ley 25.929.”[414]
A Venezuela foi o segundo país da América Latina a
regulamentar e criminalizar as práticas de abusos contra as
mulheres em 2007, na chamada Lei Orgânica sobre o Direito
das Mulheres a uma Vida Livre da Violência, denindo em seu
artigo 15°:
Violencia obstétrica: Se entiende por violen-
cia obstétrica la apropiación del cuerpo y procesos
reproductivos de las mujeres por personal de salud,
que se expresa enun trato deshumanizador, enun
abuso de medicalización y patologización de los
procesos naturales, trayendo consigo pérdida de au-
tonomía y capacidad de decidir libremente sobre
sus cuerpos y sexualidad, impactando negativa-
mente enlacalidad de vida de las mujere[415]
Na Bolívia a legislação especíca chegou no ano de
2013, a Lei nº 348, conhecida como Lei integral para garantir
as mulheres uma vida livre de violências, na qual conceitua a
violência contra os direitos reprodutivos como:
Es la acción u omisión que impide, limita o vulnera
el derecho de las mujeres a la información, orient-
ación, atención integral y tratamiento durante el
embarazo o pérdida, parto, puerperio y lactancia; a
decidir libre y responsablemente el número y espa-
ciamiento de hijas e hijos; a ejercer su maternidad
segura, y a elegir métodos anticonceptivos seguros.
[416]
Todos os três países supracitados criaram suas legis-
227
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

lações especícas objetivando um ponto em comum: prevenir c o mo “erro médic o” em raz ão da at ual l ac una l egisl a-
e punir atos que ferem os direitos fundamentais das mulheres t iva no direit o b rasil eiro.
em seus respectivos países, garantindo-lhes os direitos repro- Em c o ncl usão, se po de perc eb er a nec essidade
dutivos, de saúde e garantindo uma maior segurança. de rec o nhec iment o em l ei po r part e do Po der L egis-
No Brasil, o Estado de Santa Catarina criou em 2017 a l at ivo das inúmeras v iol ênc ias enfrent adas po r essas
Lei Estadual nº 17.097 para suprir a lacuna legislativa federal. mul heres em um est ado de v ul nerab il idade, para q ue
Nela eles conceituam em seu artigo 2° que a violência obsté- enfim se t enha um amb ient e seguro para esse mo-
trica é “todo ato praticado pelo médico, pela equipe do hos- ment o t ão del icado q ue é t raz er uma nova v ida.
pital, por um familiar ou acompanhante que ofenda, de forma
verbal ou física, as mulheres gestantes, em trabalho de parto
ou, ainda, no período puerpério.”[417] Além de complementar
essa denição com a taxação das condutas as quais devem ser
consideradas como ofensas físicas ou verbais em seu artigo 3°.
Apesar de ser uma legislação estadual, de competência
duvidosa, ela merece atenção por seu conteúdo inovador em
nosso país ao reconhecer a omissão presente e supri-la.

6. Conclusão

Assim, se po de c o ncl uir q ue apesar da Co nst i-

t uição de 1988 t er garant ido a igual dade de gênero,
a v iol ênc ia c o nt ra a mul her ainda é muit o present e,
sendo uma del as a v iol ênc ia ob st ét rica.
Decerto, para a mulher, o sonho da gestação, bem como
as expectativas para a chegada de seu lho são latentes e aca-
bam sendo um terrível pesadelo ao verem que são agredidas,
abusadas e ofendidas por médicos, e até prossionais de enfer-
magem que se encontram incumbidos de segurança e conforto
àmulher, se tornaram agressores e causadores de impactos ne-
fastos.
São diversas as denúncias de agressões durante o parto
em hospitais públicos e maternidades do país, na medida em
que a gestantes são submetidas a tratamentos desumanos que
até podem ser denidos como tortura.
Essa v iol ênc ia c o nt ra as mul heres durant e e apó s
o part o, muit as vez es é erro neament e enq uadrada

228 229

OS DISCURSOS JUDICIAIS DE
APLICAÇÃO DA LEI DE ALIENAÇÃO
PARENTAL: A SINDÊMICA VIOLÊNCIA
SIMBÓLICA E REAL DE GÊNERO EM
TEMPOS DE CORONA VIRUS DISEASE
Sheila Stolz [418]
Sibele de Lima Lemos[419]
INTRODUÇÃO
As sociedades mundiais e, particularmente, a bra-
sileira, estão, nesta era digital, cotidianamente imersas em
uma profusão de imagens, vídeos, links, textos, notícias e
conceitos que podem servir para o compartilhamento de
informações, mas também, para induzir, sobretudo através
de alterações e/ou falsicações, ao erro e a disseminação de
aleivosias. Em outros termos, esta “realidade criada” denom-
inada de pós-verdade, forma e deforma a opinião pública
através da relativização e da banalização da objetividade dos
dados e dos fatos, apelando para a supremacia das crenças pes-
soais, religiosas, culturais, mas, especialmente, das emoções
(CHOMSKY, 2014[420]).
Circunstâncias que são, paralela e inexoravelmente,
uma grande fonte de lucros para quem detém o controle das
redes virtuais e uma grande ameaça à democracia e à vida
das pessoas. Terreno fértil para a propagação de ideologias
infundadas e, entre elas, a da Síndrome da Alienação Paren-
tal (doravante, SAP), usada como mais um instrumento para
violentar, oprimir e submeter às mulheres⁄mães, crianças e
adolescentes; pois, convém recordar, que o Brasil é o único
país no mundo com uma Lei própria baseada nesta presumida
e irreal síndrome, rechaçada nos demais países por inexistên-
230
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
cia de respaldo cientíco e aceitação das(os) prossionais da
saúde e da área jurídica que cotidianamente lidam com as
temáticas familiares. Ponto de inexão quando pensamos que
cabe ao Estado proteger os direitos humanos e fundamentais
deste grupo social e que se encontram materializados jur-
idicamente nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos
dos quais o Brasil é signatário, assim como na Constituição
Federal.
Através das pesquisas desenvolvidas no âmbito do
Núcleo de Pesquisa e Extensão em Direitos Humanos
(NUPEDH/FADIR/FURG) e do Grupo de Pesquisa Direito,
Gênero e Identidades Plurais (DGIPLUS/FADIR/FURG), preten-
demos analisar as sindêmicas[421] decisões proferidas pelo Tri-
bunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) que há muito vem
aplicando a Lei Nº 12.318, de 26 de agosto de 2010, conhecida
como Lei de Alienação Parental (doravante, LAP), com o objet-
ivo de demonstrar as iniquidades que vem provocando.
Assim sendo, optamos por apresentar, na primeira
seção, um breve histórico sobre a origem da Síndrome de
Alienação Parental que nos ajudará a compreender os motivos
que deram origem ao Projeto de Lei que motivou a prom-
ulgação da Lei de Alienação Parental (LAP), tema da segunda
seção deste artigo. Como base nos argumentos e descrições
anteriores, a terceira e última seção, aportará os dados col-
etados na pesquisa realizada junto ao Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul e que se dedicou a analisar as decisões
de segundo grau por ele prolatadas com base na LAP; in-
vestigação que nos dará subsídios para concluir que estamos
diante de um quadro de violência institucional perpetrada
por órgãos públicos estatais.
1. A ORIGEM DA SÍNDORME DE ALIENAÇÃO
Richard Alan Gardner formou-se em medicina na Col-
umbia University e no SUNY Downstate Medical Center. Foi dir-
etor de psiquiatria infantil no corpo médico do Exército dos
231
EZILDA MELO
Estados Unidos enquanto esteve lotado na Alemanha e, no
retorno aos Estados Unidos da América, atuou, em cargo não
remunerado, como professor Clínico de Psiquiatria na Colum-
bia University. Também foi perito judicial em mais de 400
casos de guarda de crianças, defendendo a pais (homens),
professores e membros de congregações religiosas (pastores,
padres, etc.) de acusações de abusos sexuais e de pedolia.
Em seus laudos, assim como em seus livros, ele tinha por cos-
tume recomendar aos órgãos judiciais a retirada das crianças
da casa dos “alienantes” (assim eram chamadas as mães) para
colocá-los sob a guarda dos pais denunciados como autores
do abuso sexual. Escreveu e publicou diversos livros e artigos
através de sua própria editora Creative Therapeutics – editor-
ial que somente publicava suas obras, pois, como é notório,
seus trabalhos sobre a Síndrome de Alienação Parental (SAP)
não eram corroborados por faculdade ou sociedades cientí-
cas, posto que ele não fornecia dados empíricos para provar
a existência da idealizada síndrome, apelando, somente, para
sua autoridade e experiência prossional como fundamentos
cientícos, defesa que torna a SAP, bastante discutível.
Gardner descreve a SAP como “um distúrbio psi-
quiátrico que surge no contexto de disputas litigiosas pela
custódia de crianças, especialmente quando a disputa é pro-
longada e amarga. Existem três tipos de síndromes de alien-
ação parental, cujo diagnóstico diferencial é fundamental
para o tratamento adequado do transtorno” (1985, p. 3[422]). A
síndrome em sua tipologia poder ser leve, moderada ou grave,
com manifestações sintomáticas distintas. Os distúrbios psi-
quiátricos nada mais são, segundo Gardner, do que uma conse-
quência lógica das condutas do genitor guardião, denominado
como genitor alienante (conditio majoritariamente atribuída
às mães), que prejudicam e/ou impedem o relacionamento
das(os) lhas(os) com o genitor alienado (o pai) após a sep-
aração e/ou divórcio, pois as mães (genitor alienante) cos-
tumam usar falsas acusações de violência e abuso sexual,
fazendo uma verdadeira lavagem cerebral que implanta fal-
232
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
sas memórias nas(os) lhas(os). Prossegue o médico argumen-
tando que
A Síndrome de Alienação Parental (SAP) é um
transtorno da infância que surge quase ex-
clusivamente no contexto de disputas pela
guarda dos lhos.Sua manifestação primária
é a campanha da criança de difamação contra
um pai bom e amoroso - uma campanha que
não tem justicativa.Resulta da combinação
das doutrinações de um pai programador (lav-
agem cerebral) e as próprias contribuições da
criança para a difamação do pai alvo. (GARD-
NER, 2002, s⁄n[423])
As alegações anteriores somam-se a usual proteção
gardensista de abusadores e agressores infantis, mal inter-
pretados por suas(seus) acusadoras(es), tal como arma a en-
fermeira estadunidense Stephanie Dallam, ao analisar a obra
de Gardner transcrita a seguir:
A criança abusada sexualmente é geralmente
considerada a vítima, embora a criança
possa iniciar relações sexuais “seduzindo” o
adulto. Apesar da ênfase de Gardner em falsas
alegações de abuso sexual, ele admite que o
abuso sexual genuíno de crianças é generali-
zado e que a vasta maioria (“provavelmente
mais de 95%”) de todas as alegações de abuso
sexual são válidas (Gardner, 1991, p. 7 e 140).
Na verdade, Gardner (1992, p. 670) considera
as atividades sexuais entre adultos e crian-
ças um fenômeno universal que existe em
um grau signicativo em todas as culturas do
mundo. Da mesma forma, “a pedolia intra-
familiar (isto é, o incesto) é generalizada e ...
é provavelmente uma tradição antiga” (Gard-
ner, 1991, p. 119).
Gardner (1991, p. 118) sugere que a socie-
dade ocidental é “excessivamente moralista
e punitiva” em relação aos pedólos. Gard-
ner arma que “as punições draconianas im-
233
EZILDA MELO
postas aos pedólos vão muito além do que
considero ser a gravidade do crime”. A atual
proibição de sexo entre adultos e crianças é
uma “reação exagerada” que Gardner atribui
aos judeus.
Gardner (1992, p. 15) arma: “Há boas
razões para acreditar que a maioria, senão
todas, as crianças têm a capacidade de atin-
gir o orgasmo no momento em que nascem”.
Além disso, algumas crianças experimentam
“fortes impulsos sexuais na primeira infância"
e “a criança normal [itálico no original] exibe
uma ampla variedade de fantasias e comport-
amentos sexuais, muitos dos quais seriam
rotulados como 'doentes' ou 'pervertidos' se
exibidos por adultos” (Gardner, 1991, p. 12).
[...] Gardner (1986, p. 93) observa que “a
criança abusada sexualmente é geralmente
considerada a vítima”, embora a criança
possa iniciar encontros sexuais “seduzindo”
o adulto. Gardner (1986, p. 93) sugere que
se o relacionamento sexual for descoberto,
“a criança provavelmente fabricará de forma
que o adulto será culpado pela iniciação”.
[...] Como um produto da cultura ocidental,
Gardner (1992, p. 49) arma: “Eu também
passei a acreditar que a atividade sexual
entre um adulto e uma criança é um ato
repreensível. No entanto, não acredito que
seja intrinsecamente assim; em outras socie-
dades e outras vezes, pode não ser psicologi-
camente prejudicial”. “O determinante se a
experiência será traumática é a atitude social
em relação a esses encontros” (Gardner 1992,
p. 670-1). (DALLAM, 1998, s⁄n, grifos da autora
da citação[424])
O psiquiatra estadunidense também defendia a ideia
de que as crianças mentiam de forma consistente para ajudar
as mães nas falsas acusações de abuso e estas atitudes faziam
234
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
parte dos sintomas da SAP, motivo pelo qual recomendava
que acudissem ao programa terapêutico desenvolvido por
ele. Em tal programa Gardner (1986) apresentava algumas
orientações a serem seguidas, a saber: 1) a de que apenas
um psicólogo casse encarregado de tratar a família; 2) a de
que tal prossional fosse indicado pela(o) juíza(juiz) encarre-
gada(o) do caso como meio de garantir a comunicação direta
entre ambos, mas, sobretudo, como forma de elidir possíveis
descumprimentos legais e a omissão dos atos alienantes prat-
icados pelo genitor alienante e que dicultam, sobremaneira,
o tratamento da SAP.
Reforçando os aspectos misóginos dos fundamentos
da SAP, Gardner (1992, p. 575-585[425]) armava que as mães
que descobriam que seus maridos estavam abusando sexual-
mente de suas(seus) lhas(os), eram, na verdade, culpadas por
tal abuso, pois certamente não satisfaziam sexualmente seu
marido. O que o motiva a sugerir as(os) terapeutas que clini-
cam com as mães de vítimas de incesto a colocar a situação
na perspectiva adequada: 1) desestimulando a separação e, na
impossibilidade, que procurem resolver seus problemas paci-
camente e não através de litígios que somente traumatizam
as crianças; e, 2) recordar sempre em suas intervenções que
ela (esposa) e a prole são responsáveis pelos atos do pai que
se bem entendidos não conguram abuso, mas sim um com-
portamento histórica e socialmente onipresente em todas as
sociedades.
Gardner e alguns de seus seguidores (Naomi Ben-
Ami e Amy Baker, 2012[426]) assinalam implicações temer-
árias para as crianças que sofrem alienação parental [427], mas
que, segundo a pesquisa apresentada por Josimar Mendes,
Julia Sursis Nobre Ferro Bucher-Maluschke, Danielle Ferreira
Vasconcelos, Gabriella Assumpção Fernandes e Paulo Victor
Madureira Nunes Costa, não apresentam “contudo, nenhum
estudo de coorte e/ou randomizado que comprove ou jus-
tique a existência delas (MENDES; et. al., 2016, p. 162, grifos
nossos [428]).
235
EZILDA MELO
No que diz respeito ao pai alienado, Gardner (1992, p.
585-595) descreve o profundo sofrimento do genitor, quali-
cando-o com os seguintes adjetivos: esposo desprezado,
abatido, carentes de ajuda, vítima da indiferença, preocupado,
alguém que necessita ajuda e ser encorajado para que possa
resistir e se proteger das severas punições impostas aos que,
em nosso tempo e sociedade, exercem seus impulsos sexuais.
Portanto, a terapia com o pai alienado não deve focar na mo-
lestação sexual, mas sim no esquecimento deste que atual-
mente é considerado um problema.
Convém recordar, na esteira da professora estadun-
idense de Direito Clínico e diretora do National Family Vio-
lence Law Center da George Washington University Law
School, Joan Meier (2009[429]) e do psicólogo brasileiro Josimar
Antônio de Alcântara Mendes que
Richard Gardner teve uma trajetória pros-
sional controversa, não somente por tentar
defender, sem sucesso, o reconhecimento da
Síndrome de Alienação Parental (SAP) como
transtorno diagnosticável e classicável na
Classicação Estatística Internacional de
Doenças (CID) e no Diagnostic and Statistical
Manual of Mental Disorders (DSM), mas tam-
bém por atuar como perito na defesa de
homens acusados de pedolia/incesto. Mais
tarde, o próprio Gardner foi acusado de pedo-
lia por conta do seu livro True and False Ac-
cusations of Child Sex Abuse, de 1992, no qual
as suas posições parecem racionalizar e nat-
uralizar a ocorrência de abuso sexual contra
crianças, além de armar que quase todas as
alegações de abuso sexual no contexto de dis-
puta de guarda seriam falsas (MENDES, 2019,
p.11-12, grifos do autor[430]).
Em síntese são estas as propostas do programa de Rich-
ard Gardner que embasaram com grau de veracidade cientíca
os artigos do Projeto de Lei 4.053 de 2008 e, conforme anal-
isaremos na seguinte seção, são os fundamentos que integram
236
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
a Lei de Alienação Parental.
2. FUNDAMENTOS MISÓGINOS E PUNITIVOS DO PROJETO
DE LEI 4.053/2008 QUE ORIGINOU A LEI DE ALIENAÇÃO
PARENTAL
A demanda para a elaboração da Lei de Alienação Par-
ental (12.318⁄2010[431]) surgiu das Associações de pais separa-
dos que buscavam reivindicar seus direitos de convívio com
suas(seus) lhas(os), construindo um discurso de que as mu-
lheres⁄mães as(os) usavam como forma de vingança pelo m
do relacionamento, posto que “não” existiam motivos para
este impedimento ou restrição.
Embora as Associações utilizem em seus nomes fun-
damentais as expressões Pais e Mães separados, ou Papai e
Mamãe, na verdade o fazem com o intuito de mascarar o mov-
imento sexista que une alguns homens que se dizem prejudi-
cados pelas mulheres e, por isto se referem a elas como as mães
que praticam atos de alienação parental.
No Projeto de Lei 4.053[432] apresentado em 07 de
outubro de 2008 pelo então Deputado Federal Regis Oliveira
(PSC⁄SP), nota-se, ademais, outra peculiar circunstância: sua
tramitação em caráter conclusivo tendo seu mérito exam-
inado em regime de urgência pelas Comissões Parlamentares
de Seguridade Social e Família, Constituição e Justiça e de Ci-
dadania. Ademais, as justicativas para a citada proposta legal
baseavam-se em publicações das associações de pais que se
congregavam na Internet e não em artigos e pesquisas con-
áveis e, menos ainda, na escuta de prossionais habilitados.
Este não é um juízo de valor emitido pelas autoras do artigo,
mas sim informação que consta da justicativa do próprio PL,
in verbis,
Cabe sublinhar que a presente justicação é
elaborada com base em artigo de Rosana Bar-
bosa Ciprião Simão, publicado no livro “Sín-
drome da Alienação Parental e a Tirania do
Guardião – Aspectos Psicológicos, Sociais e
Jurídicos” (Editora Equilíbrio, 2007), em in-
237
EZILDA MELO
formações do site da associação “SOS – Papai
e Mamãe” e no artigo “Síndrome de Alienação
Parental”, de François Podevyn, traduzido
pela “Associação de Pais e Mães Separados” -
APASE, com a colaboração da associação “Pais
para Sempre”. Também colaboraram com sug-
estões individuais membros das associações
“Pais para Sempre”, “Pai Legal”, “Pais por
Justiça” e da sociedade civil. (PL 4.053/2008,
2008, p. 4, grifos do autor do PL).
Ainda que na conclusão do texto de justicação tenha
sido trazido a colação as proféticas e perversas análises da
Desembargadora Maria Berenice Dias
No entanto, muitas vezes a ruptura da vida
conjugal gera na mãe sentimento de aban-
dono, de rejeição, de traição, surgindo uma
tendência vingativa muito grande. Quando
não consegue elaborar adequadamente o luto
da separação, desencadeia um processo de
destruição, de desmoralização, de descrédito
do ex-cônjuge. Ao ver o interesse do pai em
preservar a convivência com o lho, quer
vingar-se, afastando este do genitor. Para isso
cria uma série de situações visando a dicul-
tar ao máximo ou a impedir a visitação. Leva
o lho a rejeitar o pai, a odiá-lo. A este pro-
cesso o psiquiatra americano Richard Gardner
nominou de “Síndrome de Alienação Paren-
tal”: programar uma criança para que odeie
o genitor sem qualquer justicativa. Trata-se
de verdadeira campanha para desmoralizar o
genitor. Neste jogo de manipulações, todas as
armas são utilizadas, inclusive a assertiva de
ter sido o lho vítima de abuso sexual. Como
a intenção da mãe é fazer cessar a convivência,
os encontros são boicotados, sendo utilizado
todo o tipo de artifícios para que não se con-
cretizem as visitas. Não há outra saída senão
buscar identicar a presença de outros sin-
tomas que permitam reconhecer que se está
238
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
frente à síndrome da alienação parental e que
a denúncia do abuso foi levada a efeito por es-
pírito de vingança [...].
Flagrada a presença da síndrome da alienação
parental, é indispensável a responsabilização
do genitor que age desta forma por ser sa-
bedor da diculdade de aferir a veracidade
dos fatos e usa o lho com nalidade vin-
gativa. Mister que sinta que há o risco, por
exemplo, de perda da guarda, caso reste evi-
denciada a falsidade da denúncia levada a
efeito. Sem haver punição a posturas que
comprometem o sadio desenvolvimento do
lho e colocam em risco seu equilíbrio emo-
cional, certamente continuará aumentando
esta onda de denúncias levadas a efeito de
forma irresponsável”. (2005, p. 11-13, grifos
nossos [433])
Em denitivo e tal como aludido, o Pro-
jeto de Lei 4.053/2008 foi aprovado de forma célere
(07/10/2008-26/08/10) e após vinte e dois meses de sua ap-
resentação, aprovado por unanimidade, sem sequer realizar
consultas públicas além da breve audiência não divulgada
previamente e da qual esteve presente uma única represent-
ante do Conselho Federal de Psicologia (CFP) com direito
de tempo de fala restrito, mas onde consta sua clara pre-
ocupação com a proposta apresentada. De qualquer forma,
outros órgãos que atuam com as questões que abrange a Lei,
entre eles, por exemplo, o Conselho Nacional dos Direitos da
Criança e do Adolescente (CONANDA) e o Conselho Federal
de Serviço Social (CFESS), deveriam ter sido chamados. Não
obstante a omissão da participação cidadã qualicada, cabe
frisar que a Lei prevê que as(os) prossionais dos Conselhos de
Psicologia e Serviço Social, atuem nas perícias psicossociais.
Na próxima seção apresentaremos as conclusões
obtidas através da pesquisa documental realizada com base
239
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

nas decisões proferidas pelo TJRS tendo como fundamento a SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL.
LAP. Havendo na postura da genitora indícios da
presença da síndrome da alienação parental,
o que pode comprometer a integridade psic-
3. O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL E A ológica da lha, atende melhor ao interesse da
APLICAÇÃO DA LAP SOB ANÁLISE OBJETIVA infante, mantê-la sob a guarda provisória da
avó paterna.
Desde a aprovação da Lei de Alienação Parental (LAP) o
Negado provimento ao agravo. (TJRS, 2006, p.
Poder Judiciário – particularmente do Rio Grande do Sul – for-
1[436], grifos nossos)
malizou mais um instrumento legal de subjugação e tormento
das mulheres⁄mães. Não restam dúvidas de que a insistência
em chamar de “conito impertinente” as demandas das mul- Entre os 547 julgamentos processuais encontrados, se-
heres⁄mães pela guarda de suas(seus) lhas(os) e em converter lecionamos para análise aqueles datados no período limitado
dito pleito quase que exclusivamente em acusações de alien- entre os anos de 2019 (82 acórdãos) e 2020 (36 acórdãos até o
ação parental praticadas por elas, tem prolongado e reforçado dia 6 de outubro) com o objetivo de realizar um comparativo
de forma míope e exacerbada, a discriminação de gênero e, entre as decisões adotadas e, também, de procurar identicar
com ela, perpetrado injustiças. se houve, durante a pandemia, algum tipo de agravamento de-
liberativo contra as mulheres⁄mães. Os acórdãos foram clas-
Motivo pelo qual decidimos realizar uma robusta
sicação por assunto seguindo a nomenclatura do Conselho
pesquisa bibliográca[434] e documental parcialmente re-
Nacional de Justiça (CNJ) e constam da tabela abaixo.
produzida neste artigo utilizando como fontes primárias,
no que concerne ao segundo tipo de pesquisa, as decisões
de segundo grau proferidas pelo Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul (doravante, TJRS[435]) e que se encontram dispon-
íveis em seu site institucional. A busca pelos termos “alien-
ação parental” e “síndrome da alienação parental” desvelaram
547 decisões que datam desde o ano de 2006, precisamente o
ano em que apareceram os 2 (dois) primeiros julgados com as
palavras-chave mencionadas; ambos tiveram como relatora a
então Desembargadora Maria Berenice Dias. Neste ponto con-
vém destacar que mesmo antes da aprovação da LAP em 2010,
o TJRS vinha acusando às mulheres⁄mães de alienação paren-
tal, como, por exemplo, no Acordão da Sétima Câmara Cível Atualmente a composição do Pleno do TJRS possui
do TJRS na época presidido pela referida desembargadora e 94 desembargadores e 43 desembargadoras, as mulheres não
alusivo ao Agravo de Instrumento Nº 70014814479, in verbis: computam nem sequer a metade das cadeiras da magistratura
superior estadual. Dita conguração nos fez atentar para o
GUARDA. SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA. fato de que deveríamos elencar o gênero das pessoas que pro-

240 241
EZILDA MELO
nunciaram as decisões judiciais nos casos examinados e con-
cluímos que no ano de 2019 foram 13 desembargadores e 6
desembargadoras e no ano de 2020 foram 9 desembargadores
e 2 desembargadoras que estiveram a frente dos julgamentos.
Contrariamente a expectativa, as leituras dos julgados
expuseram que as desembargadoras são tão ou mais precon-
ceituosas e discriminatórias que os desembargadores com
relação às mulheres⁄mães, tal como se denotou do julgado de
2006 e se revalidará na deliberação que segue:
Agravo de Instrumento nº 70082646308 Tri-
bunal: Tribunal de Justiça do RS Classe
CNJ: Agravo de Instrumento. Relator: Sandra
Brisolara Medeiros Órgão Julgador: Sétima
Câmara Cível Comarca de Origem: OUTRA
Seção: CIVEL Assunto CNJ: Guarda Decisão
Acórdão em 27-11-2019: “(...) Mesmo que não
se possa armar com certeza absoluta o grau de
responsabilidade da mãe por esse quadro psic-
ológico lastimável de sua lha, há forte sugest-
ivo no laudo a imputar-lhe, sim, forte respons-
abilidade: da mãe, totalmente a parte, não par-
ticipa e nem se envolve com as questões da
aprendizagem da menina (. 329). Mas ainda
que não houvesse tal menção no laudo, consid-
erando-se que a menina esteve na maior parte
de sua vida sob a guarda materna, passa a ser
corolário lógico a responsabilização primor-
dial da genitora. (...) A mãe é tida como uma
pessoa boa, mas que não satisfaz as suas ne-
cessidades de cuidado e afeto. Por oportuno,
saliento que não passa em branco o fato de
o pai também ter sido avaliado com ressal-
vas, com possível transtorno de personalid-
ade anti-social (TJRS, 2019, . 339v.[437], grifos
nossos)
Das 118 decisões de segundo grau avaliadas
(2019-2020) constatamos que onde apareceram acusações de
alienação parental, as mulheres⁄mães são a maioria das acu-
242
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
sadas, totalizando 107 decisões. O ano de 2019 perfez 82 de-
cisões destas, 75 se referem a acusações de alienação parental
contra as mulheres⁄mães. Em 2020 o levantamento realizado
deparou-se com 36 decisões, sendo que 32 delas de acusações
de alienação parental contra as mulheres⁄mães.
Quando as decisões são favoráveis a manutenção da
guarda materna e/ou compartilhada, as mulheres⁄mães são
advertidas da obrigatoriedade de manutenção inalterada de
sua residência xa, como também ao fato de que não incorram
em faltas com relação à visitação instituída nos processos,
pois estas podem ser causas imediatas de alienação parental e
alteração da guarda da lha (o) em favor do genitor, como por
exemplo, no Agravo de Instrumento Nº 70079525861 (Nº CNJ
0317798-61.2018.8.21.7000) da Sétima Câmara Cível Com-
arca de Porto Alegre (RS), onde se estipula que
3. Tendo a autora sido advertida pelo juízo a
quo de que a manutenção da prática de atos de
alienação parental acarretará o aumento do
convívio com o genitor, ou, até mesmo, a re-
versão da guarda, deve ser mantida a decisão
que manteve a guarda dos dois lhos com a
genitora[438].
Nas qualicações atribuídas aos genitores não identi-
camos nenhuma abordagem moral com relação à sua vida
pessoal, afetiva, prossional e/ou de exercício da paterni-
dade, ao contrário das profusas atribuições pejorativas e de
menoscabo destinadas as mulheres⁄mães. Abaixo apresenta-
mos, em forma de tabulação, os estereótipos reproduzidos
nas decisões sopesadas ressaltando para o fato de que durante
o período estudado os genitores receberam entre 4 (2019) a
7 (2020) qualicações e, as genitoras, entre 40 (2019) a 39
(2020) qualicações pejorativas.
Recordando, ademais, que a pesquisa foi realizada até
outubro deste ano (2020), o que nos leva a deduzir que
neste período pandêmico, ou melhor sindêmico, vem ocor-
rendo uma crescente (porque encoberta) desqualicação das
243
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

MEMÓRIA DA(O) INFANTE ✓ USUÁRIA DE DROGAS ✓ COMPORTAMENTO AGRES-

mulheres/mães reproduzindo, em âmbito judicial, o reman- ✓ EM SURTO; ✓ ATOS DE ALIENAÇÃO SIVO
✓ POSSÍVEL DOENÇA MENTAL ✓ PRÁTICA DE ALIENAÇÃO ✓ TEMPERAMENTO DIFÍCIL
escente, mas tão em voga, patriarcalismo cultural que super- ✓ COMPROMETIMENTO PSI-
QUIÁTRICO
PARENTAL
✓ DESQUILIBIO EMO-
✓ USA FILHA(O) COMO VIN-
GANÇA
✓ INSTABILIDADE EMOCIONAL CIONAL ✓ FALTA CAPACIDADE CRÍTICA
valoriza o masculino e desvaloriza o feminino, tal como se ✓ AMEAÇAS AGRESSIVAS ✓ SUSPOSTAS VIOLENCIAS ✓ CARÁTER VINGATIVO
DOMÉSTICAS ✓ NEGLIGENTE
pode averiguar no vídeo [439] da audiência onde deveria ter sido ✓  SEM LIMITE PARA ATIN-
GIR O EX-MARIDO E/OU
COMPANHEIRO
julgado o estuprador de Mariana Ferrer e não ela, a vítima, que
acabou sendo injusta e moralmente vilipendiada.
Desde nosso ponto de vista, o paradigmático caso Mari-
ana Ferrer, a mais nova Medusa[440] brasileira, trouxe à tona
algo que desde sempre vem se reproduzindo e, por mais para- ESTEREÓTIPOS REPRODUZIDOS NAS DECISÕES 2020

doxal que possa parecer, em pleno segundo decênio do novo GENITOR ✓ VARÃO
(07) ✓ DISPOSTO A ORGANIZAR A ROTINA
milênio, isto é, processos judiciais de execração pública de ✓ AUTOCENTRAMENTO ELEVADO
✓ SINAIS DE IMATURIDADE
mulheres (no caso contemporâneo instituído por Instituições ✓
✓
INSEGURANÇA
DESCONFIANÇA
públicas de um Estado de Direito democrático) com carac- GENITORA
✓ O RUIM DA HISTÓTIA
✓ NÃO POSSUI CONDIÇÕES PSÍ-
QUICAS
terísticas de proximidade aos processos de julgamento real- (39)
✓  RESPONSÁVEL POR FUTURAS CON-
SEQUÊNCIAS NEFASTAS
izados durante a chamada Santa Inquisição. Movimento da ✓ NEGLIGENTE
✓ NÃO ACEITA
Igreja Católica Apostólica Romana instaurado em território ✓ EXPÕE
✓  CID 10 F 60.3 SINAIS SINTOMAS
COMPATÍVEIS COM TRANSTORNO DE
Europeu (e, posteriormente, em todas as Colônias) no começo PERSONALIDADE EMOCIONALMENTE
INSTÁVEL
do século XII e que persistiu até o início do século XIX. Ideário ✓  NÃO É POSSÍVEL PERCEBER A VER-
ACIDADE NO DISCURSO
religioso que tinha o intuito mesquinho, dissimulado e es- ✓ DISSIMULADA
✓ CARACTERÍSTICAS NARCISISTAS
✓ DEBOCHADA
púrio de perseguir, subjugar e aniquilar aquelas pessoas con- ✓ SEDUTORA
✓ IMATURA
sideradas hereges, mas, particularmente, as mulheres que não ✓ AUTOCENTRADA
se ajustavam/amoldavam ao sistema vigente.
Nos quadros a seguir elencamos todas as qualicações
✓ PROMOVE PERSEGUIÇÕES
✓  MUDA DE CIDADE COMO
ARTIFICIO PARA AFASTAR
FILHA(O)
✓ CLARA MÁ-FÉ
✓ CONDUTA REPROVÁVEL
✓  INTENÇÃO DE IMPEDIR O
CONVÍVIO
✓ SÉRIAS DIFICULDADES
EMOCIONAIS
✓ ALIENAÇÃO PARENTAL
PERPRETADA
✓ ALIENADORA
✓ CONDUTA INADEQUADA E
CENSURÁVEL
✓ FANTASIOSA
✓ ATOS DE ALIENAÇÃO
PARENTAL
✓ DISTORCE A REALIDADE
✓  NÃO CONSEGUIU ELAB-
ORAR O FIM DO RELACIONA-
MENTO
✓ FORÇANDO CHOROS E
SORRISOS
✓  DESPEREZA O BEM ESTAR
DA(O) FILHA(O)
✓  IMAGEM DO PAI DENE-
GRIDA E DESVALORIZADA
PELA MÃE
✓ IGNORA DESESPERO
DA(O) FILHA(O)
✓  DIFICULTA A MA-
NUTENÇÃO DO VÍNCULO
✓  DIFICULDADES PESSOAIS
POR IDEOLOGIA DE VIDA
E DE ORIENTAÇÃO RELO-
GIOSA
✓ CAUSADORA DE GRANDE
TEMPESTADE
✓  SE PREOCUPA APENAS
COM A PENSÃO
✓  PRÁTICAS DECOR-
RENTES DE ALIENAÇÃO
PARENTAL
✓ FRAGILIDADE EMO-
CIONAL
✓ AUTOCENTRADA
✓ CONDUTAS ALIENANTES

destinadas aos genitores e, também, todos os estereótipos de

gênero que foram mencionados nas decisões do TJRS. A pri-
meira tabulação diz respeito ao ano de 2019 e, a segunda, ao O rol de qualicativos constante das tabelas anteriores,
ano de 2020 (até o mês de outubro). entre eles, as designações de borderlaine, em surto, possível
doença mental, instabilidade emocional, comprometimento
ESTEREÓTIPOS REPRODUZIDOS NAS DECISÕES 2019 psiquiátrico, nada mais são do que armações infundadas
GENITOR ✓ VARÃO de hipotéticos desequilíbrios/incapacidades psicoemocion-
(04) ✓  POSSUI UM CONJUNTO DE ASPECTOS PESSOAIS QUE, SEGUNDO A LITERATURA ESPECIALI-
ZADA, SÃO ENCONTRADOS EM INDIVÍDUOS QUE COMETEM ABUSO SEXUAL
✓ TRANSTORNO DE PERSONALIDADE ANTISSOCIAL
ais, assim como são infundadas e tenazes as críticas com
✓ ESFERA DO MERO DISSABOR DO HOMEM MÉDIO
GENITORA ✓ TOM DE RISPIDEZ ✓ AGRESSIVIDADE ✓ CONDUTA CONTROLADORA relação a capacidade de maternagem e afeto das mulheres/
(40) ✓ SORRATEIRA ✓ DESCONTROLE E ALIENADORA
✓  HISTÓTICO DE FUGA E DESAPARECI- ✓ CARTADAS CRUÉIS ✓ LIMITAÇÕES DE ORDEM mães pela sua prole. Tais abundantes qualicativos expõem
MENTO ✓ CRISES DE CIÚMES PSICOLÓGICA
✓ AGRIDE E EXPÕE
✓ BORDERLAINE
✓ FALSA ACUSAÇÃO
✓ CONDUTAS ALIEN-
✓  NÃO SUPEROU O FIM DO
RELACIONAMENTO
com nitidez o que a advogada Valéria Pandjiarjian, membro da
✓ SEM RESPONSABILIDADE ANTES ✓  NÃO É CAPAZ DE PRIORIZAR
✓  UTILIZA FILHA(O) COMO MOEDA DE ✓ ALIENADORA OS INTERESSES DA(O) FILHA(O) seção nacional do Comitê Latino-Americano e do Caribe para
TROCA ✓ DENÚNCIA FALSA ✓  DESLEIXO EM RELAÇÃO
✓  IMPLANTA IDÉIAS FALSAS NA ✓ DISTORCE FATOS AS(OS) FILHAS(OS) a Defesa dos Direitos da Mulher (CLADEM-Brasil), arma a re-

244 245
EZILDA MELO
speito do tratamento judicial dado as mulheres ao observar
que
No discurso judicial, revela-se em geral uma
violência simbólica, através da expressão de
uma dupla moral no que diz respeito às
exigências comportamentais feitas às mul-
heres, já que seu comportamento é avaliado
em função de uma adequação a determin-
ados papéis sociais, em que pesos distintos
são atribuídos às atitudes praticadas pelos
homens e mulheres. (PANDJIARJIAN, 2003,
s⁄n[441])
Das várias formas de violência contra as mulheres/
mães e crianças a que mais as preocupa e as consome pessoal e
psicologicamente é, sem dúvida, a inversão da guarda, questão
presente em 22 acórdãos no ano de 2019 e em 7 acórdãos
neste ano de 2020; destituição que quando é aplicada judicial-
mente é seguida da falaciosa declaração de que a alteração da
guarda deve ser vista como medida excepcional. A Síndrome
de Alienação Parental (SAP) de Richard Gardner, endossada no
Brasil como Lei e aplicada pelo TJRS, representa uma recon-
strução atual do que historicamente o movimento femin-
ista denominou de patriarcado [442] – conceito compreendido
como o sistema de dominação dos homens sobre as mul-
heres, perceptível pela opressão em que estas se encontram
e a respectiva não diferenciação deste sistema interpessoal
do próprio capitalismo – condicionantes que durante séculos
usurparam e, todavia se apoderam de tudo aquilo que não era/
é espelho.
Em relação às denuncias de abuso sexual contra geni-
tores estas apareceram em número expressivo, pois, em 2019,
constam em 18 decisões e, em 2020, em 9 decisões. Dentre
estas decisões processuais, 11 delas, datadas de 2019, e 7 do
ano de 2020, apresentaram laudos e provas de abusos sexuais.
Mesmo assim, encontramos 4 processos de inversão de guarda
para o genitor acusado de abuso sexual, ou seja, duas por ano
246
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
(2019 e 2020).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante da manutenção da violência e da discrimin-
ação contra as mulheres/mães através da aplicação da Lei
de Alienação Parental, muitas delas se uniram no “Ato do
12s” (realizado em 2017), sob o slogan #ProtegerNossosFil-
hosNãoÉCrime, parte integrante do movimento mundial con-
tra violência institucional que se fez presente, naquele ano,
em diversas cidades e capitais brasileiras e mundiais.
O citado Ato, realizado no dia 12 de setembro de 2017,
às 12h, teve como objetivo sensibilizar o Tribunal de Justiça
do Rio Grande do Sul, sobre as injustiças que vem cometendo
com relação às mulheres/mães e suas(seus) lhas(os). Iniquid-
ades que foram alabadas de forma expressa no Projeto de
Lei 4.053/2008 ao destacar que “são raros os julgados que
examinam em profundidade a matéria, a maioria deles do
Rio Grande do Sul, cujos tribunais assumiram notória pos-
tura de vanguarda na proteção do exercício pleno da paterni-
dade” (PL 4.053/2008, 2008, p. 5, grifos nossos).
A partir daquela manifestação na Capital gaúcha
(Porto Alegre) e seguindo outros coletivos nacionais (como
o Mães do Brasil, conhecido atualmente como Coletivo Mães
na Luta), foi criado o Coletivo de Proteção a Infância Voz
Materna[443], formado por mulheres⁄mães que compartilham
suas dores, suas marcas, suas experiências, seus saberes e suas
qualicações, para juntas se fortalecerem e resistirem às bru-
talidades a que se encontram submetidas.
Vidas e experiências distintas que somadas a pro-
ssões diversas, têm em comum o destino de sobreviver às
desqualicações, humilhações e ameaças de perda de guarda
de suas(seus) lhas(os) ou, até mesmo, a reversão de guarda
única e total para o agressor⁄abusador. Este é o modus op-
erandi instrumentalizado pela Lei de Alienação Parental em
processos de alimentos, regulamentação de visitas ou guarda,
247
EZILDA MELO
registro de paternidade e dissolução de casamentos e uniões
estáveis, quando as mulheres⁄mães denunciam as violências
sofridas e/ou suspeitas de violência – sejam elas de maus-tra-
tos e/ou de abuso sexual – contra lhas(os) na Vara Especial-
izada e, imediatamente, os violadores contra-atacam com a
acusação de alienação parental. Como consequências diretas,
são instauradas punições jurídicas de ampliação de tempo de
convívio das crianças com os agressores⁄abusadores, a imple-
mentação de guarda compartilhada e, até mesmo, a inversão
da guarda.
Assim como existe uma cegueira coletiva em relação
às pesquisas nacionais e internacionais qualicadas que dem-
onstram quão inapropriada é a Síndrome de Alienação Paren-
tal, têm-se negado vilmente a violência doméstica e familiar
contra a mulher e a violência⁄abuso sexual contra às crianças.
Dados coletados nacionalmente demonstram os alarmantes
números da incidência de violência doméstica e familiar con-
tra estes grupos seja como testemunhas e/ou vítimas. Segundo
a 8ª edição da Pesquisa Nacional sobre “Violência Doméstica
e Familiar contra a Mulher” (2019), realizada pelo Instituto de
Pesquisa DataSenado em parceria com o Observatório da Mu-
lher contra a Violência, o percentual de mulheres agredidas
por ex-companheiros subiu de 13% para 37% entre 2011 e
2019, incluindo situações em que os agressores eram ex-mari-
dos e também ex-namorados no momento do ataque[444]. Estes
números representam um aumento de 284% desses casos. E se
considerarmos que estes números não representam o cenário
real dos casos de violência, pois é notório o fato de que ex-
iste subnoticação por medo de denunciar o agressor, seja por
desconhecer a rede de proteção e/ou por saber que dita rede
nem sempre é efetiva, os dados nais seriam todavia mais
alarmantes.
No que diz respeito à violência contra crianças e ado-
lescentes com idade de até 19 anos, foram registrados em
2019, 233 agressões diárias de diferentes tipos (física, psic-
248
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
ológica e tortura). Dados do Sistema Nacional de Agravos de
Noticação (Sinan), vinculado ao Ministério da Saúde, apon-
tam que, somente em 2017, foram feitas 85.293 noticações.
Do total de casos noticados pelos serviços de saúde, 69,5%
(59.293) são decorrentes de violência física; 27,1% (23.110)
de violência psicológica; e 3,3% (2.890) de episódios de tor-
tura. A pesquisa não fez um levantamento dos casos de assédio
sexual, abandono, negligência, trabalho infantil, entre outros
tipos de agressão. Os episódios de agressão contra crianças
e adolescentes provocam, segundo os dados, um número sig-
nicativo de internações hospitalares e de mortes. Conforme
os dados coletados no período entre 2009 e 2014 (último
ano com informações disponíveis), houve 35.855 encamin-
hamentos de casos de violências física e psicológica ou de
tortura para hospitalização e 3.296 óbitos. De acordo com os
dados recentemente divulgados pela Ouvidoria Nacional de
Direitos Humanos (ONDH) dos 159 mil registros feitos pelo
Disque Direitos Humanos ao longo de 2019, 86,8 mil são
de violações de direitos de crianças ou adolescentes, um au-
mento de quase 14% em relação a 2018. A violência sexual g-
ura em 11% das denúncias que se referem a este grupo especí-
co, o que corresponde a 17 mil ocorrências. O levantamento
da ONDH identicou que: 1) a “violência sexual acontece, em
73% dos casos, na casa da própria vítima ou do suspeito, mas é
cometida por pai ou padrasto em 40% das denúncias”; 2) que
o “suspeito é do sexo masculino em 87% dos registros e, igual-
mente, de idade adulta, entre 25 e 40 anos, para 62% dos casos.
A vítima é adolescente, entre 12 e 17 anos, do sexo feminino
em 46% das denúncias recebidas” (MMFDH, 2020, s/n.[445]).
No Boletim Epidemiológico n. 27, v. 49, datado de
junho de 2018, elaborado pela Secretaria de Vigilância em
Saúde do Ministério da Saúde[446], é apresentada a Análise
Epidemiológica da Violência Sexual contra Crianças e Adoles-
centes no Brasil no período de 2011 a 2017 (tempo de vigên-
cia da LAP). Segundo a referida análise, foram noticados
ao Sistema de Informação de Agravos de Noticação (Sinan)
249
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

1.460.326 casos de violência interpessoal ou autoprovocada. provedoras das famílias, segundo dados do Instituto Bra-
Desse total, foram registradas 219.717 (15,0%) noticações sileiro de Geograa e Estatística (IBGE, 2019[448]), em mais de
contra crianças e 372.014 (25,5%) contra adolescentes. Nesse 43% dos lares – o que equivale a 34,4 milhões de mulheres
período, também foram noticados 184.524 casos de violên- –, ou seja, o argumento de que as mulheres/mães falsicam as
cia sexual, sendo 58.037 (31,5%) contra crianças e 83.068 denúncias para garantir as pensões de alimentos das(os) l-
(45,0%) contra adolescentes. Comparando-se os anos de 2011 has(os) não se sustenta como forma de desqualicá-las e im-
e 2017, observa-se um aumento geral de 83,0% nas noti- putá-las a pecha de genitora alienante.
cações de violências sexuais e um aumento de 64,6% e Entendemos que a Lei de Alienação Parental buscou
83,2% nas noticações de violência sexual contra crianças e atender a uma parcela da sociedade brasileira que se sente
adolescentes, respectivamente. Em relação ao perl das noti- ameaçada pelo lugar que as mulheres/mães têm ocupado nas
cações das crianças vítimas de violência sexual parte delas suas famílias e na sociedade. Em outros termos, foi pensada
43.034(74,2%) eram do sexo feminino e 14.996 (25,8%) eram e planejada como uma forma de barrar sua autonomia e seu
do sexo masculino. Do total, 51,2% estavam na faixa etária desejo profundo de romper com os ciclos de violência domés-
entre 1 e 5 anos. As noticações se concentraram nas regiões tica e familiar vivenciada por elas mesmas e/ou por suas(seus)
Sudeste (40,4%), Sul (21,7%) e Norte (15,7%). A avaliação das lhas(os).
características da violência sexual contra crianças, revelaram
que 33,7% dos eventos tiveram caráter de repetição, 69,2%
ocorreram na residência e 62,0% foram noticados como es-
tupro. A avaliação das características do provável autor da
violência sexual contra crianças apontou que em 74,7% das
noticações houve envolvimento de um autor. Em 81,6%, o
agressor era do sexo masculino e, destes, 37,0% tinham vín-
culo familiar com a vítima.
Em consonância com os dados das pesquisas que assin-
alam os drásticos e lamentáveis números da violência contra
mulheres e crianças, podemos arguir que as acusações de
que as mulheres/mães são vingativas, mentirosas, descontro-
ladas e alienadoras deveriam levar em consideração os dados
nacionais mencionados, assim como as pesquisas cientícas,
pois, restou claro durante a pesquisa a existência de um ele-
vado grau de julgamento moral com base em convicções pró-
prias e/ou de cunho religioso, mais do que em conhecimentos
cientícos[447] e estatísticos fundamentados para a prolação de
uma decisão judicial.
Ademais, convém recordar, que as mulheres são as

250 251

ELAS CUIDAM! AS MULHERES NA
PANDEMIA E A DESIGUALDADE
NOS CUIDADOS PARENTAIS
Debora Rickli Fiuza[449]
Elen Cristina Silva de Lima[450]
Luana Lustoza[451]
Ou se tem chuva e não se tem sol,
ou se tem sol e não se tem chuva!
Ou se calça a luva e não se põe o anel,
ou se põe o anel e não se calça a luva!
Quem sobe nos ares não ca no chão,
quem ca no chão não sobe nos ares.
É uma grande pena que não se possa
estar ao mesmo tempo nos dois lugares!
Ou guardo o dinheiro e não compro o doce,
ou compro o doce e gasto o dinheiro.
Ou isto ou aquilo: ou isto ou aquilo…
e vivo escolhendo o dia inteiro!
Não sei se brinco, não sei se estudo,
se saio correndo ou co tranquilo.
Mas não consegui entender ainda
qual é melhor: se é isto ou aquilo.”
Cecília Meireles
A pandemia do novo coronavírus ampliou as lentes
das profundas desigualdades em nosso país, que embora tão
252
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
evidentes, o reconhecimento social dessa conjuntura desigual
não parece tão óbvio para uma parte signicativa da socie-
dade. O Brasil apresenta-se, em sua condição estrutural e his-
tórica, com raízes complexas, assimetrias que atravessam os
sistemas econômicos, as questões raciais e de gênero.
Considerado um país sexista como o nosso, tornar-
se mulher ou tornar-se homem é marcado por lugares e
condições bastante distintos. Não obstante, o cuidado dis-
pensado aos lhos é subjetivado e naturalizado pela ordem
feminina, justicado pelo dispositivo materno como sendo
a condição única, capaz e essencial ao cuidado das crianças
e adolescentes. A capacidade do cuidar humano, dentro da
nossa cultura, está interpelado nas portadoras de útero, nat-
uralizado nos discursos e práticas sociais fundamentadas no
entendimento de que a mulher, esta que procria é também
a única habilitada para o cuidado e, portanto, deve cumprir
com a sua função adequadamente.
Nesse campo de discussão, a maternidade será consider-
ada como um fenômeno social inscrita por desigualdades de
todas as ordens, de gênero, de raça, de classe e etnia. Portanto,
nosso posicionamento diante das relações de cuidado dis-
pensados aos lhos, nessa breve reexão, será problematizado
por meio de leituras feministas que tornam o debate mais
potente e transformador. Nesse mesmo caminho, as relações
construídas sobre a paternidade, posicionadas sobre o papel
do homem como incapaz de comprometer-se efetivamente
nas divisões do cuidado também serão problematizadas, con-
siderando novas masculinidades construídas sobre a função
do ser pai.
A responsabilização do cuidado das crianças centrado
na gura da mãe e a sobrecarga física e psicológica como fruto
desta tarefa é um problema anterior à pandemia, mas que se
acentuou consideravelmente com as medidas de contenção, já
que outras redes de apoio como a escola e os serviços de con-
vivência e fortalecimento de vínculos também foram inter-
rompidos. Nesse sentido, esse trabalho busca reetir sobre o
253
EZILDA MELO
descompasso nas divisões de tarefas relacionadas ao cuidado
dos lhos no período da pandemia entre homens e mulheres e
entre mães e pais.
Para tal proposta, essa reexão será interpelada pela
experiência interdisciplinar no atendimento às famílias pelo
Núcleo de Estudos e Defesa dos Direitos da Infância e Ju-
ventude- NEDDIJ da Universidade Estadual do Centro Oeste-
UNICENTRO e por relatos recebidos de pais e mães que foram
atendidos, entre os períodos de março a outubro de 2020. De-
vido a situação de isolamento social e a necessidade da equipe
adequar-se ao atendimento remoto, como medida necessária
de cuidado e proteção, a equipe do setor de Psicologia e de Ser-
viço Social seguiu os atendimento adaptando-se a novas me-
todologias de trabalho. No contato com as famílias, recebeu
via formulários online relatos de mães e pais apontando sobre
as recongurações familiares ocasionadas pela pandemia e as
divisões do cuidado e da responsabilidade dos lhos nesse
contexto peculiar.
O projeto de extensão universitário - NEDDIJ - recon-
hece a infância como lugar de prioridade, tanto no campo
das políticas públicas, das famílias e da sociedade civil. Para
tanto, a reexão de que a infância não é um assunto exclusivo
das mulheres e das mães - e sim de toda a sociedade - é o ponto
de partida para a defesa do compartilhamento das respons-
abilidades entre homens e mulheres, para a humanização nas
relações entre pais/mães e lhos e para a igualdade de gênero
exercida por relações democráticas e de cidadania.
A atuação da equipe interdisciplinar que contempla as
áreas de Psicologia, Serviço Social e Direito dentro do (NED-
DIJ) consiste em observar e atender as demandas referentes
ao direito fundamental à convivência familiar e comunitária
que envolve em sua maioria processos de guarda, visitas e
alimentos. O acompanhamento familiar tem sido um import-
ante dispositivo de análise sobre as construções de gênero
mediadas por essas relações familiares, sobretudo, entre pais
e mães. Os atendimentos direcionados à violação do direito
254
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
à convivência familiar, representados por situações de aban-
dono afetivo e pela alienação parental também são marcados
pelo atravessador de gênero, pelos indicativos de que a grande
maioria dos descumprimentos de acordos relacionados aos
horários de visita, à pensão alimentícia e ao não cumpri-
mento das responsabilidades parentais (no campo da saúde,
educação e lazer) estão identicados na gura do homem. De
março (início da pandemia) a outubro de 2020 a equipe reali-
zou 377 triagens de acolhida com familiares de crianças e
adolescentes, sendo estes desdobrados para atendimentos so-
ciais, psicológicos, jurídicos e multidisciplinares.
O cuidado dos lhos, como uma atribuição restrita
das mulheres, pode ser observado a partir de argumentos
teóricos que se voltam ao tema. As teorias psicológicas e
os estudos da psicanálise contribuíram signicativamente no
que diz respeito ao desenvolvimento infantil, à constituição
e subjetivação do sujeito, apontando para a relação mãe-bebê,
como fonte primordial e original para que este processo se
efetive e garanta à vida. Há um direcionamento para o lugar
na mãe, com fonte universal, corroborado pelas palavras do
psicanalista Winnicott (1949/2014, p. 17)[452]: “para que os
bebês se convertam, nalmente, em adultos saudáveis, em
indivíduos independentes, mas socialmente preocupados, de-
pendem totalmente de que lhes seja dado um bom princípio,
o qual está assegurado, na natureza, pela existência de um vín-
culo entre a mãe e o bebê: o amor é o nome desse vínculo”.
Este lugar de devoção da mãe com o seu lho e a
função do pai responsável unicamente pela manutenção ma-
terial e secundário ao cuidado, denuncia à distinção atribuída
a cada gênero nessa relação parental. Vale ressaltar que a
teoria psicanalítica, assim como demais correntes teóricas,
são atingidas por um contexto que é social e cultural, e se con-
stroem a partir dessas contingências. Cabe a nós, estudiosos
da área e prossionais que atendem situações de família, re-
visitar os discursos relacionados ao cuidado infantil tomando
como base também os condicionantes sociais e culturais.
255
EZILDA MELO
Nisso está a grande relevância social deste trabalho, construir
práticas prossionais que desnaturalizam e problematizem a
concepção de que as mães são as únicas capazes de assumir o
cuidado dos lhos.
É notório que a contemporaneidade recongurou a
posição das mulheres dentro da sociedade, mesmo que de
maneira sutil e não legitimada socialmente por meio de
políticas públicas. Com a inserção feminina de maneira mais
ativa no mercado de trabalho e a possibilidade da mulher
se reconhecer desejante e interessada por outros lugares de
prazer e de função, que não somente a condição materna,
exigiu também uma modicação no lugar dos homens, que
já não ocupam a função unívoca de provedor de todas as ne-
cessidades das mulheres. Esses lugares de “mulher” e “mãe”
passaram a não ser mais vistos como algo semelhante e come-
çam a se separar progressivamente (IACONELLI, 2019)[453]. As
posições enrijecidas de gênero que compreendem à feminili-
dade a partir de características naturalizadas como sensíveis e
maternais, ou ainda, quando mães não são reconhecidas como
capazes de ocupar outros espaços de prestígio, denuncia uma
omissão de responsabilidade da sociedade no que diz respeito
aos cuidados dos lhos.
A paternidade, nesse mesmo caminho, deveria estar
acompanhando tal processo de transição social. Tal como
aponta os autores, os homens estariam desaados a ocupar
uma nova identicação e posicionamento, especialmente no
que diz respeito a criação dos lhos (CIA, WILLIAMS e AIELLO,
2005)[454]. Considera-se importante pontuar as considerações
apontadas pela Convenção dos Direitos da Criança (ONU/
UNICEF, 1990) em seu artigo 27°, o qual diz que é respons-
abilidade dos pais (o que deve-se considerar pais como o pai
e a mãe) ou dos cuidadores garantir as condições de vida ne-
cessárias ao desenvolvimento da criança, desta forma, estab-
elecendo o desempenho parental.
Além disso, o exercício da parentalidade envolve uma
construção, a qual faz parte do processo de tornar-se pai e
256
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
tornar-se mãe, visto que nenhum indivíduo nasce pronto para
isso, tal processo envolve uma construção diária de vínculo,
e de aprendizagem, sendo estabelecida não somente entre a
relação dos pais com os lhos, mas de todo um contexto his-
tórico e social que todos os indivíduos envolvidos carregam
consigo (BIASUTT, 2016)[455]. O conceito de parentalidade, re-
centemente utilizado por estudiosos do tema, substitui os
termos maternidade e paternidade, com a intenção de reposi-
cionar os lugares que adultos (mães e pais) ocupam com suas
crianças. No entanto, estudos realizados por Combes e De-
vreux (1991) e Cournoyer (1994) apontam para uma relação
mais comprometida de mães com seus lhos, sendo que os
cuidados parentais se encontram majoritariamente na gura
das mulheres. A pesquisa também revelou a existência de al-
guns homens responsabilizando-se ativamente nos cuidados
dos seus lhos, indicando possibilidades de transformações
diante das relações de gênero tão instituídas nesses contextos.
Importa reetir que anterior ao processo de tornar-
se pai e tornar-se mãe, há o processo de tornar-se mulher e
tornar-se homem, e a forma como esses papéis sociais são
denidos historicamente estão intrinsecamente ligados pela
maneira que será desenvolvida a função social de materni-
dade e paternidade. Assim, para compreender o impacto da
pandemia na vida das mulheres que exercem algum tipo de
cuidado parental de crianças e adolescentes e como se deu a
divisão de tais cuidados nesse período pandêmico, é import-
ante abordarmos o tema masculinidade.
Historicamente o termo “homem” foi utilizado de
forma genérica para se dirigir a humanidade, em termos de
linguagem, se referia tanto ao masculino como a feminino.
Quando o homem começa a compor o universo de pesquisas
de gênero e estudos feministas, surge, então, termos como
masculinidade, masculinidade hegemônica e masculinidade
tóxica. Para esta pesquisa nos deteremos ao conceito de mas-
culinidade, na perspectiva de gênero, a partir do entendi-
mento de que a construção da masculinidade é, sobretudo,
257
EZILDA MELO
social. Assim, entende-se que é ao longo do desenvolvimento
humano que o “ser homem” é apreendido.
“Se por um lado a masculinidade é poder,
por outro lado é terrivelmente frágil, pois
não existe como pensamos: uma realidade
biológica, uma fortaleza indestrutível. Ela é
de “papel” existe apenas como um comport-
amento prescrito, mais desejável, segundo ex-
pectativas socialmente formuladas, do que
efetivamente realizadas. (OLIVEIRA, 1998, p.
97)[456]
Tais expectativas inuenciam meninas e meninos
desde muito cedo, principalmente através da educação famil-
iar e comunitária em como “devem ser” para serem social-
mente aceitos. E já no período da infância inicia-se a divisões
de papéis sociais que vão se acentuando ao longo dos anos.
Nas datas comemorativas, meninas ganham de presente
bonecas, panelinhas, vassouras e o auge - cozinhas completas,
já os meninos ganham carros super velozes, brinquedos de
construção, aviões, bola, bicicleta. Não é difícil perceber a
intenção social de que meninas sejam treinadas para se adap-
tar ao universo doméstico e os meninos para se aventurarem
no universo público, descobrindo e aperfeiçoando suas habili-
dades e assim se moldando para o futuro provedor do lar.
A maternidade como esse lugar social que está destin-
ada as mulheres, de maneira indistinta, precisam ser prob-
lematizadas urgentemente. É possível repensar discursos que
denem e determinam que as características biológicas sejam
intencionais para práticas sociais. Nesses discursos, por exem-
plo, dene que as mulheres são boas cuidadoras porque são
biologicamente frágeis, sensíveis e delicadas. Essas posições
enrijecidas, tal como aponta Spaziani e Landinni (2020)
podem invisibilizar situações onde mulheres, assim como os
homens, também atuam como perpetradoras da violência e o
258
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
não cuidado aos seus lhos, tema pouco debatido academica-
mente, mas que se apresenta comum na realidade.
A compreensão de que mulheres são possíveis
autoras da violência sexual contra crianças
requer repensar a representação das feminili-
dades para o cuidado e para a maternidade,
assim como o da sexualidade feminina como
passiva e isenta de desejos. Da mesma maneira,
os baixos índices de denúncias da violência
sofrida por meninos estariam relacionados às
expectativas sobre as normas de gênero em
relação às masculinidades
Considerar a mulher para além do lugar materno
é uma das pautas tão presentes nos discursos feministas,
tanto academicamente quanto nos movimentos de militân-
cia política. Com isso, discursos que desnaturalizam o ser mãe
do ser mulher e reposicionam esta experiência para o campo
do desejo, e não mais como destino. A mulher reconhece
prazer também em outras relações, como a de trabalho por
exemplo.
O reconhecimento da sexualidade dos corpos
femininos e a expectativa do prazer levaram
a novos comportamentos que romperam com
a suposta passividade feminina. A mudança
desses comportamentos está trazendo atual-
mente rupturas nas relações entre homens e
mulheres. Estas começam a planejar o nasci-
mento de lhos e não aceitam mais os “casos”
fora do matrimônio ou em uma relação estável
(NOTHAFT e BEIRAS, 2019)[457].
Essa discussão leva-nos a reetir sobre as divisões e
dicotomizações feitas entre homem e mulher, muitas vezes,
denidas dentro de uma lógica de dominação/submissão. A
259
EZILDA MELO
autora Scott (1990)¹² observa que é constante nas análises e
na compreensão das sociedades um pensamento dicotômico e
polarizado sobre os gêneros, a mulher é que cuida das crianças
e se responsabiliza-se por eles e o homem é autorizado social-
mente a eximir-se, diga-se sem qualquer constrangimento,
dessa função. Frequentemente é percebido homem e mulher
como instâncias totalmente distantes e opostas entre si, cuja
marca dessa diferença está na superioridade do homem em
relação à mulher. Reitera, ainda, a necessidade de implodir
com essa lógica, problematizar e desconstruir essa rígida po-
larização e avançar para novas perspectivas de cuidado e do
exercício da parentalidade.
Mesmo assim, as mulheres seguem se reinventando ao
passar dos anos para dar conta de todas as atribuições que
lhes chegam, sendo majoritariamente as responsáveis pelo
cuidado do lar, dos lhos, possuem um trabalho externo re-
munerado e muitas outras funções. Abandonando o papel que
antigamente lhe era atribuído como sendo apenas dona do lar.
Com isso, a conguração atual vem sendo representada por
casais ou pais que possuem a responsabilidade em comum de
trabalhar fora cuidar da casa e dos lhos, mas mesmo sendo
uma responsabilidade coletiva as divisões de tarefas nem
sempre são igualitárias.
Estudos de Moreno (2014)[458] apresentam que a maior
diferença no uso do tempo entre homens e mulheres está li-
gado às atividades domésticas e de cuidados, o que dentro
do contexto histórico sempre foi exercido pelas mulheres. O
trabalho do lar é imponderável e necessário, exigindo tempo
das mulheres para a família e a casa. As ações desenvolvidas
não são lineares, exigem a realização de inúmeras atividades
e organização do tempo, o que gera diculdades de manejo
do trabalho produtivo. Em algumas situações familiares onde
o casal trabalha fora, percebe-se o peso das necessidades de
cuidado que os lhos apresentam, bem como com as ativi-
dades domésticas, pois o tempo para se dedicar aos trabalhos
de casa tem cado cada vez menor, ocasionando também um
260
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
certo afastando dos lhos (NEVES, 2017)[459].
A pandemia de COVID 19, que atravessou nosso país
neste ano de 2020, afetou diferentes esferas, dentre elas as
relações familiares, já que inúmeras mudanças ocorreram na
rotina de trabalho, cuidado com os lhos e convivência social.
Com o intuito de melhor compreender o impacto dos cuid-
ados para com os lhos no período da pandemia na vida das
mulheres, realizou-se uma pesquisa com famílias usuárias dos
serviços do NEDDIJ. O principal objetivo consistiu na análise
das narrativas sobre as divisões de tarefas e responsabilização
dos cuidados de crianças e adolescentes por parte de pais e
mães nesse período da pandemia. Consideramos que esta dis-
cussão de gênero na educação dos lhos é essencial para prob-
lematizar práticas já instituídas e repensar novas formas de
relações, mais humanizadas e igualitárias.
A pesquisa realizada contou com a participação de 14
pessoas, usuárias dos serviços do NEDDIJ Guarapuava, das
quais 78,6% se declararam do sexo feminino e 21,4% do
sexo masculino. É importante considerar que este número é
uma expressão majoritariamente feminina, as quais represen-
tam 11 das 14 pessoas entrevistadas. Grande parte dos par-
ticipantes da pesquisa ocupam a função de mães, as quais
representaram 78,6% das respostas e apenas 21,4% como
pai. Mesmo com um número reduzido de respostas, diante
da realidade bem mais expressiva de famílias atendidas pelo
Núcleo, acreditamos que esses dados são signicativos para
análise da categoria de gênero na divisão de cuidados durante
a pandemia do covid-19.
Uma das grandes mudanças advindas com a pandemia
foi a alteração na conguração do trabalho, neste quesito a
pesquisa apontou que atualmente 42,9% dos entrevistados
estão trabalhando sem registro em carteira; 35,7% estão
desempregados e apenas 21,4% estão trabalhando com regis-
tro em carteira. Ao serem questionados se a situação de
trabalho foi alterada desde que começou a pandemia, 57,1%
dos entrevistados armou que sua condição de trabalho se
261
EZILDA MELO
manteve a mesma; 14,3% perderam o emprego; 14,3% con-
seguiram um emprego; 7,1% apresentaram que estão trabal-
hando menos horas que antes e 7,1% que tiveram que deixar
de trabalhar para cuidar dos lhos. Torna-se relevante ressal-
tar que a situação atual de trabalho apresentada pela pesquisa,
mostra que 5 mulheres/mães estão trabalhando sem registro
em carteira, uma está registrada e 5 estão desempregadas, o
que evidencia a diculdade do trabalho formal neste período,
sobretudo, para a mulher-mãe.
A rotina de muitas pessoas foi perpassada pelas mudan-
ças de hábitos ocasionados pela prevenção à disseminação
do coronavírus, assim, a pesquisa apresentou que 50% dos
participantes tiveram sua rotina diária alterada parcialmente
devido a pandemia; 42,9% tiveram suas rotinas alteradas
completamente; e apenas 7,1% disseram que não tiveram sua
rotina alterada. A partir desse contato com as famílias, notou-
se que a maior parte dos participantes apresentou ter tido al-
terações em sua rotina nesse momento da pandemia, como
são em sua maioria mulheres entendemos o quanto esta cate-
goria foi atingida neste período.
Com essas alterações, a mudança nos horários de per-
manência em casa, ou a falta de acesso à escola presencial-
mente modicou a demanda de cuidados com as crianças,
os quais exigem uma parte signicativa do tempo dos pais,
nesse sentido a pesquisa mostrou que a divisão dos cuidados
com os(as) lhos(as) tem ocorrido da seguintes forma: 35,7%
responderam que dividem os cuidados com familiares que
moram na mesma casa; 21,4% dividem os cuidados com es-
poso/companheiro; 21,4% dividem os cuidados com esposa/
companheira; e 21,4% armaram que realizam os cuidados
com os(as) lhos(as) sozinho(a), sendo estas do sexo feminino.
Consideramos relevante apontar que as mães entrevistadas
e que apontaram dividir os cuidados com outros familiares
estão compartilhando esse cuidado com mulheres, como
avós e tias. Nos parece evidente que as mulheres estão assu-
mindo sozinhas os cuidados de suas crianças nesse período da
262
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
pandemia.
Referente a frequência semanal de cuidados para com
os lhos(as) 63,4% dos participantes responderam que cam
responsáveis durante a semana e aos nais de semana, em
período integral, sem revezamento com outro cuidador; e
35,7% responderam que assumem esses cuidados durante a
semana e aos nais de semana dividindo os cuidados com
outro cuidador. Outro dado que nos chama atenção para a
sobrecarga materna é que estes 63,4% das pessoas que cam
responsáveis durante a semana e aos nais de semana em
período integral, são mulheres. Cabe a pergunta, por que so-
mente elas (as mulheres) cuidam? O contrário seria possível?
A fragilização da saúde mental das mulheres-mães e o nível de
estresse e exaustão aparece como um destino na gura femin-
ina.
Em relação ao período de pandemia, 50% dos partici-
pantes apresentaram que não existe nenhuma divisão de cuid-
ados e, então, assumem sozinho ou sozinha os cuidados para
com as crianças; 42,9% apresentou que a divisão dos cuidados
está sendo cumprida normalmente no período da pandemia; e
7,1% apresentaram que existe uma divisão nos cuidados, mas
não está sendo cumprida no período da pandemia.
As mulheres participantes são a totalidade dos 50%
que armaram não existir divisão de cuidados no período
da pandemia, apresentando aqui a sobrecarga mencionada
na hipótese deste trabalho, pois reforça que as atividades
domésticas e cuidado com os lhos continuam sendo deixa-
dos sob responsabilidade das mulheres, fator expressivo neste
momento complexo de pandemia que nossa sociedade vem
vivendo, podendo ser esse também um dos motivos que as im-
pedem de estarem inseridas no mercado formal de trabalho.
Torna-se relevante ponderar o quanto as mulheres são as mais
afetadas na pandemia, as que mais se comprometem com os
cuidados e quando possuem rede de apoio, muitas vezes vem
de outras mulheres, fatores que são causas de sobrecarga e que
podem desenvolver sofrimento psíquico.
263
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

Os estudos das crianças e adolescentes foi uma das
esferas afetadas por novos protocolos devido a pandemia,
85,7% dos participantes armaram que seus lhos estão ma-
triculados em alguma escola; 7,1% apresentaram que seus l-
hos não estão matriculados e 7,1% disseram que seus lhos(a)
ainda não estão em idade escolar. Ainda neste sentido, 50%
dos participantes declararam que neste período de distancia-
mento social o contato com a escola tem sido através de um
grupo de WhatsApp; 14,3% apresentaram que é a escola que
entra em contato para passar as informações e atividades;
14,3% só possuem informações quando se direcionam à es-
cola para buscar as atividades; 14,3% armaram não possuir
contato com a escola e 7,1% não possuem lhos em idade es-
colar.
sáveis pelas crianças, ou quando compartilhado o cuidado,
este alojado na gura de outras mulheres, como avós mater-
nas, tias, madrinhas, vizinhas. Essas assimetrias de gênero no
que diz respeito à divisão do cuidado dos lhos devem ser
denunciadas, mais do que isso, tomadas como prioridade no
trabalho desenvolvido pelas instituições de apoio às famílias
e, sobretudo, para a construção de políticas públicas que con-
siderem essa peculiaridade, não permitindo que mães quem
desamparadas nesse contexto pandêmico e nem em out-
ros, que possam existir em uma sociedade mais humanizada,
democrática e que compartilha o cuidado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
O relato de mães e pais atendidos pelo Núcleo de
Estudos e Defesa da Infância e Juventude- Neddij em Guar-
apuava-Paraná é um indicador que exige uma observação
cuidadosa. Para além de números quantitativos, esses dados
consistem nos grandes desaos que a pandemia do covid-19
impôs às famílias, mas, sobretudo, às mulheres brasileiras.
Como atravessador dessa problemática, não podemos negli-
genciar o fato de que as famílias vulneráveis socialmente
foram as mais afetadas nesse momento. E, portanto, a inter-
secção das categorias de raça, etnia e classe, para além de
gênero, são essenciais para incursões teóricas e práticas mais
problematizadoras e emancipatórias.
Os dados apontam uma desigualdade de gênero signi-
cativa no que diz respeito à responsabilização de mulheres e
homens no cuidado dos seus lhos nesse período tão particu-
lar de isolamento social, onde outros espaços de apoio às
famílias estão fechados. Fica evidente que na pandemia, as
mulheres assumiram majoritariamente o cuidado dos lhos,
as tarefas escolares, as rotinas de alimentação e higiene.
Em alguns casos, as mães estiveram como as únicas respon-

264 265

REVISITANDO O TEMA DA DESPRO-
TEÇÃO SALARIAL NO AFASTAMENTO
DO TRABALHO PREVISTO NA
LEI MARIA DA PENHA
Marco Aurélio Serau Junior[460]
Iara Schuinka Bazilio [461]
Letícia Maria Gonçalves Santos[462]
INTRODUÇÃO
Na coletânea Maternidade e Direito (MELO, 2020), um
dos autores deste trabalho examinou o tema do afastamento
da mulher do local de trabalho em virtude de violência famil-
iar ou doméstica, garantia prevista na Lei Maria da Penha (art.
9º, § 2º, inciso II), abordando a insuciência da previsão nor-
mativa no que tange ao aspecto salarial (SERAU JR., 2020).
Neste artigo, o mesmo tema será revisitado a partir do
acréscimo da perspectiva de outras duas pesquisadoras, que se
somam ao esforço de encontrar a melhor hermenêutica desse
dispositivo legal e a construção mais adequada dessa política
pública protetiva.
A revisitação do tema também é motivada em razão de
recente posicionamento do STJ no sentido de conferir à mul-
her afastada do trabalho em virtude de violência doméstica e
familiar a concessão do benefício de auxílio-doença, por vis-
lumbrar nessa hipótese uma forma de impossibilidade de ex-
ercício prossional e, portanto, incapacidade para o trabalho.
Essa decisão judicial relevante, proferida por um Tri-
bunal Superior, traz um elemento novo ao quadro analis-
ado anteriormente, e suscita um exame mais acurado do
tema, pois pode indicar futura e derradeira orientação her-
menêutica sobre essa questão.
A m de realizar a análise a que nos propomos, con-
266
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
textualizaremos, em um primeiro tópico, a construção da
política pública de proteção das mulheres contra as situações
de violência doméstica, cujo principal instrumento parece
residir na Lei Maria da Penha. Em um segundo momento, ap-
resentaremos a hipótese prevista na Lei Maria da Penha para
afastamento do local de trabalho em virtude de violência
doméstica ou familiar. Um terceiro tópico é destinado à anál-
ise da decisão proferida pelo STJ no REsp 1.757.775/SP, a m
de que se verique sua adequação sob o ponto de vista previ-
denciário.
A partir destes três pontos de partida discutiremos
qual a metodologia mais adequada para a construção da
política pública protetiva às mulheres em situação de violên-
cia, especialmente nesse quesito da desproteção salarial que
pode ser encontrada nessa hipótese de afastamento previsto
na Lei Maria da Penha.
A metodologia adotada neste artigo é essencialmente
analítico-bibliográca.
1. Lei Maria da Penha e o cenário de políticas públicas de pro-
teção às mulheres em situação de violência
A compreensão da mulher enquanto indivíduo dotado
de plenos direitos individuais, econômicos e sociais é rela-
tivamente recente. Se, por um lado, os séculos XVIII e XIX
trouxeram o reconhecimento de determinadas igualdades
patrimoniais e familiares, superando, aos poucos, a noção de
que a mulher é um ser incapaz de gerenciar a própria vida, as
questões da promoção e proteção do gênero feminino, com-
preendendo o tratamento diferenciado aos desiguais a m de
alcançar a plena igualdade, somente ganharam contornos no
século XX.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948
impactou em especial o mundo ocidental, reconhecendo às
pessoas a igualdade de dignidade e de direitos e a capacidade
de usufruir das liberdades, “sem distinção de qualquer espé-
267
EZILDA MELO
cie, seja de raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou
de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nasci-
mento, ou qualquer outra condição”[463]. Contudo, a violência
de gênero [464] e, em especial, a violência contra as mulheres, é
reconhecidamente um dos grandes impedimentos para a con-
cretização dos objetivos de igualdade entre sexos.
A violência contra a mulher perpassa as esferas intrafa-
miliar, doméstica, física, psicológica, moral, sexual, econôm-
ica, patrimonial e institucional [465]. Compreendida por Saoti
como a manifestação do sistema patriarcal para manutenção
da dominação da classe masculina sobre a feminina[466], tal
violência “não desapareceu com o m das caças às bruxas e a
abolição da escravidão. Pelo contrário, foi normalizada”[467].
A m de combater as mazelas proporcionadas pela
violência contra a mulher, na década de 1980 foram criadas as
Delegacias de Mulheres, estimulando a denúncia e a proteção
das vítimas. Com o crescente número de casos, foi revel-
ada a necessidade de abordar o combate à violência de gên-
ero mediante ações de políticas públicas[468]. Nesse sentido, o
Brasil raticou as Convenção da Organização das Nações Un-
idas sobre Eliminação de todas as Formas de Descriminação
contra a Mulher e a Convenção Interamericana para Prevenir,
Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher[469]. De acordo
com o artigo 7º da citada Convenção:
Artigo 7. Os Estados Partes condenam todas
as formas de violência contra a mulher e con-
vêm em adotar, por todos os meios apropria-
dos e sem demora, políticas destinadas a pre-
venir, punir e erradicar tal violência e a em-
penhar-se em:
[...]
c) incorporar na sua legislação interna nor-
mas penais, civis, administrativas e de outra
natureza, que sejam necessárias para prevenir,
punir e erradicar a violência contra a mulher,
268
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
bem como adotar as medidas administrativas
adequadas que forem aplicáveis[470].
Tais entendimentos foram importantíssimos para a
concepção de combate à violência contra a mulher. No con-
texto brasileiro, a década de 70 é marcada pelo surgimento
dos primeiros movimentos feministas organizados e politi-
camente engajados em defesa dos direitos da mulher contra
o sistema social opressor. Mediante parcerias da sociedade
civil com o Estado, foram pensadas políticas públicas, que
resultaram na Conselho Estadual da Condição Feminina em
1983; na raticação pelo Brasil da CEDAW em 1984; em 1985,
a implantação do Conselho Nacional dos Direitos da Mulher; e
da primeira Delegacia de Defesa da Mulher (DDM)[471].
No entanto, o que acontecia dentro dos lares não rece-
bia tratamento adequado pela legislação brasileira. Para Fed-
erici, a violência sempre esteve presente na família nuclear,
“como uma mensagem nas entrelinhas”[472]. A histórica violên-
cia doméstica era velada, escondida pelo entendimento de
que não se discutia o que acontece nas relações familiares.
O combate penal à violência contra a mulher, em especial
no âmbito doméstico, foi reforçado pelo caso de Maria da
Penha. Maria da Penha Maia Fernandes, cearense nascida em
1945, compartilha da mesma história de vida que milhares
de mulheres ao redor do mundo. Biofarmacêutica, casou em
1976 com Marco Antonio Herredia Viveros. A relação apar-
entemente baseada em amor e afeto se tornou, pouco a pouco,
abusiva. O medo constante, a tensão diária e as atitudes
violentas de Viveros foram agregados ao cotidiano de Maria e
suas lhas. Em 1983, Viveros tentou matar Maria duas vezes.
Na primeira, ela levou um tiro nas costas enquanto dormia, o
que a deixou paraplégica; na segunda tentativa, que ocorreu
poucos meses depois, foi empurrada da cadeira de rodas para
ser eletrocutada no chuveiro. Ao contrário de tantas vítimas
de violência doméstica, Maria da Penha sobreviveu e lutou
por mais de 20 anos pela punição de seu agressor. A justiça bra-
269
EZILDA MELO
sileira pouco fez e o julgamento, além de demorado, não puniu
satisfatoriamente Viveros[473].
Com o auxílio de ONGs, Maria da Penha conseguiu
levar o caso para a Corte Interamericana de Direitos Humanos
que, pela primeira vez, aceitou uma denúncia de violên-
cia doméstica. O Brasil acabou condenado por negligência e
omissão, recebendo a recomendação de criar uma legislação
adequada para casos de violência doméstica. Assim, nasceu a
Lei n. 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha, em
homenagem à Maria da Penha Maia Fernandes[474]. Essa lei é
reconhecida pela Organização das Nações Unidas como uma
das três melhores legislações do mundo no enfrentamento à
violência contra mulheres[475].
Nesse sentido, é de extrema importância frisar a pre-
ocupação da Lei Maria da Penha não somente na punição dos
agressores, mas também na assistência à vítima. Isso ocorre
porque o ditame legal reconhece, além dos diferentes tipos de
violência que podem ser cometidos (lesão, sofrimento físico,
sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial), a necessi-
dade de promover a emancipação da mulher pelo trabalho e o
amparo mediante apoio econômico.
Atualmente, são órgãos responsáveis em nível
nacional especicamente pelo desenvolvimento e pela pro-
moção de políticas públicas para mulheres a Ministério da
Mulher, da Família e dos Direitos Humanos, com atuação es-
pecíca realizada pela Secretaria de Políticas para as Mulheres
e por órgão colegiado, denominado Conselho Nacional dos
Direitos da Mulher.
2. Afastamento da mulher do local de trabalho no caso de
violência contra a mulher (Lei Maria da Penha)
O objeto especíco deste estudo reside na hipótese do
afastamento do local de trabalho da mulher vítima de violên-
cia, conforme assegurado pela Lei Maria da Penha. Nesta caso,
pretende-se examinar a desproteção salarial vislumbrada nesse
270
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
diploma legal.
Essa possibilidade de afastamento do trabalho encon-
tra-se estabelecida no art. 9º, § 2º, inciso II, da Lei 11.340, de
07.08.2006 (Lei Maria da Penha), com a seguinte redação [476]:
Art. 9º. (...)
(...)
§ 2º. O juiz assegurará à mulher em situação de
violência doméstica e familiar, para preservar
sua integridade física e psicológica:
(...)
II – manutenção do vínculo trabalhista,
quando necessário o afastamento do local de
trabalho, por até seis meses.
Embora o art. 9º, § 2º, inciso II, da Lei Maria da
Penha, mencione a necessidade de determinação judicial de-
terminando o afastamento do local de trabalho, compreen-
demos, com respaldo no poder diretivo previsto no art. 2º da
CLT, que os empregadores, por liberalidade ou negociação, po-
derão deferir o referido afastamento do posto de trabalho, a
m de que os objetivos de proteção à mulher previstos na Lei
Maria da Penha sejam cumpridos.
Também é possível que esse tipo de direito seja asseg-
urado mediante negociação coletiva (Acordo Coletivo de Tra-
balho ou Convenção Coletiva de Trabalho), independente-
mente de ordenação judicial.
A modalidade de afastamento do trabalho prevista no
art. 9º, § 2º, inciso II, da Lei 11.340, introduz uma possi-
bilidade de garantia de emprego, uma espécie de estabilidade
prossional provisória, de até 6 (seis) meses, durante o qual
a mulher em situação de violência familiar ou doméstica não
poderá ser demitida, ainda que não possa comparecer ao tra-
balho. Essa gura de garantia de emprego decorre da literalidade
da lei, que menciona textualmente a “manutenção do vínculo
trabalhista”.
271
EZILDA MELO
De outra parte, questão de complexidade maior re-
side na natureza jurídica desse afastamento compulsório por
até seis meses, se equivale a suspensão ou interrupção da
prestação de serviços, e quais seus efeitos salariais.
Os argumentos que enquadram a gura do art. 9º, § 2º,
II, da Lei 11.340/2006, como suspensão do contrato de trabalho,
residem na órbita do princípio da legalidade (DELGADO, 2017,
p. 1.229).
De fato, a norma em tela assegura a estabilidade no
emprego, durante 6 meses, mas em nenhum momento deter-
mina, expressamente, a continuidade dos pagamentos e out-
ros efeitos do contrato de trabalho, como contagem de tempo
de serviço. Some-se a isso o fato de que se trata de afastamento
compulsório imposto ao empregador, geralmente por deter-
minação judicial, ato alheio ao seu poder diretivo empresar-
ial.
Parcela da doutrina busca congurar a hipótese
tratada no art. 9º, § 2º, II, da Lei 11.340/2006, como gura
de interrupção do contrato de trabalho. O principal argumento
nesse jaez gira em torno da concepção de que em outras cir-
cunstâncias em que não houve previsão legal foi possível, por
interpretação extensiva e analógica, congurar hipóteses de
interrupção contratual.
Nesse sentido, ilustra-se essa argumentação com a
ampliação da licença-maternidade de 86 dias, conforme pre-
visão original da CLT, para 120 dias, tal qual trazido pela
Constituição Federal de 1988, até que fosse editada a Lei
8.213/91, que estabeleceu a gura do salário-maternidade por
todo esse período de 120 dias. Esses 34 dias de acréscimo na
licença-maternidade, caracterizando todos eles interrupção
do contrato de trabalho, foram justicados a partir do conteúdo
do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal de 1988, que assegura
esse direito às mães, redundando na OJ 44[477] da SDI-, do TST
(DELGADO, 2017, p. 1230).
Em que pese acordarmos com o autor citado quanto à
relevância e escopos do instituto ora analisado, pensamos que
272
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
sua conclusão esbarra na ausência de previsão legal expressa
(princípio da legalidade), sendo inviável, no atual panorama
jurídico, exigir-se ao empresariado a continuidade dos paga-
mentos nessas hipóteses.
O caso exemplicado pela doutrina, consubstanciado
na OJ 44 do TST, não corresponde perfeitamente ao caso
em discussão, vez que já havia expressa previsão, no próprio
Texto Constitucional, acerca da fruição da licença-materni-
dade por 120 dias (não mais aos parcos 86 dias então indi-
cados na CLT), e esse instituto já era tradicionalmente visto
como interrupção do contrato de trabalho, ensejando a necessi-
dade do pagamento salarial.
Cenário bem diverso decorre na hipótese do art. 9º, §
2º, II, da Lei 11.340/2006, em que apenas se descreve uma
garantia de emprego, sem que se incursione sobre os aspectos
remuneratórios.
Dentro do modelo jurídico atual, sob a perspectiva tra-
balhista, essa situação tratada no art. 9º, § 2º, inciso II, da Lei
11.340 congura uma fórmula de suspensão do contrato de
trabalho, o que implica na inexistência da obrigatoriedade do
pagamento de salários e do cômputo do tempo de serviço.
É possível, porém, a partir de outros elementos que já
existem no ordenamento jurídico nacional, a elaboração de
uma solução diferente para essa questão. Cogitamos, essen-
cialmente, dois novos caminhos.
A primeira possibilidade seria identicar que é mais
adequado congurar essa hipótese de afastamento do tra-
balho como interrupção do contrato de trabalho, e não somente
caso de suspensão, implicando na obrigação da continuidade
do pagamento dos salários e cômputo de tempo de serviço.
Essa possibilidade, porém, depende de alteração legis-
lativa que a introduza no rol do artigo 473 da CLT (valendo
também sua previsão a partir de negociação coletiva - acordo
ou convenção coletiva de trabalho).
Por outro lado, e quiçá como estratégia de política
pública (ao mesmo tempo econômica, de gênero e de direitos
273
EZILDA MELO
humanos), seria ainda mais conveniente que a responsabili-
dade pela remuneração da trabalhadora não casse a cargo
do empregador, tal qual ocorre em relação ao benefício de
salário-maternidade, mas sob o ônus da Seguridade Social,
criando-se nova modalidade de benefício previdenciário, que
seria devido nesses casos de afastamento do trabalho decor-
rente de violência, nos termos da Lei Maria da Penha, e que
seria pago em substituição aos rendimentos salariais da segur-
ada.
Segundo DELGADO (2017, p. 1229), essa omissão en-
contrada na Lei Maria da Penha indica nitidamente um espaço
a ser preenchido com política de Seguridade Social, e não en-
cargo trabalhista. Em suas próprias palavras:
Complete-se a argumentação insistindo que o
fato ser a lei omissa, em contexto de xação
de regra de Seguridade Social (ao invés de ter
imposto ao Estado os custos da medida pro-
tetora da mulher) não transfere para o empre-
gador, principalmente o privado, os custos e
encargos de nítida política de seguridade so-
cial.
A adoção desse novo benefício a cargo da Seguridade
Social seguiria trajetória semelhante àquela concebida pela
OIT na Convenção 103, relativa ao salário-maternidade, que
atribui esse encargo econômico ao Estado, e não às empresas,
de sorte a funcionar também como política antidiscrimin-
atória em relação à mulher.
Outrossim, esse mecanismo de lege ferenda também en-
contraria respaldo no artigo 7º, inciso XX, da Constituição
Federal: “XX - proteção do mercado de trabalho da mulher,
mediante incentivos especícos, nos termos da lei”.
3. Análise da decisão proferida pelo STJ no REsp 1.757.775/
SP: concessão de auxílio-doença para a mulher afastada do
274
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
trabalho em situação de violência doméstica ou familiar.
O entendimento de que é do Instituto Nacional do
Seguro Social (INSS) o ônus de arcar com os custos remuner-
atórios da mulher afastada do ambiente de trabalho em razão
de violência doméstica e familiar encontra respaldo também
na jurisprudência.
Em decisão recente, a Sexta Turma do Superior Tribu-
nal de Justiça (STJ), ao julgar o REsp 1.757.775/SP, entendeu
que a vítima de violência doméstica e familiar que teve como
medida protetiva imposta ao empregador a manutenção de
vínculo trabalhista em decorrência de afastamento do emp-
rego tem direito ao recebimento de salário durante o período
de afastamento.
Na hipótese dos autos, o Juiz Criminal reconheceu as
diversas ameaças de morte recebidas pela vítima, xando me-
didas protetivas em relação à aproximação do réu e ao esta-
belecimento de contato por qualquer meio de comunicação.
Contudo, mesmo com tais medidas, a vítima necessitou
mudar-se para outra localidade, de modo que o afastamento
do emprego foi necessário.
Nesse sentido, diante da interpretação teleológica da
Lei Maria da Penha e do dever de proteção à mulher contra
toda a forma de violência assumido pelo Estado no art. 226,
parágrafo 8.º, da Constituição Federal, entendeu o STJ que a
natureza jurídica mais adequada ao caso de afastamento prev-
isto pela Lei Maria da Penha seria de interrupção do contrato
de trabalho.
O relator, ministro Rogério Schietti Cruz, destacou que
a situação de violência vivenciada pela vítima consiste em
ofensa à integridade física e psicológica da mulher, de modo
que deve ser equiparada aos casos de incapacidade, incidindo
a possibilidade de concessão de auxílio doença.
Isso porque ainda que a referida hipótese não esteja
inclusa no rol de benefícios previstos no art. 18 da Lei n.º
8.213/91, não seria admissível interpretação em prejuízo da
275
EZILDA MELO
vítima, já que o propósito da Lei Maria da Penha é justamente
a proteção integral à mulher vítima de violência. O papel do
Poder Judiciário, nesse sentido, é o de afastar qualquer pos-
tura que impute à vítima o papel de arcar com os danos oriun-
dos da imposição de medida protetiva.
Nestes termos, diante da omissão legislativa, ne-
cessária a aplicação analógica da legislação previdenciária,
ao que o relator propõe como “processo de integração” em
contraposição à lacuna normativa. Nessa esteira, destacou-se
a necessidade de um processo de humanização da vítima, de
modo que somente o reconhecimento da violência no âmbito
legislativo e jurisprudencial não seria suciente. Haveria a ne-
cessidade de implementação de mecanismos, neste caso juríd-
icos, que protejam efetivamente as vítimas.
Nesse sentido, semelhante ao que ocorre nos casos
usuais de concessão do benefício de auxílio doença, o empre-
gador seria responsável pelo pagamento dos 15 (quinze) pri-
meiros dias de afastamento da segurada vítima de violência
doméstica e familiar e, na sequência, o INSS realizaria o paga-
mento do 16.º dia em diante, respeitando-se o período de afas-
tamento xado em juízo.
De acordo com a decisão, ao contrário dos casos usuais
de concessão de auxílio doença em que seria necessária a ap-
resentação de atestado que comprove a situação de incap-
acidade para o trabalho, no presente caso somente haveria a
necessidade de apresentação do documento de homologação
ou determinação judicial de afastamento do trabalho em
decorrência de violência doméstica e familiar, a m de que se
comprove a “incapacidade” da segurada.
O voto foi no sentido de otimizar os princípios e re-
gras introduzidos pela Lei 11.340/06, superando a timidez
hermenêutica e esclarecendo que a solução mais razoável à
omissão legislativa trazida pelo art. 9, § 2º, inc. II, da Lei Maria
da Penha é a imposição do ônus remuneratório ao INSS.
Pois bem. Não se discorda que a decisão possui
grande relevância, principalmente quando expõe a necessi-
276
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
dade de suprir a omissão deixada pelo legislador. Contudo,
acreditamos que algumas ponderações devem ser realizadas
em relação aos moldes em que se propôs a concessão do
benefício previdenciário.
Em primeiro lugar, frisa-se que não há que se falar em
ausência de prévia fonte de custeio. Sabe-se que o art. 195,
parágrafo 5.º assim estabelece:
Art. 195. A seguridade social será nanciada por
toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos
termos da lei, mediante recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, e das seguintes con-
tribuições sociais:
§ 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade
social poderá ser criado, majorado ou estendido
sem a correspondente fonte de custeio total.
Contudo, o afastamento previsto na Lei Maria da Penha
é assegurado à mulher que possui vínculo de trabalho, ou
seja, fala-se da segurada empregada. Neste caso, a contribuição
previdenciária é descontada automaticamente da remu-
neração realizada pelo empregador, que tem possui o ônus de
efetuar o recolhimento à Previdência Social.
Em segundo lugar, analisa-se em quais medidas o insti-
tuto do auxílio doença pode ser equiparado à hipótese de afas-
tamento do trabalho em razão de violência doméstica.
Nesse sentido, importante destacar quais são os re-
quisitos que autorizam a concessão do benefício previden-
ciário em comento. É o que estabelece o art. 59 da Lei
8.213/91, que assim dispõe:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segur-
ado que, havendo cumprido, quando for o caso,
o período de carência exigido nesta Lei, car in-
capacitado para o seu trabalho ou para a sua
atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias
consecutivos.
Nestes termos, tem-se que o benefício previdenciário
277
EZILDA MELO
é concedido quando preenchidos três requisitos estabeleci-
dos pela legislação, quais sejam: a manutenção da qualidade
de segurado, o cumprimento da carência exigida (em regra, 12
meses[478]) e a comprovação de incapacidade para trabalho
ou atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias.
Pois bem. Em relação ao primeiro requisito, isto é,
a manutenção da qualidade de segurada, não há nenhuma
controvérsia, uma vez que, quando se fala em benefício previ-
denciário, há evidente necessidade de liação e contribuição
ao Regime Geral de Previdência Social. Outrossim, há a pre-
sunção de que a segurada vítima de violência doméstica es-
tava prestando serviços de modo usual até a necessidade de
afastamento em razão da violência sofrida.
Em relação ao requisito de carência, tem-se que há con-
cessão do benefício de auxílio doença àquele que comprovar o
preenchimento de carência de 12 (doze) meses, nos termos do
art. 25, inc. I, da Lei 8.213/91 e salvo nas hipóteses previstas
no art. 26, inc. II, do mesmo diploma legal. Ocorre que o afas-
tamento previsto na Lei Maria da Penha trata-se de medida
emergencial, de modo que a necessidade de cumprimento de
carência acabaria por esvaziar seu propósito de proteção à
mulher vítima de violência doméstica e familiar.
Também há que se fazer algumas ponderações em
relação ao requisito de comprovação de incapacidade
laborativa. A m de equiparar a incapacidade proposta no
benefício de auxílio doença à necessidade de afastamento
prevista no art. 9, § 2º, inc. II, da Lei Maria da Penha, a Sexta
Turma do STJ entendeu que a situação de violência viven-
ciada pela vítima consiste em ofensa à integridade física e
psicológica da mulher, de modo que deve ser equiparada aos
casos de doença.
Ora, ainda que a concessão do auxílio doença tenha
sido realizada através de uma interpretação extensiva da le-
gislação previdenciária em benefício da vítima, não se pode
ignorar que a equiparação entre a incapacidade prevista na Lei
8.213/91 e a violência doméstica e/ou familiar abrangida pela
278
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
Lei Maria da Penha está longe de ser adequada.
Isso porque o fato gerador do benefício de auxílio
doença previsto no art. 59 da Lei 8.213 é a comprovação de
incapacidade. Refere-se, neste caso, a um infortúnio, um caso
de imprevisão, um benefício que deve ser utilizado de forma
individual.
A hipótese de afastamento prevista na Lei Maria da
Penha, por outro lado, tem como fato gerador uma situação
de violência. Neste caso, quando se fala na responsabilização
do Estado em termos remuneratórios, fala-se em garantia
de proteção à mulher vítima de violência através de uma
política pública. A utilização do termo incapacidade, além de
minimizar e mascarar a origem real da necessidade de afasta-
mento, contribui por gerar um estigma ainda maior à vítima,
atribuindo a ela uma inaptidão, quando, em verdade, há uma
situação de violência, seja ela física, moral, sexual, patrimo-
nial, que a impede de exercer sua atividade laborativa.
É nessas condições, portanto, que se defende neste
trabalho a criação de um novo benefício previdenciário que
atenda de forma adequada a situação prevista no art. 9, § 2º,
inc. II, da Lei Maria da Penha.
Em razão das limitações que o formato de artigo
impõe, não será possível esmiuçar o modelo de benefício pro-
posto, mas coloca-se em xeque a necessidade de uma reexão
a respeito.
Os autores defendem um modelo de benefício que se
assemelhe ao benefício de salário maternidade, nos termos
da Convenção 103 da OIT. Neste caso, o benefício não exi-
giria o cumprimento de carência, em razão de tratar-se de
medida emergencial. Haveria a necessidade de comprovação
da qualidade de segurada, por tratar-se de benefício previ-
denciário. E, diferente do auxílio doença, em que se estaria
comprovando uma incapacidade, que não é o caso, haveria
a exigência tão somente da apresentação de documento de
homologação ou determinação judicial de afastamento do
trabalho em decorrência de violência doméstica e familiar,
279
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

não para o m de comprovar uma suposta “incapacidade” da mentos da segurada.

segurada, mas para demonstrar a necessidade de afastamento
de seu emprego em razão da violência doméstica e famil-
iar sofrida. Neste caso, semelhante ao que ocorre no salário
maternidade, a remuneração da mulher afastada seria paga
diretamente pelo empregador, sem a necessidade de realizar o
pedido na agência do INSS. Contudo, o efetivo pagamento da
remuneração caria à cargo do INSS, que posteriormente des-
contaria o valor pago pelo empregador nas contribuições.
Conclusões.

Uma garantia prevista na Lei Maria da Penha ainda

merecedora de escassas reexões reside na possibilidade de
afastamento da mulher do local de trabalho em virtude de
violência familiar ou doméstica.
A principal discussão relativa a essa hipótese de pro-
teção à mulher reside nos aspectos remuneratórios, visto que
a Lei 11.340/2006 nada dispõe a respeito, levando a litera-
tura trabalhista a defender, em perspectiva prevalecente, a
concepção de que se trata de modalidade de suspensão do
contrato de trabalho - onde não cabe o pagamento da remu-
neração.
Adotada uma perspectiva de direitos fundamentais,
defende-se que seria mais adequado congurar essa hipó-
tese de afastamento do trabalho como uma nova hipótese
de interrupção do contrato de trabalho, determinando a con-
tinuidade do pagamento dos salários e cômputo de tempo CAPÍTULO 03
de serviço. Para tanto, porém, há necessidade de alteração da
redação do artigo 473 da CLT.
De outra parte, como estratégia de política pública,
seria mais conveniente a adoção de uma política pública em
que a garantia do rendimento da trabalhadora não casse a
cargo do empregador, mas da Seguridade Social, em analogia
ao que se estabelece para o salário-maternidade, nos termos
preconizados pela Convenção 103 da OIT, criando-se um novo
benefício previdenciário, aplicado em substituição dos rendi-

280 281

O FARDO DA GESTAÇÃO NEGRA
ANTE A BANALIZAÇÃO DOS SEUS
CORPOS EM CONSEQUÊNCIA DA
VIOLÊNCIA OBSTÉTRICA
Patrícia Verônica Nunes Carvalho Sobral de Souza[479]
Rebeca Jamilly Costa Souza[480]
Joanna Victória Amaral Mendonça[481]
Introdução
“Multiplicarei grandemente o seu sofrimento na gravidez; com
sofrimento você dará luz a lhos.
Seu desejo será para o seu marido, e ele a dominará”
Gn.3.16
O papel da mulher enquanto do lar, que tem a pro-
criação como objetivo principal da sua existência moral e
social, manifesta-se desde o início da civilização. A materni-
dade, aos olhos de uma sociedade patriarcal, construiu-se no
rastro do paradigma exemplar de consumação do feminino.
Todavia, o processo de parto não segue o devaneio narrativo
retratado nas histórias, especialmente quando se trata de mu-
lheres negras.
Está intrínseco à sociedade o ‘mito da maternidade’:
apartando as dores, inseguranças, enjoos, preconceitos e até
mesmo a violência sofrida pelas mulheres desde o período
gestacional até o pós-parto. Contudo, o nascimento de um
lho é um momento delicado em demasia, envolto de
alterações hormonais, corporais e reexos nos relaciona-
mentos, obrigando as gestantes a adequar suas vidas para re-
ceber um novo ser que dependerá integralmente dela.
Posto isto, com o pretexto de remediar a gestação,
minimizando riscos e dores, os constantes avanços na me-
282
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
dicina tornaram a assistência gestacional e o trabalho de
parto um processo extremamente medicalizado e, por muitas
vezes, desumano, maculando um período que, primordial-
mente, careceria de envolver as mulheres com cuidados e
atenção integral.
Destarte, conceitua-se internacionalmente a violência
obstétrica como qualquer ato ou intervenção destinado a
gestante, parturiente ou puérpera e ao seu bebê sem que haja
o explícito consentimento. Tal prática consiste em abusos
verbais, violação da privacidade, recusa em administrar anal-
gésicos, o impedimento à presença de um acompanhante, neg-
ligência, violência física e sexual, dentre outras. Essa prática
é uma questão de saúde pública que viola o poder de escolha
da gestante, deixando-lhe a mercê das vontades e maus tratos
dos médicos e enfermeiros, atingindo diretamente a sua digni-
dade e seus direitos humanos e reprodutivos.
É sabido que o racismo determina estereótipos cruéis
no que tange à mulher negra. Desde a colonização a mulher
negra sofre da perda de seus direitos reprodutivos sendo com-
parada a animais que reproduzem a m de fornecer mais mão
de obra para os senhores de engenho. Além da dor de ter seus
lhos retirados de seus braços e posto neles crianças brancas
para que sirva de ama de leite. Não obstante, o processo de
parto da mulher negra sempre fora visto por meio de uma
percepção eugenista, sob a ótica de um parto solitário e facili-
tado, no qual a mulher negra dava à luz na senzala sem auxílio
e de modo resiliente; enquanto a sinhá necessitava de todo
amparo e sofria das dores do parto.
A doutrinadora e especialista em saúde da população
negra Carolina Montiel [482] assevera que no sistema saúde bra-
sileiro, seja público ou privado, vigora o racismo institucion-
alizado. Para raticar isso, a Secretaria de Vigilância da Saúde
através do Painel de Monitoramento da Mortalidade Ma-
terna[483] demonstrou que até Agosto de 2020, mulheres negras
e pardas somaram 66,3% das vítimas de mortalidade materna
no Brasil. O estereótipo da força e resistência da mulher negra
283
EZILDA MELO
a tornou aos olhos dos prossionais da saúde mais resiliente
a dor e capaz de suportar o processo de parto sem analgesia,
além de ter sua dor silenciada através de represálias acerca de
seus gritos de sofrimento.
A Organização Mundial da Saúde (OMS)[484] reconheceu
que esse ultraje permeia a gravidez de mulheres ao redor
do mundo, sendo aquelas que se enquadram nas minorias,
como baixo poder aquisitivo, negras/ étnicas e imigrantes,
as maiores vítimas na incidência da violência obstétrica.
De acordo com a Fundação Perseu Abrano [485], uma em cada
quatro mulheres é vítima de violência obstétrica.
O presente artigo tem como objetivo retratar as difer-
entes formas da violência obstétrica sob a perspectiva do ra-
cismo estrutural e as suas consequências. Provocando assim,
a indagação sobre a falta de políticas públicas na proteção dos
direitos das mulheres negras e a ineciência estatal na pro-
teção desses corpos. Baseando-se em uma pesquisa bibliográ-
ca, bem como documental, e de abordagem qualitativa com
cunho expositivo.
Engrenagens da violência
“Na hora de fazer você não gritou”
“Ano que vem você volta, então não adianta chorar”
“Cala a boca e ca quieta, senão eu deixo você aí sentindo
dor” [486]
O processo de parto moderno tornou um momento
de caráter íntimo e único, em medicalização e memórias
por vezes traumáticas. O prossional integrante do ciclo
gravídico-puerperal coloca-se em posição hierárquica per-
ante a gestante enquanto detentor do conhecimento e, em
consequência disso, do poder. Ao passo que a mulher perde a
autonomia de escolha com relação àquilo que será feito em
seu próprio corpo. Nesse cenário, o prossional não solicita o
consentimento da mulher para realização de procedimentos
284
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
invasivos, deslegitima a dor feminina e a obriga a permanecer
em silêncio diante da violência.
A própria história da ginecologia se confunde com a
história da maculação dos corpos negros. O médico J. Marion
Sims[487] realizava práticas ginecológicas em mulheres negras
escravizadas sem que essas recebessem nenhuma espécie de
anestesia. Negras que passaram por essas agressões acordadas
e caladas pois não detinham domínio sobre seu próprio corpo.
Séculos após, os corpos negros permanecem nas macas vul-
neráveis, expostos a violência e por diversas vezes, sem re-
ceber anestesia e silenciadas pelo medo e hierarquia impostos
pelos prossionais da saúde
Atualmente, muitos prossionais de saúde ainda não
se percebem como objeto de engrenagem da instituição re-
fratária do racismo. Rejeitam o termo “violência obstétrica” e
não reconhecem sua participação na prática de tais atitudes,
pois não admitem serem rotulados como autores da violên-
cia. A não apropriação do termo, torna o debate e a busca por
soluções ainda mais custosa, tendo em vista que a prática está
tão inerente ao prossional que esse não consegue associá-la a
uma violação aos direitos da gestante.
Ao fazermos o recorte racial na violência obstétrica
resta comprovado o fator raça como determinante para maior
incidência de tal prática criminosa. Não obstante, a violên-
cia obstétrica ocorre de modo mais intenso e extenso contra
a mulher negra. Isso se dá em decorrência do julgamento ao
corpo negro estar diretamente associado sob a ótica eugenista
à violência. Os prossionais integrantes do ciclo gravídico-
puerperal praticam as violações de modo a se eximir de pedir
a autorização para realizar procedimentos invasivos, sob a jus-
ticativa desumana da lógica colonialista de determinar ao
corpo do outro o que é melhor, a legitimação do excesso de
força e gritos de repreensão a mulher, além do fomento a não
medicalização da mulher negra.
Enquanto alguns países da América Latina já tipic-
aram criminalmente a conduta da violência obstétrica[488],
285
EZILDA MELO
o Ministério da Saúde do Brasil em 2019 posicionou-se o-
cialmente acerca da condenação do termo [489]; incentivando,
inclusive, sua abolição. Alegou-se a rejeição sob justicativa
que tal nomenclatura teria conotação inadequada, por não
agregar valor e prejudicar a busca do cuidado humanizado no
processo de gestação, parto e puerpério.
Depreende-se do posicionamento do Ministério
da Saúde o descaso com a prática criminosa da violação dos
direitos reprodutivos das brasileiras. O posicionamento do
Brasil segue na contramão do mundo, ao passo que, a violên-
cia obstétrica é considerada pela OMS como uma das formas
de violência moderna contra a mulher. Ao creditar o termo
‘violência obstétrica’ como inadequado, o Estado reforça a
negligência contra os corpos das mulheres principalmente se
esses carregam o fardo da pele negra.
A dominação masculina dos processos socioculturais
guiou os rumos da civilização. Com a expansão dos movimen-
tos feministas, a luta das mulheres por uma maior igualdade,
liberdade e domínio das suas vidas e seus corpos, adquiriu
uma maior amplitude. A lósofa, escritora e feminista Simone
Beauvoir acreditava que não se nasce mulher, mas torna-se
mulher sobre os moldes da sociedade misógina que constrói
o ideal de mulher de modo a reforçar sua subserviência e
vocação ao lar e a maternidade. Nesse sentido, para a autora
“nenhum destino biológico, psíquico, econômico dene a
forma que a fêmea humana assume no seio da sociedade;
é o conjunto da civilização que elabora esse produto inter-
mediário entre o macho e o castrado que qualicam o femin-
ino”.[490]
Médicos e prossionais envolvidos nas primeiras con-
sultas até os nascimentos e procedimentos pós-parto, util-
izam-se do conhecimento técnico-prossional, envolto de
uma relação hierárquica, para tratar as pacientes como ob-
jetos de intervenção prossional, sem vontades ou direito de
escolha em total submissão, medicalizando um momento de
caráter íntimo e único.
286
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
As violências contra a mulher grávida, parturiente ou
puérpera se manifestam em diversas formas. Dentre as mais
recorrentes encontra-se a negação a presença de um acompan-
hante no momento do parto, as deixando sozinhas nesse mo-
mento de fragilidade. Tal impedimento constitui prática ilí-
cita conforme versa Lei Federal nº 11.108/2005 que assevera
o direito ao acompanhante, a RDC 36/2008 da ANVISA, as RNs
211 e 262 da ANS e o Estatuto da Criança e do Adolescente, no
caso das adolescentes grávidas.
A enfermeira obstétrica e pesquisadora Larissa Lages,
em seu trabalho intitulado: "Caracterização do cuidado obsté-
trico em hospitais de ensino de alto risco: um estudo de corte
retrospectivo", [491]analisou a violência obstétrica cometida
em 291 pacientes do sistema de saúde de Alagoas. Seus dados
demonstraram que 91,9% das mulheres pariram em posições
não supinas ou não orgânicas, ou seja, submissas e em posição
apenas favorável ao médico. Outrossim, demonstrou-se tam-
bém que apenas 4,9% das parturientes foram informadas a
respeito dos motivos que justicariam a cesárea e que pouco
mais de 15% sofreram o procedimento de episiotomia.
A resolução de nº 1.931 do Código de Ética Médico pre-
coniza no art. 34[492] a vedação ao prossional acerca de não
informar a paciente diagnósticos, prognósticos, riscos e objet-
ivos do tratamento. Ao não informar a paciente as razões pelas
quais o procedimento da cesárea se deu, o prossional além de
violar o expresso em seu Código de Ética, também demonstra
desrespeito absoluto pela paciente e aos princípios da human-
ização da assistência. No Brasil, cerca de 90% dos partos são
cesáreas[493], enquanto a OMS recomenda[494] em torno de 15%.
Esse retrato revela como as instituições médicas enxergam as
mulheres apenas como objeto de atuação e não como sujeito
de direitos.
É sabido que o processo de gestação negra sofre desval-
orização sob a ótica dos cuidados médicos. As mulheres em
processo de maternidade negra carregam o fardo de terem
mais chances de um pré-natal inadequado e uma materni-
287
EZILDA MELO
dade desvinculada dos cuidados necessários. Além disso, são
as pretas que mais sofrem da ausência de anestesia local para
a episiotomia e da ausência de acompanhante no momento
do parto. A professora de Epidemiologia e pesquisadora Maria
do Carmo Leal aponta que as chances de uma mulher preta ou
parda tem maior risco de sofrer violência obstétrica através
da ausência do acompanhante e pré-natal inadequado do que a
puérpera branca.[495]
A diretora de programas de Ações Armativas da SEP-
PIR, Larissa Borges[496] declarou que os prossionais de saúde
enxergam a dor das mulheres negras como algo que pode ser
postergado. Além de reforçar sobre a necessidade de examinar
a perspectiva racial na propositura de políticas públicas, asse-
vera que o racismo estrutural é decisório nas formas de nascer,
viver e morrer.
Os índices despontados no Relatório Anual Socio-
econômico da Mulher (RASEAM)[497] expõe que, no Brasil, a
causa de morte na gravidez é predominantemente direta.
Em outros termos, signica que são aquelas mortes causadas
por complicações obstétricas na gravidez, parto e puerpério,
ocorridas por omissão, intervenção, tratamento ou atendi-
mentos incorretos. Isto signica, vidas que poderiam
ser preservadas se tivessem acesso ao procedimento digno e
humanizado que não só recomendado como assegurado pela
Convenção sobre a Eliminação de Todas as formas de Discrim-
inação contra a Mulher.
Os Estados-Partes garantirão à mulher as-
sistência apropriada em relação à gravidez, ao
parto e ao período posterior ao parto, propor-
cionando assistência gratuita quando assim
for necessário, e lhe assegurarão uma nutrição
adequada durante a gravidez e a lactância.[498]
A Organização das Nações Unidas estabeleceu como
seu quinto objetivo do milênio, a diminuição no número
de mortes advindas de causas obstétricas. Contudo, o RA-
SEAM[499] também informou que, apesar de o Brasil ter
288
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
reduzido a taxa de mortalidade materna, no ano de 2014,
os números foram de 64 óbitos por 100 mil nascidos vivos,
o dobro da meta xada nos Objetivos de Desenvolvimento
do Milênio. Perduram as gestantes pretas e pardas como as
maiores vítimas.
Dor maior que o Parto
“Infelizmente nós, mulheres negras, já ouvimos muito que
temos um quadril largo e que podemos sentir um pouco mais de
dor, que não necessitamos de analgesia. A mulher negra está mais
vulnerável à violência obstétrica” [500].
A Constituição cultural do corpo negro no Brasil
colônia, teve respaldo cientíco religioso de legitimação da
superioridade ariana. Ao legitimar as noções de corpos em
hierarquias nas quais a mulher negra estaria no maior nível de
submissão, acarreta reexos até os dias atuais. Congruente a
isso, o sociólogo Jessé Souza assevera que as estruturas hierár-
quicas existem para “legitimar pré-reexivamente a suposta
superioridade inata de uns e a suposta inferioridade inata de
outros”.[501]
Ao reconhecer a questão racial como uma determin-
ante social que inui na promoção de iniquidades quanto a
saúde e fatores de risco que assolam as vidas negras, o Min-
istério da Saúde através da portaria nº 992/2009 elaborou a
Política Nacional de Saúde Integral da População Negra[502].
Firmou-se então uma política transversal na extenuante luta
em prol da equidade no tratamento imposto as pessoas negras
no Sistema Único de Saúde.
Similarmente, desenvolveu-se pelo SUS, o programa
SISPRENATAL [503], cuja essência baseia-se em garantir o moni-
toramento da qualidade e assistência no atendimento as
gestantes e dos recém-natos. Contudo, o racismo institucion-
alizado em concomitância com a falta de divulgação das me-
didas existentes e a ampliação a nível nacional, impede a
289
EZILDA MELO
efetivação da garantia dos direitos reprodutivos e atenção
humanizada. Assim, resta penoso rastreamento dos casos
de violência obstétrica, sobretudo quando decorre de uma
gestação negra. Combate ao tratamento desumano forçado as
mulheres pretas.
A proposta exposta no Seminário Faces da Violência
contra a Mulher[504], Maria Albuquerque, visa a ampliação do
Sistema Nacional de Acompanhamento e Monitoramento da
Qualidade da Atenção ao Parto, no qual os hospitais seriam
obrigados a lançar no Sistema quais procedimentos foram
realizados na paciente. Desde a presença do acompanhante,
a posição utilizada no parto, se foi realizado episiotomia ou
manobra de Kristeller, dentre outras procedimentos que indi-
cam a prática da violência. Tal sistema seria obrigatório nos
hospitais do SUS, e a posteriori para os hospitais da rede par-
ticular. Todavia, Dr. Maria frisa que é necessário a existência
de um arcabouço jurídico legislativo que imponha tal obrig-
ação ao sistema privado.
As chagas da suposta inferioridade inata reforçam no
prossional da saúde a ideia de que o corpo da gestante negra
é apenas o objeto do seu trabalho. Nesse sentido, o racismo
sistêmico inige a negra maior probabilidade de violação
ao seu corpo. A desqualicação do corpo negro no pro-
cesso gravídico surge como pressuposto para disciplinar essa
gestação desde o pré-natal que ela é obrigada a cumprir até o
momento do parto, no qual não há espaço para a voz dessas
mulheres.
A violação dos corpos negros originou-se do pressu-
posto de inferioridade, de que os corpos possuem menor
valor. De tal sorte, ao se analisar o processo histórico da rep-
resentatividade dos corpos, observa-se o detrimento da vida e
dos direitos da população negra numa sociedade branca e clas-
sista. É mister reetir a importância do corpo negro para o Es-
tado; o que esse representa. A compositora Elza Soares em seu
álbum intitulado “do cóccix até o pescoço” escreveu a música
“A carne” na qual diz:
290
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
[...]
A carne mais barata do mercado é a carne
negra
Só-só cego não vê
Que vai de graça pro presídio
E para debaixo do plástico
E vai de graça pro subemprego
E pros hospitais psiquiátricos
A carne mais barata do mercado é a carne
negra
Dizem por aí
[...][505]
A cantora denuncia em sua música a forma pela qual
o negro é enxergado na sociedade, comparado a carne mais
barata e, por conseguinte, de menor relevância. A resposta
estatal aos corpos negros costuma ser de violência. Não ob-
stante, as mulheres negras em estado gravídico também cos-
tumam receber tratamento violento.
O processo de parto fora de sua cultura é, por si só,
traumático. Ademais, quando acrescido das chagas da xenofo-
bia e racismo é imperativo o destaque aos casos de violência
obstétrica nas mulheres imigrantes, mais especicamente, as
nigerianas e haitianas. Tal violência contra as parturientes
imigrantes de pele negra se manifesta das mais diversas for-
mas. Desde o desrespeito a sua cultura, tradições e religiosi-
dade até a forma física, animalizando seus corpos.
Muitas destas mulheres preferem o parto normal como
forma de se reconectarem com sua cultura e países de origem.
Todavia, o sistema de saúde brasileiro, personicado em seus
médicos e enfermeiros obstetras nega a essas mulheres tal
oportunidade partindo do pressuposto de força despropor-
cional. Justicam que a parturiente imigrante negra, em caso
de parto normal poderia no momento de dor agredi-los e por
tal razão, em muitos dos casos, as gestantes são amarradas na
mesa de parto. Além disso, ainda as submetem ao procedi-
291
EZILDA MELO
mento de parto cesáreo ainda que sob manifestação expressa
de recusa da mulher.
Tais violações são validadas partindo da visão,
como já mencionada, eugênica de que as mulheres negras
possuem estrutura corporal animalesca, as comparando aos
equinos. E utilizam-se de tal armação como escudo para
praticar a violência obstétrica e violar os direitos humanos e
reprodutivos dessas gestantes.
Isto posto, torna-se impossível desassociar a violência
obstétrica à violência física e psicológica cometida contra as
mulheres negras. Os traumas vividos no momento do parto
acompanham a mulher por toda a vida. A despeito de não
reconhecer-se enquanto vítima da violência obstétrica, já que
a violação também perdura de forma velada ou para além do
conhecimento comum, tamanho suplício alastra-se no ínmo
feminino sustentando traumas físicos e psicológicos por toda
a vida. A sujeição da paciente às práticas e decisões do pro-
ssional apesar de naturalizada no campo da saúde, trata-se
de uma execrável violação aos corpos e aos direitos das mul-
heres.
Considerações Finais
A prática criminosa de submeter a mulher grávida a
procedimentos médicos sem que haja seu consentimento,
advém da compreensão destes corpos femininos enquanto ob-
jeto de subserviência e menor capacidade de escolha acerca
de seus próprios corpos. Os prossionais da saúde, reverberam
o machismo estrutural nas práticas obstétricas impondo às
gestantes suas decisões acima das vontades da mulher.
Ademais, no que se refere ao corpo da mulher negra,
tal gestante carrega consigo o fardo de suportar condutas
machistas, e racismo ao longo de sua gestação expressos nas
mais diversas formas de violência. Seja através do descaso
com o pré-natal e comentários inoportunos e desrespeitosos
acerca de seus corpos ou a própria violência física através
de manobras expressamente condenadas pela OMS,a mulher
negra atravessa em seu processo gravídico também um pro-
292
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
cesso de resistência no qual luta pela não banalização de seu
corpo.
Outrossim, a Coordenadora da Área Técnica de Saúde da
Mulher/MS, assevera a intenção em monitorar a forma como
as mulheres estão sendo cuidadas desde a descoberta da gravi-
dez, através do SISPRENATAL [506]. No qual objetiva-se acom-
panhar e registrar os atendimentos feitos na assistência ao
pré-natal e puerpério, bem como contribuir para identicar
os fatores de risco e a classicação do risco gestacional.
A sujeição da paciente às decisões do prossional de
saúde não ocorre mediante esclarecimento sobre os procedi-
mentos a serem realizados tampouco mediante o consenti-
mento por parte da mulher. Isto posto, é mister a participação
efetiva do legislativo e judiciário para garantir a práxis dos
direitos humanos e reprodutivos das mulheres. Urge o clamor
negro feminino na sociedade para que sua voz e escolhas sejam
não só respeitadas como também atendidas.
Insurge a necessidade, portanto, de que o Governo,
através de projetos de lei, obrigue a inclusão do sistema
privado ao Sistema Nacional de Acompanhamento e Moni-
toramento da Qualidade da Atenção ao Parto. Não obstante,
a valorização do SUS, a reciclagem de seus prossionais de
modo a promover a reeducação no que diz respeito aos corpos
das gestantes, em especial as mulheres negras; e que haja a
política de incentivo a redução das cesáreas desnecessárias.
É sabido que uma das atuais formas de combate ao atual
quadro de violência materna entre as mulheres negras se dá
através da Política Nacional de Saúde Integral da População
Negra (PNSIPN)[507] junto da a ação scalizadora do Poder Le-
gislativo sobre a execução da PNSIPN, que visa reduzir as taxas
da violência obstétrica e assegurar um atendimento congru-
ente ao princípio da Isonomia e que não viole direitos repro-
dutivos.
Por conseguinte, faz-se necessário garantir a segurança
da parturiente em todas as suas formas. A 4ª Conferência
Internacional sobre Humanização do Parto e Nascimento,
293
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

deniu como objetivos difundir e aprofundar o conhecimento cisões desde o pré-natal até o momento do parto, tendo suas
sobre humanização do parto, dando visibilidade as experiên- escolhas respeitas e direitos assegurados.
cias exitosas. Além da redução de cesárias no brasil e no exter-
ior para promover a estruturação de serviços humanizados na
assistência à gestação e ao parto.
Partindo da premissa que as mortes decorrentes de
causas obstétricas despontam como um número alarmante
em todo o mundo, o Brasil peca no cumprimento do quinto
objetivo do milênio proposto pela Organização das Nações
Unidas (ONU), qual seja a efetiva redução de tal número. Não
obstante, afasta-se do objetivo primário de garantir que as
mulheres obtenham autonomia e dignidade na hora do nasci-
mento de seu lho, bem como menores riscos de óbito a ela e
ao nascituro.
Contudo, a maior parte das gestantes brasileiras não é
alcançada elos atuais sistemas de acompanhamento assisten-
cial ao ciclo gravídico-puerperal permanecendo a mercê do
modelo obstétrico eugenista, classista e racista. Por vezes
grande número de mulheres sofre situações de violência ob-
stétrica no Sistema Único de Saúde, tendo cerceado seu dire-
ito de escolha. Diante disso, emerge o polêmico debate acerca
da prática da cesárea sem indicação médica sob a exegese do
direito de escolha da mulher sobre seu corpo e seu próprio
parto.
O processo de violência obstétrica dá-se de maneira
cíclica e remete as violências inigidas aos corpos negros no
período colonial, onde a gestante negra é vista como vida de
menor valor e objeto da realização do trabalho, o médico faz
o papel de capitão do mato e o sistema de saúde eugenista
é o senhor de engenho. O prossional de saúde obstétrica é
sujeito ativo da engrenagem violenta e carece reconhecer-se
nesse papel para que possa, nalmente, desvincular-se de tal
estrutura. É preciso que haja a descolonização do corpo da
mulher negra e que as gestantes sejam vistas como detentoras
e produtoras de saberes. Faz-se mister, portanto, que as mu-
lheres sejam acima de tudo ouvidas para as tomadas de de-

294 295

A MULHER COM DEFICIÊNCIA E OS
IMPASSES PARA A CONCRETIZAÇÃO
E O EXERCÍCIO DO DIREITO
À MATERNIDADE
Patrícia Verônica Nunes Carvalho Sobral de Souza[508]
Ariel Sousa Santos[509]
INTRODUÇÃO
O direito à maternidade é, sem sombra de dúvida, um dos
direitos mais importantes assegurados pela Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988.
Esta garantia encontra-se à disposição de todos os ci-
dadãos, indistintamente. Assim, todas as mulheres possuem
total liberdade e autonomia para com os seus corpos. Dessa
forma, são assegurados às mulheres um conjunto de direitos
sexuais e reprodutivos, entre eles, o de procriar.
Contudo, cabe ressaltar que a procriação e o consequente
direito a maternidade, quando exercidos por mulher port-
adora de deciência é fortemente criticado e subestimando.
Assim, estes indivíduos, ao tornarem-se mães, muitas vezes,
são alvos de discriminação pela sociedade.
Ademais, frisa-se que a mulher-mãe também enfrenta ob-
stáculos ao terem lhos portadores de determinada condição
especial. Muitos pais possuem uma concepção distorcida de
que o advento do lho vai preencher determinadas lacunas
de suas vidas e resolver todos os seus problemas. Esta atitude
narcisista e tóxica acaba dicultando ainda mais o processo
de adaptação às necessidades da prole.
Diante deste cenário, mostra-se a importância da
evolução normativa ocorrida nas últimas décadas no Brasil.
Assim, destaca-se a imprescindibilidade da vigência da Lei nº
13.146, de 6 de julho de 2015, conhecida como a Lei Brasileira
296
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
de Inclusão da Pessoa com Deciência (Estatuto da Pessoa
com Deciência) e que, estabelece direitos e liberdades funda-
mentais para a pessoa com deciência, visando à sua inclusão
social e cidadania.[510]
Portanto, este instrumento legal se mostra ecaz no
objetivo de promover o bem-estar e dispor de condições
dignas de vida aos indivíduos com deciência, principal-
mente, às mulheres que se encontram nesta condição e que
desejam procriar. Contudo, é necessário que a sociedade, e até
mesmo a família, mude suas concepções negativas acerca da
pessoa que possui necessidade especial.
Diante disso, a escolha deste tema deu-se em razão do
seu caráter social e de abrangência nacional, que carece de
uma maior atenção pela sociedade e do meio jurídico. Evi-
denciando a possibilidade do exercício do direito à materni-
dade pela pessoa com deciência (PcD) e os desaos a serem
enfrentados.
Com isso, questiona-se: A mulher portadora de deciên-
cia pode exercer o direito à maternidade? A Lei nº 13.146, de 6
de julho de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deciência) mostra-
se eciente na promoção de garantias fundamentais a estes
indivíduos?
Dessa forma, o presente trabalho tem como objet-
ivo geral analisar a possibilidade do exercício do dire-
ito à maternidade pela mulher portadora de deciência.
Quanto aos objetivos especícos, estes serão divididos em
três tópicos: mostrar a evolução histórica do processo de
aceitação da pessoa com deciência na sociedade e a hodierna
legislação protetiva; averiguar os desaos que enfrentados
pela mulher deciente na condição de mãe e mãe de lho port-
ador de necessidade especial; comprovar a ecácia da Lei nº
13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deciência) como fer-
ramenta de concretização do direito à maternidade.
Para isso, técnicas de pesquisa bibliográca e documen-
tal de natureza descritivo-explicativa, pelo método indutivo
foram utilizadas, a partir da análise da legislação pátria e das
297
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

doutrinas nacional e internacional. necessidades especiais, que começaram a receber novos trata-
mentos.[513]
1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO PROCESSO DE ACEITAÇÃO Já no século XIX, com a Revolução Industrial, houve um
DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA NA SOCIEDADE E A HOD- cuidado maior para com os grupos minoritários. Estes indi-
IERNA LEGISLAÇÃO PROTETIVA víduos passaram a ser vistos como seres humanos, ainda que
desafortunados perante à sociedade. Com isso, pôde-se ver en-
Antes de aprofundar-se na questão da maternidade da
tidades estudando as diculdades das pessoas com deciência
pessoa com deciência, exige-se examinar como se procedeu
e buscando alternativas para seu tratamento.[514]
o processo histórico que inseriu este indivíduo na sociedade
Entretanto, ainda não se buscava integrar tais pessoas
como um sujeito de direitos. Além disso, cabe destacar o
à sociedade ou às suas famílias, mas surgiram as primeiras
avanço da nova legislação brasileira que protege e assegura os
tentativas na Europa e nos Estados Unidos de desenvolver
direitos destes agentes.
estratégias educacionais para que as pessoas com deciência
O diferente sempre despertou a curiosidade ou o de-
pudessem produzir bens e serem responsáveis por sua sub-
sprezo das pessoas em todas as épocas e sociedades. Assim,
sistência.[515]
duas são as reações para com as pessoas com deciência: uma
Apenas no início do século XX criou-se mecanismos le-
em relação à aceitação, à tolerância, ao apoio e à assimilação
gais que visavam garantir e proteger os direitos das pessoas
e uma outra em relação à eliminação, ao menosprezo ou à
com deciência em diversos países ao redor do mundo. Assim,
destruição.[511]
surgiu uma nova concepção de que estes indivíduos poderiam
Na Era Pré-Histórica haviam grupos que aceitavam e
participar na vida comunitária e nos cuidados familiares.[516]
acolhiam as pessoas que necessitavam de apoio para realizar
Com isso, é possível visualizar que as pessoas com de-
as atividades básicas. Contudo, as viam como um obstáculo
ciência percorreram um longo trajeto de discriminação e ex-
a ser eliminado nos momentos da migração, desencadeada
clusão até que nalmente pudessem ser reconhecidas como
pela escassez de alimentos, visto a diculdade de locomoção
sujeitos de direitos e obrigações. Neste sentido, destaca-se os
delas. Assim, era comum, grupos que já exerciam a agricultura
avanços legislativos ocorridos nas últimas décadas, inclusive,
eliminar estas pessoas em razão de sua inutilidade econôm-
no Brasil.
ica, uma vez que elas que não podiam auxiliar no plantio.
Assim, menciona-se a Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da
Além disso, para muitos, as pessoas com deciência tinham
Pessoa com Deciência) que assegura e promove o exercício
ligação com o sobrenatural, o que afetava negativamente,
dos direitos e das liberdades fundamentais à pessoa com de-
ou em alguns casos, positivamente, o modo como elas eram
ciência, em prol de sua inclusão social e cidadania.[517]
tratadas.[512]
Segundo a referida Lei, pessoa com deciência (PcD) é
Na Grécia Antiga, os bebês ou as crianças com alguma
aquela que possui impedimento a longo prazo de natureza
deciência geralmente eram sacricadas em nome de alguma
física, mental, intelectual ou sensorial que, em interação com
entidade sagrada, por abandono à própria sorte ou em locais
uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena
que pudessem ser recolhidos e criados por famílias pobres.
e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as
Todavia, surgiu a defesa ao direito à vida por meio do advento
demais pessoas.[518]
do cristianismo, inclusive, em detrimento das pessoas com
A lei aludida tem por base a Convenção sobre os Direitos

298 299
EZILDA MELO
das Pessoas com Deciência e seu Protocolo Facultativo, rati-
cados pelo Congresso Nacional através do Decreto Legislat-
ivo nº 186, de 9 de julho de 2008, em consonância com o pro-
cedimento previsto no § 3º do art. 5º da Constituição Federal
de 1988. [519]
A Lei representa um avanço, na medida em que deter-
mina que toda pessoa com deciência possui o direito à igual-
dade de oportunidades com as demais pessoas e também não
poderá sofrer qualquer espécie de discriminação. Ademais,
dispõe que estes indivíduos serão protegidos de toda forma
de negligência, exploração, violência, tortura, crueldade,
opressão e tratamento desumano ou degradante.[520]
Diante do exposto, nota-se que as pessoas com deciên-
cia foram historicamente excluídas, negligenciadas e discrim-
inadas. Contudo, no Brasil, houve uma evolução normativa,
que passou a proteger e assegurar uma série de direitos iner-
entes a estes indivíduos, assim, aplaude-se a benevolência do
legislador ao instituir a Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015
(Estatuto da Pessoa com Deciência).
Finda esta análise geral acerca do tratamento à pessoa
com deciência, é necessário vericar como estas pessoas são
tratadas no âmbito familiar.
2 A DEFICIÊNCIA NO CONTEXTO FAMILIAR E OS DESAFIOS
ENFRENTADOS PELA MULHER-MÃE
A pessoa com deciência dentro do âmbito familiar
carece de atenção e cuidados especiais, que deve acontecer
através de esforços mútuos. Contudo, muitas vezes a tarefa
de cuidar da saúde física e mental dos lhos é imposta unica-
mente à gura materna da família.
No nal do século XVIII o amor materno passou a ser
defendido nos discursos losóco, médico e político. Entre-
tanto, a mãe passou a ser culpabilizada pelas diculdades
físicas e emocionais apresentadas pelos seus lhos.[521]
Já no século XX, esta concepção foi reforçada com o ad-
300
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
vento da Psicanálise que atribuiu à mãe a responsabilidade de
cuidar da saúde mental do bebê. [522]
Assim, Freud defendia a responsabilização da mãe pelas
questões emocionais que a criança pudesse desenvolver no fu-
turo, enquanto Winnicott compreenderia a mãe como a prin-
cipal responsável pelos cuidados do bebê. O que mais chama
atenção é que, nenhum deles enfatizou a importância do pai
na vida do lho.[523]
Embora a família tenha passado a ser vista como a prin-
cipal instituição responsável pelos cuidados da criança, bem
como a defesa pela importância do amor materno, nota-se
que foi preciso muito mais tempo para que a família pudesse
acolher um lho com deciência. Em razão disso, foram ne-
cessárias alterações na concepção desse instituto, da socie-
dade e do Estado para que isso ocorresse.[524]
Diante disso, felizmente, hodiernamente o indivíduo
com deciência é protegido pela nova legislação. Assim, o Es-
tatuto da Pessoa com Deciência, em seu Art. 6º dispõe que “a
deciência não impede o exercício da plena capacidade civil
para se casar, bem como constituir união estável; efetuar os
seus direitos sexuais e reprodutivos; escolher o número de
lhos que deseja ter; obter o acesso às informações adequadas
acerca dos métodos de reprodução e sobre o planejamento
familiar; manter a sua fertilidade, sendo proibida a esteril-
ização compulsória; e, exercer o direito à família e à convivên-
cia familiar e comunitária. [525]
Portanto, nota-se que atualmente há um ambiente
propício para a pessoa com deciência constituir família, e,
especialmente, para a mulher exercer seus direitos maternos,
como o de ter lhos.
Entretanto, há desaos a serem enfrentados no con-
texto familiar para a mãe deciente, e para a que possui lho
com de deciência.
2.1 As adversidades sofridas pela mãe com deciência
301
EZILDA MELO
A pessoa com deciência muitas vezes apresenta
diculdade no convívio social e até mesmo dentro do âm-
bito familiar, especialmente, a mulher com deciência que se
tornou, ou se tornará mãe.
Remontando a tempos passados, as mulheres com de-
ciência caram à mercê do próprio movimento de mulheres
e do movimento pelos direitos civis das pessoas com deciên-
cia.[526]
No Brasil, dados do Censo de 2000 mostraram que
14,5% da população brasileira possui algum tipo de deciên-
cia, sendo que 53,58% desta população é do sexo feminino.[527]
Neste sentido, cabe destacar a dupla vulnerabilidade: Ser mul-
her em uma sociedade essencialmente machista e preconceit-
uosa e possuir uma deciência.[528]
A dupla vulnerabilidade das mulheres nesta condição
é há muito debatida pelos estudos sobre a deciência (dis-
ability studies) que surgiram na década de 70, no Reino Unido
e Estados Unidos. Analogamente ao feminismo, concebem a
deciência como um modo de opressão sofrida por uma dis-
tinção física a ser combatida. Diferem-se, assim, como nos
estudos feministas, a condição natural de lesões, de uma con-
strução sociocultural que a vê como deciência. [529]
Já em relação aos estudos feministas sobre a deciên-
cia (feminist disability studies) estes apresentam pontos em
comum e distintos em relação aosestudos da deciência (dis-
ability studies).Assim, neste momento, se faz necessário apre-
sentá-los.
As semelhanças correspondem à denição de deciên-
cia como um fenômeno sociológico, bem como acerca da
subalternidade dos decientes por não poder ser explicada
apenas pela presença de uma lesão, mas sim pela existência
de obstáculos que enfrentam na vida social e política. Já as di-
vergências referem-se às demandas e aos diferentes pontos de
vista em relação à experiência da deciência.[530]
Neste sentido, depreende-se que a mulher com de-
302
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
ciência é posta em uma condição de inferioridade, como
uma pessoa incapaz de exercer as atividades da vida social
e política. Em razão disto, ela encontra-se em uma demon-
strada situação de vulnerabilidade.
Dessa forma, a vulnerabilidade dessas mulheres é enx-
ergada através das seguintes percepções: pela superproteção
ou rejeição familiar, pela ausência de serviços de saúde e re-
abilitação, pela ausência de recursos materiais que assegurem
a elas autonomia, pela falta de investimento em sua educação
e habilitação/reabilitação prossional, e, pela vivência em um
meio familiar hostil e que desqualica mulheres e pessoas
com deciência.[531]
Com isso, algumas mulheres com deciência enfrentam
preconceitos para viver a maternidade, na medida em que
habitam um corpo que diverge dos padrões estéticos impos-
tos pela sociedade e enfrentam a descrença das pessoas de que
possam assumir os papéis de cuidadora, esposa e mãe.[532]
Embora seja alvo de reprovação, a maternidade é para
algumas mulheres com deciência uma "recaptura" da identi-
dade feminina perdida. Entretanto, enfrentam o ceticismo do
meio social quanto às suas capacidades de gerar e cuidar de
um lho.[533]
Diante disso, embora o Brasil possua um aparato juríd-
ico que promova a equidade de gênero e a inclusão de pessoas
com deciência na vida social, a realidade ainda é marcada
por iniquidades.[534]
Ante o exposto, depreende-se que a mulher-mãe com
deciência se encontra em condição de dupla vulnerabilidade
em razão das circunstâncias apresentadas. Assim, destaca-se a
luta constante dessas pessoas para exercer seu direito à mater-
nidade e ser respeitada e encorajada pela sociedade e meio
familiar.
2.2 Uma análise da relação entre mãe e o lho com deciência
É importante mostrar neste momento que não há de-
303
EZILDA MELO
saos somente para a mulher na posição de mãe com deciên-
cia. Ela também apresenta, em alguns casos, diculdades para
lidar com maternidade ao ter um lho com deciência.
A Psicanálise pós-freudiana, em especial, aquela elab-
orada por Melanie Klein e por D. W. Winnicott, contribuiu
para a percepção da importância do papel materno para o
desenvolvimento de sua prole. [535] [536]Assim, as bases para a
relação do sujeito com seu mundo se darão a partir da relação
da dupla mãe-bebê.[537]
Neste sentido, destaca-se a “preocupação materna
primária”, exposta pela teoria winnicottiana.[538] [539] [540] Esta
condição refere-se à adaptação às necessidades do bebê que só
pode ser feita pela mãe.[541]
Em outras palavras, quando neste estado, a mãe pode
oferecer a sustentação genuína fornecida pelo colo materno
que protege o bebê.[542] [543] Para serem válidas ao desenvolvim-
ento saudável da psique do bebê, os cuidados oferecidos pela
mãe devem ser genuínos, ou seja, não podem ser fornecidos de
maneira mecânica ou intelectualizada. Assim, a mãe se adap-
tará às necessidades do bebê.
Contudo, é importante prestar atenção aos aspectos
prejudiciais que muitas vezes é visto no nascimento do bebê.
Em alguns casos a criança é vista como algo que irá reparar e
preencher lacunas nas vidas dos pais.[544] Esta relação dos pais
com o bebê é vista como narcísica.[545]
O nascimento de uma criança com deciência muitas
vezes irrompe uma ferida narcísica nos pais. Aquele que de-
veria vir ao mundo para preencher as lacunas dos pais torna-se
objeto de frustração. Infelizmente, tal situação acarreta sen-
timento de autodesvalorização por parte dos pais. Com isso,
não há prazer, e sim, isolamento familiar.[546]
Diante disso, há um distanciamento da mãe com o lho.
Além disso, intercorrências podem trazer consigo decepções,
vergonha, culpa e raiva. Essas situações podem levar à angús-
tia e ao desamparo dos pais, bem como à desorganização da
autoimagem e à baixa autoestima, visto não terem podido
304
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
gerar um lho saudável. Tudo isto acarretaria no desinvesti-
mento da mãe de si mesma, afetando sua capacidade de cuidar
de si.[547]
Este contexto pode acarretar sintomas depressivos,
conitos conjugais e culpas. Os pais passam a ter diculdade
de desenvolvimento de vínculo amoroso ou superproteção,
como mecanismo de defesa. Com isso, se por um lado há o
desejo de cuidar e de proteger aquele bebê tão delicado, por
outro tem de conviver com todo um contexto doloroso.[548]
Diante disso, a chegada de uma criança com deciên-
cia modica a dinâmica da família. Algumas mães sentem
angústia, culpa, impotência e frustração. Há uma ambigu-
idade amor/ódio, esperança/desilusão, culpa/necessidade de
compensação, rejeição/medo de perda. [549]
Assim, algumas mães não conseguem exercer a mater-
nidade como gostariam, o que gera sentimentos negativos de
solidão, desamparo e desejo de isolamento social no vínculo
com a criança.[550]
Em virtude disto, é necessário auxiliar os pais nesta
empreitada acolhendo nos momentos mais difíceis, orien-
tando quanto a cuidados básicos com as crianças e fortale-
cendo a sua capacidade de cuidar de seus lhos, explorando
as dores desse processo e auxiliando na elaboração destas
para que os pais possam se reorganizar emocionalmente e,
assim, poderem desenvolver uma relação saudável com seus
lhos.[551]
Depreende-se com o exposto que a mulher-mãe en-
frenta diversos desaos quando possuem alguma espécie de
deciência. Isto torna-se mais acentuado quando a criança
compreendida como um ser que irá reparar e preencher la-
cunas nas vidas dos pais, caracterizando-se como uma con-
cepção narcisista que diculta ainda mais o processo de ad-
equação às condições especiais do lho.
Com isso, mostra-se essencial o amparo aos pais tanto
pelo Estado, na oferta de meios legais que facilitem as dicul-
dades advindas, quanto pela família dos genitores e toda a so-
305
EZILDA MELO
ciedade.
Neste sentido, cabe analisar e comprovar no próximo
tópico a importância de o Estado oferecer o amparo ne-
cessário tanto para a mãe com deciência, quanto para o lho
que se encontra na mesma condição.
3 A EFICÁCIA DO DISPOSTO NA LEI Nº 13.146, DE 6 DE
JULHO DE 2015 (ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA)
COMO FORMA DE EFETIVAÇÃO DO DIREITO À MATERNI-
DADE
O Estatuto da Pessoa com Deciência é uma das mais
belas conquistas sociais. Pois, este dispositivo legal, entre
tantos outros direitos, possibilita que a mulher com deciên-
cia exerça suas liberdades referentes à maternidade.
Assim, a Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015 (Estatuto
da Pessoa com Deciência) estabelece que o poder público
deve garantir a dignidade da pessoa com deciência ao longo
de toda a vida. Além disso, deve assegurar atenção integral à
saúde da pessoa com deciência em todos os níveis de com-
plexidade, através do Sistema Único de Saúde (SUS), garantido
acesso universal e igualitário.[552]
Com isso, vislumbra-se que o Poder Legislativo cada vez
mais busca oferecer condições essenciais para que as pessoas
com deciência usufruam de uma condição de bem-estar. Por
isto, o Estado oferece a estes indivíduos todas as garantias que
lhes são de direito.
Dessa forma, o disposto nesta Lei busca concretizar e ef-
etivar o disposto noArt. 5º da Carta Maior de 88, que estab-
elece a igualdade de todos perante a lei, sem que haja distinção
de qualquer natureza.[553]
Cabe destacar que o Estatuto da Pessoa com Deciência
estabelece em seu Art. 8º que o Estado, a sociedade e a família
devem garantir à pessoa com deciência a concretização dos
direitos à vida, à saúde, à sexualidade, à maternidade, à
dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar e
306
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
comunitária, entre outros decorrentes da Constituição Fed-
eral de 1988, da Convenção sobre os Direitos das Pessoas
com Deciência e seu Protocolo Facultativo e das leis e de
outras normas que garantam seu bem-estar pessoal, social e
econômico.[554]
Com isso, nota-se que o dispositivo legal em análise gar-
ante, de forma expressa, à pessoa com deciência o direito à
maternidade. Portanto, é necessário o seu respeito tanto pela
Estado, quanto pela sociedade.
Outrossim, destaca-se que este direito não é somente
assegurado pelo ordenamento jurídico pátrio, há disposit-
ivos de abrangência internacional que visam objetivos semel-
hantes ao do Estatuto da Pessoa com Deciência.
Assim, o Brasil é signatário da Convenção dos Direitos
das Pessoas com Deciência desde 2008, que consiste em um
tratado internacional que representa um marco na transform-
ação de paradigma em relação às pessoas com deciência,
pois rompe com uma percepção baseada na assistência e in-
corpora a dimensão dos direitos, especialmente os civis e os
políticos.[555]
Dessa forma, nota-se que há uma complementação. As
normas legais nacionais de proteção à pessoa com deciência
(PcD) são rearmadas por convenções internacionais.
Diante do exposto, pode-se aferir que deve haver
uma observância ao disposto tanto no ordenamento juríd-
ico nacional, quanto aos dispositivos de vinculação inter-
nacional. Além disso, cabe à sociedade e à família proporcion-
arem um ambiente saudável que facilite e promova uma adap-
tação às necessidades especiais tanto da mãe com deciência
quanto para o lho que apresenta esta condição.
CONCLUSÃO
As pessoas com deciência desde os primórdios foram
excluídas, negligenciadas e discriminadas. Contudo, na socie-
dade moderna, houve um avanço no seu tratamento, especial-
307
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

mente com a promulgação da Lei nº 13.146/ 2015 (Estatuto ivos, especialmente no que se refere à possibilidade de gerar
da Pessoa com Deciência). lho, se assim desejar.
Assim, o ordenamento jurídico brasileiro possibilita às Antes o exposto, destaca-se a benevolência do legisla-
mulheres com deciência o direito de constituir família e de dor pátrio e às organizações internacionais ao assegurarem às
exercer seus direitos maternos. No entanto, elas encontram- pessoas com deciência direitos e garantias fundamentais que
se em condição de dupla vulnerabilidade em razão destas duas possibilitem a estes indivíduos viverem com dignidade e al-
características. cançarem a desejada felicidade.
Neste sentido, arma-se que a mulher apresenta de- Dessa forma, cabe à sociedade rever suas concepções,
saos quando está posição de mãe com de deciência ou por vezes, distorcidas, equivocadas e preconceituosas que
quando tem um lho que possui determinada condição espe- colocam a mulher com deciência em uma condição de in-
cial. utilidade. Destarte, devem vê-las como seres capazes de não
Esta situação é agravada quando a criança é vista como somente cumprir suas obrigações e deveres sociais como mu-
algo que irá resolver todos os problemas na vida dos pais, lher, mas também, como genitora apta a atender todas as ne-
como algo milagroso. Esta concepção é claramente narcisista cessidades de sua prole.
e tóxica para o processo de adequação e superação das con-
dições especiais do lho.
Em razão disto, tanto a mãe quanto o pai que possuem
um lho com condições especiais, devem mudar suas per-
cepções e direcioná-las para pensamentos e atitudes posi-
tivas. Não devem, portanto, verem sua prole como um prob-
lema, mas como uma prova de amor incondicional, capaz de
superar todas as adversidades que venham a surgir.
Neste sentido, mostra-se importante que o Estado
ofereça todo um aparato legal que favoreça tanto a possibili-
dade de a mulher portadora de deciência exercer seus direi-
tos de maternidade, quanto de facilitar o desenvolvimento da
criança que possui certas limitações.
Com isso, tem-se como essencial e ecaz a vigência do
Estatuto da Pessoa com Deciência que oportuniza que todas
as possibilidades supramencionadas sejam concretizadas. Por
meio deste dispositivo há uma efetivação tanto do disposto
na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que
dispõe do tratamento igualitário para todos, quanto da Con-
venção dos Direitos das Pessoas com Deciência.
Diante disso, nota-se que é legalmente possível a mul-
her com deciência exercer seus direitos sexuais e reprodut-

308 309

GESTAÇÃO, PRISÃO E PARTO: UMA
ANÁLISE ACERCA DA MATERNIDADE
NO SISTEMA PENAL BRASILEIRO
Bárbara Suéllem Gonçalves do Nascimento [556]
Patrícia Verônica Nunes Carvalho Sobral de Souza[557]
Catharina Araujo Santos[558]
INTRODUÇÃO
Para abordar sobre gestação, prisão e parto, faz-se ne-
cessário uma apresentação acerca do cárcere, já que o assunto
detém opiniões diversas, e existe escassez na busca a seu res-
peito. Ressalta-se que são variadas as modalidades restritivas
de direito e liberdade que o juízo pode utilizar, destacando-se
no trabalho apresentado as prisões no âmbito da mulher que
se encontra gestante/lactante e detentoras de lhos menores.
O sistema penal é visto como um violador dos dir-
eitos e dentro dele encontra-se o cárcere. A prisão é tida
como a protagonista de violações à direitos fundamentais. Em
decorrência de inúmeras notícias sobre tortura, maus tratos e
desrespeitos às mínimas condições de sobrevivência humana
nas prisões brasileiras, faz-se necessário o debate acerca da
vivência e do tratamento da mulher gestante, que se encontra
no cárcere brasileiro, e como tem sido prestadas as assistên-
cias necessárias para uma maternidade segura.
O tema tem sido discutido por pesquisadores e estudio-
sos da área que se refere aos direitos sociais e individuais dos
seres humanos. Durante anos, e até os dias atuais, tem sido
muito debatido também através das organizações não gover-
namentais. Quando se fala em cárcere privado logo se pensa na
má condição em que se encontra a prisão, celas lotadas, falta
de salubridade e outras diculdades que as pessoas que ali
vivem enfrentam diariamente.
O principal objetivo do trabalho é apresentar de forma
310
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
clara e objetiva os direitos das gestantes que se encontram
dentro do cárcere durante esse período, bem como esquadrin-
har quais direitos são concebidos no processo de pré-parto e
período puerpério. Possui também a nalidade de analisar se
é prestada com eciência, a devida assistência à mulher, a m
de salvaguardar os direitos, tanto da mãe quanto da criança,
para que esse processo ocorra de forma tranquila, segura e que
não venha a ocasionar uma consequência nefasta e indesejável
na vida dessas pessoas.
Para isso, vale fazer o uso das garantias conferidas pela
Constituição, leis, tratados e outros meios expressos que con-
ferem direitos às mulheres, sejam elas livres ou em cárcere.
Mesmo que a condição em que algumas se encontram às difer-
enciem, os direitos que detém as tornam iguais.
A metodologia utilizada foi a de pesquisa bibliográca,
através de artigos já publicados, consulta à doutrina e à le-
gislação vigente, bem como material da internet. Possui na-
tureza básica, qualitativa e exploratória.
1 POPULAÇÃO PRISIONAL FEMININA BRASILEIRA
O número de mulheres que se encontram privadas de
sua liberdade no Brasil tem crescido cada vez mais durante dé-
cadas, trazendo fortes impactos nas politicas de segurança, no
controle das penitenciarias, contribuindo ainda para a desi-
gualdade de gênero.[559]
Para relatar sobre a população custodiada feminina foi
feita uma busca de dados fornecidos pelos relatórios realiza-
dos pela INFOPEN, que é um sistema do Ministério da Justiça e
Segurança Pública, que fornece dados/estatísticas do sistema
prisional brasileiro.
Segundo os dados da desse sistema[560], no primeiro se-
mestre de 2017, o quantitativo de mulheres custodiadas e
privadas de liberdade no Brasil era de 37.828. Ainda segundo
dados fornecidos por esse sistema, entre os anos de 2000 a
2017 foi possível observar o constante crescimento da popu-
311
EZILDA MELO
lação prisional feminina. Entre o segundo semestre de 2016 e
o primeiro de 2011, ocorreu uma redução de 7,66% no total
de mulheres privadas de liberdade, um numero signicativo
para o intervalo de anos.
Importante destacar que o perl dessas mulheres é, em
sua maioria, jovens, negras, chefes de família, que possuíram
alguma ligação com o tráco de drogas através de seus par-
ceiros. Muitas delas são rés primárias, encontrando-se em
prisão preventiva, enquanto aguarda o julgamento do seu pro-
cesso.
Vale o destaque nesse ponto, para as inúmeras denún-
cias recebidas pelas Organizações das Nações Unidas – ONU,
referentes às condições, tanto estruturais, de superlotação de
celas, quanto de tratamento desumano e rixas de controles
de facções rivais, como também de desrespeito aos direi-
tos do preso. Numa dessas denúncias, realizada pelo grupo
Conectas, conjuntamente com outras organizações de direitos
humanos, pontua-se: “Além da ilegalidade da detenção é ne-
cessário chamar a atenção para as degradantes condições nas
quais essas pessoas estão presas. Os presos no Brasil são amon-
toados pelas unidades prisionais, sem acesso à saúde, sem ali-
mentação adequada, sem acesso suciente à água potável, sem
saneamento básico, sem acesso a trabalho e à educação. Sendo
submetidos a torturas e maus tratos.”[561]
É notório e preocupante que quase nenhuma das peni-
tenciarias femininas brasileiras correspondem as prerroga-
tivas e exigibilidades previstas na Lei n° 7.210/84, que trata
sobre a Execução Penal, como também, não seguem as Regras
das Nações Unidas para o tratamento de mulheres presas e
medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras,
que será abordado a seguir.
1.1 AS REGRAS DE BANGKOK
As regras de Bangkok são meios facilitadores à prisão
feminina, tendo como pressuposto a criação de políticas
312
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
públicas alternativas à aplicação de penas relacionadas às mu-
lheres objetivando a redução do número do encarceramento
feminino provisório. De acordo com o Ministro Ricardo
Lewandowski [562]: “Regras de Bangkok, deve ser priorizada
solução judicial que facilite a utilização de alternativas penais
ao encarceramento, principalmente para as hipóteses em que
ainda não haja decisão condenatória transitada em julgado”.
O principal marco normativo internacional
a abordar essa problemática são as chamadas
Regras de Bangkok − Regras das Nações Un-
idas para o Tratamento de mulheres presas
e medidas não privativas de liberdade para
mulheres infratoras. Essas Regras propõem
olhar diferenciado para as especicidades de
gênero no encarceramento feminino, tanto no
campo da execução penal, como também na
priorização de medidas não privativas de lib-
erdade, ou seja, que evitem a entrada de mul-
heres no sistema carcerário.[563]
São diretrizes retiradas das Regras das Nações Unidas
para o tratamento de mulheres presas e medidas não pri-
vativas de liberdade para mulheres infratoras. Tais diretrizes
reconhecem que, em decorrência da diversidade de condições
tanto jurídicas, quanto sociais, econômicas e geográcas ao
redor do mundo, nem todas as regras conseguem ser aplicadas
de forma igual em todos os lugares e em todos os momentos.
Mesmo assim elas devem ser utilizadas para promover um
esforço contínuo de superar os obstáculos práticos em sua
aplicação, tendo em mente que são, conjuntamente, “aspir-
ações globais em sintonia com o objetivo comum de melhorar
a situação de mulheres encarceradas, seus lhos/as e suas com-
unidades”.[564]
Essas são algumas das regras que estão contidas no
tratado internacional que devem ser observadas e colocadas
313
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

em práticas. o processo de gestação ocorra da melhor forma possível para

O Brasil participou tanto nas negociações para a elab- ambas as partes.
oração das Regras de Bangkok, quanto em sua aprovação na Observando o contexto brasileiro, no ano de 2016,
Assembleia Geral das Nações Unidas, sendo signatário. Porém, foi apresentada um exame quantitativo das condições e das
ainda não implantou as políticas públicas para a aplicação das práticas referentes à atenção à saúde de mulheres gestantes e
mesmas. Situação que merece destaque, uma vez que cumprir ao parto na prisão. A pesquisa foi realizada em unidades pri-
essa regra é compromisso internacional assumido pelo Brasil. sionais femininas das capitais e regiões metropolitanas e, teve
como resultados que apenas 35% das mulheres grávidas priv-
2 GESTAÇÃO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA adas de liberdade realizavam o pré-natal naquele momento.
Dentre elas, 66% entendiam ser o pré-natal total ou parcial-
O encarceramento de mulheres merece destaque pois
mente inadequado. Ao serem indagadas sobre o trabalho de
são inúmeras as discussões acerca do tema, assim como a sua
parto, 35,7% informaram que, na ocasião, foram usadas alg-
produção literária. As mulheres que se encontram presas pre-
emas. Ademais, apenas 3% das gestantes presas tinham a per-
cisam ser assistidas e amparadas, principalmente as gestantes
missibilidade de acompanhantes durante o parto − o que é, em
e lactantes, pois demandam de necessidades especícas.
regra, um direito da mulher, mesmo que esta se encontre em
Cabe ressaltar que o cenário prisional brasileiro possui
cumprimento de pena.[565]
condições precárias que agravam ainda mais a situação da
Cabe ressaltar que o uso de algemas em gestantes resta
saúde de todos que ali vivem, pela falta de assistência mé-
proibido através do incremento do parágrafo único do art.
dica, psicológica, que é fundamental no período de gravidez e
292, com redação dada pela Lei 13.434, de 2017. A Constitu-
de acompanhamento das gestantes, para ajudá-las nessa fase,
ição Federal traz em seu artigo 5°, inciso L, que às presidiárias
fortalecendo a saúde mental para evitar possíveis doenças
serão asseguradas condições para que possam permanecer
que agravem a gravidez, como depressão pós-parto, ansiedade
com seus lhos durante o período de amamentação.[566]
entre outras doenças psicológicas.
Nesse sentido, a Lei n°. 9.263/96, que dispõe sobre o
Não se pode desprezá-las pelas práticas de atos de im-
Planejamento Familiar, em seu art. 3º aborda ser este parte in-
probidade diante da sociedade, não sabendo a causa que a
tegrante do conjunto de ações de atenção à mulher, ao homem
levou a cometer tais infrações, existindo ainda inúmeros
ou ao casal, dentro de uma visão de atendimento global e inte-
fatores que podem a ter inuenciado.
gral à saúde, cabendo as instâncias gestoras do Sistema Único
Seguindo esse parâmetro tem-se a visão de que, além do
de Saúde, em todos os seus níveis, na prestação de tais ações,
ônus que é suportar o cárcere para a mulher, existe a situação
obrigando-se a garantir, em toda a sua rede de serviços, no que
da mulher encarcerada gestante ou lactante que depende de
respeita a atenção à mulher, ao homem ou ao casal, programa
tratamentos especícos e condições básicas para poder ter
de atenção integral à saúde, em todos os seus ciclos vitais,
uma gestação saudável. Quando se fala em condições básicas
que inclua, como atividades básicas, entre outras: a assistên-
refere-se aqui ao direito de ser mãe, de realizar exames, de
cia à concepção e contracepção, o atendimento pré-natal, a as-
acompanhamento pré-natal, de acompanhamento materno
sistência ao parto, ao puerpério e ao neonato.[567]
para ser realizada a separação e também de poder amamentar
A Lei n° 7.210/84, no artigo 83, §2º traz uma garantia
seu lho, que são garantias que devem ser efetivadas para que
dispondo que os estabelecimentos penais destinados a mul-

314 315
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

heres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam com o processo gestacional de sua lha: “Quando, depois que a
cuidar de seus lhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até criança nasce, na unidade materno-infantil, o tratamento já é
6 (seis) meses de idade.[568] diferente. Mas antes, até a criança nascer, o tratamento chega a
Diante disso, percebe-se que às mulheres gestantes, ser cruel e humilhante.”[570]
mesmo em cumprimento de pena, devem ser garantidos os Exemplo de tal tratamento relatado pela entrev-
direitos à sua integridade física. istada pode ser analisado na missão realizada pelo Conselho
Nacional dos direitos humanos que por meio de vistorias
3 PROCESSO GESTACIONAL PRISIONAL e conversas com dirigentes, responsáveis técnicos e com as
próprias mulheres privadas de liberdade da  Penitenciária
São diversas as garantias previstas nas legislações para
Feminina do Distrito Federal, a Colmeia, identicou violações
atender às necessidades das mulheres que se encontram nos
de direitos que vão desde superlotação e quantidade signi-
presídios femininos brasileiros, porém nem todos os esta-
cativa de presas provisórias, a comida estragada, não refriger-
belecimentos penitenciários possuem capacidade e de fato
ada, e falta de acesso à alimentação adequada.[571]
oferecem tais condições.
Tem-se além de tudo, a violação ao princípio da pes-
O Código de Processo Penal, em seu art. 317 aborda o
soalidade, presente no art. 5º, XLV da Carta Magna, do qual
conceito de prisão domiciliar, sendo caracterizada pela re-
nenhuma pena será passada da pessoa condenada, pois a
strição do indivíduo acusado ou indiciado, à própria residên-
criança já nasce condenada pelas situações degradantes ex-
cia, não podendo dela sair sem autorização judicial. Importa-
postas à sua saúde, ao convívio materno e afetivo. Salienta-
se destacar os incisos IV e V, do art. 318 do supracitado có-
se ainda o abandono afetivo, seja pela falta de visita de famil-
digo, que autoriza o juízo a substituir a prisão preventiva pela
iares, ou quando da separação do lho, tem-se o contato di-
domiciliar, ao se tratar de gestantes e mulheres com lhos me-
cultado, assim como com aqueles que foram deixados fora da
nores de até 12 anos incompletos.[569]
prisão.
Resta-se evidenciado a preocupação do legislador, ao
Evidencia-se nesse ponto, a falta de políticas públicas
permitir que o juiz realize tal substituição, pois visa à gar-
voltadas para a melhoria das condições estruturais dos
antia do convívio do lho com a mãe, de suma importância,
presídios femininos, ensejando o suporte necessário gar-
tanto para o aleitamento quanto para a formação da conança
antido por lei, como a existência de berçários, creches e es-
materna na criança, assim como a garantia de um ambiente
paços para amamentação, como também de condições assist-
próprio para o seu crescimento até o momento adequado ao
enciais, com uma ampliação de equipe médica e prossionais
processo de separação, quando recém-nascido entre 6 meses e
da saúde, psicólogos e assistentes sociais a m de realizarem
1 ano.
todo o acompanhamento necessário, tanto com as gestantes/
Porém, na prática, essa assistência, quer seja a substi-
lactantes quanto com as mulheres que já possuem lhos e são
tuição da prisão preventiva pela domiciliar, quer seja todos
presas, bem como com seus familiares.
os parâmetros legais estruturais e garantias médicas, deixam
Um dos pontos relevantes também, concerne ao tempo
a desejar, assim como relata em entrevista, no ano de 2017,
de convivência e ao processo de separação. A Lei de Execução
ao quadro Em Família do Canal Saúde, da Fundação Osvaldo
Penal prevê um acompanhamento de no mínimo seis meses
Cruz, a mãe de uma presidiária, que vivenciou esse descaso
com o recém-nascido. Depois desse tempo, que em média per-

316 317
EZILDA MELO
dura o prazo de um ano, procura-se a existência de familiares
que possam cuidar da criança, e caso não se tenha, a criança é
enviada para um abrigo.
Nesse contexto, cabe apresentar um trecho do docu-
mentário realizado pelo Instituto da Fiocruz, intitulado Nas-
cer nas Prisões – Impacto Social, uma jovem relata sua ex-
periência num desses abrigos: “[...] A gente apanha dentro do
abrigo, a gente faz coisas que não é pra fazer. Tem pessoas que
falam que o abrigo é mais seguro [...] Eu fui abusada dentro
do abrigo... Quando a gente fala com alguém lá de dentro eles
falam que a gente tá mentindo [...]”.[572]
Ainda, o ECA, em seu art. 4º, aborda sobre a respons-
abilidade da garantia dos deveres inerentes às crianças, como
sendo tanto da família, da comunidade, da sociedade em geral
e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a ef-
etivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação,
à educação, ao esporte, ao lazer, à prossionalização, à cul-
tura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência fa-
miliar e comunitária.[573]
Portando, não cabe somente ao Estado a garantia desses
direitos, como também cabe a toda a sociedade cobrar por
esses direitos e garanti-los.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Pode-se constatar que existe ainda uma precariedade de
legislações e tratados que abordem sobre o direito na mater-
nidade do cárcere, bem como são escassas as prisões que
cumprem a legislação já existente. Diante disso, o presente
artigo buscou demonstrar que nem sempre esses direitos são
garantidos, e inúmeros problemas são existentes e que con-
tribuem para a inecácia da aplicação no cotidiano carcerário
brasileiro.
O contexto da situação das mulheres gestantes em
prisões brasileiras demonstra o signicativo crescimento do
encarceramento de mulheres nos últimos anos. Nesse sentido,
318
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
também se encontram as mulheres gestantes e sua carência
quanto ao acesso à justiça e aos direitos básicos, em especial, à
saúde.
É pontual que existe um grande óbice quanto ao acesso
das mulheres encarceradas às garantias estabelecidas na legis-
lação que vai o período gestacional até a fase em que a criança
será afastada de sua genitora e passará a viver no ambiente
além da prisão.
Percebe-se que a maior parte dos presídios femininos
não possuem estrutura adequada com berçários e creches
para receberem infantes, sujeitando-os às celas lotadas, ausên-
cia de higiene, expondo-os às diversas doenças, prevalecendo,
assim, a ausência das mínimas condições necessárias para a so-
brevivência digna.
Assim, o sistema carece de uma forte política pública,
que seja capaz de moldar e reestruturar todo o viés acerca do
sistema penal brasileiro, e fazer valer a máxima de reeducação
do indivíduo à sociedade bem como que sejam garantidos seus
direitos, em especial às gestantes/lactantes e mulheres que
possuem lhos fora da prisão.
À garantia desses direitos faz-se necessária o seu
cumprimento, a m de se evitar a violação ao princípio
da pessoalidade, bem como garantir o bem-estar e o pleno
desenvolvimento saudável da criança e da mãe.
Assim, manter os laços entre a gestante e seu bebê é es-
sencial para minimizar os prejuízos ocasionados pelo cárcere,
em combate às fragilidades apresentada na atenção à mater-
nidade experimentada em situação de prisão e que possui um
grande potencial nefasto na vida das mães privadas de liber-
dade.
319

CÁRCERE E DIREITOS: OS DESAFIOS
E PERSPECTIVAS PARA OS DIREITOS
DA GESTANTE OU MÃE
Maiara Alves Preissler[574]
Raquel Fabiana Lopes Sparemberger[575]
Quando um homem e uma mulher estão
perante o direito, não é que o direito falhe,
ao aplicar critérios objetivos quando decida
um assunto feminino, mas que a aplicação
da “objetividade” jurídica é masculina. Insi-
stir na igualdade, na neutralidade e na ob-
jetividade é, ironicamente, aceitar que as
mulheres sejam julgadas por valores mascu-
linos.[576]
1. Introdução
A alteração no artigo 318, incisos IV e V do
Código de Processo Penal [577], realizada a partir da
Lei nº 13.257 de 2016, permitiu a substituição
da prisão preventiva pela domiciliar quando o
agente for gestante ou mulher com lho de até
12 (doze) anos de idade incompletos.[578]5
Era esperado que houvesse diminuição do número
de mulheres cautelarmente aprisionadas. Entretanto, de
acordo com dados do INFOPEN Mulheres 2018, 45%
(quarenta e cinco por cento) das mulheres presas no Brasil
ainda não haviam sido julgadas e condenadas. A primeira
edição do INFOPEN Mulheres, que trazia dados referentes
a 2014, apontava que 30,1% (trinta inteiros e um décimo
por cento) das mulheres encarceradas não tinham con-
denação.[579]
320
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
O Coletivo de Advogados em Direitos Humanos con-
statou que os pedidos de substituição eram constantemente
indeferidos tendo como fundamento a gravidade do delito
supostamente praticado pelas pessoas detidas e também à
necessidade de prova da inadequação do ambiente carcer-
ário no caso em concreto.[580] Nesse contexto de poucas mu-
danças, foi impetrado o Habeas Corpus Coletivo nº 143.641/
SP.
2. O Habeas Corpus Coletivo nº 143.641/SP
Em fevereiro de 2018, a 2ª Turma do STF concedeu Ha-
beas Corpus Coletivo nº 143.641/SP no qual guravam como
pacientes “todas as mulheres presas preventivamente que os-
tentem a condição de gestante, de puérperas ou de mães de
crianças sob sua responsabilidade, bem como em nome das
próprias crianças”.[581]
Os ministros invocaram legislações internacionais e
nacionais para justicar a concessão da ordem, quais sejam:
Constituição Federal; Declaração Universal de Direitos do
Homem; Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos
ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes; Regras Mínimas
para o Tratamento dos Reclusos; Regras de Mandela; Pacto de
San José; Regras de Tóquio; Objetivos de Desenvolvimento do
Milênio; Princípios e Boas Práticas para Proteção de Pessoas
Privadas de Liberdade das Américas; Regras de Bangkok, 17
Objetivos de Desenvolvimento Sustentável e Lei de Execução
Penal.
O suporte fático para a concessão da ordem consistiu
na comprovação de que mulheres grávidas e mães de crian-
ças (compreendidas no sentido legal conferido pelo artigo
2º do Estatuto da Criança e do Adolescente – até doze anos
incompletos)[582] são penalizadas pela ausência de estrutura
estatal adequada para fazer valer seus direitos.
Mencionaram os ministros ocorrências de partos em
solitárias sem nenhuma assistência médica ou com a par-
turiente algemada ou, ainda, sem a presença de familiares;
321
EZILDA MELO
a ausência de cuidados pré-natal, acarretando transmissões
evitáveis de doenças aos lhos, como sílis; a falta de escoltas
para levar as gestantes em suas consultas médicas; partos em
celas, corredores e pátios dos presídios; abusos no ambiente
hospitalar; isolamento; ociosidade; afastamento abrupto de
mães e lhos; manutenção de crianças em celas; entre outras
atrocidades.[583]
Constataram que a prisão preventiva, ao connar mu-
lheres grávidas e mães em estabelecimentos prisionais pre-
cários, subtrai-lhes o direito a assistência médica, previsto na
Lei de Execução Penal, e priva seus lhos de um ambiente
com condições adequadas de desenvolvimento, constituindo
tratamento desumano, cruel e degradante. Consignaram que
a política criminal responsável pelo expressivo encarcera-
mento feminino é discriminatória e seletiva, impactando de
forma desproporcional as mulheres pobres e suas famílias.
Diante do exposto, a ordem foi concedida a m de sub-
stituir a prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da
aplicação concomitante das medidas alternativas previstas
no artigo 319 do Código de Processo Penal – de todas as
mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e
decientes, exceto nos casos de crimes praticados por elas
mediante violência ou grave ameaça contra seus descend-
entes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais
deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que
denegarem o benefício.
Neste sentido, importa enfatizar que a substituição
mencionada pelo julgado se refere exclusivamente aos casos
de mulheres presas preventivamente, não tendo nenhuma
incidência sobre àquelas presas em razão de sentença conde-
natória denitiva.
Ademais, saliento que o Relator Ministro Ricardo
Lewandowski, em seu voto, explica que, ao conceder a
ordem, visa estabelecer “parâmetros a serem observados,
sem maiores diculdades, pelos juízes, quando se depararem
com a possibilidade de substituir a prisão preventiva pela
322
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
domiciliar”.[584]
Em certa medida, pode-se reconhecer que parâmetros
restaram xados. No entanto, não foram sucientes a ponto
de evitar a banalização e a generalização que passou a ser
alardeada desde então.
A partir desse julgado, para substituir a prisão preventiva
de gestantes pela domiciliar, muitos tribunais passaram a
analisar a existência de deciência estrutural das unidades
prisionais, podendo vir aos autos provas de que o estab-
elecimento em que uma dada presa encontra-se custodiada
assegura as condições necessárias para gestação, impedindo
a aplicação da medida. Quanto às mulheres com crianças ou
decientes sob sua guarda, para a concessão da substituição
da prisão preventiva por domiciliar, divergia a jurisprudência
sobre a necessidade ou não de ser comprovada a imprescindi-
bilidade da mulher para o desenvolvimento de sua prole.[585]
Após a decisão do Habeas Corpus Coletivo nº 143.641/
SP, o Departamento Penitenciário Nacional solicitou às sec-
retarias estaduais de administração penitenciária de todo o
Brasil que estimassem o número de mulheres presas que aten-
diam aos critérios estabelecidos pelo Supremo Tribunal Fed-
eral. Solicitou também o número de mulheres que, de fato,
foram submetidas à prisão domiciliar. As secretarias esti-
maram que, em setembro de 2018, 9.245 (nove mil, duzentas
e quarenta e cinco) mulheres em prisão preventiva desde a
decisão do Supremo Tribunal Federal atendiam aos critérios
para a conversão da prisão preventiva para domiciliar, porém
os juízes haviam concedido prisão domiciliar a apenas 3.073
(três mil e setenta e três) mulheres, viabilizando o exercício
desse direito a menos de um terço das detentas dignas da con-
cessão.[586]
Até setembro de 2018, juízes em alguns estados, como
Paraíba, Piauí e Maranhão, haviam aplicado a decisão do
Supremo Tribunal Federal em mais casos do que estimado
inicialmente pelas secretarias. Entretanto, em outros esta-
dos, os juízes praticamente ignoraram a decisão. Juízes do
323
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

Rio Grande do Sul a aplicaram em 9% (nove por cento) dos mitiria.[589]

casos elegíveis estimados e, no Acre, apenas em 2% (dois por
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande
cento). Juízes em São Paulo, o estado com o maior sistema
do Sul, em 30 de maio de 2018, denegou a ordem de
prisional do Brasil, a aplicaram em somente 46% (quarenta e
Habeas Corpus impetrado em favor de mulher acusada
seis por cento) dos casos estimados.[587]
do crime de abigeato [590], contando com quatro lhos
No Rio de Janeiro, as autoridades penitenciárias esti-
menores de 3 (três), 5 (cinco), 6 (seis) e 7 (sete) anos
maram, em setembro de 2018, que 491 (quatrocentos e
de idade, tendo argumentado o desembargador:
noventa e uma) mulheres presas cumpriam os critérios es-
tabelecidos pelo Habeas Corpus Coletivo nº 143.641/SP, con- Com relação à prisão domiciliar, a alteração
tudo, os juízes haviam concedido prisão domiciliar a apenas promovida pelo Estatuto da Primeira Infân-
60 (sessenta) mulheres, ou aproximadamente 12% (doze por cia (Lei nº 13.257/2016) do inc. V ao art. 318
cento).[588] do Código de Processo Penal, contemplando
No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em a possibilidade da concessão de prisão domi-
março de 2018, um desembargador recusou a concessão de ciliar à mulher com lho de até 12 anos
prisão domiciliar a mulher acusada do crime de tráco de de idade incompletos, não tem o condão de,
drogas com um lho de 11 (onze) anos de idade, sob os funda- diante da existência de prole até tal idade, ser
mentos: obrigatória a adoção de tal providência. E re-
A intenção da Suprema Corte é proteger a forçando o referido comando legal a Segunda
primeira infância, principalmente das crian- Turma do Supremo Tribunal Federal, por
ças que nascem nos presídios, o que não maioria, concedeu a ordem do habeas cor-
é o caso da paciente, cujo lho é um pré- pus nº 143.641 para determinar a substi-
adolescente de 11 anos e 1 mês de idade tuição da prisão preventiva pela domiciliar,
[...], que não nasceu no presídio e, tam- sem prejuízo da aplicação concomitante das
pouco está desprovido de proteção, já que medidas alternativas previstas no artigo 319
ele está sob os cuidados da sua avó, segundo do Código de Processo Penal, de todas as mu-
informou [nome suprimido], pai da criança lheres presas, gestantes, puérperas, ou mães
[...]. Aliás, é preciso recordar que [nome su- de crianças e decientes sob sua guarda, en-
primido] foi pilhada tentando distribuir en- quanto perdurar tal condição, com exceção
torpecentes para outros tracantes que já a) dos casos em que os crimes tenham
estavam presos, circunstâncias que demon- sido praticados por elas mediante violência
stram que, lamentavelmente, o seu próprio ou grave ameaça, contra seus descendentes;
modus vivendi desaconselha a sua vida em ou, então, b) de situações excepcionalíssi-
sociedade - em especial a convivência com o mas, devidamente fundamentadas. No caso
seu lho, ainda menor impúbere -, coisa que concreto, a situação não difere, justicando-
a desejada prisão domiciliar desvigiada per- se a manutenção da prisão preventiva da
paciente, por sua excepcionalidade, tendo

324 325
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

em vista que os delitos de furto abigeato a ela entanto, a decisão esteve longe de gurar como regra abso-
imputados foram por ela praticados, ao que luta entre os tribunais, ensejando a criação da Lei nº 13.769
tudo indica, na condição de integrante da or- de 2018.
ganização criminosa (artigo 2.º, §§ 2.º e 4.º,
incisos I e II, da Lei n.º 12.850/2013) forte-
mente estruturada voltada também para a
prática dos crimes de receptação de animais 3. A Lei nº 13.769 de 2018 e a possibilidade de
e disponibilização de mercadoria imprópria conversão da prisão preventiva em prisão domiciliar
para o consumo naquela localidade. A ação
Nos moldes da decisão de concessão do Habeas
criminosa, nesse contexto, além de vitim-
Corpus Coletivo nº 143.641/SP realizada pelo Supremo
izar severamente os pecuaristas da região,
Tribunal Federal, a Lei nº 13.769 de 19 de dezembro de
colocou em risco a saúde da coletividade,
2018 altera a legislação processual penal para disciplinar a
com a exposição dos cidadãos ao consumo
matéria de forma expressa. Para tanto, insere no Código de
de carne sem controle sanitário, especial-
Processo Penal os artigos 318-A e 318-B, que estabelecem:
mente considerando as péssimas condições
de abate, transporte, acondicionamento e Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à
comercialização inerentes à atividade clan- mulher gestante ou que for mãe ou respon-
destina do grupo. Não demonstrada, igual- sável por crianças ou pessoas com deciên-
mente, a imprescindibilidade da genitora nos cia será substituída por prisão domiciliar,
cuidados dos lhos menores, porquanto sub- desde que: (Incluído pela Lei nº 13.769, de
metidos aos cuidados da avó, no âmbito fa- 2018).
miliar.[591] I - não tenha cometido crime com violência
ou grave ameaça a pessoa; (Incluído pela Lei
O Supremo Tribunal Federal foi
nº 13.769, de 2018).
pontual ao julgar o Habeas Corpus Coletivo
II - não tenha cometido o crime contra seu
nº 143.641/SP: “para apurar a situação de
lho ou dependente. (Incluído pela Lei nº
guardiã dos lhos da mulher presa, dever-se-
13.769, de 2018).
á dar credibilidade à palavra da mãe”.[592]
Art. 318-B. A substituição de que tratam os
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já asseverou
arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem
que “a mera suspeita de que a presa poderá voltar a tracar,
prejuízo da aplicação concomitante das
caso retorne à sua residência, não teria fundamento legal e
medidas alternativas previstas no art. 319
tampouco poderia servir de escusa para deixar de aplicar a
deste Código. (Incluído pela Lei nº 13.769,
legislação vigente”.[593]
de 2018).[594]
Não há dúvida de que a concessão da ordem no remé-
dio constitucional coletivo ampliou a permissibilidade para Esses artigos armam que será substituída a prisão pre-
a concessão da prisão domiciliar de natureza cautelar. No ventiva por domiciliar quando a mulher gestante ou mãe

326 327
EZILDA MELO
ou responsável por crianças ou pessoas com deciência não
tenham cometido crimes com violência ou grave ameaça a
pessoa ou contra seus lhos, sem prejuízo às demais medidas
alternativas à prisão previstas no artigo 319 do Código de Pro-
cesso Penal.[595]
A lei processual penal já estabelecia a possibilidade de
conceder prisão domiciliar em substituição à prisão prevent-
iva para gestantes e mulheres e homens com lhos de até doze
anos de idade incompletos no artigo 318, incisos IV e V:
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão
preventiva pela domiciliar quando o agente
for: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de
2011). [...]
IV - gestante; (Redação dada pela Lei nº
13.257, de 2016)
V - mulher com lho de até 12 (doze) anos
de idade incompletos; (Incluído pela Lei nº
13.257, de 2016)
VI - homem, caso seja o único responsável
pelos cuidados do lho de até 12 (doze) anos
de idade incompletos. (Incluído pela Lei nº
13.257, de 2016).
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz
exigirá prova idônea dos requisitos estab-
elecidos neste artigo. (Incluído pela Lei nº
12.403, de 2011).[596]
A diferença entre a inovação legislativa e o que já
estava disposto no Código de Processo Penal reside nas
expressões “poderá” e “será”: o caput do artigo 318 dispõe
que o juiz poderá substituir a prisão preventiva pela
domiciliar, ao passo que o caput do artigo 318-A dispõe
que a prisão preventiva será substituída, a não ser que
uma das situações elencadas nos incisos o impeça.
Ao que tudo indica, a intenção do legislador foi criar
um poder-dever para o juiz, estabelecendo como único im-
328
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
peditivo para a não concessão da cautelar o cometimento de
crimes com violência ou grave ameaça contra a pessoa ou
contra o próprio lho ou dependente.
Nesse âmbito, a nova legislação é menos restritiva na
concessão da cautelar do que foi a decisão do Supremo Tri-
bunal Federal no Habeas Corpus Coletivo nº 143.641/SP, haja
vista que o acórdão reconhece que “situações excepcionalís-
simas” podem fundamentar a denegação da prisão domicil-
iar. Nesta condicionante era possível inserir crimes que, não
obstante cometidos sem violência ou ameaça, são de grande
reprovabilidade social – como os casos dos acórdãos trazi-
dos no tópico anterior, que tratavam dos crimes de tráco de
drogas e abigeato.
Ainda não foram disponibilizados dados ociais rela-
tivos ao cenário de substituição da prisão preventiva pela
domiciliar após a implementação da Lei nº 13.769 em dezem-
bro de 2018, que eliminou o poder discricionário de classi-
car um caso como “excepcionalíssimo” e, portanto, merece-
dor de prisão preventiva. Fato é que alguns juízes continuaram
a negar a prisão domiciliar mesmo após a nova legislação.
Em fevereiro de 2019, o Superior Tribunal de Justiça
decidiu que os juízes devem ter o poder de negar prisão domi-
ciliar em casos excepcionais, conforme os riscos que a mulher
possa apresentar aos seus lhos ou à sociedade, contestando
a lei de dezembro de 2018 que elimina a discricionariedade
para negar a prisão domiciliar em casos excepcionais:
2. No caso, a prisão cautelar foi mantida em
razão das circunstâncias concretas colhidas
do agrante – haver notícias de que tracava
na residência. Ademais, a recorrente é reinci-
dente especíca, o que evidencia o risco de
reiteração criminosa.
3.      O Supremo Tribunal Federal ao
julgar Habeas Corpus coletivo n. 143.641/SP,
de relatoria do Ministro RICARDO LEWAND-
OWSKI, em 20/2/2018, concedeu comando
329
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

geral para ns de cumprimento do art. 318, 426.526-RJ e 470.549-TO.

V, do Código de Processo Penal, em sua 5.    No caso, entendo que se trata
redação atual. No ponto, a orientação da Su- de situação excepcionalíssima, porquanto
prema Corte é no sentido de substituição da as decisões anteriores demonstraram que as
prisão preventiva pela domiciliar de todas crianças vivem em um contexto de risco e
as mulheres presas, gestantes, puérperas ou insegurança, com notícia de tráco na pró-
mães de crianças e decientes, nos termos pria residência, agravado pelo fato de que a
do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Dir- recorrente é reincidente especíca.[597]
eitos das Pessoas com Deciências (Decreto
Diante disso, a Defensoria Pública do Estado do Rio de
Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015),
Janeiro protocolou petição junto ao Supremo Tribunal Fed-
salvo as seguintes situações: crimes prati-
eral para noticiar o descumprimento da decisão proferida
cados por elas mediante violência ou grave
no Habeas Corpus Coletivo nº 143.641/SP e da Lei nº 13.769
ameaça, contra seus descendentes ou, ainda,
de 2018 e requerer a concessão da prisão domiciliar para
em situações excepcionalíssimas, as quais
20 (vinte) mulheres, mães de crianças menores de 12 (doze)
deverão ser devidamente fundamentadas
anos de idade, que tiveram a prisão domiciliar expressamente
pelos juízes que denegarem o benefício.
negada em audiências de custódia[598] realizadas entre agosto
4.     O art. 318-A do Código de Processo
de 2018 e fevereiro de 2019. Junto ao requerimento, a Defen-
Penal, introduzido pela Lei n. 13.769/2018,
soria expôs as decisões proferidas nas audiências que revelam
estabelece um poder-dever para o juiz sub-
a perpetuação de um forte julgamento moral por parte dos
stituir a prisão preventiva por domiciliar
juízes:[599]
de gestante, mãe de criança menor de 12
Em uma das decisões analisadas, o descumprimento da
anos e mulher responsável por pessoa com
Lei nº 13.769 de 2018 é justicado da seguinte forma: “Afasto
deciência, sempre que apresentada prova
a aplicação da referida lei em observância ao princípio do
idônea do requisito estabelecido na norma
melhor interesse da criança e do adolescente, tendo em vista
(art. 318, parágrafo único), ressalvadas as
que a companhia da custodiada com os lhos é mais nociva do
exceções legais. Todavia, naquilo que a lei
que benéca a eles.”[600]
não regulou, o precedente da Suprema Corte
Em outro caso, o juiz utilizou-se da seguinte argu-
deve continuar sendo aplicado, pois uma in-
mentação:
terpretação restritiva da norma pode repre-
sentar, em determinados casos, efetivo risco Veja que embora ela tenha dois lhos me-
direto e indireto à criança ou ao deciente, nores de doze anos, certo é que tudo leva
cuja proteção deve ser integral e prioritária. a crer que no dia dos fatos não estava dis-
- Prioridade absoluta das crianças. Inter- pensando os cuidados aos lhos, sobretudo
pretação da nova Lei 13.769/2018. Excep- porque sua prisão já se deu após a meia noite,
cionalidade existente e mantida em prol quando se presume que seria a hipótese de
dos vulneráveis. Precedentes recentes: HCs estar em casa amparando os infantes.[601]

330 331
EZILDA MELO
Já outra decisão judicial arma: “Não há dúvidas
de que as crianças que residem com ela possuem
muito mais risco com sua liberdade do que com a
imposição de sua prisão, quando poderão ser acolhidas,
temporariamente, por um parente próximo”.[602]
Com relação ao caso de uma mulher gestante, o funda-
mento utilizado para manter a prisão preventiva foi:
Muito embora a custodiada alegue que está
grávida, no caso concreto não há impedi-
mento para a prisão preventiva. Inicial-
mente, ressalte-se que não há nos autos, até
este momento, prova da alegada gravidez.
Ademais, a 2ª Turma do Supremo Tribu-
nal Federal, no HC 143.641, ressaltou que
o benefício previsto [...] não se aplica em
situações excepcionalíssimas. A situação
dos autos é excepcionalíssima.[603]
Ao vislumbrar essa realidade de incessante
recusa de direitos tocantes a mulheres encarceradas,
Mendes conduz a uma importante constatação:
Por mais que possamos (e penso real-
mente que devamos) armar a ne-
cessária prevalência da jurisdicionalidade
do acusatório, do ônus da prova e do
contraditório e/ou da defesa ou da falseabi-
lidade como elementos que preencham
a lacuna do saber “quando e como jul-
gar”, enquanto garantias atinentes ao pro-
cesso, ainda assim, não estaremos livres de
magistrados e magistradas em cujas mentes
de algum modo vivem ao tempo do Mal-
leus Malecarum. Práticas processuais essas,
por sinal, muito conhecidas pelas mulheres
até os dias de hoje em procedimentos e de-
332
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
cisões muitas vezes orientados a partir de
critérios morais que se travestem de le-
galidade.[604]
O entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal
no julgamento do Habeas Corpus Coletivo nº 143.641/SP, que
já era vinculante, foi posteriormente consolidado pela Lei nº
13.769 de 2018 e, portanto, deveria ser aplicado por todas as
demais instâncias do Poder Judiciário. Os dados estatísticos
e a jurisprudência atualizados, entretanto, demonstram que
não há observância pacíca do mandamento legal de que
a prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for
mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deciência
será substituída por prisão domiciliar, haja vista que os
juízes seguem negando esse direito às mulheres por motivos
subjetivos, de acordo com suas convicções pessoais.
4. Desaos e perspectivas ensejados pela Lei nº
13.769 de 2018
Importa frisar que, para além das regras a respeito da
prisão domiciliar, a Lei nº 13.769 de 2018 promoveu al-
terações em três dispositivos da Lei de Execução Penal. O
artigo 112, que trata da progressão de regime, passa a contar
com os parágrafos 3º e 4º, disciplinando os requisitos cumu-
lativos para a progressão:
Art. 112. A pena privativa de liberdade
será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a
ser determinada pelo juiz, quando o preso
tiver cumprido ao menos um sexto da pena
no regime anterior e ostentar bom comport-
amento carcerário, comprovado pelo dir-
etor do estabelecimento, respeitadas as nor-
mas que vedam a progressão. (Redação dada
pela Lei nº 10.792, de 2003)
§ 3º No caso de mulher gestante ou que
333
EZILDA MELO
for mãe ou responsável por crianças ou pes-
soas com deciência, os requisitos para pro-
gressão de regime são, cumulativamente:
(Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
I - não ter cometido crime com violência ou
grave ameaça a pessoa; (Incluído pela Lei nº
13.769, de 2018)
II    - não ter cometido o crime contra seu
lho ou dependente; (Incluído pela Lei nº
13.769, de 2018)
- ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da
pena no regime anterior; (Incluído pela Lei nº
13.769, de 2018)
- ser primária e ter bom comportamento car-
cerário, comprovado pelo diretor do estab-
elecimento; (Incluído pela Lei nº 13.769, de
2018)
- não ter integrado organização criminosa.
(Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
§ 4º O cometimento de novo crime doloso
ou falta grave implicará a revogação do
benefício previsto no § 3º deste artigo. (In-
cluído pela Lei nº 13.769, de 2018)[605]
A fração de pena a ser cumprida é menor do que a
regra estabelecida no caput do artigo 112 da Lei de Execução
Penal, qual seja, um sexto da pena. No entanto, há outros
requisitos que devem ser atendidos cumulativamente e
que não fazem parte da regra geral do sistema progressivo
de pena, como não ter cometido crime com violência ou
grave ameaça, não ter cometido o crime contra seu lho
ou dependente, ser primária e ter bom comportamento
carcerário. Ademais, o cometimento de novo crime
doloso ou falta grave acarreta na regressão do regime.
Importa destacar também que a Lei nº 13.769 de 2018
realizou alterações na Lei nº 8.072 de 1990 no que concerne
334
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
a progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados
se a condenada for gestante, mãe ou responsável por crianças
ou pessoas com deciência:
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da
tortura, o tráco ilícito de entorpecentes e
drogas ans e o terrorismo são insuscetíveis
de: (Vide Súmula Vinculante)
I - anistia, graça e indulto;
II - ança e liberdade provisória. [...]
§ 2o A progressão de regime, no caso dos
condenados aos crimes previstos neste ar-
tigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5
(dois quintos) da pena, se o apenado for
primário, e de 3/5 (três quintos), se reinci-
dente. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de
2007)[606]
Segundo a nova redação do artigo 2º, § 2º, da Lei
dos Crimes Hediondos, a progressão de regime deve
observar as regras estabelecidas nos parágrafos 3º e 4º
do artigo 112 da Lei de Execução Penal, criando, desse
modo, uma progressão de regime mais branda para crimes
de natureza hedionda cometidos por essas mulheres.
Nesse contexto, restou acrescentado ao artigo 72 da
Lei de Execução Penal o inciso VII, que torna atribuição do De-
partamento Penitenciário Nacional “acompanhar a execução
da pena das mulheres beneciadas pela progressão especial de
que trata o § 3º do artigo 112 desta Lei, monitorando sua in-
tegração social e a ocorrência de reincidência, especíca ou
não, mediante a realização de avaliações periódicas e de es-
tatísticas criminais”. Por m, o parágrafo 2º do mesmo artigo
acrescentou:
§ 2º Os resultados obtidos por meio do
monitoramento e das avaliações periódicas
previstas no inciso VII do caput deste ar-
tigo serão utilizados para, em função da
efetividade da progressão especial para a
335
EZILDA MELO
ressocialização das mulheres de que trata
o § 3º do art. 112 desta Lei, avaliar even-
tual desnecessidade do regime fechado de
cumprimento de pena para essas mulheres
nos casos de crimes cometidos sem violên-
cia ou grave ameaça.[607]
Denota-se que esse dispositivo cria um procedimento
de política criminal em que a efetividade da ressocialização
das mulheres que progrediram de regime com base
na nova regra do parágrafo 3º do artigo 112 poderá
delinear uma nova forma de cumprimento de pena: nessa
nova fase, será afastado o regime inicial fechado para
outras mulheres que preencham os mesmos requisitos
– mulher gestante ou que for mãe ou responsável por
crianças ou pessoas com deciência, que não cometeu
crime com violência ou grave ameaça ou contra seu
lho ou dependente e que é primária e conta com bom
comportamento carcerário –, determinando judicialmente
o acompanhamento imediato da condenada pelos órgãos
incumbidos da scalização do cumprimento da pena.
Embora essas inovações criadas pela Lei nº 13.769 de
2018 sejam de extrema importância, não haviam sido abar-
cadas pelo debate iniciado no julgamento do Habeas Corpus
Coletivo nº 143.641/SP e, portanto, são uma grande novi-
dade no Sistema Judiciário, ainda pouco exploradas.
Não há dados ociais que possam traçar um panorama
do emprego dessas novidades normativas e de seus efeitos.
Destaca-se, no entanto, que as avaliações periódicas
e estatísticas criminais da integração social e reincidência
das mulheres gestantes, mães ou responsáveis por crianças
ou pessoas com deciência beneciadas pela possibilidade
de progressão de regime trazidas pela redação da Lei nº
13.769 de 2018, a ser obrigatoriamente realizada pelo De-
partamento Penitenciário Nacional, não só apurará even-
tual desnecessidade do regime fechado de cumprimento de
336
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
pena para essas mulheres nos casos de crimes cometidos sem
violência ou grave ameaça: essa medida vinculará um órgão
nacional da área da segurança pública a pesquisar sobre a
realidade de uma vivência feminina dentro de um contexto
prisional, possibilitando um novo olhar em face das mul-
heres em situação de cárcere.
Parafraseando Mendes:
A reunião de todo o arcabouço constitu-
cional e legal por si só não é suciente.
É imprescindível a assunção de uma pos-
tura judicial em que todos os direitos das
rés saiam do plano formal e se realizem na
práxis de juízes ou juízas capazes de inter-
pretar as normas de modo compreender a
existência não de “mulheres em abstrato”,
mas das mulheres reais, “de carne e osso que,
vida vivida do cárcere, têm sobre si estru-
turas visíveis e invisíveis construídas para o
“homem” enquanto suposto representativo
de todo o gênero humano.[608]
Considerando o direito penal um mecanismo
masculino para o controle de condutas de homens e, apenas,
residualmente femininas – desde a instituição das normas
penais até a aplicação e cumprimento da pena –, somente
a utilização de um processo penal feminista – denido por
Mendes como um agir comunicativo que conta com um
juiz imparcial, independente e equidistante, que garante
oportunidades de fala e de escuta das narrativas vividas
pelas mulheres inseridas no sistema punitivo [609] – poderá
desnudar o modus operandi de um sistema jurídico que, como
reexo da sociedade em que está inserido, invisibiliza e
abandona as adversidades intrínsecas do ser humano mulher.
337

TRÁFICO, CÁRCERE E MATERNIDADE:
UM PANORAMA SINTÉTICO
Alanis Marcela Carvalho Matzembacher[610]
Paulo Silas Filho [611]
INTRODUÇÃO
Dentre as problemáticas tantas que constituem e se
fazem presente no cárcere, a questão feminina é tema que
merece o enfoque mais atento que recentemente vem rece-
bendo. Ainda são poucas as pesquisas e abordagens sobre a
gura da mulher encarcerada – que diga e leve em conta os
fatores criminológicos tantos que permeiam essa condição -,
tendo em vista que o cárcere é um ambiente predominante-
mente masculino – feito por homens e para homens. Mas
é notório também o crescimento na quantidade de estudos
direcionados ao tema que vem repercutindo cada vez mais,
tratando-se de medida necessária que merece e deve permane-
cer em voga.
Dentro desse cenário, tendo-se como necessária a
atenção voltada à gura da mulher no cárcere, é possível que
recortes sejam feitos no âmbito da pesquisa a m de que se
tenha uma análise mais acurada daquilo que pretender com-
preender. É que não é possível abarcar o todo, de modo que
abordagens pontuais sobre uma problemática ampla são con-
dições de possibilidade para que esse todo possa ser aos pou-
cos dirimido, construído e entendido. Nesse sentido é que o
presente texto, que se apresenta como sintético desde logo,
é explanado e dialogado, visando contribuir minimamente
para com essa perspectiva própria da situação da mulher no
cárcere.
Sintético em razão tanto da pretensão de abordagem
(singela e despretenciosa), quanto das limitações inerentes do
âmbito em que se situa o presente trabalho. O panorama do
338
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
qual se diz é pelo fato de que o texto apresenta linhas gerais
sobre a questão tratada, o que se dá mediante levantamento
e revisão bibliográca de trabalhos que abordam, por linhas
tantas, o problema objeto da pesquisa. Assim, é com esses
olhos que o trabalho deve ser lido.
Para além da questão da mulher encarcerada, dois eixos
foram estabelecidos para nortear e conduzir a abordagem
com um recorte mais especíco: a condição maternidade e o
fator tráco de drogas. É em razão disso e por tal justicativa
que o título do trabalho é assim nomeado, expondo-se aqui
algumas questões sociais, jurídicas e criminológicas que os-
cilam sobre a questão da mulher mãe encarcerada em razão do
envolvimento com o tráco de drogas.
UM CENÁRIO EM QUE A VIDA PARECE UMA “DROGA”
“Meu negócio mesmo é o tráco, sabe? É nisso
que sou boa de verdade. Tô aqui presa, mas
a minha boca (ponto de venda de drogas ilí-
citas) tá lá, funcionando, no vapor, tá em boas
mãos até eu voltar. A gente precisa de grana pra
sobreviver, todo mundo precisa de grana, ho-
mens e mulheres, porque num tem mais essa
do homem sustentar a mulher. Vi desde nova
que o tráco podia me ajudar a ter grana pra
sustentar minha família e minha lha, princi-
palmente”.[612]
Não são estranhos, no contexto do tráco de drogas,
relatos semelhantes ao acima transcrito. Esse meio oportuno
é explicado a partir de uma “racionália” empreendedora, tor-
nando-se tema emblemático da sociedade de consumo. Como
fenômeno político, econômico, social e estratégico, o tráco
de drogas está condicionado por diversos fatores - visíveis e
invisíveis. Nesse âmbito, ao se estabelecer o enfoque na gura
da mulher como responsável pela prática de condutas proi-
339
EZILDA MELO
bidas pelo Estado que dizem respeito aos verbos tantos pre-
sentes no artigo 33 da Lei de Drogas, tem-se que essa, além de
ser mulher, é aqui também vista como mãe e empreendedora
no tráco.
Essas mulheres sobre as quais aqui se diz, que são tam-
bém mães, acabam em algumas ocasiões se envolvendo com
chefes do tráco ou até mesmo com “peixe pequeno”, e, con-
sequentemente, podem assumir os “negócios” dos compan-
heiros - quando forem presos ou mortos -, aderindo para si,
uma nova identidade social: “dona ou gerente da boca de
fumo”.
Todavia, e não é de hoje que os grandes cargos, formais
e informais, não são em sua maioria ocupados por mulheres.
Soares e Ilgenfritz [613] relatam que a maioria das mulheres
desempenham funções subalternas na escala hierárquica do
tráco, exercendo papéis, por exemplo de: bucha[614], “mula”
ou “avião”[615], “vapor”[616] ou “cúmplice”. De acordo com essa
perspectiva, tornam-se presas fáceis – são mais facilmente
presas – impactando signicativamente no aumento do corpo
feminino encarcerado.
Com a ocorrência do fenômeno exposto, quebra-se com
alguns paradigmas que estão inseridos e arraigados na socie-
dade contemporânea da mulher, principalmente aquela que é
mãe, que por muito tempo foi representada e representante de
uma gura pacata, dócil e gentil.
A inserção da mulher, dona do lar e dos lhos, no es-
paço público, confronta a ordem patriarcal: é o ato de violên-
cia feminino [617]. Essas mulheres, mesmo sendo mães, ousaram
transgredir para viver o próprio desejo (a própria vida), a
sua verdade (sua realidade), o seu sustento (dos seus lhos).
Isso decorre em função de que, para além (e dentro dele) do
campo social, no próprio âmbito jurídico “são mobilizadas
presunções, pré-compreensões e expectativas sobre a mulher
e sobre o lugar reservado a ela social, histórica e cultural-
mente, informados pela lógica da dominação masculina”[618] –
posto que “a sociedade vê como mulher normal aquela que
340
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
não desaa e se conforma com os papeis a ela reservados [...]
e consequentemente, aquela que comete crimes e desaa esse
modelo ideal é vista como anormal e má”[619].
É nesse sentido, para além desse estado comum de
coisas na qual a sociedade está inserida e vê como sendo o
suposto papel a ser desempenhado pela mulher, que se estab-
elece o enfoque na presente abordagem.
Nessa direção, de acordo com o INFOPEN, 62% das in-
cidências penais que envolvem mulheres condenadas, ou que
aguardavam julgamento em 2016, estavam relacionadas ao
tráco de drogas. De outa maneira, pode-se dizer que 3 em
cada 5 mulheres que estão no sistema prisional respondem
por crimes ligados ao tráco [620].
Em pesquisa realizada no âmbito da penitenciária fem-
inina de Piraquara/PR, apontou-se que 46% de mulheres mães
detentas lá estavam em decorrência da prática de crimes re-
lacionados à Lei de Drogas, “sendo esta a tipicação mais ex-
pressiva dentre as tipicações que levaram estas mulheres
ao cárcere”[621]. Em outra pesquisa abordada num recorte e
período especíco por Tani Maria Wurster, apontou-se que
“74% das mulheres presas são mães”[622].
O que se denota pelas pesquisas pode se estabelecer
a partir de dois pontos: a imprecisão do apontamento em
números da situação abordada – que se dá em razão de dicul-
dades na própria realização da pesquisa nesse sentido – e,
ao mesmo tempo, a constatação de que o tráco de drogas
aparece sempre como o delito de maior percentual.
Dentre as diculdades tantas em sistematizar pes-
quisas nesse aspecto existe a da constatável “ausência de
uma política institucional ocial de tratamentos dos dados
sobre o número de mulheres presas, mediante um sistema
informatizado que seja capaz de apresentar dados em deter-
minado corte temporal, ou que dê adequado tratamento às
informações a respeito de gravidez e presença e lhos de até
12 anos”[623], podendo se dizer assim que “os estudos especí-
cos sobre a mulher encarcerada são escassos, ante o baixo
341
EZILDA MELO
número de mulheres presas quando comparado ao número de
homens”[624].
Já em pesquisa aborda por Luana Seram e Ediliane
Lopes, em que pese a diferença no percentual apontada, tem-
se como corroborada a armativa de que o tráco de drogas é o
maior responsável como fator criminalizador que leva as mu-
lheres ao cárcere:
A incidência dessas mulheres no sistema pri-
sional por condenação ou por prisões cautel-
ares, na maioria das vezes, é pelo envolvim-
ento com tráco de drogas, crimes patrimon-
iais e crimes praticados sem violência. Dessa
forma, de acordo com dados das Instituições
Prisionais sobre o tipo penal, 62% do sistema
prisional feminino incorreram em crimes li-
gados ao tráco de drogas, seguidos de 11%
por roubo e 9% por furto.[625]
Para Assis & Constantino [626], a inserção feminina no trá-
co de drogas se daria de duas formas principais: por meio
de namorados bandidos ou de uma forma mais independente.
Já Moki, correlaciona a entrada da mulher no tráco com
o desemprego feminino, baixos salários quando comparados
aos salários dos homens e o aumento de mulheres respon-
sáveis nanceiramente por suas famílias[627].
Diante disso – tanto as mulheres encarceradas quanto
as mulheres que, felizmente, mantiveram-se soltas – com a
suspensão do direito à liberdade e/ou à uma vida mais digna,
faz com que estabeleçam diferentes táticas para garantir no
cotidiano o atendimento às necessidades básicas de sobre-
vivência, bem como para o não rompimento de vínculos so-
ciais e familiares, sobretudo no que diz respeito às questões
relacionadas à maternidade.
A mulher encarcerada segue, de forma geral, portanto,
um determinado perl. É o que se percebe nas pesquisas real-
izadas, como na de Fernanda Cazelli Buckeridge pela ótica da
psicologia, em cujo estudo se constatou uma população car-
342
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
cerária majoritariamente composta por “mulheres jovens, po-
bres, negras e pardas, pessoas com histórias de vida marcadas
pela miséria e pela negligência estatal”[628].
Referente à maternidade como fator presente nesse
meio, surge, inconformadamente, a necessidade dessas mul-
heres tentarem quebrar com o estigma de que elas não se im-
portam com os seus lhos – apenas por tracarem drogas – e
não terem condições de cria-los e amá-los.
A ideia de que a maternidade quando relacionada à
conduta da mulher passa a ser ilegítima é baseada em entendi-
mento pessoal, conjectural, discriminatório, e, portanto, sub-
jetivo, acerca de como a maternidade deve ser exercida. A
representação das mulheres como criminosas refere-se a as-
pectos como “raça/cor”, classe social e faixa etária, que juntos
determinam “o grau de aceitação social a determinada mater-
nidade”[629] por parte de quem julga.
As mães presas, no Brasil, são em sua maioria negras, jo-
vens, solteiras, com baixa escolaridade e, como mencionado,
têm a associação ao tráco de drogas como principal via de
acesso à criminalidade e à prisão [630]. Além de tudo, “essas mu-
lheres carregam consigo trajetórias de vida historicamente,
marcadas pela exclusão, desigualdade, racismo, patriarcal-
ismo, estigmas e opressão”[631]. É nesse cenário, de julgamentos
e de intensas vulnerabilidades que, infelizmente, muitas mul-
heres experienciam a maternidade.
Não resta qualquer dúvida que as mulheres encarcer-
adas por envolvimento com o tráco de drogas cometeram
um ilícito penal. Porém, é essencial lançar um olhar menos
dogmático e mais empático sobre esta realidade social e
econômica a qual estas mulheres, muitas delas com lhos,
foram submetidas.
DESAFIOS DA MATERNIDADE NO CONTEXTO DO TRÁFICO
DE DROGAS
A diculdade de questionar um amor materno é real.
343
EZILDA MELO
Aos olhos de muitos, não amar um lho é inexplicável. Aos
olhos de poucos, amar demais pode ser um “crime” também.
Nestes casos, deve-se considerar a “experiência
sentida” da luta pela sobrevivência, para discutir como as mu-
lheres, que são responsáveis sozinhas – ou não – pelos lhos, se
resistem ou lidam com os julgamentos – da sua forma de amar
– causados por esta condição estigmatizante, que é a sua in-
serção ativa no tráco de drogas.
Caso a mulher lute sozinha por essa sobrevivência, a
gura paterna ausente contribui com um fenômeno signica-
tivo: o crescente aumento das mulheres chefes da família –
até mesmo do tráco – enquanto principal responsável pela
manutenção econômica do lar e cuidado dos lhos[632], em
um contexto de emancipação feminina e de crise do modelo
patriarcal, mostrando que são capazes e superam qualquer ob-
stáculo.
Além do desao patriarcal, há o desao prisional. No
caso das mulheres presas, “corrompidas” pelo tráco de dro-
gas, essas sofrem em virtude disso com uma pena aparente-
mente mais “pesada” do que realmente é. Isso pode se dar pelo
fato de que são relegadas a essas mulheres a tarefa de cuidar
e zelar pela família. Logo, opera-se um julgamento moral da
conduta das mulheres com base na gravidade em abstrato dos
crimes relacionados ao tráco de drogas e seu vínculo com a
maternidade. Usa-se, por exemplo, o tráco de drogas tanto
como fator que enseja uma resposta punitiva por parte do
Estado, quanto também como argumento para reprovar o ex-
ercício da maternidade e, assim, por ter “falhado como mãe”,
endurecer a punição da mulher.
Como muitas dessas mulheres possuem lhos (antes ou
durante a reclusão), é constante o receio de romper o vínculo
total com eles ou até mesmo perder o direito legal de exercer
essa maternidade, pois quando não se tem com quem deixar a
criança, normalmente esta é encaminhada para um abrigo [633],
podendo ou não resgatá-la ao sair da prisão. E, para exercer no-
vamente a guarda, terá que provar, perante a justiça, que tem
344
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
como prover o seu sustento e o da(s) criança(s). Contudo, a
única saída, para prover o sustento, vista por essas mães, acaba
sendo através da reincidência delitiva pelo tráco de drogas.
Em contrapartida e surgindo outro empecilho na vida
dessas mulheres, tem-se como quadro comparativo o fato de
que o preso homem recebe de forma mais ampla visitas de
esposa, companheira ou namorada, existindo de forma mais
presente uma família que não necessariamente lhe nega apoio,
enquanto que a mulher presa – em virtude do tráco de drogas
– que no início do cumprimento de sua pena recebe visitas,
essas passam a rarear até a sua denitiva interrupção. Assim,
as diculdades adicionais impostas às mulheres ao exercício
dos direitos sexuais, reprodutivos, maternos e à convivência
familiar constituem alguns exemplos da aplicação desigual da
Lei de Execuções Penais.[634]
Não é necessariamente a tracância que afeta a relação
maternal em seu contexto interacional, pois a prisão gera pro-
fundos impactos na vida daqueles que dependem dessas
mulheres e mães desprezadas pelo sistema, juntamente à ob-
servância da construção social do papel de gênero feminino,
da seleção étnico-racial e de classe na atuação da polícia, e as
trajetórias de violência, inclusive institucionais, vivenciadas.
Assim, tem-se que há uma tripla questão no aspecto
da mulher encarcerada no âmbito ora em análise: a um, pelo
fato de ser mulher; a dois, pela condição de ser mãe ou
estar grávida; a três, a condição de submissão ao cárcere em
decorrência do envolvimento, seja de forma mais ampla ou
mais amena, com o tráco de drogas. Essas questões todas re-
percutem diretamente na forma com a qual a mulher nessa
condição é vista e (não) compreendida, fazendo-se necessário
lançar um olhar mais acurado ao se considerar justamente
esses aspectos todos, o que pode se dar através da abordagem
criminológica a m de que se busque por alguma repercussão
como consequência no âmbito da política criminal.
A QUESTÃO FEMININA PELA VIA JURISDICIONAL
345
EZILDA MELO
A autora portuguesa Lurdes Fidalgo [635] demonstra o
impacto das relações de poder que dão forma à maternidade.
Estas relações silenciaram as mulheres e tornaram a mater-
nidade, ao invés de um acontecimento de signicado social,
político e psicológico, em um lugar de submissão para as mul-
heres e de punição ao corpo feminino.
Vale notar que dentro do contexto explanado, a
tracância pode trazer uma espécie de “liberdade” para a vida
dessas mulheres. A compreensão nesse sentido pode se dar ao
considerar que esse meio de vida as permite garantir o sus-
tento dos lhos e lhas diante de uma realidade de profundas
limitações, essas que vão desde o acesso ao mercado de tra-
balho formal até os demais problemas sociais complexos que
não são resolvidos. O resultado dessa opção, porém, resulta no
fenômeno do encarceramento.
Os dados ociais, mesmo que insucientes, sobre o
encarceramento, bem como as pesquisas realizadas nesse
sentido, apontam que a grande maioria das mulheres privadas
de suas liberdades “são jovens mães solteiras, afrodescend-
entes e, na maioria dos casos, condenadas por envolvimento
com tráco de drogas (ou entorpecentes)”[636], estabelecendo-
se aí um perl sobre o qual sistema opera.
Dentro desse contexto que envolve a mulher, a mater-
nidade e o encarceramento em decorrência do envolvimento
com o tráco de drogas, o que se pode apontar é que a prisão
acaba por gerar profundos impactos não apenas na vida da
mulher encarcerada, mas como também em todos aqueles
que dependem dessas mulheres que são sistematicamente de-
sprezadas, situando assim consequentemente o princípio da
intranscedência da pena como mero argumento de promessa
não cumprida do direito penal contemporâneo.
Para elucidar a questão último sobre a qual aqui se
lança um olhar crítico, colaciona-se o trecho extraído de
um acórdão, cuja fundamentação pode ser questionada, no
sentido de se decidir pela manutenção da prisão de uma geni-
346
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
tora pela prática do delito de tráco de drogas: “ao cometer
o delito de tráco com adolescente demonstrou insensibili-
dade e descaso com os seus lhos” [637]. Referida circunstância,
que não é mensurável e não pode servir como critério de en-
durecimento da punição, pois não há base que sustente uma
armação que supõe uma insensibilidade e descaso, é utili-
zada em decisões judiciais com frequência maior do que se
cogita - quando não de forma explícita, operando consciente
ou inconscientemente do subjetivismo do julgador.
O que se pode perceber a partir da leitura (não só) dessa
decisão é o risco de se operar um julgamento moral da conduta
das mulheres, o que se faz com base na gravidade em abstrato
dos crimes relacionados ao tráco de drogas e seu vínculo
com a maternidade. É como se a mulher fosse mais culpada
por ser mãe.
Em que pese não seja o Poder Judiciário o órgão in-
cumbido de formalmente fazer política criminal, tem-se que
a partir daquilo que é decidido a partir dessa esfera do poder
há evidente repercussão na questão como um todo. É dizer
que a partir das decisões judiciais, que levem em conta os as-
pectos próprios e peculiaridades de cada caso, é possível en-
sejar em mudanças no âmbito da política criminal que gere o
estado de coisas atual sobre a forma com a qual as mulheres
mães são tratadas e compreendidas no ambiente carcerária.
Nesse sentido, destaca-se decisão em que o ministro Ricardo
Lewandowski se pronunciou, em decisão de outubro de 2018,
no sentido favorável no contexto aqui exposto para com essas
mulheres que são mães, trazendo em seu voto a seguinte men-
sagem:
Ademais, a concepção de que a mãe que
traca põe sua prole em risco [...] não encon-
tra amparo legal e é dissonante do ideal en-
campado quando da concessão do habeas cor-
pus coletivo. Outrossim, não há razões para
suspeitar que a mãe que traca é indiferente
ou irresponsável para o exercício da guarda
347
EZILDA MELO
dos lhos, nem para, por meio desta pre-
sunção, deixar de efetivar direitos garantidos
na legislação nacional e supranacional.[638]
Talvez para além do chamar de atenção que vem sendo
feito pela academia sobre as questões que precisam ser super-
adas com relação a ideia que envolve a mulher mãe encarcer-
ada, o cenário forense seja outra importante fonte de desvelar
de ideias preconcebidas e preconceitos sobre a gura feminina
que não se sustentam. O senso comum está repleto dessas
formas de pensar arraigadas culturalmente, necessitando-se
de uma virada de chave paradigmática que compreenda a
gura da mulher da sociedade. Essa mentalidade, por conse-
guinte, fazendo-se presente também nas guras que compõem
os quadros da jurisdição penal, acabam por repercutir na ma-
nutenção de um sempre mesmo estado das coisas, pelo que
os pré-conceitos que se têm para com o feminino acabam por
inuenciar a forma com a qual a questão do encarceramento
é gerido, cujos efeitos são sentidos desde quando do ato da
prisão até quando da fase da execução da pena. Daí que uma
aposta concreta possível seja a de que questões como as aqui
apontadas sejam consideradas pela gura do magistrado no
ato de se decidir jurisdicionalmente a respeito da gura da
mulher mãe encarcerada, superando-se assim, mesmo que a
curtos, porém, signicativos passos, a estrutura social misó-
gina que ainda se faz presente na contemporaneidade.
NOTAS CONCLUSIVAS
A questão que aqui se tratou e buscou evidenciar diz re-
speito à atenção necessária que deve ser voltada para a gura
da mulher encarcerada. Para além das problemáticas que esse
aspecto por si só já comporta, estabeleceu-se ainda o enfoque
na condição maternidade como elemento presente nessa g-
ura, bem como o delito de tráco de drogas como o fenômeno
responsável pela maioria dos casos das mulheres em situação
de cárcere.
348
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
Dentro da proposta aqui realizada, é possível constatar
que “a realidade das mães e bebês em presídios brasileiros
trazem radicalmente a vivência da violência do desamp-
aro”[639], desamparo esse que repercute na situação da mulher
mãe presa qualquer seja sua condição, uma vez que se demon-
strou existir um perl base em que a maioria dessas mulheres
acaba se enquadrando.
A problemática merece ser vista para além do senso
comum que paira inclusive no âmbito do direito, devendo
ser levado em conta os saberes tantos que auxiliam a com-
preender o fenômeno que repercute na gura da mãe en-
carcerada por conta do tráco, de modo que esses estudos
epistêmico-metodológicos “não podem ser condensados em
um único grupo”[640]. Um dos apontamentos que é possível
fazer é que “com o aumento da participação da mulher no
crime, consequentemente, aumenta o índice de encarcera-
mento feminino o que gera danos sociais irreversíveis”[641].
Deste modo, posto que “a mulher reclusa é duplamente
estigmatizada como transgressora da ordem social e de seu
papel materno e familiar, fruto de uma sociedade machista
e patriarcal”[642], a condição dessa gura ora abordada merece
ser analisada diante de todo o contexto, social e jurídico, no
qual está situada, a m de se evitar reducionismos que reper-
cutem na manutenção do estado de coisas, impedindo assim
de se avançar no sentido de uma necessária ruptura para-
digmática da cultura patriarcal dominante.
Conforme se observou, “o perl social da mulher crim-
inosa é de uma mulher jovem, pertencente a um nível
socioeconômico baixo, com baixo nível educacional ou sem
nenhum, sem emprego ou em emprego precário, solteira e
mãe solteira ou separadas e moradoras das periferias”[643]. Em
assim sendo, “o foco na atenção à mulher encarcerada em
condição de gravidez e puerpério permite-nos dar ênfase a
fenômenos microscópicos no ambiente penal”[644]. É em razão
dessa necessária e devida ênfase que aqui se discorreu de
forma sintética sobre a questão, evidenciando-se a necessi-
349
EZILDA MELO
dade de estudos direcionados nesse sentido.
Dentre os fatores possíveis que podem auxiliar a expla-
nar a questão das razões que levam a mulher a se envolver com
o tráco de drogas, tem-se que “a “feminização da pobreza”
como um dos fenômenos sociais que leva a mulher à prática de
delitos. É que também “o trabalho informal e ilegal torna-se
uma opção para a mulher por possibilitar o exercício da dupla
jornada de trabalho e a criação dos lhos”[645] – o que acaba por
repercutir nesse cenário da tracância ora abordada.
De igual modo, é possível estabelecer um estudo com
enfoque no passado dessas mulheres, em suas histórias de
vida, nas questões tantas que fazem parte de sua biograa –
que vai muito além do evento criminoso -, pois “a maioria
das mulheres ofensoras tem em comum um passado de violên-
cia, seja aquela praticada no âmbito familiar ou doméstico,
ou aquela produzida pela precarização das condições de
vida”[646].
Ao se relacionar os fatores aqui estabelecidos como
recorte – tráco, cárcere e maternidade -, é possível situar a
gura da mãe encarcerada como alguém é punida de forma
mais severa em decorrência da união desses fatores, visto
que “enquanto a destinação cultural atribuída às mulheres re-
lacionadas ao trabalho reprodutivo sustenta o cenário de vul-
nerabilidade que caracteriza o crime do pequeno tráco, ao
mesmo tempo faz delas as principais responsáveis pelo cuid-
ado dos lhos”[647].
Em pesquisa realizada no cárcere feminino, Fernanda
Cazelli Buckeridge traz a seguinte reexão:
talvez esta cisão entre “elas”, as presas – como
representantes das pessoas criminosas –, e
“nós”, “cidadãos de bem”, vivendo uma vida
de honestidade, tenha sua raiz mais no que
nos torna perigosamente parecidos do que na
diferença pura e simples presente na escolha
explícita destas mulheres.[648]
350
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
Assim, essas falsas dicotomias, nós e eles, os nossos e os
outros, bom e mau, entre tantas outras, são pontos que mere-
cem superação dentro do contexto todo a ser superado, objeti-
vando um cenário em que as peculiaridades de cada situação
sejam levados em conta - mas desde que isso não repercuta
num sentido negativo e preconceituoso como atualmente
costuma ainda se fazer.
Deste modo, pode-se dizer que:
a criação do imaginário comum da mãe-crim-
inosa também tem se apresentado como ten-
denciosa na representação das sujeitas a priori
capazes de serem atingidas pelas reformas
antiprisionais. O problema, que em si contém
a recondução histórica do papel de mulheres
ao lugar da maternidade, é que toda denição,
no campo do direito, quando é positiva e taxa-
tiva, contém em si mesma uma exclusão por
negativa.[649]
Luciana Costa Fernandes defende[650] que a temática do
encarceramento feminino necessita do pautar de questões
urgentes para além daquelas usualmente debatidas, as quais
necessitariam passar por um realinhamento orientados por
“duas chaves analíticas”: a primeira que se daria pela “ar-
ticulação entre as relações de raça, classe, sexo, gênero, sex-
ualidade e outros marcadores na experiência diferenciada de
mulheres em conito com a lei”, e a segunda “pela não con-
formação com “soluções” que continuem a negociar com o
aprisionamento”.
O cárcere é um ambiente feito por homens e para ho-
mens. Isso precisa ser repensado. À mulher, além de toda a
repercussão negativa que já sofre quando situada na qualid-
ade de vítima, também é destinado o olhar preconceituoso
quando situada na qualidade de encarcerada. As particulari-
351
EZILDA MELO

dades que merecem atenção quando na qualidade de mãe

devem ser observadas apenas em seu aspecto positivo – no
sentido garantidor de direitos e garantias -, extirpando-se do
A MATERNIDADE ENCARCERADA:
imaginário jurídico aquelas de aspecto negativo aqui denun-
(IN) EFETIVIDADE DO HABEAS
ciadas. Por um sistema carcerário que leve em conta a digni-
dade da mulher mãe, pois também é pessoa humana! CORPUS COLETIVO 143.641/SP

EWLA PAULA DE SOUSA SANTOS[651]KATIE

SILENE CÁCERES ARGUELLO [652]

1 INTRODUÇÃO
Diante da situação de abandono de garantias constitu-
cionais em nome do poder punitivo estatal surge o Habeas Cor-
pus coletivo 143.641/SP como uma possibilidade de efetivar
os direitos já previstos e consagrados no Estado Democrático
de Direito para proteger as mães presas e seus lhos. Para Min-
grone “o cenário que se busca combater com a aplicação do
habeas corpus coletivo é o de uma situação escandalosa e de-
plorável vivenciada pelas mães e gestantes brasileiras encar-
ceradas por todo o Brasil” . [653]
Este artigo buscará, por meio de pesquisa bibliográca,
legislativa e jurisprudencial, analisar se após o julgamento do
Habeas Corpus coletivo houve a efetivação das leis que pre-
veem e salvaguardam os direitos das mães encarceradas e dos
lhos do cárcere, a m de perceber se houve o acatamento
desse entendimento pelo Judiciário, e se o retrato jurispru-
dencial será efetivamente modicado.
Desse modo, o trabalho será dividido em dois momen-
tos, no primeiro será feito um levantamento do aporte legis-
lativo acerca da maternidade encarcerada, fazendo um com-
parativo com os dados ociais e de pesquisas cientícas acerca
das condições estruturais e de tratamento aos quais essas
mães e lhos estão submetidos no cárcere, a m de observar se
há uma obediência aos mandamentos legais vigentes no país.

352 353
EZILDA MELO
No segundo momento será realizada uma breve análise acerca
da possibilidade de concessão da substituição da prisão pro-
visória pela prisão domiciliar para as mulheres gestantes e
mães, e sobre como o Habeas Corpus coletivo 143.641/SP pode
inuenciar nas decisões acerca dos casos semelhantes. Para
averiguar sua efetividade serão analisados alguns julgados a
partir do banco de dados do Tribunal de Justiça do Paraná, no
período de 2018 e 2019, a m de compreender se tal entendi-
mento está sendo seguido pelo Judiciário paranaense.
2. MATERNIDADE NO CÁRCERE
2.1. Condições estruturais e de tratamento nos esta-
belecimentos prisionais: a gestação e a maternidade no cár-
cere
Atualmente, no Brasil e no mundo, há o crescimento ex-
acerbado do aprisionamento de mulheres/mães/grávidas. Em
2016, no Brasil, o aumento da população carcerária feminina
foi de 656% em relação aos registros coletados no início dos
anos 2000 pelo Departamento Penitenciário Nacional,[654] en-
quanto o número de homens encarcerados no mesmo período
teve um acréscimo de 293%. A maioria das mulheres presas é
da classe social subalterna, com baixo nível de escolaridade,
jovem, negra e proveniente de regiões periféricas.
O ilícito de tráco de drogas e crimes correlatos são a
principal razão do encarceramento feminino (60% dos casos).
Isso tem uma relação estreita com as questões de gênero, uma
vez que, a divisão do trabalho nesta seara segue as mesmas
noções do papel destinado às mulheres no sistema patriarcal.
O sistema criminal de justiça e as lotações penitenciárias
produzem e reproduzem as desigualdades e a violência de
gênero.[655]
A maioria das mulheres que pratica esse ilícito está em
situação de vulnerabilidade, depende do mercado de ilici-
tudes para sua manutenção e a de seus lhos, como observa
354
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
QUEIROZ:
“Grandes redes de tráco internacional cos-
tumam aliciar mulheres em situação de vul-
nerabilidade para fazer o serviço mais arris-
cado em seu lugar. Assim, se pegas, elas não
dirão nada, por medo. Essas mulheres, pobres,
pouco instruídas, doentes ou mães solteiras,
também aceitam correr perigo por quantias
mínimas.”[656]
O ITTC – Instituto, Terra, Trabalho e Cidadania, lançou
em 2015 o Projeto Gênero e Drogas, resultado de mais de 15
anos de estudos acerca da temática “Mulheres e tráco de
drogas”, tendo observado ao longo desses anos de pesquisas,
que a pena acentua as desigualdades de gênero presentes na
sociedade, também podendo agravar a pena pelo fato de a ré
ser mulher, pela falta de acesso a serviços básicos, como edu-
cação, saúde, e diculdades de encontrar um emprego ou se
consolidar no mercado. Esse pensamento reete o conceito
de “sentença tripla” criado pela pesquisadora Corina Giaco-
mello.[657]
A situação da mulher grávida no sistema carcerário é
de extrema vulnerabilidade. É durante a gravidez que os laços
afetivos entre a mãe e o bebê são criados, discorrer acerca
desse tema é tratar da violação de direitos básicos assegura-
dos à mulher que se encontra no período gestacional. [658]
A Constituição Federal de 1988 traz em seu artigo 5º,
inciso L, a garantia do exercício do direito à maternidade,
assegurando à mulher presa as condições para que possa per-
manecer com seus lhos durante a amamentação. Para que tal
direito seja concedido deve-se pensar acerca da estrutura dos
estabelecimentos prisionais femininos.
A Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/1984)[659] assin-
ala algumas especicidades que devem ser observadas nos es-
tabelecimentos prisionais femininos, principalmente no que
355
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

tange ao exercício da maternidade. Em seu artigo 83, §2º, tados a situação de atendimento pela Defensoria é melhor do
prevê, além da possibilidade de manutenção do vínculo entre que nas comarcas do interior — que não raro têm prossion-
mãe e lho através da amamentação até os 6 (seis) meses de ais que atuam em todas as áreas do direito. Esse dado reforça
idade, a necessidade do estabelecimento de berçário nas un- o argumento trazido anteriormente nesta pesquisa, de que a
idades para que seja exercido em sua plenitude o cuidado com situação de encarceramento no interior compõe a “sombra do
os lhos. sistema”, com estabelecimentos prisionais precários, sem a
Apesar dessa previsão legal, o que se vê em realidade presença de corpo funcional técnico e onde a Defensoria não
é a arbitrariedade da administração penitenciária de cada chega.[663]
unidade prisional.[660] Além das unidades prisionais não dis- Desse modo, resta claro que os estabelecimentos pri-
porem de um ambiente propício para a manutenção dos lhos sionais não são preparados de forma adequada para atender à
com as mães para que desse modo elas possam oferecer cuid- mulher presa, especialmente a gestante e a que é mãe.
ados e manter os laços ao longo do período de amamentação,
o censo mostrou que apenas 14% das unidades femininas 2.2. Prisão feminina: um espaço da
ou mistas contam com berçários e/ou centro de referência violação dos Direitos Humanos
materno-infantil, que alcançam os espaços destinados a bebês
À vocação seletiva da segurança pública que tem im-
com até 2 anos de idade.[661]
pactado desproporcionalmente as mulheres pobres e negras,
Uma pesquisa que merece notoriedade acerca do tema
soma-se a questão da superlotação carcerária, a violação dos
aqui proposto foi a realizada pelo IPEA - Instituto de Pesquisa
direitos humanos, a desatenção às condições femininas, a aus-
Economia Aplicada - em conjunto com o projeto “Pensando
ência de subsídios para a saúde e exercício dos seus direitos
o Direito”. O estudo voltou-se para a situação das mães em
reprodutivos.Temos uma política criminal desproporcional e
situação de cárcere e as condições às quais elas estão ex-
agrantemente discriminatória sobre as mulheres, sem con-
postas no ambiente prisional, observaram que “a estrutura
tar o fator racial, que eleva os níveis de desproporcionalidade
falha e punitivista do sistema de justiça, somada à negligência
desse tratamento. [664]
e desatenção aos direitos humanos, em especial reprodutivos
Ao analisar o Relatório sobre mulheres encarceradas no
e maternos, de mulheres em privação de liberdade acarreta
Brasil, Modesti conclui que há uma violação dos direitos das
consequências gravosas a estas, como perda de seus lhos e
mulheres presas pelo Estado e que essa desatenção perpassa os
impossibilidade de manutenção de vínculos familiares”.[662]
setores da saúde e da reintegração social, como a educação, o
Concluíram que, de forma geral, as personagens do sistema de
trabalho e a preservação dos vínculos e relações familiares. [665]
justiça criminal não consideram a situação familiar das mul-
O cárcere, pela forma que recebe as mães e abriga as
heres, enquanto as da Infância e Juventude não atentam para o
gestantes e crianças, é ilegal, inconstitucional. O fato de deter-
processo criminal das mães na ação de destituição de guarda.
minarem a prisão preventiva a essas mulheres, antes da sen-
Quanto aos estabelecimentos prisionais, após realiz-
tença condenatória criminal transitada em julgado, subtrai o
arem mais de 50 entrevistas e visitarem estabelecimentos
acesso a programas de saúde pré-natais, assistência regular ao
prisionais em mais de seis estados brasileiros e também na Ar-
parto e pós-parto, condições de higiene e autocuidado, bem
gentina, bem como as creches voltadas para atender os lhos
como impossibilitam às crianças condições adequadas de
das mulheres aprisionadas, apontaram que nas capitais dos es-

356 357
EZILDA MELO
desenvolvimento.
2.3. Filhos do cárcere: Uma infância marcada por violações
Além de todo o abalo psicológico ocasionado pela
situação de vulnerabilidade em que as mães encarceradas e
seus lhos estão expostos, outro fator que causa fragilidade
física e emocional é a preocupação com a tutela dos lhos que
caram sob os cuidados de abrigos sociais, vizinhos, ou avós.
Poucas recebem visitas dos lhos, o que viola o art. 19, § 4º[666]
do Estatuto da Criança e do Adolescente que garante visitas
periódicas dos lhos aos pais e mães privados de liberdade.
Ao analisar o evento separação mãe/lho em razão do
cárcere, Stella coloca em foco a discussão acerca das questões
emocionais resultantes desse fato, principalmente no que
tange a culpabilização sobre o abandono e a possibilidade de o
lho seguir seus passos na carreira criminosa. De acordo com
a autora, fortalece-se a crença de “transmissão” da conduta
criminosa, o que acaba por dicultar o processo de social-
ização e individuação. [667]
A responsabilidade pelo cuidado com o lar e pela
criação dos lhos sempre foi atribuída às mulheres na socie-
dade patriarcal, o que gera nelas um imenso sentimento de
culpa quando estão presas e impedidas de cuidar da prole.[668]
A pesquisa realizada na Penitenciária Feminina de Piraquara
demonstra exatamente a manutenção desse papel de respons-
abilização quanto à criação dos lhos:
“Lo qué más se destaca es su papel en la re-
producción natural, papel este socialmente
construido, pero ideológicamente asimilado
por las reclusas. En general, son abandonadas
por sus compañeros y lo que les resta son los
hijos, razón mayor de la sensación de que la
pena es un ‘castigo’ (58,8% considera que la
pena es un ‘castigo’, es decir, pena es dolor, su-
frimiento).”[669]
358
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
O tema acerca da convivência e separação da mãe e do
bebê é previsto em mais de um texto legal, a exemplo disso,
temos a Resolução nº 04, de 15 de julho de 2009 do Conselho
de Política Criminal e Penitenciária, que reforça a importân-
cia do aleitamento materno, o vínculo da criança com a mãe,
assim como outras orientações. Ressalta-se o artigo 1º, inciso
II da referida resolução:
Art. 1º A estada, permanência e posterior
encaminhamento das (os) lhas (os) das mu-
lheres encarceradas devem respeitar as se-
guintes orientações:
(...)
II – Continuidade do vínculo materno, que
deve ser considerada como prioridade em
todas as situações.[670]
A amamentação é tema que também merece destaque.
O Observatório de Análise em Política de Saúde (OPAS) e a Or-
ganização Mundial da Saúde (OMS) recomendam que os bebês
sejam alimentados exclusivamente do leite materno até os 6
meses de idade, e que junto com outros alimentos seja man-
tido até os 2 anos ou mais, principalmente em razão da pre-
venção de doenças e manutenção do vínculo mãe/lho.[671]
No Brasil o direito à amamentação é garantido pela
Constituição Federal de 1988,[672]pela Lei de Execução de
Penal,[673] e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, além
de previsões internacionais. Porém, apesar de haver expresso
mandamento legislativo acerca desse direito, bebês ainda
são retirados das mães, às vezes somente um dia depois do
parto.[674]
A separação da mãe e do bebê não é a situação ideal.
Como visto, os estabelecimentos prisionais não são adequa-
dos para manutenção de uma criança, principalmente recém-
nascida. Segundo dados do DEPEN, 45% das mulheres presas
359
EZILDA MELO
no Brasil em junho de 2016 não haviam sido ainda julgadas
e condenadas.[675] Existindo a possibilidade de substituir a
prisão provisória (muitas dessas mulheres são primárias) pela
prisão domiciliar, o que ensejaria a manutenção do vínculo
afetivo através da amamentação até o nal do processo com a
sentença transitada em julgado.
Muitos juízes entendem que há uma impossibilidade
do deferimento da prisão domiciliar em caso de tráco de en-
torpecentes. A aplicação da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/06)
combinada com a Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90)
implica uma enorme limitação à concessão de benefícios pro-
cessuais e correlacionados à execução penal.
O resultado disso é o encarceramento em massa dessas
mulheres, e consequentemente de seus lhos. Há um claro
descumprimento do princípio da personalidade da pena, tam-
bém chamado de princípio da intranscendência, previsto con-
stitucionalmente no art. 5º, XLV.[676]
Segundo esse princípio, a pena não pode passar da pes-
soa do condenado. Fere também o princípio da primazia dos
direitos da criança, pois manter essas mulheres presas em um
ambiente superlotado, inadequado e sujeitar as crianças ao
mesmo tratamento ofende a dignidade da pessoa humana.
3 O HABEAS CORPUS COLETIVO 143.641/SP: A BUSCA PELA
EFETIVIDADE DOS MANDAMENTOS CONSTITUCIONAIS
Pois bem, superada essa análise através da perspectiva
político criminal que envolve o tema, é válido partir para um
breve estudo acerca da possibilidade de concessão da substi-
tuição da prisão provisória pela prisão domiciliar. Essa abor-
dagem é de suma importância para que seja possível a com-
preensão do posicionamento do Judiciário brasileiro perante
as especicidades da maternidade no cárcere, e ao m, obser-
var se o julgado do Habeas Corpus coletivo 143.641/SP trouxe
alguma modicação positiva na atual situação das mães e
gestantes presas provisórias no cenário jurisprudencial.
360
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
3.1. A maternidade encarcerada: a possibilidade da
substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar
A concessão do benefício da prisão domiciliar para
mulheres grávidas era prevista precipuamente no Código de
Processo Penal no art.318. Tal previsão não é novidade, claro
que a legislação brasileira avançou de forma primorosa no
que diz respeito a essa garantia, exemplos disso são a Lei n.
11942/2009[677] que veio para assegurar às mães presas, aos
recém-nascidos e às crianças condições mínimas de assistên-
cia, a Lei n. 12.203/2012,[678] a promulgação da chamada
Lei de Convivência Familiar (Lei n. 12.962/14)[679] e mais re-
centemente a Lei nº 13.769/2018[680] que alterou o Código de
Processo Penal, a Lei de Execução Penal e a Lei de Crimes He-
diondos, para estabelecer a substituição da prisão preventiva
por prisão domiciliar da mulher gestante ou que for mãe ou
responsável por crianças ou pessoas com deciência e para
disciplinar o regime de cumprimento de pena privativa de lib-
erdade de condenadas na mesma situação.
Importante aclarar a exigência expressa em lei com
relação aos requisitos dessa substituição de regime, de modo
que, só podem ser concedidas às mulheres que estão em prisão
provisória (não cabendo às presas que estão com a sentença
transitada em julgado) (art. 318, caput, do Código de Processo
Penal), não tenha cometido crime com violência ou grave
ameaça à pessoa (art. 318 – A, inciso I, do Código de Processo
Penal), e não tenha cometido o crime contra seu lho ou de-
pendente (art. 318-A, inciso II, do Código de Processo Penal).
Com as recentes alterações já explicitadas acima, os
requisitos quanto ao grau de risco ou de idade gestacional
foram retirados, numa tentativa de abarcar o maior número
de mulheres, e principalmente ampliar as hipóteses na busca
pelo atendimento dos compromissos assumidos pelo Brasil
no cenário internacional, como as regras de Bangkok e Con-
venção sobre os Direitos da Criança e a Convenção de RIAD.[681]
361
EZILDA MELO
Entretanto, o Judiciário ainda coloca alguns obstáculos à sua
concessão.
A pesquisa realizada pelo projeto “Pensando o Direito”
em conjunto com a
Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça
(SAL/MJ), e com o Instituto de Pesquisa Econômica e Aplicada
(IPEA), nos demonstra que, há uma diculdade no que se refere
à concessão da prisão domiciliar para as presas provisórias,
principalmente com relação ao Judiciário. Isso se deve ao fato
de este poder lidar com a prisão como se esta constituísse
uma política social, segundo as palavras da defensora pública
do Estado do Ceará, Gina Pontes Moura, entrevistada na pesqu-
isa: “se for minimamente organizada a unidade, o juiz ou juíza
acha melhor a prisão que a rua, por considerar haver menos
suporte do lado de fora”. Para ela, “a existência de creche tem
justicado a manutenção da prisão provisória, infelizmente.
A política está errada – não é investir em creche para manter a
provisória, mas investir na liberdade em detrimento da prisão
provisória”. [682]
Diante disso o que se observa é que há de forma ex-
plícita um descumprimento/violação dessas normas.[683] O Ju-
diciário acaba utilizando a prisão como forma de perpetuar
uma postura paternalista e punitiva.
Cabe ressaltar que o disposto no art. 318 do Código de
Processo Penal impacta de forma signicativa nessa anuência,
uma vez que, o termo “poderá” disposto no caput do artigo
dá margem interpretativa de que a concessão desse benefí-
cio cará a cargo do Judiciário. Isso diculta substituição do
regime, mesmo estando presente todos os requisitos.
Há de se observar, também, que a maioria dessas mul-
heres está presa pelo tráco de drogas e crimes relacionados,
delitos que, na grande maioria dos casos não envolvem violên-
cia ou grave ameaça a pessoas, e cuja repressão recai, não raro,
sobre a parcela mais vulnerável da população, em especial
sobre os pequenos tracantes, quase sempre mulheres, vulgar-
mente denominadas de “mulas do tráco”.[684] Em casos como
362
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
esses, a prisão preventiva é totalmente desnecessária.
A manutenção dessas presas tem um efeito brutal nos
núcleos familiares, principalmente pelo corte dos vínculos
existentes entre a mãe e o bebê. Investir em berçários e cre-
ches não seria uma saída ecaz, pelo contrário, trata-se de
uma institucionalização dessas crianças à medida que ao se
prender a mãe, prende-se o lho, um desrespeito claro aos
mandamentos constitucionais. A única saída desse paradoxo
(car com a criança no estabelecimento prisional sujeitando-
a à situação de total precariedade ou separar-se dela no nas-
cimento) parece ser a concessão da prisão domiciliar. “Essa
opção choca com a cultura do encarceramento e a priorização
do ‘combate ao crime’ presente nos discursos e práticas do sis-
tema de justiça”.[685]
A pesquisa “Pensando o Direito” conclui que a “melhor
possibilidade de exercício de maternidade ocorrerá sempre
fora da prisão e, se a legislação for cumprida, tanto em relação
à excepcionalidade da prisão preventiva como no que tange
à aplicação da prisão domiciliar, grande parte dos problemas
que afetam a mulher no ambiente prisional estarão resolvi-
dos”.[686]
3.2. Habeas Corpus coletivo 143.641/
SP: uma luz no m do túnel
Ainda que a legislação nacional e internacional tenha
se demonstrado sensível com a situação de extrema vulner-
abilidade das mulheres, mães e gestantes presas e, claro, de
seus lhos, a previsão de direito material não basta para que
as garantias sejam concedidas, sendo necessária uma atuação
mais presente e ativa da sociedade e, por óbvio, do Judiciário.
Diante de um Judiciário punitivista que não concede
os benefícios aos quais as mulheres presas têm direito, o Col-
etivo de Advocacia em Direitos Humanos (CADHu), requereu
perante ao Supremo Tribunal Federal, a concessão de um
Habeas Corpus coletivo para revogação da prisão preventiva
363
EZILDA MELO
decretada contra todas as gestantes puérperas e mães de
crianças, ou sua substituição pela prisão domiciliar. Segundo
o CADHu, com a entrada em vigor da Lei 13.257/2016
(Marco Legal da Primeira Infância), viu-se uma oportunidade
de pleitear perante o Judiciário a substituição da prisão pro-
visória pela domiciliar para esse público. Porém, mesmo hav-
endo expressa previsão legislativa, na maioria dos pedidos
houve o indeferimento.[687]
O livro “Pela Liberdade, a história do Habeas Corpus
coletivo para mães e crianças”, conta a história da construção
do Habeas Corpus. Segundo este, o acompanhamento da sua
aplicação escancarou uma dupla recusa do Poder Judiciário:
“Primeiro, a recusa em considerar a situação
do sistema penitenciário nacional e a con-
sequente ilegalidade da prisão preventiva
decretada a mulheres gestantes ou mães de
crianças. Segundo a recusa em dar ecácia aos
dispositivos que a Constituição Federal e a
legislação processual penal já haviam estab-
elecido.”[688]
A concessão do instrumento coletivo se deu princi-
palmente em razão do acesso à Justiça no nosso país que é
extremamente decitário, sobretudo quando se trata de mul-
heres presas, negras e pobres, havendo necessidade de máxima
amplitude na concessão do benefício da prisão domiciliar.
Desse modo, segundo o Ministro Relator Lewandowski, “deve-
se extrair do Habeas Corpus o máximo de suas potencialidades,
nos termos dos princípios ligados ao acesso à Justiça previstos
na Constituição de 1988 e, em particular, no art. 25 do Pacto
de São José da Costa Rica”.[689]
A Suprema Corte já se manifestou em outras oportun-
idades acerca da falha estrutural que agrava o hiperencarcera-
mento, principalmente pela imposição exagerada de prisões
provisórias a mulheres pobres e em situação de vulnerabili-
364
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
dade. Segundo o Ministro Lewandowski isso decorre de alguns
fatores, dentre eles:
“(...) por um proceder mecânico, automa-
tizado, de certos magistrados, assoberbados
pelo excesso de trabalho, seja por uma in-
terpretação acrítica, matizada por um ultra-
passado viés punitivista da legislação penal
e processual penal, cujo resultado leva a
situações que ferem a dignidade humana
de gestantes e mães submetidas a uma
situação carcerária degradante, com evi-
dentes prejuízos para as respectivas crian-
ças.”[690]
A solução encontrada pelo Ministro Relator para a
visível arbitrariedade judicial quando a sistemática supressão
de direitos dessas mulheres e de seus lhos, consiste em con-
ceder o Habeas Corpus coletivo, “estabelecendo parâmetros
a serem observados, sem maiores diculdades, pelos juízes,
quando se depararem com a possibilidade de substituir a
prisão preventiva pela domiciliar”.[691]
Diante disso, concedeu a substituição da prisão pre-
ventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas,
gestantes, puérperas e decientes nos termos do art. 2º do
ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com De-
ciências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015),
excetuando-se os: i) casos de crimes praticados contra seus
descendentes; ii) situações excepcionalíssimas, as quais deverão
ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem
o benefício. Aqui, merece uma atenção, tais “situações excep-
cionalíssimas” nas quais o pedido pode ser indeferido pelo Ju-
diciário torna-se uma porta aberta para sua não concessão de
maneira seletiva.
Para que o remédio constitucional tivesse cumpri-
mento imediato, o Ministro determinou a comunicação
365
EZILDA MELO
dos “Presidentes dos Tribunais Estaduais e Federais, inclu-
sive da Justiça Militar Estadual e Federal, para que prestem
informações e, no prazo máximo de 60 dias a contar de
sua publicação, implementem de modo integral as determin-
ações estabelecidas no julgamento, à luz dos parâmetros ora
enunciados”.[692]
3.3. A permanência da violação dos Direitos
Humanos: a visão de mundo dos juízes
Com o objetivo de observar a recepção do entendi-
mento da Suprema Corte pelo Judiciário e sua efetividade no
que diz respeito ao cumprimento dos direitos e garantias con-
stitucionais, foi consultado o banco de dados do Tribunal de
Justiça do Estado Paraná (decisões de 1º e 2º graus) restring-
indo a pesquisa ao período pós-julgamento do Habeas Corpus
Coletivo 143.641/SP, entre os anos 2018 e 2019.
Foram analisados alguns julgados acerca da concessão
da prisão domiciliar, em sua maioria as mulheres estão presas
pelo ilícito do tráco de drogas e em prisão provisória, algu-
mas grávidas ou com lhos menores de doze anos de idade.
Para a pesquisa, foram utilizados os termos grávidas/mães/
prisão, preventiva/prisão, domiciliar/Habeas Corpus coletivo
143.641/ mãe e lho. Ao todo foram analisadas nove decisões.
Destas, apenas em dois casos houve a aceitação do pedido.
No que se refere às decisões denegatórias os principais
argumentos utilizados pelos magistrados foram de que:
1. A paciente não é indispensável aos cuidados
dos lhos, há necessidade de produção de prova pela
paciente quanto à exclusividade do cuidado.[693]
2.            Cabimento da situação excepcional à regra
prevista no Habeas Corpus Coletivo 143.64/SP, risco de
exposição das crianças às substâncias tóxicas, tal con-
cessão é prejudicial ao desenvolvimento da criança.[694]
3. A concessão da prisão domiciliar não é social-
mente recomendável tendo em vista as características
366
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
do caso concreto, grave ameaça do crime de tráco de
drogas[695]
4. Prisão preventiva (presentes os requisitos do
Fumus comissi delicti e Periculum libertatis) para asseg-
urar a ordem pública em virtude da extrema gravidade
do ilícito.[696]
5. Cabimento da “situação excepcionalíssima” do
HC coletivo 143.641 em razão de reincidência.[697]
Apesar do caráter coletivo do Habeas Corpus 143.641/
SP e a amplitude no alcance das diversas situações em que
essas mulheres estão submetidas no cárcere, os magistrados
encontraram como brecha para a não concessão da medida a
hediondez do crime do tráco de drogas, a residência como
local de tracância e a exposição das crianças às substâncias,
colocada como “situação excepcionalíssima” à regra, além de
rearmar o discurso da segurança e manutenção da ordem em
face do direito indisponível e irrenunciável da criança de con-
viver com sua mãe.
A situação no estado do Rio de Janeiro não se distancia
da realidade paranaense. De acordo com uma pesquisa divul-
gada pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro in-
titulada, “O Perl das Mulheres Gestantes, Lactantes e Mães
Atendidas nas Audiências de Custódia”, realizada entre agosto
de 2018 e fevereiro de 2019, mesmo após o a decisão do
Supremo Tribunal Federal, uma em cada quatro mulheres
continua mantida presa sem necessidade. Das 498 mulheres
entrevistadas que passaram pelas audiências de custódia em
Benca, 46% delas se enquadram no perl de mulheres
grávidas ou com suspeita de gravidez, lactantes e com lho de
até 12 anos. Deste total, 36% permaneceram presas preventi-
vamente. [698]
No que se refere ao teor das decisões prolatadas pelos
magistrados, os argumentos se repetem. De acordo com a De-
fensora Pública Flávia Nascimento, coordenadora de Defesa
dos Direitos da mulher da DPPRJ:
367
EZILDA MELO
“Em um cenário de crescimento da popu-
lação carcerária feminina, sendo certo que
mais da metade das mulheres no cárcere re-
sponde pelo crime de tráco de drogas, a não
implementação integral do HC Coletivo e da
lei, além de contribuir para o aumento de
mulheres encarceradas, faz com que muitas
crianças nasçam nas prisões. Não há razões
para suspeitar que a mãe que traca é in-
diferente ou irresponsável para o exercício
da guarda dos lhos” (No Rio, uma em cada
quatro mulheres é mantida presa sem neces-
sidade.[699]
O Habeas Corpus coletivo foi concedido no dia 20 de
fevereiro de 2018, oito meses depois, o número de indeferi-
mentos (principalmente nos casos envolvendo o crime de
tráco de drogas) era absurdo. Diante disso, para aclarar o en-
tendimento já disposto no acórdão que concedeu a ordem,
o Ministro Relator Ricardo Lewandowski concedeu Habeas
Corpus de ofício para que as presas que ainda não haviam
sido colocadas em prisão domiciliar, por considerar que tais
casos concretos possam trazer questões interessantes ao al-
cance coletivo, com o potencial de dar maior concretude ao
acórdão.[700]
De acordo com a decisão monocrática, o Ministro
Lewanndowski, tal benefício estende-se à presa agrada le-
vando substâncias entorpecentes em estabelecimento pri-
sional, em suas palavras “não é óbice à concessão da prisão
domiciliar e, em hipótese nenhuma, congura a situação de
excepcionalidade a justicar a manutenção da custódia cau-
telar.”[701]
Para o Ministro, não se pode negar tal concessão para a
mãe que traca para o sustento da sua própria prole, uma vez
368
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
que este fato não tira da mãe o direito de ter a prisão domicil-
iar e consequentemente o exercício da guarda dos lhos. Tal
direito é previsto constitucionalmente, tanto na legislação
nacional quanto internacional.[702]
Ocorre que, o Judiciário, mesmo diante do vasto arc-
abouço legislativo acerca da maternidade encarcerada e das
decisões exaradas pela Suprema Corte, busca relativizar seus
efeitos, não atribuindo a efetividade esperada. O fato da pre-
valência das acusações de tráco de drogas implica uma
enorme mitigação na concessão do benefício, o que mantém o
ciclo de violência institucional, resultando em máquina que
retroalimenta o hiperencarceramento.
Como se viu, a totalidade das ordens negativas teve
como fundamento a “garantia da ordem pública”, pautado no
respeito à segurança pública e na tranquilidade social.Tal fun-
damento é abstrato, indeterminado e subjetivo. Além disso,
a brecha da “situação excepcionalíssima” deixada pelo Su-
premo resultou na perpetuação da seletividade do sistema de
justiça criminal.
4 CONCLUSÃO
A dura realidade a que a mãe e seus lhos estão sub-
metidos no sistema prisional é de total supressão de direi-
tos, violação de intimidades, corte de vínculos, e negação da
qualidade de pessoa humana. Diante disso, é que o Habeas
Corpus coletivo 143.641/SP surge como um motivo de cele-
bração. Seu caráter coletivo, uma inovação no nosso sistema
jurídico, tem grande valor, garantindo uma homogeneidade
na análise dos casos, o acesso à justiça aos que não têm voz,
maior eciência, celeridade e segurança jurídica.
No entanto, o remédio constitucional não teve a efetivi-
dade esperada: milhares de mulheres que se encaixam no per-
l ao recorrer ao Judiciário tiveram suas ordens denegadas
em razão da estreita visão de mundo de magistrados/as que
parecem desconhecer o fato de que o perl da população presa
369
EZILDA MELO
por tráco (que é um crime sem vítima, diga-se de passagem),
é de jovens, pobres, negros/as, presos/as sem portar armas,
sem praticar violência, enm, são os/as varejistas do comé-
rcio de substâncias ilícitas presos/as em agrante na maioria
das vezes, por policiais que normalmente são as únicas
testemunhas do crime. Mas esses/as são os/as inimigos/as pref-
erenciais do sistema de justiça criminal.
A partir da análise das decisões vericamos uma insu-
ciência do ponto de vista prático. A utilização do termo
“situações excepcionalíssimas” para a não concessão da
ordem deixou uma brecha enorme para que fosse possível a
denegação da maioria dos pedidos, tal termo é genérico deix-
ando espaço para a discricionariedade do Judiciário, que per-
petua a seletividade do sistema de justiça criminal.
Tal instrumento coletivo, pensado em conjunto com o
vasto arcabouço legislativo existente no país, exige uma pos-
tura ativa do Judiciário e das demais instâncias jurídicas, de
forma que a lente para as questões de gênero e as das circun-
stâncias que as envolve, notadamente a maternidade, sejam
ampliadas.
Por m, é necessário pensar em políticas de desencar-
ceramento e tentar, através da luta social, uma mudança no
retrato jurisprudencial brasileiro, na busca pela garantia da
efetividade dos direitos humanos das mães privadas de liber-
dade e de seus lhos.
370
CONCLUSÃO
POR UM DIREITO QUE PREZE PELA MATERNIDADE
E PATERNIDADE RESPONSÁVEIS
“(...) É preciso ter manha
É preciso ter graça
É preciso ter sonho sempre
Quem traz na pele essa marca
Possui a estranha mania
De ter fé na vida”.
Milton Nascimento e Fernando Brant
A beleza da Maternidade também tem duras batalhas e
muitas delas são travadas no âmbito judicial. A obra “Mater-
nidade no Direito Brasileiro: padecer no machismo”, dividida
em quatro capítulos, composta de 22 contribuições teóricas
em formato de artigo, escrita por 45 autores, dentre pesquisa-
dores, professores, advogadas e ativistas dos direitos das mu-
lheres, propicia uma amostra de como a temática sobre a
Maternidade no Direito é ampla, complexa e transdisciplinar
e merece um olhar mais acurado e cuidadoso.
Na presente coletânea, no primeiro capítulo tem-se
seis artigos que transitaram entre a temática da análise dis-
cursiva sobre maternidade e a não estigmatização àquelas que
exercem ou querem exercer o direito de não serem mães. Fez-
se presente a discussão sobre o direito ao aborto a partir de
leituras que legitimam a autonomia da mulher. Debate pertin-
ente e atual, especialmente porque está em consonância com
mudança legislativa historicamente conquistada na data de
30 de dezembro de 2020 na Argentina depois de muitos anos
de reivindicações sociais e feministas.
Neste sentido, compara-se e reete-se sobre quando o
Brasil deixará de punir mulheres que interrompem a gravidez
371
EZILDA MELO
clandestinamente sem nenhuma assistência estatal, quando
deixará de considerar como criminosas mulheres que, por
motivos tão subjetivos que não cabe ao legislador, nem tam-
pouco ao conservadorismo religioso e social, apontar e crit-
icar, decidem interromper a gestação em qualquer circun-
stância que seja. A tática transnacional de articulação da
conquista na Argentina, coloca a mulher como detentora do
direito de decidir pela interrupção da gravidez até a décima
quarta semana. Segundo a lei argentina, o procedimento deve
ser realizado pelo serviço público em um prazo de até dez dias
após a solicitação. O projeto arma ainda que é permitido aos
médicos que se neguem a fazer o procedimento, mas é obrig-
atório que o prossional seja substituído por outro que con-
corde em realizar o aborto.
No Brasil, a área médica é muito contrária ao aborto
e coaduna com a legislação proibitiva em vigor. Na área
jurídica, apesar de muitas defensoras dos direitos das mul-
heres entenderem o direito reprodutivo como essencial para a
autonomia, dignidade, liberdade da mulher, ainda há as que se
utilizam do discurso religioso e se contrapõem a essa necessi-
dade social e debatem a temática como se estivessem diante
de uma decisão pessoal delas diante do caso concreto. Perdem
a noção de empatia coletiva, de reconhecimento de que há um
problema social com repercussões gigantescas. Esquecem que
se trata de um problema de saúde pública que tem impacto
na vida de muitas mulheres que se tivessem a legislação fa-
vorável poderiam optar, diante do seu exame de consciência,
pela interrupção da gravidez, recebendo do Estado condições
para realização da mesma. Não há coerência em defender dire-
itos fundamentais das mulheres e não defender o aborto como
direito que alguma mulher queira ou precise em dada circun-
stância existencial.
São muitos os relatos de mulheres que fazem abortos
clandestinos e que ao precisarem de serviço de curetagem no
SUS sofrem maus tratos ou são denunciadas por médicos ou
prossionais de saúde pelo crime de aborto, algumas sendo
372
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
autuadas e algemadas ainda no hospital e levadas para deleg-
acias, em estado de inconsciência ou debilitadas, o que gera
uma outra demanda: a necessidade de intervenção de toda a
rede do serviço judicial.
A Portaria nº 2.282/2020 editada pelo governo fed-
eral atualizou procedimentos de aborto no SUS em vigor
desde 2005 e chegou a prever o dever da equipe de saúde
em informar à gestante sobre a possibilidade de visualizar
o feto ou embrião por meio de ultrassonograa. Depois da
grande polêmica, e graças à rmeza das organizações que de-
fendem o aborto legal, novamente foi editada a Portaria nº
2.561/2020, do Ministério da Saúde, que não dispõe mais
sobre a possibilidade de visualizar o feto ou embrião por
meio de ultrassonograa. No Brasil, dados ociais do Sistema
de Informações Hospitalares do SUS, do Ministério da Saúde,
dão conta que por dia há em torno de seis internações de
meninas de 10 a 14 anos para interromper gestações que são
resultados deestupros. Dados ociais também dão conta que
o SUS gastou em uma década, entre 2008 a 2017, R$ 486 mil-
hões com internações para tratar complicações do aborto e
que mais de dois milhões de mulheres foram internadas por
esse motivo. Diante da grande demanda e por ser assunto
eminentemente do interesses feminino, faz-se necessária uma
renovação da política pública que tenha como pauta a di-
minuição de restrições à interrupção da gestação, pois, do
contrário, a ilegalidade do aborto servirá para aumentar o
problema, vez que, sem acesso a um procedimento seguro,
impõe-se mais riscos de complicações de mortes de mulheres.
Trata-se de tema eminentemente da seara feminina,
vez que nenhum homem precisará fazer o procedimento da
interrupção da gravidez. O que é muito costumeiro ser feito
por muitos homens é a falta de responsabilidade nanceira e
afetiva desde a gestação. Dados do CNJ, com base no Censo
Escolar, apontam que mais de 6,5 milhões de crianças não
tem o pai no registro. A situação é grave e aponta para uma
irresponsabilidade social. Com a necessidade de mudar esse
373
EZILDA MELO
quadro, por meio do Provimento nº 16, o CNJ desburocrati-
zou o reconhecimento tardio e espontâneo de paternidade e
permitiu que, nos casos em que há a concordância do genitor,
o procedimento seja gratuito em qualquer Cartório de Regis-
tro Civil sem a necessidade de procedimento judicial e de ad-
vogado. Em caso de não concordância, a mãe poderá fazer a
indicação do suposto pai para ser iniciado um procedimento
de investigação de paternidade. Temos, portanto, diante desse
alarmante número de crianças sem pai, a consequência que é
a dura realidade de ser mãe solo, seja pela questão da falta de
registro, ou ainda por outras causas, como a viuvez, quando
os pais não compartilham a guarda porque não querem ou em
razão da questão geográca ou transfronteiriça.
O art.226,§ 7ºdaConstituição Federal preceitua que
“a família, base da sociedade, tem especial proteção do Es-
tado. (...)§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pes-
soa humana e da paternidade responsável, o planejamento
familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado
propiciar recursos educacionais e cientícos para o exercí-
cio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte
de instituições ociais ou privadas”. Verica-se no texto
constitucional o princípio da paternidade responsável como
premissa para a constituição familiar. No entanto, pelas
questões já levantadas anteriormente, o que mais se verica
é que a maternidade solo torna-se uma responsabilidade ex-
tremamente cansativa e dicultosa, especialmente quando
falamos de mães pertencentes a grupos vulnerados econom-
icamente que não contam nem mesmo com a assistência
estatal. Neste sentido, há uma total incongruência do Estado
ao obrigar uma mulher a continuar uma gestação quando não
lhe permite condições materiais e sociais na criação de seu
lho.
Também no primeiro capítulo foram abordadas a
questão do infanticídio indígena e sobre a Síndrome de Ed-
wards e seu tratamento jurídico. No segundo capítulo, as
questões principais se deram em torno da construção social
374
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
da maternidade, a gravidez na adolescência e os impactos na
vida das jovens estudantes, a questão dos tabus que envolvem
o tema da amamentação, aspectos jurídicos do parto
anônimo, a reprodução humana assistida e o reconhecimento
da liação materna, violência obstétrica e erro médico, a lei
de alienação parental como forma de violência simbólica con-
tra as mães, as desigualdades nos cuidados parentais, a des-
proteção salarial no afastamento do trabalho previsto na Lei
Maria da Penha.
No capítulo três o enfoque principal foi a gestação e a
banalização dos corpos das mulheres negras e das mulheres
com deciência, como também questões ligadas à mater-
nagem encarcerada.
Diante de tudo que foi pesquisado pelas autoras e
autores que compõem esta obra, cou evidente que a
temática da Maternidade no Direito Brasileiro é sentida, pres-
enciada e decidida, na grande maioria das vezes, através de
um ltro machista. Precisa-se, portanto, fazer uma alteração
de percepção e o feminismo passar a ser o ltro condutor
de entendimento sobre as situações que as mães vivenciam
no Judiciário. O feminismo é a luta pelos direitos iguais das
mulheres em relação aos homens e, dentro desta perspectiva,
portanto, é válido que compreendamos como historicamente
o papel da Maternidade foi socialmente construído como
mais um lugar de exercício de poder sobre os corpos e as von-
tades de mulheres que vivenciam a gravidez, o parto, a ama-
mentação e os cuidados com os lhos. Para que não seja um
lugar de violências, precisa-se reconhecer as vulnerabilidades
das mães e lhos e trazer para o debate a importância da pater-
nidade responsável. Essa mudança sistêmica proporcionará
uma sociedade melhor.
375

AUTORAS E AUTORES:
Alana Tereza Bagano Cruz - Graduanda em Nutrição pela
Universidade Federal do Oeste da Bahia-UFOB. E-mail:
alana.bagano@hotmail.com
Alanis Marcela Carvalho Matzembacher - Graduanda em Dir-
eito (FAE – Centro Universitário); Secretária-geral e membro
do Núcleo de Pesquisa em Tribunal do Júri. Membro do Núc-
leo de Estudos em Ciências Criminais.; Membro do Grupo de
Pesquisa: Modernas Tendências do Sistema Criminal; Membro
do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico; Membro
do Grupo de Estudos Interdisciplinares entre Direito e Neuro-
ciência; Aluna bolsista do Programa de Iniciação Cientíca da
FAE – PAIC. E-mail: alanis_m@hotmail.com
Alessandra Almeida Barros - Mestranda em Ciências Crimin-
ológico-Forense pela Universidad de la Empresa - UDE - Mon-
tevidéu (Uruguay). Possui Pós-Graduação em Direito Penal
pela FESC-FAFIC. Pós-Graduanda em Docência do Ensino Su-
perior pela FESC-FAFIC. Bacharela em Direito pela FESC-FAFIC.
Professora de Graduação na UniAteneu Centro Universitário,
ministrando as disciplinas de Legislação Penal Extravagante e
Direito Penal Parte Especial. Professora de Graduação da Fac-
uldade Princesa do Oeste ministrando as disciplinas de Dire-
ito Penal I – Parte Geral, Penal III - Parte Especial I, Direito
Penal IV – Parte Especial II e Psicologia Jurídica. Professora
de Pós-Graduação Lato Senso em Perícia Forense na UniAte-
neu, ministrando as disciplinas de Criminologia/Vitimologia;
Criminalística e Psicopatia. Professora de Pós-Graduação Lato
Senso em Direito Penal e Processo Penal no Curso Sentido
Único, ministrando as disciplinas de Criminologia/Vitimolo-
gia, Medicina Legal e Legislação Penal Especial. Professora de
Pós-Graduação Lato Senso em Direito Penal na Estácio, min-
376
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
istrando a disciplina de Ciências Criminais Integradas. Profes-
sora de preparatório para o exame da ordem no Bravo Cursos
Preparatórios, ministrando a disciplina de Estatuto, Código
de Ética e Regulamento Geral da OAB. Parecerista jurídico
do Escritório Josué & Gurgel Advogados Associados. Mem-
bro da Comissão de Educação Jurídica da OAB/CE. E-mail:
profa.alessandra.almeida@gmail.com
Ana Carla Barreto Augusto de Almeida - Graduanda do 4º ano
do curso de Direito na Universidade Estadual de Londrina. E-
mail: ana.carla.augusto@uel.br
Ana Carolina Teixeira de Carvalho Ladeia - Graduanda em Dir-
eito pela Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia (UESB).
Membra e Coordenadora Geral do Grupo de Estudos de Dir-
eito Contemporâneo (NEDIC); Membra e Secretária Geral da
Liga Acadêmica de Geriatria e Gerontologia UESB-FASA (LAGG
UESB-FASA); Membra do Grupo de Estudos e Pesquisa em Com-
pliance da OAB subseção de Vitória da Conquista. E-mail:
anatcladeia@gmail.com
Ana Flávia Alves Matias - advogada autônoma, pós-graduada
em direito previdenciário pelas Faculdades Integradas de
Patos - FIP (2014), pós-graduada em direito civil e processual
civil pela FEAD – Centro de Gestão Empreeendedora (2018). E-
mail: advanaavia@outlook.com
Ana Lara Sardelari Scaliante - Graduanda em Direito pelo
Centro Universitário “Antônio Eufrásio de Toledo” de Presi-
dente Prudente. Bolsista de Iniciação Cientíca no Grupo
de Pesquisa “Novo Processo Civil Brasileiro: Garantias Fun-
damentais e Inclusão Social”. Membra do Grupo de Estudos
Métodos de Solução de Conitos e Acesso à Justiça na So-
ciedade Contemporânea (GEMESCAJ) e do Grupo de Estudos
Direito e Tecnologia, mantidos pela mesma IES. Membra do
Grupo de Pesquisa Direito Sistêmico e Métodos Adequados de
Resolução de Conitos, da Universidade Federal do Rio Grande
377
EZILDA MELO
(FURG). E-mail: lara.sardelari@hotmail.com
Andreza Alves Silva - Graduanda em Dire-
ito pela Universidade Tiradentes. Lattes:  http://
lattes.cnpq.br/1458096813506747. E-mail: an-
dreza.98.alves@gmail.com
Ariel Sousa Santos - Graduando em Direito pela Universidade
Tiradentes – UNIT. E-mail: arielss187@gmail.com
Bárbara Suéllem Gonçalves do Nascimento - Graduanda no
curso de Direito, pela Universidade Tiradentes Sergipe. E-
mail: barbaranascimento1@outlook.com
Catharina Araujo Santos - Graduanda no curso de Direito, pela
Universidade Tiradentes Sergipe. E-mail: catharina.araujo@
souunit.com.br
Cristiane Santos Pereira - Graduanda em Psicologia pela
UNIFG. E-mail: cristianesantos870.cs77@gmail.com
Debora Rickli Fiuza - Doutoranda pelo Programa Interdiscip-
linar em Desenvolvimento Comunitário- UNICENTRO. Pro-
fessora de Psicologia pelo Centro Universitário Campo Real.
Orientadora do Neddi-Guarapuava. E-mail: debora_rickli@
yahoo.com.br
Elen Cristina Silva de Lima - Graduada em Psicologia pela Fac-
uldade Guairacá, 2016, Psicóloga no Neddij-Guarapuava. E-
mail: luana.lustoza@hotmail.com
Érika de França Pergentino - Advogada, pós-graduada em dir-
eito penal pela Faculdade de Filosoa, Ciências e Letras de
Cajazeiras FESC- FAFIC (2017), pós-graduada em direito con-
stitucional pela Faculdade FAVENI (2020). E-mail: adverika-
franca@gmail.com
Esther Spínola de Souza - Graduanda em Psicologia pela
378
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
UNIFG. Membro do GENEPsi – Grupo de Estudos em Neurop-
sicologia. E-mail: esther_spinola@hotmail.com
Ewla Paula de Sousa Santos - Bacharel em Direito
pela Universidade Federal do Paraná.
Ezilda Melo – Advogada. Historiada. Professora Universitária.
Autora. Mestra em Direito Público pela UFBA. E-mail: ezil-
damelo@gmail.com
Fabiana Leite Domingues  - Mestra em Direito Fundamentais
pela Faculdade Damas do Recife/PE, Professora de Direito Civil
da Faculdade Nova Roma e da Faculdade Metropolitana da
Grande Recife, Presidenta da Comissão da Mulher Advogada da
OAB/PE, Integrante da Comissão de Diversidade Sexual e Gên-
ero da OAB/PE, Advogada militante na área cível, família e
sucessões. E-mail: fabianaleiteadvocacia@hotmail.com
Gabriela Caroline Batista dos Santos - Graduanda em Direito
pela Universidade Federal do Oeste da Bahia- UFOB. E-mail:
gabrielacarolinebatista@gmail.com
Iara Schuinka Bazilio - Acadêmica do curso de Direito na
UFPR – Universidade Federal do Paraná. E-mail: isbazilio@
gmail.com
Ingrida Zanella - Professora da Universidade Federal de Per-
nambuco (UFPE). Professora do Programa de Pós-Graduação
em Direito da Faculdade Damas da Instrução Cristã. Doutora e
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco
(UFPE). Vice-presidente da OAB-PE. E-mail: ingridzanella@
yahoo.com.br
Jessica Holl - Mestre em Direito pelo Programa de Pós-
Graduação em Direito da UFMG. Graduada em Direito pela
UFMG. Professora Substituta de Direito na UFOP. Professora
Orientadora do Núcleo de Assessoria Jurídica de Ouro Preto
379
EZILDA MELO
(NAJOP/UFOP). Coordenadora do Grupo de Estudos em Tran-
sições e Autoritarismos (DEDIR/UFOP). Membra do Grupo de
Estudos Jurídicos - COVID-19/UFOP. Pesquisadora do Centro
de Estudos em Justiça de Transição da UFMG (CJT/UFMG).
Diretora Jurídica da Associação Visibilidade Feminina. Ad-
vogada. E-mail: jessica_holl@ymail.com
Joanna Victória Amaral Mendonça - Graduanda em Dire-
ito pelo Centro Universitário Estácio de Sá, 7º período.
Graduanda em Jornalismo pela Universidade Federal de
Sergipe. Lattes: http://lattes.cnpq.br/3827301100301449 E-
mail: joannaamaralm@gmail.com.br
Katie Silene Cáceres Arguello - Professora da graduação e pós-
graduação em direito da Universidade Federal do Paraná. Me-
stra em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina.
Doutora em “Anthropologie et Sociologie du politique” pela
Université Paris 8. Coordenadora do Núcleo de Criminologia e
Política Criminal PPGD/UFPR/CNPq. E-mail: arguellokatie@
gmail.com
Larisse Leite Albuquerque - Pós-graduada em Gestão
Tributária pela Faculdade de Filosoa, Ciências e Letras de
Cajazeiras (PB). Pós-graduada em Direito Penal e Processo
Penal pela Faculdade Futura. Pós-graduanda Direito Proces-
sual Civil pela Faculdade Farese. Bacharela em Direito pela
FESC-FAFIC. Advogada com OAB CE 33869. Professora de
curso preparatório para o exame de ordem na disciplina Es-
tatuto da OAB no Bravo Cursos Preparatórios. Professora de
Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Processual
Civil, Direito Administrativo e Estatuto da OAB, comentando
questões no site do QConcursos.com. Presidente do Conselho
Municipal dos direitos do idoso de Ipaumirim/CE. Ministrante
de cursos e minicursos. E-mail: larisseleitee@outlook.com.
Letícia Maria Gonçalves Santos - Acadêmica do curso de
Direito na UFPR – Universidade Federal do Paraná. E-mail:
380
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
leticiamgs97@gmail.com
Luana Lustoza - Graduada em Serviço Social pela Universi-
dade Estadual Centro-Oeste, 2016, Assistente Social no Ned-
dij-Guarapuava. E-mail: elencristina055@gmail.com
Maiara Alves Preissler - Graduada em direito pela Fundação
Escola Superior do Ministério Público. Pós-graduanda em
direito penal e processo penal pela Fundação Escola Super-
ior do Ministério Público. E-mail: maiarapreissler@hot-
mail.com.
Marco Aurélio Serau Junior - Professor da UFPR – Universidade
Federal do Paraná. Diretor Cientíco do IEPREV – Instituto
de Estudos Previdenciários. Doutor e Mestre em D. Humanos
(USP). Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas Ter-
ceirização – conceito, crítica, reexos trabalhistas e previden-
ciários (LTr, 2018); Resolução dos conitos previdenciários
e direitos fundamentais (LTr, 2015); Comentários à Lei de
Benefícios da Previdência Social – Lei 8.213/91 (Juruá, 2020).
E-mail: maseraujunior@hotmail.com
Maria Aparecida Figueirêdo Pereira - Bacharela em Direito e
Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Univer-
sidade Estadual da Paraíba (UEPB). Graduada e Mestra em His-
tória pela Universidade Federal de Campina Grande (UFCG). E-
mail: ciddapereira1@yahoo.com.br.
Melyssa Akane Minamisaki - Graduanda do 4º ano do curso
de Direito na Universidade Estadual de Londrina. E-mail:
melyssa.akaneminamisaki@uel.br
Nara Priscila Pereira de Castro - Pós-Graduada em Direito
Processual Civil pela Faculdade de Tecnologia de Palmas.
Mediadora Judicial em formação pelo CNJ. Graduada em Dir-
eito pela Universidade de Fortaleza – UNIFOR (2015.1). Ad-
vogada (OAB/CE nº 33.065), Consultora e Assessora Jurídica,
381
EZILDA MELO
com atuação na área de Direito Trabalhista, Sucessões,
Família, Previdenciário, Direito Digital e Empresarial. Min-
istrante de Palestras e Minicursos. Integrante da Comissão
de Mediação, Conciliação e Arbitragem da OAB/CE. E-mail:
narappcastro@gmail.com
Natalia da Silva Lima - Graduanda do 4º ano do curso
de Direito na Universidade Estadual de Londrina. E-mail:
natalia.silva.lima@uel.br
Patrícia Verônica Nunes Carvalho Sobral de Souza - Pós-Dou-
tora em Direito e Doutora em Direito Público pela Universi-
dade Federal da Bahia-UFBA. Doutora em Educação e Mestra
em Direito Público pela Universidade Federal de Sergipe - UFS.
Especialista em Combate à corrupção: prevenção e repressão
aos desvios de recursos públicos pela Faculdade Estácio CERS.
Especialista em Direito do Estado e Especialista em Direito
Municipal pela UNIDERP. Especialista em Direito Civil e Pro-
cesso Civil pela Universidade Tiradentes - UNIT. Especialista
em Auditoria Contábil pela Universidade Federal de Sergipe -
UFS. Professora Titular de Graduação e Pós-graduação da Uni-
versidade Tiradentes. Líder do Grupo de Pesquisa em Direito
Público, Educação Jurídica e Direitos Humanos - DPEJDH/
UNIT/CNPq. Conferencista. Autora de artigos e Livros Juríd-
icos (23 obras - 3 individuais e 20 coletivas). Diretora Téc-
nica do Tribunal de Contas de Estado de Sergipe. Advogada,
contadora, jornalista. Master Coaching e Mentoring Advice
Humanizado. Membro da Academia Sergipana de Educação,
da Academia Sergipana de Letras, da Academia Sergipana de
Ciências Contábeis, da Academia Itabaianense de Letras e do
Instituto Histórico e Geográco de Sergipe. Membro da Asso-
ciação Sergipana de Imprensa. Recebeu a comenda do mérito
trabalhista em 2007. Foi a primeira Mulher Diretora-Geral do
Tribunal de Contas do Estado de Sergipe. Lecionou como pro-
fessora substituta na Universidade Federal de Sergipe, durante
dois anos. Lattes: http://lattes.cnpq.br/7502386530836336.
382
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
Orcid: https://orcid.org/0000-0002-3725-6339. E-mail: pat-
ncss@gmail.com.
Paulo Silas Filho - Mestre em Direito (UNINTER); Especial-
ista em Ciências Penais; Especialista em Direito Processual
Penal; Especialista em Filosoa; Pós-graduando (lato sensu)
em Teoria Psicanalítica; Professor de Processo Penal e Dire-
ito Penal (UNINTER e UnC); Advogado; Membro da Comissão
de Prerrogativas da OAB/PR; Membro da Rede Brasileira de
Direito e Literatura; Diretor de Relações Sociais e Acadêmico
da Associação Paranaense dos Advogados Criminalistas
(APACRIMI). E-mail: paulosilaslho@hotmail.com
Rafaela Araújo Santos Silva - Graduanda em Psicologia pela
UNIFG. E-mail: rafaalellar@gmail.com
Raquel Lopes Sparemberger - Mestra em Direito pela
Universidade Federal do Paraná (UFPR). Doutora em
Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Pós-
Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa
Catarina (UFSC). E-mail: fabiana7778@hotmail.com
Rayann Kettuly Massahud de Carvalho - Mestre em Dir-
eito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).
Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Lavras
(UFLA). Membro do Núcleo de Estudos Direito, Moderni-
dade e Capitalismo (UFMG). Membro do Grupo de Pesqu-
isa Constitucionalismo e Aprendizagem Social (CONAPRES)
e do Grupo de Pesquisa Trabalho e Capital (UFMG). E-mail:
rayannkmassahud@gmail.com
Rebeca Jamilly Costa Souza - Graduanda em Direito, 10º
período, pela Universidade Tiradentes, integrante do grupo de
pesquisa GPDPEJ – direito público educação jurídica e direi-
tos humanos na contemporaneidade CNPQ/UNIT. Graduanda
em Psicologia pela Universidade Federal de Sergipe. Lat-
tes: http://lattes.cnpq.br/6948795417909055. E-mail: rebe-
383
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

cajamilly@hotmail.com logia pela Faculdade Guanambi. Pós-graduada em Psicolo-

gia Forense e Jurídica pela Faculdade Unyleya. Pós-graduada
Sheila Stolz - Professora adjunta do curso de Direito e em Psicologia Hospitalar pela Faculdade Unyleya. E-mail:
do Programa de Pós-Graduação em Direito e Justiça Social valquiria.nascimento@live.com
(Mestrado) da Universidade Federal do Rio Grande (FaDir/
FURG/RS). Doutora em Direito pela Pontifícia Universi- Verônica Figueirêdo Pereira - Mestranda em História pelo
dade Católica do Rio Grande do Sul (PUC/RS), com bolsa Programa de Pós-graduação em História da Universidade Fed-
do Programa de Doutorado Sanduíche no Exterior (PDSE- eral de Campina Grande (UFCG). Graduada em Serviço Social
CAPES) realizado na Facultad de Derecho da Universidad Com- pela Universidade Estadual da Paraíba (UEPB). E-mail: verôni-
plutense de Madri (UCM/Madri/Espanha). Mestre em Dire- cagueiredo@ymail.com
ito pela Universitat Pompeu Fabra (UPF/Barcelona/Espanha).
Coordenadora Geral do Núcleo de Pesquisa e Extensão
em Direitos Humanos (NUPEDH/FURG). Coordenadora do
Grupo de Pesquisa Direito, Gênero e Identidades Plurais
(DGIPLUS/FADIR/FURG). Coordenadora da Especialização em
Educação em Direitos Humanos (PGEDH/FURG-UAB-CAPES).
Lattes: http://lattes.cnpq.br/3038131556164688. Orcid ID
https://orcid.org/0000-0003-3591-7153. E-mail: sheilastolz-
@gmail.com

Sibele de Lima Lemos - Professora e pesquisadora do Grupo

de Pesquisa Direito, Gênero e Identidades Plurais (DGIPLUS/
FADIR/FURG). Pós-Graduanda em Educação em Direitos Hu-
manos (PGEDH/FURG-UAB-CAPES). E-mail:

Tirza Natiele Almeida Matos - Graduanda em Direito pela Uni-

versidade Estadual do Sudoeste da Bahia (UESB). Discente no
Programa de Iniciação Cientíca da UESB – PIC/UESB. Membra
do IBDU – Instituto Brasileiro de Direito Urbanístico. Inte-
grante do NAJA – Núcleo de Assessoria Jurídica Alternativa.
Membra do NEDIC – Núcleo de Estudos de Direito Contem-
porâneo. Integrante do GDPS – Grupo de Pesquisa Direito e So-
ciedade. E-mail: tirzanatiele@hotmail.com

Valquiria de Jesus Nascimento - Mestranda em fundamentos

e efetividade do Direito pelo Programa de Pós Graduação
Stricto Sensu em Direito da UniFG. Bacharel em Psico-

384 385

NOTAS
[1]
Bacharela em Direito e Especialista em Direito Penal e Processual Penal
pela Universidade Estadual da Paraíba (UEPB). Graduada e Mestra em
História pela Universidade Federal de Campina Grande (UFCG). E-mail:
ciddapereira1@yahoo.com.br.
[2]
Mestranda em História pelo Programa de Pós-graduação em História da
Universidade Federal de Campina Grande (UFCG). Graduada em Serviço So-
cial pela Universidade Estadual da Paraíba (UEPB). E-mail: verônicagueir-
edo@ymail.com
[3]
MARQUES, Andrea Cristina. A PRODUTIVIDADE DISCURSIVA SOBRE AS
MULHERES NOS ARTEFATOS CULTURAIS: A PRESCRIÇÃO DE UMA NORMA-
TIVIDADE SOCIAL (1950-1970). Dissertação de (Mestrado em História) ap-
resentada ao PPGH-UFCG, 2014.
[4]
GARCIA, Emily. DEITADAS NO DIVÃ: A MÃE E A MULHER. IN: MATERNI-
DADE E DIREITO (Org) MELO, Ezilda. Ed. Tirant lo blanch, São Paulo, 2020.
[5]
WOLF, Naomi. In: O MITO DA BELEZA Como as imagens de beleza são
usadas contra as mulheres. Editora, Rocco, Rio de Janeiro, RJ, 1992.
[6]
BADINTER, Elizabeth. Um amor conquistado: o mito do amor materno.
Tradução: W. Dutra. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1985.
[7]
[8]
SILVA, Janaína. In: Pode uma mãe não gostar de SER MÃE as controvérsias
acerca do feminino. Ed. Appris, Edição:1ª ed.2020
[9]
POMBO, Carolina. A mãe e o Tempo. Ensaio da Maternidade Transitória.
Ed. Jaguatirica, 2017
[10]
https://www.geledes.org.br/maternidade-no-jogo-perverso-da-vida/
[11]
GARCIA, Carla Cristina. Breve história do feminismo. Ed. Claridade. São
Paulo, 2015.
[12]
SCOTT, Joan.Gender and the politics of history. New York, Columbia Uni-
versity Press, 1995.
[13]
Mestre em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da UFMG.
Graduada em Direito pela UFMG. Professora Substituta de Direito na UFOP.
Professora Orientadora do Núcleo de Assessoria Jurídica de Ouro Preto
(NAJOP/UFOP). Coordenadora do Grupo de Estudos em Transições e Autori-
tarismos (DEDIR/UFOP). Membra do Grupo de Estudos Jurídicos - COVID-19/
UFOP. Pesquisadora do Centro de Estudos em Justiça de Transição da UFMG
386
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
(CJT/UFMG). Diretora Jurídica da Associação Visibilidade Feminina. Ad-
vogada. E-mail: jessica_holl@ymail.com.
[14]
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).
Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Lavras (UFLA). Membro do
Núcleo de Estudos Direito, Modernidade e Capitalismo (UFMG). Membro do
Grupo de Pesquisa Constitucionalismo e Aprendizagem Social (CONAPRES)
e do Grupo de Pesquisa Trabalho e Capital (UFMG). E-mail: rayannkmassa-
hud@gmail.com.
[15]
CARDOSO, Bruno Baptista; VIEIRA, Fernanda Morena dos Santos Bar-
beiro; SARACENI, Valeria. Aborto no Brasil: o que dizem os dados ociais?.
Cad. Saúde Pública, Rio de Janeiro , v. 36, supl. 1, e00188718,   2020 .
Available from <http://www.scielo.br/scielo.php?
script=sci_arttext&pid=S0102-311X2020001305001&lng=en&nrm=iso
>. access on 31 Oct. 2020. Epub Feb 21, 2020. http://
dx.doi.org/10.1590/01002-311x00188718.
[16]
Atualmente a nota técnica não mais se encontra disponível no site do
Ministério da Saúde. A esse respeito ver: Conselho Nacional de Saúde. NOTA:
CNS repudia retirada de documento técnico sobre saúde sexual e reprodu-
tiva das mulheres durante pandemia, do site do Ministério da Saúde. Con-
selho Nacional de Saúde / Ministério da Saúde. Publicado em 15/06/2020.
Atualizado em 16/06/2020. Disponível em:
http://conselho.saude.gov.br/ultimas-noticias-cns/1223-nota-cns-repudia-
retirada-de-documento-tecnico-sobre-saude-sexual-e-reprodutiva-das-
mulheres-durante-pandemia-do-site-do-ministerio-da-saude. Acesso em
20/10/2020.
[17]
Ministério da Saúde. Gabinete do Ministro. PORTARIA Nº 1.489, DE 4 DE
JUNHO DE 2020. Diário Ocial da União. Publicado em: 05/06/2020.
Edição: 107. Seção: 2. Página: 32. Disponível em:https://www.in.gov.br/en/
web/dou/-/portaria-n-1.489-de-4-de-junho-de-2020-260306362. Acesso
em 10/10/2020.
[18]
Ministério da Saúde. Gabinete do Ministro. PORTARIA Nº 1.490, DE 4 DE
JUNHO DE 2020. Diário Ocial da União. Publicado em: 05/06/2020.
Edição: 107. Seção: 2. Página: 32. Disponível em:https://www.in.gov.br/web/
dou/-/portaria-n-1.490-de-4-de-junho-de-2020-260306772. Acesso em:
10/10/2020.
[19]
Ver também: VISIBILIDADE FEMININA. Nota sobre a Exoneração
da Equipe Técnica vinculada à Coordenação de Saúde das Mul-
heres do Ministério da Saúde. Publicado em 06/06/2020. Dispon-
ível em: <http://visibilidadefeminina.org/noticias/20-nota-de-repudio>.
Acesso em: 10/07/2020.
[20]
LEITE, Catalina. Menina de 10 anos estuprada por tio conseguiu realizar
o aborto; direito é garantido pela Constituição. O POVO Online. Publicado
em: 17/08/2020. Disponível em:
https://www.opovo.com.br/noticias/brasil/2020/08/17/menina-de-10-
anos-estuprada-por-tio-conseguiu-realizar-o-aborto--direito-e-garantido-
387
EZILDA MELO
pela-constituicao.html. Acesso em 15/10/2020. G1 PE, G1 ES. Menina de 10
anos estuprada pelo tio no Espírito Santo tem gravidez interrompida. Portal
G1 Globo. Publicado em: 17/08/2020. Disponível em:https://g1.globo.com/
pe/pernambuco/noticia/2020/08/17/menina-de-10-anos-estuprada-pelo-
tio-no-es-tem-gravidez-interrompida.ghtml. Acesso em 15/10/2020.
[21]
Ministério da Saúde. Gabinete do Ministro. PORTARIA Nº 2.282, DE 27
DE AGOSTO DE 2020. Dispõe sobre o Procedimento de Justicação e
Autorização da Interrupção da Gravidez nos casos previstos em lei, no âm-
bito do Sistema Único de Saúde-SUS. Diário Ocial da União. Publicado em:
28/08/2020. Edição: 166. Seção: 1. Página: 359. Disponível em: https://
www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-n-2.282-de-27-de-agosto-
de-2020-274644814. Acesso em 20/10/2020.
[22]
Em face da Portaria nº 2.282 do Ministério da Saúde foram apresentadas
a ADI 5662 e a ADPF 737 ao STF, que estão sob a relatoria do Min. Ricardo
Lewandowski.
[23]
Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Violencia y discrimin-
ación contra mujeres, niñas y adolescentes: Buenas prácticas y desafíos en
América Latina y en el Caribe , 2019 : Aprobado por la Comisión Interameri-
cana de Derechos Humanos el 14 de novimbre de 2019. p. 101-103.
[24]
Comitê de Direitos Humanos. Comitês de Direito Econômicos
Sociais e Culturais. Comentários Gerais dos Comitês de Trata-
dos de Direitos Humanos da ONU. Ministério Público Federal. 2018.
Disponível em: https://www.defensoria.sp.def.br/dpesp/repositorio/0/
Comentários%20Gerais%20da%20ONU.pdf. Acesso em 15/06/2020.
[25]
Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Op. cit.
[26]
Ibidem.
[27]
Ibidem.
[28]
BARAK-EREZ, Daphne. Her-meneutics: Feminism and Interpretation.
in. BAINES, Beverley. BARAK-EREZ, Daphne. KAHANA, Tsvi (eds). Femin-
ist Constitutionalism: Global Perspectives. New York: Cambridge University
Press, 2012. p. 85.
[29]
Ibidem.
[30]
GONÇALVES, Raquel Cristina Possolo; HOLL, Jessica. Por que uma Crítica
Feminista ao Direito? Reexões a partir do caso Inês Etienne. In.: BERTOTTI,
Bárbara Mendonça et al. (Orgs.). Gênero e resistência, volume 1: memórias
do II encontro de pesquisa por/de/sobre mulheres. Porto Alegre: Editora Fi,
2019. p. 139-143.
[31]
QUIJANO, Aníbal. Colonialidade, Poder, Globalização e Democracia.
Novos Rumos. n. 37. 2002. p. 05.
[32]
MIGNOLO, Walter. La idea de América Latina (la derecha, la izquierda y
la opción decolonial). Crítica y Emancipación. 2009, p. 32.
[33]
MIGNOLO, Walter. Histórias locais/projetos globais: colonialidade,
saberes subalternos e pensamento liminar. Belo Horizonte: Editora UFMG,
388
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
2003, p. 74.
[34]
DUSSEL, Enrique. Paulo de Tarso na losoa política atual e outros en-
saios. São Paulo: Paulus, 2016, p. 57.
[35]
CASTRO-GÓMEZ, Santiago. ¿Qué hacer con los universalismos occiden-
tales?. Revista Ideação, n. 35, 2017. p. 41.
[36]
GONZALEZ, Lélia. Por um feminismo afrolatinoamericano. Revista Isis
Internacional. Santiago, v. 9, 1988, p. 135-138.
[37]
QUIJANO, Aníbal: “Raza”, “etnia”, “nación” en Mariátegui: cuestiones
abiertas. In: Roland Forgues (editor), José Carlos Mariátegui y Europa. La otra
cara del descubrimiento. Amauta, Lima, 1992a. p. 01.
[38]
LUGONES, María. Rumo a um feminismo descolonial. Estudos Femin-
istas. Florianópolis, v. 22, n. 3, set.-dez, 2014, p. 939.
[39]
MIGNOLO, Walter. op. cit., 2003, p. 181.
[40]
DUSSEL, Enrique. Materiales para una política de la liberación. México-
Madrid: Plaza y Valdés, 2007, p. 314-315.
[41]
QUIJANO, Aníbal. “Colonialidad y modernidad/racionalidad”. In:
BONILLA, Heraclio (comp.). Los conquistados: 1492 y la población indígena
de las Américas. Quito: FLACSO; Libri Mundi; Bogotá: Tercer Mundo, 1992b,
p. 07.
[42]
MASSAHUD DE CARVALHO, R. K. Colonialidade, transmodernidade e
diferença colonial: para um direito situado na periferia. Dissertação (Me-
strado) - Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2020, p. 18.
[43]
BALLESTRIN, Luciana Maria de Aragão. América Latina e o giro decolon-
ial. Revista Brasileira de Ciência Política, v. 2, 2013, p. 98).
[44]
BRAGATO, F.F.; CASTILHO, N.M. 2014. A importância do pós-colonialismo
e dos estudos descoloniais na análise do novo constitucionalismo latino-
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[45]
DUSSEL, Enrique. op. cit. 2007, p. 314-315.
[46]
“O feminismo pós-colonial certamente tem consciência mais crítica
econômica (anticapitalista) e política (como participação crítica das mu-
lheres) [...]. Ambos os movimentos podem aprender uns com os outros e,
frequentemente, mais os novos movimentos sociais do “centro” do que os do
mundo pós-colonial, devido à complexidade e sobredeterminação em que
estão submergidos os segundos. O feminismo no centro se benecia inevitav-
elmente da exploração econômica das mulheres da periferia. Estas são as
vítimas daquelas. Não é extraordinário que sejam mais críticas em relação
aos aspectos econômicos e políticos do processo de democratização”. DUS-
SEL, Enrique. op. cit. 2007, p. 314-315.
[47]
DUSSEL, Enrique. Política de la liberación: arquitectónica. v.2. Madrid:
Editorial Trotta, 2009, p. 383.
[48]
BALLESTRIN, Luciana Maria de Aragão. op. cit., 2013, p. 89.
389
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

[49] cebeu a comenda do mérito trabalhista em 2007. Foi a primeira Mulher

 DUSSEL, Enrique. op. cit. 2009, p. 424
Diretora-Geral do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe. Lecionou como
[50]
DUSSEL, Enrique. op. cit. 2009, p. 385 professora substituta na Universidade Federal de Sergipe, durante dois
[51]
DUSSEL, Enrique. op. cit. 2009, p. 424 anos. Lattes: http://lattes.cnpq.br/7502386530836336. Orcid:  https://or-
cid.org/0000-0002-3725-6339. E-mail: patncss@gmail.com.
[52]
DUSSEL, Enrique. op. cit. 2009, p. 291 [69]
 Graduando em Direito pela Universidade Tiradentes – UNIT. E-mail:
[53]
DUSSEL, Enrique. op. cit. 2009, p. 249 arielss187@gmail.com
[54] [70]
DUSSEL, Enrique. op. cit. 2009, p. 282-283 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
[55]
DUSSEL, Enrique. op. cit. 2009, p. 305 SenadoFederal: Centro Gráco, 1988.
[71]
[56]
DUSSEL, Enrique. op. cit. 2009, p. 282-283 YALOM, Marilyn. A História do seio. Lisboa: Teorema, 1997, 366 p.
[72]
[57]
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396 397
EZILDA MELO
fabianaleiteadvocacia@hotmail.com
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[195]
Mestranda em Ciências Criminológico - Forense pela Universidad de la
Empresa - UDE - Montevidéu (Uruguay). Possui Pós-Graduação em Direito
Penal pela FESC-FAFIC. Pós-Graduanda em Docência do Ensino Superior pela
400
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
FESC-FAFIC. Bacharela em Direito pela FESC-FAFIC. Professora de Graduação
na UniAteneu Centro Universitário, ministrando as disciplinas de Legislação
Penal Extravagante e Direito Penal Parte Especial. Professora de Graduação
da Faculdade Princesa do Oeste ministrando as disciplinas de Direito Penal
I – Parte Geral, Penal III - Parte Especial I, Direito Penal IV – Parte Especial
II e Psicologia Jurídica. Professora de Pós-Graduação Lato Senso em Perícia
Forense na UniAteneu, ministrando as disciplinas de Criminologia/Vitim-
ologia; Criminalística e Psicopatia. Professora de Pós-Graduação Lato Senso
em Direito Penal e Processo Penal no Curso Sentido Único, ministrando
as disciplinas de Criminologia/Vitimologia, Medicina Legal e Legislação
Penal Especial. Professora de Pós-Graduação Lato Senso em Direito Penal
na Estácio, ministrando a disciplina de Ciências Criminais Integradas. Pro-
fessora de preparatório para o exame da ordem no Bravo Cursos Prepara-
tórios, ministrando a disciplina de Estatuto, Código de Ética e Regulamento
Geral da OAB. Parecerista jurídico do Escritório Josué & Gurgel Advogados
Associados. Membro da Comissão de Educação Jurídica da OAB/CE. E-mail:
profa.alessandra.almeida@gmail.com.
[196]
Possui Pós-graduação em Gestão Tributária pela Faculdade de Filosoa,
Ciências e Letras de Cajazeiras (PB). Pós-graduada em Direito Penal e Pro-
cesso Penal pela Faculdade Futura. Pós-graduanda Direito Processual Civil
pela Faculdade Farese. Bacharela em Direito pela FESC-FAFIC. Advogada
com OAB CE 33869. Professora de curso preparatório para o exame
de ordem na disciplina Estatuto da OAB no Bravo Cursos Preparatórios.
Professora de Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Processual
Civil, Direito Administrativo e Estatuto da OAB, comentando questões no
site do QConcursos.com. Presidente do Conselho Municipal dos direitos
do idoso de Ipaumirim/CE. Ministrante de cursos e minicursos. E-mail:
larisseleitee@outlook.com.
[197]
Pós-Graduada em Direito Processual Civil pela Faculdade de Tecnologia
de Palmas. Mediadora Judicial em formação pelo CNJ. Graduada em Direito
pela Universidade de Fortaleza – UNIFOR (2015.1). Advogada (OAB/CE nº
33.065), Consultora e Assessora Jurídica, com atuação na área de Direito Tra-
balhista, Sucessões, Família, Previdenciário, Direito Digital e Empresarial.
Ministrante de Palestras e Minicursos. Integrante da Comissão de Mediação,
Conciliação e Arbitragem da OAB/CE. Email: narappcastro@gmail.com.
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Mestranda em fundamentos e efetividade do Direito pelo Programa de
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Mestranda em fundamentos e efetividade do Direito pelo Programa de
Pós Graduação Stricto Sensu em Direito da UniFG. Bacharel em Psicologia
pela Faculdade Guanambi. Pós-graduada em Psicologia Forense e Jurídica
pela Faculdade Unyleya. Pós-graduada em Psicologia Hospitalar pela Facul-
dade Unyleya. E-mail: valquiria.nascimento@live.com.
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Graduanda em Psicologia pela UNIFG. Membro do GENEPsi – Grupo de
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Estudos em Neuropsicologia. E-mail: esther_spinola@hotmail.com
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Coelho Neto (Henrique Maximiano C. N.), professor, político, ro-
mancista, contista, crítico, teatrólogo, memorialista e poeta, nasceu em
Caxias, MA, em 21 de fevereiro de 1864, e faleceu no Rio de Janeiro, RJ,
em 28 de novembro de 1934. É o fundador da Cadeira n. 2 da Academia
Brasileira de Letras, que tem como patrono Álvares de Azevedo. Cultivou
praticamente todos os gêneros literários e foi, por muitos anos, o escritor
mais lido do Brasil.
[327]
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual do Sudoeste da
Bahia (UESB). Membra e Coordenadora Geral do Grupo de Estudos de Dir-
eito Contemporâneo (NEDIC); Membra e Secretária Geral da Liga Acadêm-
ica de .Geriatria e Gerontologia UESB-FASA (LAGG UESB-FASA); Membra do
Grupo de Estudos e Pesquisa em Compliance da OAB subseção de Vitória da
Conquista. E-mail: anatcladeia@gmail.com
[328]
Graduanda em Direito pelo Centro Universitário “Antônio Eufrásio de
Toledo” de Presidente Prudente. Bolsista de Iniciação Cientíca no Grupo de
Pesquisa “Novo Processo Civil Brasileiro: Garantias Fundamentais e Inclusão
Social”. Membra do Grupo de Estudos Métodos de Solução de Conitos e
Acesso à Justiça na Sociedade Contemporânea (GEMESCAJ) e do Grupo de
Estudos Direito e Tecnologia, mantidos pela mesma IES. Membra do Grupo
de Pesquisa Direito Sistêmico e Métodos Adequados de Resolução de Con-
itos, da Universidade Federal do Rio Grande (FURG). E-mail: lara.sardelari-
@hotmail.com
413
EZILDA MELO
[329]
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual do Sudoeste da
Bahia (UESB). Discente no Programa de Iniciação Cientíca da UESB – PIC/
UESB. Membra do IBDU – Instituto Brasileiro de Direito Urbanístico. Inte-
grante do NAJA – Núcleo de Assessoria Jurídica Alternativa. Membra do
NEDIC – Núcleo de Estudos de Direito Contemporâneo. Integrante do GDPS
– Grupo de Pesquisa Direito e Sociedade. E-mail: tirzanatiele@hotmail.com
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em-tarefas-domesticas#:~:text=Mulheres%20dedicam%20quase%20o
%20dobro%20do%20tempo%20dos%20homens%22em%20tarefas
%20dom%C3%A9sticas,Editoria%3A%20Estat%C3%ADsticas%20Soci-
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constitucional pela Faculdade
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Ana Flávia Alves Matias é advogada autônoma, pós-graduada em direito
previdenciário pelas Faculdades
Integradas de Patos - FIP (2014), pós-graduada em direito civil e processual
civil pela FEAD – Centro de Gestão
Empreeendedora (2018). E-mail: advanaavia@outlook.com.
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de Palmas. Mediadora Judicial em formação pelo CNJ. Graduada em Direito
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33.065), Consultora e Assessora Jurídica, com atuação na área de Direito Tra-
balhista, Sucessões, Família, Previdenciário, Direito Digital e Empresarial.
Ministrante de Palestras e Minicursos. Integrante da Comissão de Mediação,
Conciliação e Arbitragem da OAB/CE.Email: narappcastro@gmail.com
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Graduanda em Direito pela Universidade Tiradentes. Lattes:  http:// sexuais_reprodutivos.pdf. Acesso em: 10 out. 2020.
lattes.cnpq.br/1458096813506747. E-mail:andreza.98.alves@gmail.com [398]
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
[391]
Pós-Doutoranda em Direito pela Università Mediterranea di Reggio Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitu-
Calabria (Itália). Pós-Doutora em Direito e Doutora em Direito Público pela icao.htm. Acesso em: 10 out. 2020.
Universidade Federal da Bahia-UFBA. Doutora em Educação e Mestra em [399]
Direito Público pela Universidade Federal de Sergipe - UFS. Especialista CFM. CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução CFM Nº
em Combate à corrupção: prevenção e repressão aos desvios de recursos 1931/2009. Aprova o Código de Ética Médica. Disponível em: https://port-
públicos pela Faculdade Estácio CERS. Especialista em Direito do Estado e al.cfm.org.br/index.php?option=com_content&id=20670:resolucao-cfm-
Especialista em Direito Municipal pela UNIDERP. Especialista em Direito no-19312009-. Acesso em: 12 de set. 2020.
Civil e Processo Civil pela Universidade Tiradentes - UNIT. Especialista em [400]
BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código Civil dos Estados
Auditoria Contábil pela Universidade Federal de Sergipe - UFS. Professora Unidos do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/
Titular de Graduação e Pós-graduação da Universidade Tiradentes. Líder l3071.htm. Acesso em: 30 out. 2020.
do Grupo de Pesquisa em Direito Público, Educação Jurídica e Direitos Hu- [401]
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Có-
manos - DPEJDH/UNIT/CNPq. Conferencista. Autora de artigos e Livros Juríd-
digo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/
icos (23 obras - 3 individuais e 20 coletivas). Diretora Técnica do Tribunal
l10406compilada.htm. Acesso em: 30 out. 2020.
de Contas de Estado de Sergipe. Advogada, contadora, jornalista. Master
[402]
Coaching e MentoringAdvice Humanizado. Membro da Academia Sergipana FUNDAÇÃO PERSEU ABRAMO – PARTIDO DOS TRABALHADORES.
de Educação, da Academia Sergipana de Letras, da Academia Sergipana Violência no parto: Na hora de fazer não gritou. Publicado em 25 de março
de Ciências Contábeis, da Academia Itabaianense de Letras e do Instituto de 2013. Disponível em: https://fpabramo.org.br/2013/03/25/violencia-no-
Histórico e Geográco de Sergipe. Membro da Associação Sergipana de Im- parto-na-hora-de-fazer-nao-gritou/. Acesso em: 10 out. 2020.
prensa. Recebeu a comenda do mérito trabalhista em 2007. Foi a primeira

418 419
EZILDA MELO
[403]
ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA SAÚDE – OMS. Prevenção e elim-
inação de abusos, desrespeito e maus-tratos durante o parto em in-
stituições de saúde. 2014. Disponível em: http://apps.who.int/iris/ bit-
stream/10665/134588/3/WHO_RHR_14.23_por.pdf. Acesso em: 10 out.
2020.
[404]
ZANARDO, Gabriela Lemos de Pinho; URIBE, Magaly Calderón; NADAL,
Ana Hertzog Ramos de; HABIGZANG, Luísa Fernanda. Violência Obstétrica
no Brasil: uma revisão narrativa. Psicol. Soc. Vol. 29, Belo Horizonte, 2017,
p.2.
[405]
Recomendação nº 024, de 16 e maio e 2019. Disponível em: https://con-
selho.saude.gov.br/recomendacoes/2019/Reco024.pdf. Acesso em: 22 set.
2020.
[406]
THOMAZ Jr., D. B. Responsabilidade Civil do Médico. Revista Jurídica,
2012, p.194
[407]
OLIVEIRA, Anderson leite de; CARVALHO, Fátima Maria Ribeiro de;
MELO, Jeane da Silva; XIMENES, Idelcelina, Barros. VIOLÊNCIA OBSTÉTRICA
E A RESPONSABILIDADE MÉDICA: Uma análise acerca do uso desnecessário
da episiotomia e o posicionamento dos tribunais pátrios. Revista da ESMAM,
v. 12, n. 14, 2018.
[408]
Flávio, T. Direito Civil - Direito das Obrigações e Responsabilidade
Civil - Vol. 2. Grupo GEN, 2020. Disponível em:https://integrada.minhabib-
lioteca.com.br/#/books/9788530989323/. Acesso em: 28 set. 2020.
[409]
CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS PROFISSÕES LIBERAIS. O prossional
liberal. Disponível em: https://www.cnpl.org.br/page/410/. Acesso em: 10
out. 2020.
[410]
CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS PROFISSÕES LIBERAIS. O prossional
liberal. Disponível em: https://www.cnpl.org.br/page/410/. Acesso em: 10
out. 2020.
[411]
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil 3: esquematizado: responsabili-
dade civil, direito de família, direito das sucessões. 5. ed. – São Paulo: Saraiva
Educação, 2018,p.239.
[412]
AGUIAR JÚNIOR, R. R. Responsabilidade civil do médico. In: Direito e
medicina: aspectos jurídicos da Medicina, Belo Horizonte: Del Rey, 2000, pp.
133-180.
[413]
AGUIAR JÚNIOR, R. R. Responsabilidade civil do médico. In: Direito e
medicina: aspectos jurídicos da Medicina, Belo Horizonte: Del Rey, 2000, pp.
133-180.
[414]
VENEZUELA. Ley de Proteccion Integral a Las Mujeres – Ley 26.485.
Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violen-
cia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones
interpersonales Disponível em: http://www.sipi.siteal.iipe.unesco.org/sites/
default/les/sipi_normativa/ley_de_proteccion_integral_a_la_mujer_-_ar-
420
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
gentina.pdf. Acesso em: 10 out. 2020.
Tradução: “aquela exercida pelos prossionais de saúde sobre o corpo e
processos reprodutivos da mulher, expressa em tratamento desumanizado,
abuso da medicalização e patologização dos processos naturais, de acordo
com a Lei 25.929.”
[415]
VENEZUELA. Ley de Proteccion Integral a Las Mujeres – Ley 26.485.
Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violen-
cia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones
interpersonales Disponível em: http://www.sipi.siteal.iipe.unesco.org/sites/
default/les/sipi_normativa/ley_de_proteccion_integral_a_la_mujer_-_ar-
gentina.pdf. Acesso em: 10 out. 2020.
Tradução: “Violência obstétrica: a violência obstétrica é entendida como a
apropriação do corpo e dos processos reprodutivos das mulheres pelo pes-
soal de saúde, que se expressa em um tratamento desumanizador, no abuso
da medicalização e patologização dos processos naturais, trazendo consigo
a perda de autonomia e capacidade de decisão livremente sobre seus corpos
e sexualidade, impactando negativamente na qualidade de vida das mul-
heres.”
[416]
BOLÍVIA. Gaceta Ocial Del Estado Plurinacional De Bolivia-
LEY Nº 348 LEY DE 9 DE MARZO DE 2013. LEY INTEGRAL
PARA GARANTIZAR A LAS MUJERES UNA VIDA LIBRE DE VIOLEN-
CIA. Disponível em: http://www.sipi.siteal.iipe.unesco.org/sites/default/
les/sipi_normativa/ley_-_348_de_2013.pdf. Acesso em 30 out. 2020.
Tradução:
“É a ação ou omissão que impede, limita ou viola o direito da mulher à
informação, orientação, atenção integral e tratamento durante a gravidez
ou perda, parto, puerpério e lactação; decidir livre e responsavelmente o
número e o espaçamento de lhas e lhos; exercer uma maternidade segura
e escolher métodos anticoncepcionais seguros.”
[417]
SANTA CATARINA. Lei nº 17.097, de 17 de janeiro de 2017. Dispõe
sobre a implantação de medidas de informação e proteção à gestante e
parturiente contra a violência obstétrica no Estado de Santa Catarina. Dis-
ponível em: http://leis.alesc.sc.gov.br/html/2017/17097_2017_lei.html.
Acesso em: 11 out. 2020.
[418]
Professora Associada do Curso de Direito e do Programa de Pós-
Graduação em Direito e Justiça Social (Mestrado) da Universidade Federal
do Rio Grande (FaDir/FURG/RS). Doutora em Direito pela Pontifícia Univer-
sidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC/RS), com bolsa do Programa de
Doutorado Sanduíche no Exterior (PDSE-CAPES) realizado na Facultad de
Derecho da Universidad Complutense de Madri (UCM/Madri/Espanha). Mestre
em Direito pela Universitat Pompeu Fabra (UPF/Barcelona/Espanha). Coor-
denadora Geral do Núcleo de Pesquisa e Extensão em Direitos Humanos
(NUPEDH/FURG). Coordenadora do Grupo de Pesquisa Direito, Gênero
e Identidades Plurais (DGIPLUS/FADIR/FURG). Coordenadora da Especial-
ização em Educação em Direitos Humanos (PGEDH/FURG-UAB-CAPES).
Lattes: <http://lattes.cnpq.br/3038131556164688>. Orcid ID <https://or-
421
EZILDA MELO
cid.org/0000-0003-3591-7153>. E-mail: <sheilastolz@gmail.com>.
[419]
Professora e pesquisadora do Grupo de Pesquisa Direito, Gênero e
Identidades Plurais (DGIPLUS/FADIR/FURG). Pós-Graduanda em Educação
em Direitos Humanos (PGEDH/FURG-UAB-CAPES). E-mail: <belelilemos@
gmail.com>.
[420]
CHOMSKY, Noam. MÍDIA: Propaganda política e manipulação. Tra-
dução de Fernando Santos. São Paulo: Martins Fontes, 2014.
[421]
Termo tomado emprestado do médico, antropólogo e professor estadun-
idense Merrill Singer. Para Singer, assim como para parte da comunidade
cientíca internacional, a contenção do avanço da contaminação e dos
impactos do Corona vírus, não é somente uma questão de saúde pessoal
ou de comorbidades que cada indivíduo particular possa ter, nem mesmo
somente uma questão de saúde pública, mas sim e também de modicar
determinadas condições socioeconômicas que tornam certos grupos sociais
pobres e racializados, por exemplo, mais vulneráveis à doença. Para ele, port-
anto, não estamos perante uma pandemia, mas sim uma sindemia (termo
formado pelas expressões: sinergia e pandemia).
Estamos defendendo aqui que a sindemia da violência institucional de gên-
ero requer, entre muitas mudanças, um repensar as práticas institucionais e,
entre elas, as judiciais.
Veja-se mais em: SINGER, Merril. Introduction to Syndemics: A Critical
Systems Approach to Public and Community Health. San Francisco (EUA):
Jossey-Bass, 2009.
[422]
GARDNER, Richard. Child Custody Litigation: A Guide
for Parents dnd Mental Health Professionals. Cresskill
(New Jersey): Creative Therapeutics, 1986.
[423]
GARDNER, Richard. The Parental Alienation Syndrome: Past, Present,
And Future. Cresskill (New Jersey): Gardner.Com, 2002. Disponível Em:
<http://richardagardner.com/ar22>. Acesso Em: 14 set. 2020.
[424]
DALLAM, Stephanie. Dr. Richard Gardner: A Review of his theories
and opinionson atypical sexuality, pedophilia, and treatment issues. Treat-
ing Abuse Today, v. 8, n. 1, 1998, Lancaster, P. 15-23. Disponível em:
<http://www.leadershipcouncil.org/1/res/dallam/2.html>. Acesso em: 17
set. 2020.
[425]
GARDNER, Richard. True And False Accusations Of Child Sex Abuse.
Cresskill (New Jersey): Creative Therapeutics, 1992.
[426]
BEN-AMI, Naomi; BAKER, Amy. The Long-Term Correlates of Childhood
Exposure to Parental Alienation on Adult Self-Suciency and Well-Being.
The American Journal of Family Therapy, v. 39, Philadelphia, 2012, p.
169-183.
[427]
São elas: “(a) irreparável e profundo sentimento de culpa na vida adulta
por ter sido cúmplice do genitor alienador; (b) enurese; (c) desenvolvim-
422
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
ento de adicção; (d) baixa resistência à frustração; (e) eclosão de doenças
psicossomáticas; (f ) problemas com ansiedade, nervosismo, agressividade e
depressão; (g) comportamento antissocial; (j) transtorno de identidade; (h)
“dupla personalidade”; e (i) ocorrência de suicídio. (MENDES; et al., 2016, p.
162, grifos da equipe autora do texto).
MENDES, Josimar; et al. Publicações psicojurídicas sobre alienação par-
ental: uma revisão integrativa de literatura em português. Psicologia
em Estudo, Universidade Estadual de Maringá, v. 21, n. 1, jan-mar,
2016, Maringá, p. 161-174. Disponível em: <https://www.redalyc.org/pd-
f/2871/287146384017.pdf>. Acesso em: 12 set. 2020.
[428]
MENDES, Josimar; et al. Publicações psicojurídicas sobre alienação
parental: uma revisão integrativa de literatura em português. Psicolo-
gia em Estudo, Universidade Estadual de Maringá, v. 21, n. 1, jan-mar,
2016, Maringá, p. 161-174. Disponível em: <https://www.redalyc.org/pd-
f/2871/287146384017.pdf>. Acesso em: 12 set. 2020.
[429]
MEIER, Joan S. Parental alienation syndrome and parental alienation:
research reviews. Harrisburg, PA: VAWnet, a project of the National Re-
source Center on Domestic Violence/Pennsylvania Coalition Against Do-
mestic Violence, 2009. Disponível em: <http://www.ncdsv.org/images/
VAWnet_PAS_Meier_1-2009.pdf>. Acesso em: 10 out. 2020.
[430]
MENDES, Josimar. Genealogia, Pressupostos, Legislações E Aplicação Da
Teoria De Alienação Parental: Uma (Re)Visão Crítica. In: CFP/CRP (Org.), De-
batendo Sobre Alienação Parental: Diferentes Perspectivas. Brasília: Con-
selho Federal de Psicologia (CFP) e Conselhos Regionais de Psicologia (CRP):
2019, p.11-35. Disponível em: <Https://Www.Researchgate.Net/Publica-
tion/337621074_Genealogia_Pressupostos_Legislacoes_E_Aplicacao_Da_
Teoria_De_Alienacao_Parental_Uma_Revisao_Critica/
Link/5de07d51299bf10bc32ed3d4/Download>. Acesso em: 2 nov. 2020.
[431]
BRASIL. Lei 12.318 de 26 de agosto de 2010. Brasília,
DF: Congresso Nacional, 2010Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12318.htm> Acesso em: 02 set. 2020.
[432]
BRASIL. Projeto de Lei 4.053 de 07 de outubro de 2008. Brasília,
DF: Câmara dos Deputados, 2008. Disponível em: <https://www.camara.
leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=601514&lename=
Tramitacao-PL+4053/2008>. Acesso em: 05 ago. 2020.
[433]
DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre Famílias e Sucessões e o Novo
Código Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado: 2005.
[434]
Indica-se para aprofundamento do tema as seguintes obras:
1) SOTTOMAYOR, Maria Clara. Uma análise crítica da Síndrome de Alien-
ação Parental E os riscos da sua utilização nos Tribunais de Família. Revista
Julgar, Associação Sindical dos Juízes Portugueses, n. 13, 2011, Lisboa, p.
73-107. Disponível em: <http://julgar.pt/wp-content/up-
423
EZILDA MELO
loads/2015/10/073-107-Aliena%C3%A7%C3%A3o-parental.pdf>.
Acesso em: 12 set. 2020.
2) SOUSA, Analicia Martins de. Síndrome da alienação parental: análise de
um tema em evidência 2009. 108 f. Dissertação (Mestrado em Psicologia So-
cial) – Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: USRJ, 2009.
Disponível em: < http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/
DetalheObraForm.do?select_action=&co_obra=161163>. Acesso em: 16
set. 2020.
3) VACCARO, Sonia; PAYUETA, Consuelo Barea El pretendido Síndrome de
Alienación Parental: Un instrumento que perpetúa el maltrato y la violen-
cia. Bilbao (España): Desclée De Brouwer, 2009.
[435]
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS (TJRS). Disponível em: <https://www.tjrs.
jus.br/novo/buscas-solr/?
aba=jurisprudencia&q=&conteudo_busca=ementa_completa>. Acesso em:
10 ago. 2020.
[436]
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS (TJRS). Agravo de Instrumento Nº
70014814479. Acordão da Sétima Câmara Cível. Porto Alegre: TJRS, 2006.
Disponível em: < https://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_a-
cordaos.php?Numero_Processo=70014814479&code=2846&entrancia=
2&id_comarca=700&nomecomarca=&orgao=TRIBUNAL%20DE%20JUSTI
%C7A%20-%207.%20CAMARA%20CIVEL >. Acesso em: 01 jun. 2020.
[437]
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS (TJRS). Agravo de Instrumento nº
70082646308. Sétima Câmara Cível Comarca de Porto Alegre (RS). Porto
Alegre: TJRS, 2019. Disponível em: <https://www1.tjrs.jus.br/site_php/con-
sulta/consulta_acordaos.php?Numero_Processo=70082646308&code=
2846&entrancia=2&id_comarca=700&nomecomarca=&orgao=TRIBUNAL
%20DE%20JUSTI%C7A%20-%207.%20CAMARA%20CIVEL>. Acesso em:
01 jun. 2020.
[438]
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL (TJRS). Agravo de In-
strumento Nº 70079525861 (Nº CNJ 0317798-61.2018.8.21.7000). Sé-
tima Câmara Cível Comarca de Porto Alegre (RS). Porto Alegre: TJRS, 2019.
Disponível em: <https://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_pro-
cesso.php?nome_comarca=Tribunal%20de%20Justi%C3%A7a%20do
%20RS&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_
processo_mask=&num_processo=70082618661&codEmenta=
7706337&temIntTeor=true>. Acesso em: 16 jul. 2020.
[439]
ALVES, Schirlei. Julgamento de Inuencer Mariana Ferrer termina
com sentença inédita de ‘Estupro Culposo’ e advogado humilhando jovem.
Imagens inéditas da audiência mostram defesa do réu usando fotos sen-
suais da jovem para questionar acusação de estupro. Reportagem do
dia 3/11/2020. Rio de Janeiro: The Intercept Brasil, 2020. Disponível
em: <https://theintercept.com/2020/11/03/inuencer-mariana-ferrer-es-
tupro-culposo/>. Acesso em: 7 nov. 2020.
[440]
Na mitologia grega a lenda da górgona Medusa (única mortal de uma
família de deuses) é uma das mais conhecidas. Medusa vivia com suas duas
424
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
irmãs no templo de Atena, era uma linda mulher com cabelos invejáveis.
Como sacerdotisa de Atena, era pura e casta. Medusa foi estuprada pelo deus
Poseidon dentro do tempo de Atena em frente ao altar dedicado a deusa.
Como Poseidon e Atena tinham se enfrentado em outras disputas, desta
vez, a vítima da lascívia de Poseidon, foi quem acabou sendo castigada e ele,
Poseidon, cou livre de qualquer tipo de condenação. Atena transformou
Medusa em um terrível monstro. Seus cabelos viraram serpentes, seu corpo
criou escamas e seus dentes foram transformados em presas. A maldição de
Atena determinou também, que todos que olhassem para ela virariam pedra
instantaneamente. Como se não fosse pouco a pena imposta, Medusa e suas
irmãs foram expulsas do templo e tiveram que se refugiar em uma caverna
no extremo oriente da Grécia, apartadas de tudo e de todos, sendo levadas
a viver em uma petricante solidão. O fardo carregado por Medusa somente
teve m quando ela foi degolada por Perseu. BONNEFOY, Yves. Diccionario
de las Mitologías y de las religiones de las sociedades tradicionales del
mundo antiguo. 3 ed. Edição a cargo de Jaume Pòrtulas y Maite Solana.
Tradução de Maite Solana. Barcelona: Ediciones Destino, 2001.
[441]
PANDJIARJIAN, Valéria. Os Estereótipos de Gênero nos Processos Judi-
ciais e a Violência contra a Mulher na Legislação. Disponível em: <http://
webcache.googleusercontent.com/search?
q=cache:dlY-6ZRYJWoJ:www.tjmt.jus.br/INTRANET.ARQ/CMS/Gru-
poPaginas/59/459/le/estereotipos_Genero_Valeria_Pandjiarjian.doc
+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br>. Acesso em: 23 set. 2020.
[442]
Segundo Sheila Stolz a “palavra patriarcado se deriva do grego pater,
expressão que diz respeito a um território ou a uma jurisdição governado(a)
por um patriarca, um pai. Do termo patriarcado também tem procedência
a palavra pátria. Desde a perspectiva religiosa, o termo patriarca é utilizado
para fazer referência a uma autoridade masculina religiosa que tem poder
sobre todos que lhe estão subordinados e, durante e Idade Média, seu uso
também se estendeu para designar aos homens adultos que tinham poder
sobre os familiares e as empregadas e aos empregados”. (2013, p. 37).
STOLZ, Sheila. Teorias Feministas Liberal, Radical e Socialista: vicissitudes
em busca da emancipação das mulheres. In: STOLZ, Sheila; MARQUES, Clar-
ice Pires Marques e MARQUES, Carlos Alexandre Michaello (Orgs.), Discip-
linas Formativas e de Fundamentos: Diversidade nos Direitos Humanos.
Coleção Cadernos de Educação em e para os Direitos Humanos; v.8. Rio
Grande: Editora da FURG, 2013, p. 29-50. Disponível em: <https://pged-
huab.furg.br/images/Ebooks/Cadernos_vol8.pdf>. Acesso em: 26 ago. 2020
[443]
COLETIVO DE PROTEÇÃO A INFÂNCIA VOZ MATERNA (CPIVM). Dispon-
ível em: <https://www.facebook.com/cpivozmaterna>. Acesso em: 02 out.
2020.
[444]
SENADO FEDERAL. Violência doméstica e familiar contra a mulher.
Brasília: Instituto de Pesquisa DataSenado; Observatório da Mulher contra a
Violência, 2019. Disponível em: <https://www12.senado.leg.br/institu-
cional/datasenado/arquivos/violencia-contra-a-mulher-agressoes-
cometidas-por-2018ex2019-aumentam-quase-3-vezes-em-8-anos-1>.
Acesso em: 105 set. 2020.
425
EZILDA MELO
[445]
MINISTÉRIO DA MULHER, DA FAMÍLIA E DOS DIREI-
TOS HUMANOS (MMFDH). Ministério divulga dados de violên-
cia sexual contra crianças e adolescentes. Publicado em
18/05/2020. Brasília: MMFDH, 2020. Disponível em: <https://
www.gov.br/mdh/pt-br/assuntos/noticias/2020-2/maio/ministerio-divulga-
dados-de-violencia-sexual-contra-criancas-e-adolescentes>. Acesso em: 9
ago. de 2020.
[446]
MINISTÉRIO DA SAÚDE (MS). Boletim Epidemiológico 27. Volume 49.
Brasília: MS, 2018. Disponível em: <https://portalarquivos2.saude.gov.br/im-
ages/pdf/2018/junho/25/2018-024.pdf>. Acesso em: 27 set. 2020.
[447]
A Asociación Española de Neuropsiquiatría (2010) explica que a Sín-
drome da Alienação Parental “como Gardner a inventou, não tem base
cientíca e envolve riscos graves a sua aplicação pela corte judicial” (2010,
p. 3). Neste mesmo sentido, declara a ONU Mulheres (UN WOMEN) que: “A
legislação deve estabelecer que a ‘síndrome de alienação parental’ não
é admissível como prova em audiências sobre guarda ou visitação de
lhos.“Síndrome de alienação parental” descreve uma situação em que
um dos pais é acusado de alienar um lho do outro pai. Em situações
de violência doméstica, o comportamento que é razoável para proteger
uma criança de abuso pode ser mal interpretado por um tribunal como
uma tentativa egoísta de um dos pais de virar a criança contra o outro
pai”. (2011, s/n, grifos dos autores do texto). Veja-se mais em:
1) ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE NEUROPSIQUIATRÍA. Declaración en
contra del uso clínico y legal del llamado Síndrome de Alienación Par-
ental. Madrid: AEN, 2010. Disponível em: <https://aen.es/declaracion-
de-la-aen-contra-el-uso-clinico-y-legal-del-llamado-sindrome-de-ali-
enacion-parental-sap-2104-2010/ >. Acesso em: 26 set 2020;
2) UN WOMEN. Inadmissibility of “Parental Alienation Syndrome”.
New York: UN WOMEN, 2011. Disponível em: <https://www.en-
dvawnow.org/en/articles/424-inadmissibility-of-parental-alienation-syn-
drome.html>. Acesso em: 29 set 2020.
[448]
IBGE. ESTATÍSTICA DE GÊNERO. RIO DE JANEIRO: IBGE,
2019. DISPONÍVEL EM: <HTTPS://WWW.IBGE.GOV.BR/APPS/
SNIG/V1/?LOC=0&CAT=-15,-16,55,-17,-18,128&IND=4704>.
ACESSO EM: 17 MAR. 2020.
[449]
Doutoranda pelo Programa Interdisciplinar em Desenvolvimento Com-
unitário- Universidade Estadual do Centro Oeste- UNICENTRO. Professora
de Psicologia pelo Centro Universitário Campo Real. Orientadora do Neddi-
Guarapuava, debora_rickli@yahoo.com.br.
[450]
Graduada em Psicologia pela Faculdade Guairacá, 2016, Psicóloga no
Neddij-Guarapuava. luana.lustoza@hotmail.com
[451]
Graduada em Serviço Social pela Universidade Estadual Centro-
Oeste, 2016, Assistente Social no Neddij-Guarapuava, elencristina055@
gmail.com.
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[460]
Professor da UFPR – Universidade Federal do Paraná. Diretor Cientíco
do IEPREV – Instituto de Estudos Previdenciários. Doutor e Mestre em D.
Humanos (USP). Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas Terceirização –
conceito, crítica, reexos trabalhistas e previdenciários (LTr, 2018); Resolução
dos conitos previdenciários e direitos fundamentais (LTr, 2015); Comentários
à Lei de Benefícios da Previdência Social – Lei 8.213/91 (Juruá, 2020).
[461]
Acadêmica do curso de Direito na UFPR – Universidade Federal do Par-
aná – e-mail: isbazilio@gmail.com.
[462]
Acadêmica do curso de Direito na UFPR – Universidade Federal do Par-
aná – e-mail: leticiamgs97@gmail.com.
[463]
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tos Humanos, de 10 de dezembro de 1948. Disponível em: <http://www.
direitoshumanos.usp.br/index.php/Declara%C3%A7%C3%A3o-Universal-
dos-Direitos-Humanos/declaracao-universal-dos-direitos-humanos.html>.
Acesso em: 28 ago. 2020.
427
EZILDA MELO
[464]
Heleith Saoti entende que a violência de gênero se caracteriza como
um conceito amplo, abordando vítimas como mulheres, crianças e jovens de
ambos os sexos. A violência contra a mulher, assim, é um subtipo de violên-
cia de gênero voltada, especicamente, para o sexo feminino. No entanto,
para ns de facilitação da compreensão temática neste trabalho, os termos
“violência de gênero” e “violência contra a mulher” terão a mesma con-
otação, qual seja, atos contra o gênero feminino, englobando o conjunto de
aspectos sociais, culturais e políticos percebidos pelos papéis masculinos e
femininos na sociedade.
[465]
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junho de 1994. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/de-
creto/1996/D1973.htm>. Acesso em: 28 ago. 2020.
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.br/materias/anteriores/edicao21/materia03/>. Acesso em: 28 ago. 2020.
[472]
FEDERICI, S. op. cit., p. 93
[473]
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Disponível em: https://www.institutomariadapenha.org.br/quem-e-maria-
da-penha.html. Acesso em: 28 ago. 2020.
[474]
Id.
[475]
BRASIL. MINISTÉRIO DA MULHER DA FAMÍLIA E DOS DIR-
EITOS HUMANOS. Lei Maria da Penha 11 anos. 2017. Dispon-
ível em: <https://www.gov.br/mdh/pt-br/navegue-por-temas/politicas-para-
mulheres/arquivo/assuntos/violencia/lei-maria-da-penha-11-anos>. Acesso
em: 25 ago. 2020.
[476]
O inciso I, do mesmo artigo 9º, § 2º, assegura o direito de remoção do
local de trabalho à servidora pública da Administração direta e indireta, que
se encontre nessas situações de violência familiar ou doméstica. Nesse caso,
não se discutem os aspectos remuneratórios diante do direito à estabilidade
no cargo público que é inerente aos servidores públicos: mesmo afastadas,
428
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
em razão de violência doméstica ou familiar, as servidoras possuirão direito
a perceber sua respectiva remuneração.
[477]
Cujo teor é o seguinte:
“GESTANTE. SALÁRIO-MATERNIDADE. É devido o salário-maternidade, de
120 dias, desde a promulgação da CF/1988, cando a cargo do empregador o
pagamento do período acrescido pela Carta.”
[478] Art. 25, inc. I, da Lei 8.213/91.
[479]
Pós-Doutoranda em Direito pela Università Mediterranea di Reggio
Calabria (Itália). Pós-Doutora em Direito e Doutora em Direito Público pela
Universidade Federal da Bahia-UFBA. Doutora em Educação e Mestra em
Direito Público pela Universidade Federal de Sergipe - UFS. Especialista
em Combate à corrupção: prevenção e repressão aos desvios de recursos
públicos pela Faculdade Estácio CERS. Especialista em Direito do Estado e
Especialista em Direito Municipal pela UNIDERP. Especialista em Direito
Civil e Processo Civil pela Universidade Tiradentes - UNIT. Especialista em
Auditoria Contábil pela Universidade Federal de Sergipe - UFS. Professora
Titular de Graduação e Pós-graduação da Universidade Tiradentes. Líder
do Grupo de Pesquisa em Direito Público, Educação Jurídica e Direitos Hu-
manos - DPEJDH/UNIT/CNPq. Conferencista. Autora de artigos e Livros Juríd-
icos (23 obras - 3 individuais e 20 coletivas). Diretora Técnica do Tribunal
de Contas de Estado de Sergipe. Advogada, contadora, jornalista. Master
Coaching e MentoringAdvice Humanizado. Membro da Academia Sergipana
de Educação, da Academia Sergipana de Letras, da Academia Sergipana
de Ciências Contábeis, da Academia Itabaianense de Letras e do Instituto
Histórico e Geográco de Sergipe. Membro da Associação Sergipana de Im-
prensa. Recebeu a comenda do mérito trabalhista em 2007. Foi a primeira
Mulher Diretora-Geral do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe. Lecionou
como professora substituta na Universidade Federal de Sergipe, durante
dois anos. Lattes: http://lattes.cnpq.br/7502386530836336. Orcid: https://
orcid.org/0000-0002-3725-6339. E-mail: patncss@gmail.com.
[480]
Graduanda em Direito, 10º período, pela Universidade Tiradentes, in-
tegrante do grupo de pesquisa GPDPEJ – direito público educação jurídica
e direitos humanos na contemporaneidade CNPQ/UNIT. Graduanda em
Psicologia pela Universidade Federal de Sergipe. Lattes: http://lattes.cn-
pq.br/6948795417909055. E-mail: rebecajamilly@hotmail.com
[481]
Graduanda em Direito pelo Centro Universitário Estácio de Sá, 7º
período. Graduanda em Jornalismo pela Universidade Federal de Sergipe.
Lattes: http://lattes.cnpq.br/3827301100301449 E-mail: joannaamaralm-
@gmail.com.br
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violencia-obstetrica-e-violacao-dos-direitos-humanos-diz-oms#:~:text=A
%20declara%C3%A7%C3%A3o%20diz%20ainda%20que,viola
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de Discriminação contra a Mulher, de 1979, e revoga o Decreto no 89.460, de
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[499]
Opus citatum.
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[506]
Op. Cit.
[507]
Op. Cit.
[508]
Pós-Doutora em Direito e Doutora em Direito Público pela Universidade
Federal da Bahia-UFBA. Doutora em Educação e Mestra em Direito Público
pela Universidade Federal de Sergipe - UFS. Especialista em Combate à
corrupção: prevenção e repressão aos desvios de recursos públicos pela
Faculdade Estácio CERS. Especialista em Direito do Estado e Especialista
em Direito Municipal pela UNIDERP. Especialista em Direito Civil e Pro-
cesso Civil pela Universidade Tiradentes - UNIT. Especialista em Auditoria
Contábil pela Universidade Federal de Sergipe - UFS. Professora Titular de
Graduação e Pós-graduação da Universidade Tiradentes. Líder do Grupo
de Pesquisa em Direito Público, Educação Jurídica e Direitos Humanos -
DPEJDH/UNIT/CNPq. Conferencista. Autora de artigos e Livros Jurídicos (23
obras - 3 individuais e 20 coletivas). Diretora Técnica do Tribunal de Contas
de Estado de Sergipe. Advogada, contadora, jornalista. Master Coaching e
Mentoring Advice Humanizado. Membro da Academia Sergipana de Edu-
cação, da Academia Sergipana de Letras, da Academia Sergipana de Ciên-
cias Contábeis, da Academia Itabaianense de Letras e do Instituto Histórico
e Geográco de Sergipe. Membro da Associação Sergipana de Imprensa. Re-
cebeu a comenda do mérito trabalhista em 2007. Foi a primeira Mulher
Diretora-Geral do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe. Lecionou como
professora substituta na Universidade Federal de Sergipe, durante dois
anos. Lattes: http://lattes.cnpq.br/7502386530836336. Orcid:  https://or-
cid.org/0000-0002-3725-6339. E-mail: patncss@gmail.com.
[509]
Graduando em Direito pela Universidade Tiradentes - UNIT, voluntário
no Programa Voluntário de Iniciação Cientíca (PROVIC), bolsista no Pro-
grama de Bolsa de Iniciação Cientíca -PROBIC, integrante do grupo de pes-
quisa Política Antidrogas e o Sistema Penitenciário: Uma Análise dos Autos
de Prisão em Flagrante Delito dos Anos de 2017 na Cidade de Aracaju/SE,
membro do Grupo de Pesquisa em Direito Público, Educação Jurídica e Dire-
itos Humanos - DPEJDH/UNIT. E-mail: arielss187@gmail.com.
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de Inclusão da Pessoa com Deciência (Estatuto da Pessoa com Deciência).
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Diário Ocial da União: Brasília, DF, p. 1-30, 6 jul. 2015.
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[556]
Graduanda no curso de Direito, pela Universidade Tiradentes Sergipe.
Endereço eletrônico: barbaranascimento1@outlook.com
[557]
Pós-Doutoranda em Direito pela Università Mediterranea di Reggio
Calabria (Itália). Pós-Doutora em Direito e Doutora em Direito Público pela
Universidade Federal da Bahia-UFBA. Doutora em Educação e Mestra em
435
EZILDA MELO
Direito Público pela Universidade Federal de Sergipe - UFS. Especialista
em Combate à corrupção: prevenção e repressão aos desvios de recursos
públicos pela Faculdade Estácio CERS. Especialista em Direito do Estado e
Especialista em Direito Municipal pela UNIDERP. Especialista em Direito
Civil e Processo Civil pela Universidade Tiradentes - UNIT. Especialista em
Auditoria Contábil pela Universidade Federal de Sergipe - UFS. Professora
Titular de Graduação e Pós-graduação da Universidade Tiradentes. Líder
do Grupo de Pesquisa em Direito Público, Educação Jurídica e Direitos Hu-
manos - DPEJDH/UNIT/CNPq. Conferencista. Autora de artigos e Livros Juríd-
icos (23 obras - 3 individuais e 20 coletivas). Diretora Técnica do Tribunal
de Contas de Estado de Sergipe. Advogada, contadora, jornalista. Master
Coaching e MentoringAdvice Humanizado. Membro da Academia Sergipana
de Educação, da Academia Sergipana de Letras, da Academia Sergipana
de Ciências Contábeis, da Academia Itabaianense de Letras e do Instituto
Histórico e Geográco de Sergipe. Membro da Associação Sergipana de Im-
prensa. Recebeu a comenda do mérito trabalhista em 2007. Foi a primeira
Mulher Diretora-Geral do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe. Lecionou
como professora substituta na Universidade Federal de Sergipe, durante
dois anos. Lattes: http://lattes.cnpq.br/7502386530836336. Orcid: https://
orcid.org/0000-0002-3725-6339. E-mail: patncss@gmail.com.
[558]
Graduanda no curso de Direito, pela Universidade Tiradentes Sergipe.
Endereço eletrônico: catharina.araujo@souunit.com.br
[559]
BRASIL. Projeto BRA 34/2018: produto 5, relatório temático sobre mul-
heres privadas de liberdade, considerando os dados do produto 01, 02, 03, e 04.
SILVA, Marcos Vinicius Moura (org.). Brasília: Ministério da Justiça e Segur-
ança Pública, Departamento Penitenciário Nacional, 2019, p. 82.
[560]
BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Departamento de Moni-
toramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de
Medidas Socioeducativas. Regras de Bangkok: Regras das Nações Unidas para o
Tratamento de Mulheres Presas e Medidas Não Privativas de Liberdade para Mul-
heres Infratoras. 1. ed. Brasília: Conselho Nacional de Justiça, 2016. 80 p.
[561]
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do Brasil. Conectas, publicado em 08 de março de 2013. Dis-
ponível em: https://www.conectas.org/noticias/conectas-denuncia-na-onu-
situacao-de-presos-provisorios-do-brasil/. Acesso em: 30 out. 2020.
[562]
BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Departamento de Moni-
toramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de
Medidas Socioeducativas. Regras de Bangkok: Regras das Nações Unidas para o
Tratamento de Mulheres Presas e Medidas Não Privativas de Liberdade para Mul-
heres Infratoras. 1. ed. Brasília: Conselho Nacional de Justiça, 2016. p. 10.
[563]
BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. BRASIL. Conselho Nacional de
Justiça. Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcer-
ário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas. Regras de Bang-
kok: Regras das Nações Unidas para o Tratamento de Mulheres Presas e Medidas
Não Privativas de Liberdade para Mulheres Infratoras. 1. Ed. Brasília: Conselho
Nacional de Justiça, 2016. p.10
436
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
[564]
BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Departamento de Moni-
toramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de
Medidas Socioeducativas. Regras de Bangkok: Regras das Nações Unidas para o
Tratamento de Mulheres Presas e Medidas Não Privativas de Liberdade para Mul-
heres Infratoras 1. ed. Brasília: Conselho Nacional de Justiça, 2016. p.10.
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cesso Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
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direitos-humanos-identica-violacoes-de-direitos-na-penitenciaria-femin-
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[572]
Nascer nas prisões – Impacto social. Youtube, Publicado em 26
de setembro de 2017. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?
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[574]
Graduada em direito pela Fundação Escola Superior do Ministério
Público. Pós-graduanda em direito penal e processo penal pela Fundação Es-
cola Superior do Ministério Público. E-mail: maiarapreissler@hotmail.com.
437
EZILDA MELO
[575]
Orientadora do Trabalho. Professora da Fundação Escola Superior do
Ministério Público-RS. Mestra em Direito pela Universidade Federal do Par-
aná (UFPR). Doutora em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR).
Pós-Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC).
[576]
SMART, Carol. 1999, p. 189 apud MENDES, Soraia da Rosa. Criminologia
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[578]
BRASIL. Lei nº 13.257, de 8 de março de 2016. Dispõe sobre as políticas
públicas para a primeira infância e altera a Lei nº 8.069, de 13 de julho
de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), o Decreto-Lei nº 3.689, de
3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), a Consolidação das Leis
do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de
1943, a Lei nº 11.770, de 9 de setembro de 2008, e a Lei nº 12.662, de
5 de junho de 2012. Brasília, DF: Presidência da República, 2016. Dispon-
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[581]
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (2. Turma). Habeas Corpus 143.641
do Supremo Tribunal Federal. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. 20 fev.
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[582]
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Criança e do Adolescente e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência
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[583]
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do Supremo Tribunal Federal. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. 20 fev.
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MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
[584]
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (2. Turma). Habeas Corpus 143.641
do Supremo Tribunal Federal. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. 20 fev.
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[585]
CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS CRIMINAIS, DO
JÚRI E DE EXECUÇÕES PENAIS. Maternidade no Cárcere e Lei n.
13.769/2018: apontamentos sobre a prisão domiciliar como substituto da
prisão preventiva e do regime de cumprimento de pena e como instrumento da
progressão especial de regime. Curitiba: Ministério Público do Estado do Par-
aná, 2019. p. 31. Disponível em:http://www.criminal.mppr.mp.br/arquivos/
File/Maternidade_no_Carcere_e_Prisao_domiciliar_- _versao_2019_-_ver-
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[586]
BRASIL: Mães presas apesar de proibição legal: Tribunais ignoram novas
proteções legais. Human Rights Watch Brasil. [s. l.], 10 mai. 2019. Dispon-
ível em: https://www.hrw.org/pt/news/2019/05/10/330026. Acesso em:
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[587]
BRASIL: Mães presas apesar de proibição legal: Tribunais ignoram novas
proteções legais. Human Rights Watch Brasil. [s. l.], 10 mai. 2019. Dispon-
ível em: https://www.hrw.org/pt/news/2019/05/10/330026. Acesso em:
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[588]
BRASIL: Mães presas apesar de proibição legal: Tribunais ignoram novas
proteções legais. Human Rights Watch Brasil. [s. l.], 10 mai. 2019. Dispon-
ível em: https://www.hrw.org/pt/news/2019/05/10/330026. Acesso em:
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SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (6. Câmara de
Direito Criminal). Habeas Corpus nº 2030473-08.2018.8.26.0000 do Tribu-
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dozo de Mello Tucunduva. 28 mar. 2018. p. 243. Disponível em: https://es-
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M&nuProcesso=2030473
- 08.2018.8.26.0000&cdProcesso=RI004F7VD0000&cdForo=990&tpOri-
gem=2&Origem=S&nmAlias
=SG5TJ&cdServico=190201&ticket=qRrezB3POO3KX1w9%2BoFMPjbD-
mGLf%2FMwTyeWqRiDk bRiCy4IUZbNOKN4F0xYudKlvob1k-
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MSa9lsPfrNpmXe5OuJbMggCQiEmnulK9OJ3FtfU%2Bgbtj2pkmBGT-
D45LdZyBihZenEmOY2QcdB ZCuG4S%2FYtMX74EtJgVyvA%3D%3D.
Acesso em: 10 nov. 2019.
[590]
Art. 180-A. Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em
depósito ou vender, com a nalidade de produção ou de comercialização,
439
EZILDA MELO
semovente domesticável de produção, ainda que abatido ou dividido em
partes, que deve saber ser produto de crime: (Incluído pela Lei nº 13.330,
de 2016) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído
pela Lei nº 13.330, de 2016). BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro
de 1940. Código Penal. Brasília, DF: Presidência da República, 1940. Dispon-
ível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto- lei/del2848compil-
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RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do
Sul (8. Câmara Criminal). Habeas Corpus nº 0073551-76.2018.8.21.7000
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[594]
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Processo Penal. Brasília, DF: Presidência da República, 1941. Dispon-
ível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto- lei/del3689
compilado.htm. Acesso em: 2 nov. 2019.
[595]
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada
pela Lei nº 12.403, de 2011). I - comparecimento periódico em juízo,
no prazo e nas condições xadas pelo juiz, para informar e justicar
atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando,
por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado
permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
(Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando,
por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado
dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV  - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja
conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela
Lei nº 12.403, de 2011).
V  - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga
440
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho xos; (In-
cluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VI         - suspensão do exercício de função pública ou de atividade
de natureza econômica ou nanceira quando houver justo receio de
sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº
12.403, de 2011).
VII         - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes
praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser
inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de
reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VIII - ança, nas infrações que a admitem, para assegurar o compareci-
mento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso
de resistência injusticada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403,
de 2011).
IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo
Penal. Brasília, DF: Presidência da República, 1941. Disponível em: http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto- lei/del3689compilado.htm. Acesso
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Penal. Brasília, DF: Presidência da República, 1941. Disponível em: http://
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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (5. Turma). Habeas Cor-
pus nº 104.145 do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Minis-
tro Reynaldo Soares da Fonseca. 15 mar. 2019. p. 1-2. Disponível
em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?compo-
nente=ITA&sequencial=1797667&n um_registro=201802682790&data-
=20190315&formato=PDF. Acesso em: 10 nov. 2019.
[598]
São submetidas às audiências de custódia todas as pessoas presas
em agrante. O objetivo do procedimento é avaliar as condições da de-
tenção, assim como a necessidade de mantê-la por meio da conversão
da prisão em agrante em preventiva. UM ANO após decisão do STF,
gestantes e mães continuam em prisões. Defensoria Pública do Estado do
Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 08 mar. 2019. Sessão Notícias. Disponível
em: http://defensoria.rj.def.br/noticia/detalhes/8823-1-ano-apos-decisao-
do-STF-gestantes-e-maes-continuam-em-prisoes. Acesso em: 10 nov. 2019.
[599]
UM ANO após decisão do STF, gestantes e mães continuam em
prisões. Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro,
08 mar. 2019. Sessão Notícias. Disponível em: http://defensoria.rj.def.br/
noticia/detalhes/8823-1-ano-apos-decisao-do-STF-gestantes-e-maes- con-
tinuam-em-prisoes. Acesso em: 10 nov. 2019.
[600]
UM ANO após decisão do STF, gestantes e mães continuam em
prisões. Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro,
08 mar. 2019. Sessão Notícias. Disponível em: http://defensoria.rj.def.br/
noticia/detalhes/8823-1-ano-apos-decisao-do-STF-gestantes-e-maes- con-
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EZILDA MELO
tinuam-em-prisoes. Acesso em: 10 nov. 2019.
[601]
UM ANO após decisão do STF, gestantes e mães continuam em
prisões. Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro,
08 mar. 2019. Sessão Notícias. Disponível em: http://defensoria.rj.def.br/
noticia/detalhes/8823-1-ano-apos-decisao-do-STF-gestantes-e-maes- con-
tinuam-em-prisoes. Acesso em: 10 nov. 2019.
[602]
UM ANO após decisão do STF, gestantes e mães continuam em
prisões. Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro,
08 mar. 2019. Sessão Notícias. Disponível em: http://defensoria.rj.def.br/
noticia/detalhes/8823-1-ano-apos-decisao-do-STF-gestantes-e-maes- con-
tinuam-em-prisoes. Acesso em: 10 nov. 2019.
[603]
Um ano após decisão do STF, gestantes e mães continuam em
prisões. Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro,
08 mar. 2019. Sessão Notícias. Disponível em: http://defensoria.rj.def.br/
noticia/detalhes/8823-1-ano-apos-decisao-do-STF-gestantes-e-maes- con-
tinuam-em-prisões. Acesso em: 10 nov. 2019.
[604]
MENDES, Soraia da Rosa. Processo Penal Feminista. 1. ed. São Paulo: Atlas,
2019. p. 87.
[605]
BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução
Penal. Brasília, DF: Presidência da República, 1984. Disponível em: http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7210compilado.htm. Acesso em: 05
nov. 2019.
[606]
BRASIL. Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990. Dispõe sobre os crimes he-
diondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e deter-
mina outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1990. Dis-
ponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8072.htm. Acesso
em: 05 nov. 2019
[607]
BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução
Penal. Brasília, DF: Presidência da República, 1984. Disponível em: http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7210compilado.htm. Acesso em: 05
nov. 2019.
[608]
MENDES, Soraia da Rosa. Processo Penal Feminista. 1. ed. São Paulo: Atlas,
2019. p. 131.
[609]
MENDES, Soraia da Rosa. Processo Penal Feminista. 1. ed. São Paulo: Atlas,
2019. p. 90.
[610]
Graduanda em Direito (FAE – Centro Universitário); Secretária-geral e
membro do Núcleo de Pesquisa em Tribunal do Júri. Membro do Núcleo de
Estudos em Ciências Criminais.; Membro do Grupo de Pesquisa: Modernas
Tendências do Sistema Criminal; Membro do Núcleo de Pesquisa em Direito
Penal Econômico; Membro do Grupo de Estudos Interdisciplinares entre Dir-
eito e Neurociência; Aluna bolsista do Programa de Iniciação Cientíca da
FAE – PAIC. E-mail: alanis_m@hotmail.com
442
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
[611]
Mestre em Direito (UNINTER); Especialista em Ciências Penais; Especial-
ista em Direito Processual Penal; Especialista em Filosoa; Pós-graduando
(lato sensu) em Teoria Psicanalítica; Professor de Processo Penal e Direito
Penal (UNINTER e UnC); Advogado; Membro da Comissão de Prerrogativas
da OAB/PR; Membro da Rede Brasileira de Direito e Literatura; Diretor de
Relações Sociais e Acadêmico da Associação Paranaense dos Advogados
Criminalistas (APACRIMI); E-mail: paulosilaslho@hotmail.com
[612]
Trecho de notas de campo a partir da entrevista com Michele –inter-
locutora presa –realizada em setembro de 2010. Ribeiro de Oliveira, Luciana
Maria. Crime é “coisa de mulher”: identidades de gênero e identicações
com a prática de crimes em posição de liderança entre mulheres jovens na
cidade de Recife/PE. Recife: O autor, 2012. p. 129.
[613]
Soares, B. M. & Ilgenfritz, I. Prisioneiras: vida e violência atrás das
grades. Rio de Janeiro: Garamond. 2002.
[614]
Pessoa que é presa por estar presente na cena em que são efetuadas
outras prisões.
[615]
Transportadoras da droga.
[616]
Pessoa que negocia pequenas quantidades no varejo.
[617]
Almeida, R. O. Mulheres que matam: Universo imaginário do crime no
feminino. Rio de Janeiro: Relume Dumará. 2011. p. 100.
[618]
WURSTER, Tani Maria. O Outro Encarcerado: ser mulher importa para
o sistema de justiça? Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Fed-
eral do Paraná. Curitiba, 2019. p. 142
[619]
SILVA, Bruna Isabelle Simioni; LUGLI, Kemelly Maria da Silva. Mulheres
encarceradas: ausência de tratamento especíco. In: MELO, Ezilda (Org.).
Maternidade e Direito. 1ª Ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020. p. 195
[620]
Brasil. Ministério da Justiça e Segurança Pública. Levantamento
Nacional de Informações Penitenciárias – INFOPEN Mulheres (2a ed.).
Brasília, DF: Ministério da Justiça e Segurança Pública.2018. Disponível em:
http://depen.gov.br/DEPEN/depen/sisdepen/infopen-mulheres/
infopenmulheres_arte_07-03-18.pdf. Acesso em: 20 de agosto de 2020.
[621]
KUSTER, Emanuelle de Oliveira; A NGELUCCI, Giulia de; PESSOA, Olívia
Alves Gomes. Mães no cárcere: uma pesquisa empírica sobre as mães presas
por tráco de drogas na penitenciária feminina de Piraquara – Paraná. In:
TOMAZONI, Larissa Ribeiro, et al. Mulheres e o Direito: um chamado à real
visibilidade. 1ª Ed. Curitiba: Sala de Aula Criminal, 2020. p. 124
[622]
WURSTER, Tani Maria. O Outro Encarcerado: ser mulher importa para
o sistema de justiça? Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Fed-
eral do Paraná. Curitiba, 2019. p. 80
[623]
WURSTER, Tani Maria. O Outro Encarcerado: ser mulher importa para
o sistema de justiça? Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Fed-
eral do Paraná. Curitiba, 2019. p. 141
443
EZILDA MELO
[624]
SILVA, Bruna Isabelle Simioni; LUGLI, Kemelly Maria da Silva. Mulheres
encarceradas: ausência de tratamento especíco. In: MELO, Ezilda (Org.).
Maternidade e Direito. 1ª Ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020. p. 182
[625]
SERAFIM, Luana Luiza Ferreira; FIGUEIREDO, Ediliane Lopes Leite de.
Avanços legais para proteção à maternidade e à infância no ambiente do
cárcere. In: MELO, Ezilda (Org.). Maternidade e Direito. 1ª Ed. São Paulo:
Tirant lo Blanch, 2020. p. 255
[626]
Assis, S. G. & Constantino, P. Filhas do mundo: infração juvenil feminina
no Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Fiocruz. 2001.
[627]
Moki, M. P. Representações sociais do trabalho carcerário feminino. Dis-
sertação de Mestrado. Curso de Pós-Graduação em Ciências Sociais, Universi-
dade Federal de São Carlos, São Paulo. 2005.
[628]
BUCKERIDGE, Fernanda Cazelli. Por entre as grades: um estudo sobre
o cotidiano de uma prisão feminina. Dissertação (Mestrado em Psicologia) –
Instituto de Psicologia da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2011. p. 15
[629]
BRAGA, Ana Gabriela M., ANGOTTI, Bruna. Dar à luz na sombra: con-
dições atuais e possibilidades futuras para o exercício da maternidade por
mulheres em situação de prisão. Série Pensando o Direito. Brasília Minis-
tério da Justiça, IPEA. 2015. p. 21.
[630]
Brasil. Ministério da Justiça e Segurança Pública. Levantamento
Nacional de Informações Penitenciárias – INFOPEN Mulheres (2a ed.).
Brasília, DF: Ministério da Justiça e Segurança Pública.2018. Disponível em:
http://depen.gov.br/DEPEN/depen/sisdepen/infopen-mulheres/
infopenmulheres_arte_07-03-18.pdf. Acesso em: 20 de agosto de 2020.
[631]
Alcântara, R. L. S., Sousa, C. P. C., & Silva, T. S. M. Infopen Mulheres de
2014 e 2018: Desaos para a Pesquisa em Psicologia. Psicologia: Ciência e
Prossão. 2018. p. 88-101.
[632]
FLECK, Ana Cláudia e WAGNER, Adriana. A mulher como a principal
provedora do sustento econômico familiar. Psicologia em Estudo, Vol. 8, no.
Especial. Maringá: 2003.
[633]
Nesse sentido, têm-se que quando a mulher, quando em regime pri-
sional, deparam-se com seus lhos sendo distribuídos entre avós, vizinhas ou
encaminhadas a órgãos de assistência social.
[634]
BORGES, Ivna. Mães encarceradas: onde estão seus lhos? Um estudo
de caso em uma unidade prisional de Recife – PE. Viçosa: UFV, 2003.
[635]
FIDALGO, Lurdes. (Re) Construir a Maternidade. Numa Perspectiva Dis-
cursiva. Lisboa: Instituto Piaget, 2003.
[636]
Relatório Sobre Mulheres Encarceradas no Brasil. 2007. Disponível em:
https://carceraria.org.br/wp-content/uploads/2013/02/Relato%CC
%81rio-para-OEA-sobre-Mulheres-Encarceradas-no-Brasil-2007.pdf.
Acesso em 27 de agosto de 2020. p. 15.
[637]
Instituto Terra, Trabalho e Cidadania (ITTC). Maternidade Sem Prisão:
444
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
diagnóstico da aplicação do Marco Legal da Primeira Infância para o desen-
carceramento de mulheres. São Paulo : ITTC, 2019. p. 44.
[638]
HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2a Turma, STF, decisão de
24/10/2018, p. 8
[639]
BASTOS, Jane Glaiby S.; MARIN, Isabe S. Kahn. Intersubjetividade no cár-
cere: mulheres detentas, bebês e agentes prisionais. In: MELO, Ezilda (Org.).
Maternidade e Direito. 1ª Ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020. p. 217
[640]
PEIXOTO, Paula Carvalho. Vítima Encarceradas: histórias de vida mar-
cadas pela violência doméstica e pela criminalidade feminina. São Paulo:
IBCCRIM, 2017. p. 36
[641]
SILVA, Ivonete Reinaldo da; MATOS, Taysa. Apesar de você amanhã há de
ser um novo dia: o direito à maternidade na escuridão do cárcere. In: MELO,
Ezilda (Org.). Maternidade e Direito. 1ª Ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020.
p. 245
[642]
PEIXOTO, Paula Carvalho. Vítima Encarceradas: histórias de vida mar-
cadas pela violência doméstica e pela criminalidade feminina. São Paulo:
IBCCRIM, 2017. p. 39
[643]
SILVA, Ivonete Reinaldo da; MATOS, Taysa. Apesar de você amanhã há de
ser um novo dia: o direito à maternidade na escuridão do cárcere. In: MELO,
Ezilda (Org.). Maternidade e Direito. 1ª Ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020.
p. 238-239
[644]
BASTOS, Jane Glaiby S.; MARIN, Isabe S. Kahn. Intersubjetividade no cár-
cere: mulheres detentas, bebês e agentes prisionais. In: MELO, Ezilda (Org.).
Maternidade e Direito. 1ª Ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020. p. 215
[645]
KUSTER, Emanuelle de Oliveira; ANGELUCCI, Giulia de; PESSOA, Olívia
Alves Gomes. Mães no cárcere: uma pesquisa empírica sobre as mães presas
por tráco de drogas na penitenciária feminina de Piraquara – Paraná. In:
TOMAZONI, Larissa Ribeiro, et al. Mulheres e o Direito: um chamado à real
visibilidade. 1ª Ed. Curitiba: Sala de Aula Criminal, 2020. p. 131
[646]
PEIXOTO, Paula Carvalho. Vítima Encarceradas: histórias de vida mar-
cadas pela violência doméstica e pela criminalidade feminina. São Paulo:
IBCCRIM, 2017. p. 111
[647]
WURSTER, Tani Maria. O Outro Encarcerado: ser mulher importa para
o sistema de justiça? Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Fed-
eral do Paraná. Curitiba, 2019. p. 140
[648]
BUCKERIDGE, Fernanda Cazelli. Por entre as grades: um estudo sobre
o cotidiano de uma prisão feminina. Dissertação (Mestrado em Psicologia) –
Instituto de Psicologia da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2011. p. 104
[649]
FERNANDES, Luciana Costa. Além da maternidade no cárcere: discursos
de juízas criminais e os limites da agenda que universaliza experiências im-
bricadas de mulheres em conito com a lei. In: MELO, Ezilda (Org.). Materni-
dade e Direito. 1ª Ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020. p. 204
[650]
FERNANDES, Luciana Costa. Além da maternidade no cárcere: discursos
445
EZILDA MELO
de juízas criminais e os limites da agenda que universaliza experiências im-
bricadas de mulheres em conito com a lei. In: MELO, Ezilda (Org.). Materni-
dade e Direito. 1ª Ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020. p. 213
[651]
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paraná.
[652]
Professora da graduação e pós-graduação em direito da Universidade
Federal do Paraná. Mestra em Direito pela Universidade Federal de Santa
Catarina. Doutora em “Anthropologie et Sociologie du politique” pela Uni-
versité Paris 8. Coordenadora do Núcleo de Criminologia e Política Criminal
PPGD/UFPR/CNPq.
[653]
MINGRONE, Mariana. Limites da individualização da pena e a importân-
cia do habeas corpus coletivo para as mães encarceradas. Boletim - Pub-
licações do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Revista IBCCRIM. ANO
26. Nº 311 - 2018, p. 17-19, p.18.
[654]
BRASIL. Ministério da Justiça e Segurança Pública. Departamento
Penitenciário Nacional (DEPEN). Infopen Mulheres 2017. 2ª Edição. Org.
Thandara Santos; Col. Marlene Inês Rosa. Brasília.
Disponível
em
<http://depen.gov.br/DEPEN/depen/sisdepen/infopen-
mulheres/infopenmulheres_arte_07-03-18.pdf,>, acesso em 17/08/2019.
[655]
SESTOKAS, Lucia; OLIVEIRA, Nathália. A política de drogas é uma
questão e mulheres. Revista Internacional de Direitos Humanos, Jul/2018.
Disponível em< https://sur.conectas.org/wp-content/uploads/2018/07/
sur-27-portugues-lucia-sestokasnathalia-oliveira.pdf.>, acesso em
14/09/2019, p. 159.
[656]
QUEIROZ, Nana. Presos que menstruam. 1. ed. - Rio de Janeiro: Record,
2015, p.89.
[657]
ITTC – Instituto Terra, Trabalho e Cidadania. 20 anos de luta: O
que a política de drogas tem a ver com o encarceramento feminino?.
Disponível em< http://ittc.org.br/20-anos-de-luta-o-que-politica-dedrogas-
tem-ver-com-encarceramento-feminino>, acesso em: 14/09/2019 Vide
também: BRASIL. Ministério da Justiça e Segurança Pública. Departamento
Penitenciário Nacional (DEPEN). Infopen Mulheres 2017. 2ª Edição. Org.
Thandara Santos; Col. Marlene Inês Rosa. Brasília.
Disponível
em
<http://depen.gov.br/DEPEN/depen/sisdepen/infopen-
mulheres/infopenmulheres_arte_07-03-18.pdf,> acesso em 17/08/2019.,,
p.13.
[658]
CARVALHO, Grasielle Borges Vieira de; RAMOS, Júlia Meneses da Cunha.
Maternidade no cárcere: desaos do sistema carcerário brasileiro. o. Revista
da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, n. 39, p. 240-260, dez.
2018., p. 245.
446
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
[659]
BRASIL. Presidência da República. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984.
Lei que institui a Execução Penal. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7210.htm.>, acessado em
12/09/2019.
[660]
MACHADO, Juliana Dantas. Maternidade encarcerada: uma análise da
substituição da prisão preventiva pela domiciliar das mulheres gestantes
e com lhos menores de 12 anos no Tribunal de Justiça do Estado do Rio
de Janeiro. Monograa apresentada na faculdade de Direito da Fundação
Getúlio Vargas. Rio de
Janeiro, novembro/2016. Dispon-
ível em<
https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/18983/
JULIANA%20DA
NTAS%20MACHADO.pdf>,acesso em 21/09/2019, p. 41.
[661]
Ibidem, p. 32.
[662]
BRAGA, A. G. M., ANGOTTI, B. Dar a luz na sombra: condições atuais
e possibilidades futuras para o exercício da maternidade por mulheres
em situação de prisão / Ministério da Justiça, Secretaria de Assuntos Le-
gislativos. – Brasília: Ministério da Justiça, Secretaria de Assuntos Legisla-
tivos (SAL) ; Ipea, 2015. 89p.: il. color. – (Série pensando o direito, 51).
Disponível em: http://pensando.mj.gov.br/wp-content/uploads/2016/02/
PoD_51_Ana-Gabriela_web-1.pdf. Acesso em: 17/08/2019 (p. 77);
[663]
Ibid,p. 74.
[664]
 ALMEIDA, Eloísa Machado de; FRAGOSO, Nathalie; ANGOTTI, Bruna;
OLIVEIRA, Hilem; FERREIRA, André; Filhos & algemas nos braços: o en-
frentamento do encarceramento feminino & suas graves consequências so-
ciais. p. 10 a 19. In. Pela liberdade: a história do habeas corpus coletivo
para mães & crianças. -- São Paulo: Instituto Alana, 2019. Disponível em
< https://prioridadeabsoluta.org.br/biblioteca/pelaliberdade-a-historia-do-
habeas-corpus-coletivo-para-maes-e-criancas-2/>, acesso em 23/09/2019,
p. 8.
[665]
MODESTI, Marli Canello. Mulheres aprisionadas - as drogas e as dores da
privação de liberdade. Chapecó, SC; Argos, 2013, p. 212.
[666]
“Será garantida a convivência da criança e do adolescente com a mãe
ou o pai privado de liberdade, por meio de visitas periódicas promovidas
pelo responsável ou, nas hipóteses de acolhimento institucional, pela enti-
dade responsável, independentemente de autorização judicial.”BRASIL. Lei
nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do
Adolescente e dá outras providências. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>, acessado em
12/09/2019.
[667]
STELLA, C. O impacto do encarceramento materno no desenvolvimento
psicossocial dos lhos. Educare. Revista de Educação, v. 4, n. 8, p. 99-111,
447
EZILDA MELO
2009.
Disponível em <http://erevista.unioeste.br/index.php/
educereeteducare/article/view/818/2812>, acesso em 03/09/2019
[668]
RIESEMBERG, Adriana Ossovski. Mulheres, tráco de drogas e violência
de gênero. In: Criminologias [livro eletrônico]: feminismos, mídia e pro-
testos sociais / ARGUELLO, Katie Silene Cáceres Argüello, SÁ, Priscilla Placha
(Cord.), coordenadoras ; ROMFELD, Victor Sugamosto, SIMÕES, Heloisa Vieira
(Org)-- Curitiba, PR: Editora Virtual Gratuita - EVG, 2018. 4,7MB ; Epub. P. 16
a 35.
Disponível em< https://www.academia.edu/36521265/Criminologias__
feminismos_mi_dia_e_protestos_sociais._Completo.pdf?
auto=download>,acesso em 14/09/2019, p.30.
[669]
ARGUELLO, K., MURARO, M., 2015. Las Mujeres Encarceladas por Tráco
de Drogas en Brasil: las Muchas Caras de la Violencia contra las Mujeres.
Oñati Socio-legal Series [online], 5 (2), 389-417. P. 389 a 417. Disponível em
<http://ssrn.com/abstract=2611052>, acessado em 10 de Agosto de 2019,
p. 400. “o que mais se destaca é seu papel na reprodução natural, papel este
socialmente construído, mas ideologicamente assimilado pelas reclusas. Em
geral, são abandonadas por seus companheiros e o que lhes resta são os lhos,
razão maior da sensação de que a pena é um ‘castigo’ (58,8% considera que a
pena é um ‘castigo’, isto é, pena é dor, sofrimento” (tradução nossa)
[670]
Resolução CNPCP nº 5 de 15/07/2009. Disponível em < https://
www.legisweb.com.br/legislacao/?id=112041>, acessado em 3/09/2019.
[671]
ONU. Ministério da Saúde lança nova campanha de incentivo à ama-
mentação. Disponível em:
https://nacoesunidas.org/ministerio-da-saude-lanca-nova-campanha-de-
incentivo-a-amamentacao/. Acesso em: 03/09/2019
[672]
Art. 5º, L: “às presidiárias serão asseguradas condições para que possam
permanecer com seus lhos durante o período de amamentação;” (BRASIL,
1988);
[673]
Art. 83. O estabelecimento penal, conforme a sua natureza, deverá
contar em suas dependências com áreas e serviços destinados a dar as-
sistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva. (...) § 2 o Os esta-
belecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde
as condenadas possam cuidar de seus lhos, inclusive amamentá-los, no
mínimo, até 6 (seis) meses de idade. BRASIL. Presidência da República. Con-
stituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm, acessado em
12/09/2019. Art. 9º O poder público, as instituições e os empregadores
propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos l-
hos de mães submetidas a medida privativa de liberdade. BRASIL. Presidên-
cia da República. Lei nº 11.942, de 28 de maio de 2009. Dá nova redação aos
arts. 14, 83 e 89 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execução
Penal, para assegurar às mães presas e aos recém-nascidos condições míni-
mas de assistência. Disponível em< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
448
MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
_Ato20072010/2009/Lei/L11942.htm>, acessado em 12/09/2019.
[674]
PASTORAL CARCERÁRIA; CONECTAS DIREITOS HUMANOS; INSTITUTO
SOU DA PAZ. Penitenciárias são feitas por homens e para homens. 2012.
Disponível em: <https://carceraria.org.br/wp-content/uploads/2012/09/re-
latoriomulherese-presas_versaonal1.pdf> acessado em 02/09/2019, p.4.
[675]
BRASIL. Ministério da Justiça. DEPEN. Infopen Mulheres. 2ª Edição. Org.
Thandara Santos; Col. Marlene Inês Rosa. Brasília. Ministério da Justiça e Seg-
urança Pública. Departamento Penitenciário Nacional, 2017.
Disponível em <http://depen.gov.br/DEPEN/depen/sisdepen/
infopen-
mulheres/infopenmulheres_arte_07-03-18.pdf>, acessado em
17/08/2019, p.12
[676]
Art. 5º (...) XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, po-
dendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens
ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até
o limite do valor do patrimônio transferido;
[677]
Dá nova redação aos arts. 14, 83 e 89 da Lei no 7.210, de 11 de julho de
1984 – Lei de Execução Penal, para assegurar às mães presas e aos recém-
nascidos condições mínimas de assistência. BRASIL. ______. Presidência da
República. Lei nº 11.942, de 28 de maio de 2009. Dá nova redação aos arts.
14, 83 e 89 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execução
Penal, para assegurar às mães presas e aos recém-nascidos condições míni-
mas de assistência. Disponível em< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
_Ato20072010/2009/Lei/L11942.htm>, acessado em 12/09/2019.
[678]
Reformou a matéria de medidas cautelares, inseriu no artigo 318 do Có-
digo de Processo Penal a substituição da prisão preventiva pela prisão domi-
ciliar nos casos de gestantes a partir do sétimo mês de gravidez, ou sendo
de alto risco, e de pessoa imprescindível aos cuidados especiais da pessoa
menor de seis anos de idade o com deciência
[679]
Alterou o Estatuto da Criança e Adolescente (ECA) para facilitar a con-
vivência da criança e do adolescente com seu pai ou mãe presa;
[680]
Publicada em 19 de dezembro de 2018, a Lei n. 13.769 inseriu no
Código de Processo os artigos 318 - A e 318 - B, promoveu alteração na
Lei de Execução Penal em seus artigos 72, 74 e 112 e, ainda, deu nova
redação ao artigo 2º, §2º da Lei dos Crimes Hediondos. BRASIL. Presidência
da República. Lei nº 13.769 de 2018. Altera o Decreto-Lei nº 3.689, de 3
de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), as Leis nos 7.210, de 11 de
julho de 1984 (Lei de Execução Penal), e 8.072, de 25 de julho de 1990 (Lei
dos Crimes Hediondos), para estabelecer a substituição da prisão preventiva
por prisão domiciliar da mulher gestante ou que for mãe ou responsável por
crianças ou pessoas com deciência e para disciplinar o regime de cumpri-
mento de pena privativa de liberdade de condenadas na mesma situação.
Disponível em <
https://legis.senado.leg.br/norma/30753434>, acessado em 25/09/2019.
449
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

[681] etivo para mães & crianças. -- São Paulo: Instituto Alana, 2019. Dis-
SÁ, Priscilla Placha; SIMÕES, Heloisa Vieira; BARTOLOMEU, Priscilla
ponível em < https://prioridadeabsoluta.org.br/biblioteca/pelaliberdade-a-
Conti. Quem te prende e não te solta: as regras de Bangkok e a análise de de-
historia-do-habeas-corpus-coletivo-para-maes-e-criancas-2/>, acessado em
cisões denegatórias do poder judiciário do Estado do Paraná em pedidos de
23/09/2019, p.15.
prisão domiciliar para mulheres presidiárias gestantes e com crianças. Rev-
[689]
ista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 27, n. 151, p. 383-416., (HC 143.641/2018, p. 5)
jan. 2019. Disponível em< http://201.23.85.222/biblioteca/index.asp?co- [690]
(HC 143.641/2018, p. 9)
digo_sophia=149804>,acessado em 23 set. 2019, p. 397.
[691]
[682]  (HC 143.641/2018, p. 33)
BRAGA, A. G. M., ANGOTTI, B. Dar a luz na sombra: condições atuais
[692]
e possibilidades futuras para o exercício da maternidade por mulheres (HC 143.641/2018, p.34)
em situação de prisão / Ministério da Justiça, Secretaria de Assuntos Le- [693]
Tribunal de Justiça do Paraná. Processual Penal. Habeas Corpus criminal
gislativos. – Brasília: Ministério da Justiça, Secretaria de Assuntos Legisla- nº 43951-62.2019.8.16.0000, da 4ª Câmara criminal. Paciente denun-
tivos (SAL) ; Ipea, 2015. 89p.: il. color. – (Série pensando o direito, 51). ciada pela prática do crime de tráco de drogas (art. 33, caput, da Lei nº
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PoD_51_Ana-Gabriela_web-1.pdf>, acessado em 17/08/2019, p. 55.
Dilmari Helena Kessler. Dis-
[683]
BRAGA, Ana Gabriela Mendes. Entre a soberania da lei e o chão da prisão: ponível em
a maternidade encarcerada. REVISTA DIREITO GV, SÃO PAULO 11(2) | P. <https://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/j/4100000010792331/
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| JUL-DEZ 2015 Disponível em< http://www.scielo.br/pdf/rdgv/ bunal de Justiça do Paraná. Processual Penal. Habeas Corpus criminal nº
v11n2/1808-2432-rdgv- 0011495-59.2019.8.16.0000, da 4ª Câmara criminal. Paciente denun-
11-2-0523.pdf>, acessado em 23/09/2019, p.531. ciada pela prática do crime de associação para o tráco de drogas. Relator
[684] Desembargador Celso Jair
SOARES, B. M. e ILGENFRITZ, I. Prisioneiras: vida e violência atrás das
grades. Rio de Janeiro: Garamond, 2002. Mainardi. Dispon-
[685]
BRAGA, A. G. M., ANGOTTI, B. Dar a luz na sombra: condições atuais ível em
e possibilidades futuras para o exercício da maternidade por mulheres https://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/j/4100000008943301/Ac
em situação de prisão / Ministério da Justiça, Secretaria de Assuntos Le- %C3%B3rd%C3%A3o0011495-59.2019.8.16.0000, acessado em
gislativos. – Brasília: Ministério da Justiça, Secretaria de Assuntos Legisla- 25/09/2019; TJPR, 4ª Câm. Crim., unânime, HC n.
tivos (SAL) ; Ipea, 2015. 89p.: il. color. – (Série pensando o direito, 51). 0044283-29.2019.8.16.0000 (Ponta Grossa/PR), Rel. Des. Sônia Regina de
Disponível em <http://pensando.mj.gov.br/wpcontent/uploads/2016/02/ Castro, j. 12/09/2019, DJe 13/09/2019, disponível em <https://portal.tjpr.
PoD_51_Ana-Gabriela_web-1.pdf>, acessado em 17/08/2019, p. 79. jus.br/jurisprudencia/j/4100000010816051/Ac%C3%B3rd
[686]
%C3%A3o-0044283-29.2019.8.16.0000#>, acessado em 01/11/2020.
BRAGA, A. G. M., ANGOTTI, B. Dar a luz na sombra: condições atuais [694]
e possibilidades futuras para o exercício da maternidade por mulheres Tribunal de Justiça do Paraná. Processual Penal. Habeas Corpus criminal
em situação de prisão / Ministério da Justiça, Secretaria de Assuntos Le- nº 43951-62.2019.8.16.0000, da 4ª Câmara criminal. Paciente denun-
gislativos. – Brasília: Ministério da Justiça, Secretaria de Assuntos Legisla- ciada pela prática do crime de tráco de drogas (art. 33, caput, da Lei nº
tivos (SAL) ; Ipea, 2015. 89p.: il. color. – (Série pensando o direito, 51). 11.343/2006). Relatora: Juíza
Disponível em <http://pensando.mj.gov.br/wpcontent/uploads/2016/02/ Dilmari Helena Kessler. Dis-
PoD_51_Ana-Gabriela_web-1.pdf>, acessado em 17/08/2019, p. 79. ponível em:
[687]
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus Coletivo nº143.641, https://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/j/4100000010792331/
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eiro de 2018. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp? nal de Justiça do Paraná. Processual penal. Habeas Corpus Criminal nº
incidente=5183497, acessado em 23/09/2019, p.5. 36801-30.2019.8.16.0000, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guara-
puava da Justiça do Estado do Paraná. Crime capitulado no artigo 33, caput,
[688] da Lei nº 11.343/2006. Relatora: Juíza de Direito Substituta em 2º Grau SIM-
 ALMEIDA, Eloísa Machado de; FRAGOSO, Nathalie; ANGOTTI, Bruna; ONE CHEREM
OLIVEIRA, Hilem; FERREIRA, André; Filhos & algemas nos braços: o en-
FABRÍCIO DE MELO . Disponível em https://
frentamento do encarceramento feminino & suas graves consequências
portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/j/4100000010333911/Ac%C3%B3rd
sociais. p. 10 a 19. In. Pela liberdade: a história do habeas corpus col-
%C3%A3o0036801-30.2019.8.16.0000, acessado em 25/09/2019; Tribu-

450 451
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

nal de Justiça do Paraná. Processual Penal. Habeas Corpus criminal nº Relatora Juíza Simone Cherem Fabrício de MeloDesembargador Gamaliel
36077-26.2019.8.16.0000, da 5ª Câmara criminal. Paciente denunciada Seme Sca. Disponível em <https://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/
pela prática do crime de tráco de drogas (art. 33, caput, da lei 11.343/06. j/4100000010333961/Ac%C3%B3rd%C3%A3ohttps://portal.tjpr.jus.br/
Relatora Juíza Simone Cherem Fabrício de MeloDesembargador Gamaliel jurisprudencia/j/4100000010292031/Ac%C3%B3rd
Seme Sca. Disponível em https://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/ %C3%A3o0036077-26.2019.8.16.0000>, acessado em 25/09/2019; Tri-
j/4100000010333961/Ac%C3%B3rd%C3%A3ohttps://portal.tjpr.jus.br/ bunal de Justiça do Paraná. Processual Penal. Habeas Corpus criminal nº
jurisprudencia/j/4100000010292031/Ac%C3%B3rd 0021175-68.2019.8.16.0000, da 5ª Câmara criminal. Paciente denun-
%C3%A3o0036077-26.2019.8.16.0000, acessado em 25/09/2019; Tribu- ciada pela prática do crime de associação para o tráco de entorpecentes.
nal de Justiça do Paraná. Processual Penal. Habeas Corpus criminal nº Relator Desembargador Luiz
0021175-68.2019.8.16.0000, da 5ª Câmara criminal. Paciente denun- Osório Moraes Panza. Dispon-
ciada pela prática do crime de associação para o tráco de entorpecentes. ível em:
Relator Desembargador Luiz <https://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/j/4100000009481761/Ac
Osório Moraes Panza. Dispon- %C3%B3rd%C3%A3o0021175-68.2019.8.16.0000<, acessado em
ível em 25/09/2019; Tribunal de Justiça do Paraná. Processual Penal. Habeas Cor-
https://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/j/4100000009481761/Ac pus criminal nº 0045168-43.2019.8.16.0000, da 4ª Câmara criminal.
%C3%B3rd%C3%A3o0021175-68.2019.8.16.0000, acessado em Paciente denunciada pela prática do crime de associação para o tráco de
25/09/2019; Tribunal de Justiça do Paraná. Processual Penal. Habeas Cor- drogas. Relator Desembargadora Sônia
pus criminal nº 0021175-68.2019.8.16.0000, da 5ª Câmara criminal. Regina de Castro. Dispon-
Paciente denunciada pela prática do crime de associação para o tráco de ível em
entorpecentes. Relator Desembargador Luiz https://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/j/4100000010869311/Ac
Osório Moraes Panza. Dispon- %C3%B3rd%C3%A3o0045168-43.2019.8.16.0000, acessado em
ível em 25/09/2019 ; TJPR, 4ª Câm. Crim., unânime, HC n.
https://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/j/4100000009481761/Ac 0044283-29.2019.8.16.0000 (Ponta Grossa/PR), Rel. Des. Sônia Regina de
%C3%B3rd%C3%A3o0021175-68.2019.8.16.0000, acessado em Castro, j. 12/09/2019, DJe 13/09/2019, disponível em <https://portal.tjpr.
25/09/2019 ; Tribunal de Justiça do Paraná. Processual Penal. Habeas Cor- jus.br/jurisprudencia/j/4100000010816051/Ac%C3%B3rd
pus criminal nº 0045168-43.2019.8.16.0000, da 4ª Câmara criminal. %C3%A3o-0044283-29.2019.8.16.0000#>, acessado em 01/11/2020.
Paciente denunciada pela prática do crime de associação para o tráco de [696]
Tribunal de Justiça do Paraná. Processual penal. Habeas Corpus Crim-
drogas. Relator Desembargadora Sônia
inal nº 36801-30.2019.8.16.0000, da 1ª Vara Criminal da Comarca de
Regina de Castro. Dispon- Guarapuava da Justiça do Estado do Paraná. Crime capitulado no artigo 33,
ível em caput, da Lei nº 11.343/2006. Relatora: Juíza de Direito Substituta em 2º
https://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/j/4100000010869311/Ac Grau SIMONE CHEREM
%C3%B3rd%C3%A3o0045168-43.2019.8.16.0000, acessado em FABRÍCIO DE MELO . Disponível em <https://port-
25/09/2019. al.tjpr.jus.br/jurisprudencia/j/4100000010333911/Ac%C3%B3rd
%C3%A3o0036801-30.2019.8.16.0000> , acessado em: 25/09/2019; Tri-
bunal de Justiça do Paraná. Processual Penal. Habeas Corpus criminal nº
[695]
36077-26.2019.8.16.0000, da 5ª Câmara criminal. Paciente denunciada
Tribunal de Justiça do Paraná. Processual Penal. Habeas Corpus criminal pela prática do crime de tráco de drogas (art. 33, caput, da lei 11.343/06.
nº 43951-62.2019.8.16.0000, da 4ª Câmara criminal. Paciente denun- Relatora Juíza Simone Cherem Fabrício de MeloDesembargador Gamaliel
ciada pela prática do crime de tráco de drogas (art. 33, caput, da Lei nº Seme Sca. Disponível em https://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/
11.343/2006). Relatora: Juíza j/4100000010333961/Ac%C3%B3rd%C3%A3ohttps://portal.tjpr.jus.br/
Dilmari Helena Kessler. Dis- jurisprudencia/j/4100000010292031/Ac%C3%B3rd
ponível em %C3%A3o0036077-26.2019.8.16.0000, acessado em 25/09/2019; Tribu-
https://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/j/4100000010792331/ nal de Justiça do Paraná. Processual Penal. Habeas Corpus criminal nº
Acórdão-004395162.2019.8.16.0000#, acessado em 25/09/2019; Tribu- 0021175-68.2019.8.16.0000, da 5ª Câmara criminal. Paciente denun-
nal de Justiça do Paraná. Processual Penal. Habeas Corpus criminal nº ciada pela prática do crime de associação para o tráco de entorpecentes.
36077-26.2019.8.16.0000, da 5ª Câmara criminal. Paciente denunciada Relator Desembargador Luiz
pela prática do crime de tráco de drogas (art. 33, caput, da lei 11.343/06. Osório Moraes Panza. Dispon-

452 453
EZILDA MELO MATERNIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

ível em http://sistemas.rj.def.br/publico/sarova.ashx/Portal/sarova/imagemdpge/
<https://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/j/4100000009481761/Ac public/arquivos/relat%C3%B3rio_CAC_Benfica_mulheres_27.03.19.pdf>,
%C3%B3rd%C3%A3o0021175-68.2019.8.16.0000>, acesado em acessado em 25/09/2019 , p. 10.
25/09/2019; Tribunal de Justiça do Paraná. Processual Penal. Habeas Cor- [699]
Matéria disponível no site da Defensoria Pública do Estado do Rio
pus criminal nº 0011495-59.2019.8.16.0000, da 4ª Câmara criminal. de Janeiro. Publicação 29/03/2019. Dispon-
Paciente denunciada pela prática do crime de associação para o tráco de
ível em < http://www.defensoria.rj.def.br/noticia/detalhes/8899-
drogas. Relator Desembargador Celso Jair
Uma-em-cada-quatromulheres-e-mantida-presa-sem-necessidade>, aces-
Mainardi. Dispon- sado em 25/09/2019)
ível em [700]
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ministro Lewandowski concede HC
https://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/j/4100000008943301/Ac
para presas com lhos que ainda não foram colocadas em prisão domiciliar.
%C3%B3rd%C3%A3o0011495-59.2019.8.16.0000, acessado em
25 de outubro de 2018. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/
25/09/2019; Tribunal de Justiça do Paraná. Processual Penal. Habeas Cor-
verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=393814, Acessado em 25/09/2018
pus criminal nº 0045168-43.2019.8.16.0000, da 4ª Câmara criminal.
[701]
Paciente denunciada pela prática do crime de associação para o tráco de Habeas Corpus Coletivo 143.641. Decisão Monocrática do Minis-
drogas. Relator Desembargadora Sônia tro Ricardo Lewandowski concedendo de ofício habeas corpus para as
Regina de Castro. Dispon- presas provisórias ainda não colocadas em prisão domiciliar. Dispon-
ível em ível em< http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/Deci-
https://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/j/4100000010869311/Ac soHC143641.pdf>,acessado em 25/09/2019, p.6.
%C3%B3rd%C3%A3o0045168-43.2019.8.16.0000, acessado em [702]
(HC 143641 / SP, p.6)
25/09/2019 ; Tribunal de Justiça do Paraná. Processual Penal. Habeas Cor-
pus criminal nº 0043966-31.2019.8.16.0000, da 4ª Câmara criminal.
Paciente denunciada pela prática do crime de associação para o tráco de
drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/2006). Relator Desembargador Carvílio da
Silveira Filho. Disponível em
<https://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/j/4100000010792741/
Acórdão-0043966-
31.2019.8.16.0000>, acessado em 25/09/2019. TJPR, 4ª Câm. Crim.,
unânime, HC n. 0044283-29.2019.8.16.0000 (Ponta Grossa/PR), Rel. Des.
Sônia Regina de Castro, j. 12/09/2019, DJe 13/09/2019, disponível em
<https://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/j/4100000010816051/Ac
%C3%B3rd%C3%A3o-0044283-29.2019.8.16.0000#>, acessado em
01/11/2020.
[697]
Tribunal de Justiça do Paraná. Processual Penal. Habeas Corpus
criminal nº 0011495-59.2019.8.16.0000, da 4ª Câmara criminal. Paciente
denunciada pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas.
Relator Desembargador Celso Jair
Mainardi. Dispon-
ível em
<https://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/j/4100000008943301/Ac
%C3%B3rd%C3%A3o0011495-59.2019.8.16.0000>, acessado em 25/09/2019.
[698]
Rio de Janeiro. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
Perfil das mulheres gestantes, lactantes e mães atendidas nas audiências
de custódia pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro. DIRETORIA DE
ESTUDOS E PESQUISAS
DE ACESSO À JUSTIÇA, 2019.
Disponível em <

454 455
 AGRADECIMENTOS

A todos autores entusiastas da temática "Maternidade e Dir-

eito" pela cessão dos artigos para esse projeto de escrita
acadêmica.
 BOOKS BY THIS AUTHOR
Maternidade E Direito
O livro “Maternidade e Direito”, idealizado e organizado por
Ezilda Melo, faz parte da trilogia do selo “Feminismos e Dir-
eito”, ladeado pela coletânea “Artes e Direitos das Mulheres”
e “Advocacia Criminal Feminista”, lançados pela Tirant lo
Blanch em 2020.
Primeiro livro no Brasil que se debruçou exclusivamente
sobre a questão da maternidade e suas relações jurídicas. Com-
posto por 27 artigos divididos em quatro capítulos (conceber,
dar à luz, aprisionar e resistir), à guisa de encerramento tem-
se uma entrevista concedida por duas advogadas à uma jor-
nalista feminista que questiona o lugar da mãe nas varas de
família. Importante fonte de estudo para a capacitação em
Direitos das Mulheres no Brasil. O livro está disponível no site
da Editora Tirant lo Blanch e pode ser baixado gratuitamente.
Proof