Lei de Drogas

Lei Nº 11.343/06
Prof. Wagner Arandas
wagnera@prof.fafire.br
Política Criminal de Drogas
Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacional de
Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve
medidas para prevenção do uso indevido, atenção e
reinserção social de usuários e dependentes de
drogas; estabelece normas para repressão à
produção não autorizada e ao tráfico ilícito de
drogas e define crimes.
Efeitos Sociais
Segundo a Organização Mundial de Saúde a
Toxicomania “é um estado de intoxicação periódico
ou crônico, nocivo ao indivíduo e à sociedade, pelo
consumo repetido de uma droga natural ou
sintética” (GRECO FILHO, Vicente e RASSI, João
Daniel. Lei de Drogas Anotada. São Paulo: Saraiva,
2007, pp 10-11).
Drogas - Corrente da Taxatividade
Entende que caberia ao Juiz, sem uma lista
pré-fixada, no caso concreto, definir ou não o que é
droga. Seu argumento baseia-se no fato de que
surgem novas drogas todos os dias, enquanto a
portaria não acompanha, atualizando
constantemente as suas listas de drogas. O juiz
deve basear-se na Convenção de Viena.
Drogas – Norma Penal em Branco
Drogas é aquilo que estiver etiquetado como drogas
na Portaria nº 344/98 – SVS/MS. Portanto, a Lei nº
11.343/06 continua definindo drogas como Norma
Penal em Branco, prevista na Portaria nº 344/98 –
da SVS/MS. É a corrente que prevaleceu.
Fundamentos da Legalidade
Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do
art. 1o desta Lei, até que seja atualizada a
terminologia da lista mencionada no preceito,
denominam-se drogas substâncias entorpecentes,
psicotrópicas, precursoras e outras sob controle
especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio
de 1998.
Condições Objetivas
Toda substância natural ou sintética suscetível de
criar:
a) efeito sobre o sistema nervoso central;
b) dependência psíquica ou física;
c) dano à saúde pública e social (Francis Caballero
apud GRECO FILHO, 2015, pp 12-13)
Política da Redução de Danos
Se um consumidor de drogas não consegue ou não
quer renunciar ao consumo de drogas, deve-se
ajudá-lo a reduzir os danos que causa a si mesmo e
aos outros“ (BUNING; BRUSSEL, instituto
português de drogas e toxicodependência.
Estratégia Nacional de Luta contra a Droga.
Disponível em: http://www.idt.pt).
Atenção ao Usuário
Art. 20. Constituem atividades de atenção ao
usuário e dependente de drogas e respectivos
familiares, para efeito desta Lei, aquelas que visem
à melhoria da qualidade de vida e à redução dos
riscos e dos danos associados ao uso de drogas.
Materialidade do Crime
O objeto material do tráfico é a própria substância,
nos termos do art. 66 e da regulamentação da
referida norma penal em branco. O tráfico é um
delito que deixa vestígios, sem a apreensão da
droga, resta juridicamente impossível a
comprovação de sua existência, ainda que, de fato,
possa se verificar a sua ocorrência.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito,
transportar ou trouxer consigo, para consumo
pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar será
submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo.
Condutas Típicas
Adquirir: obter mediante compra ou troca, a título oneroso
ou gratuito;
Guardar: retenção da droga para terceiro;
Ter em depósito: reter a droga para si mesmo;
Transportar: levar a droga de um local a outro através de
algum meio de transporte.
Condutas Típicas
Trazer consigo: levar a droga de um local a outro junto ao
corpo.
Especial fim de agir: “ para consumo pessoal”.
Elemento normativo do tipo: “drogas sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
Procedimento Penal
CAPTURA DO AGENTE;
CONDUÇÃO COERCITIVA ATÉ A AUTORIDADE
POLICIAL;
LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM
FLAGRANTE;
RECOLHIMENTO AO CÁRCERE.
Da Pena - Porte
Estamos diante de um caso excepcional de pena
alternativa não substitutiva. O juiz não aplica uma
pena privativa de liberdade e depois substitui por
uma pena alternativa. O juiz aplica direto uma pena
alternativa de direito. Tal novidade despertou na
doutrina a natureza jurídica do art. 28.
Consumo
Art.28, § 2o Para determinar se a droga
destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à
natureza e à quantidade da substância apreendida,
ao local e às condições em que se desenvolveu a
ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem
como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas
nos incisos II e III do caput deste artigo serão
aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas
educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e
III, a que injustificadamente se recuse o agente,
poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
Impossibilidade Jurídica
Nos termos do art. 85 da Lei 9.099/95, caso não seja
efetuado o pagamento da multa, poderia haver conversão
da multa em prisão ou em restritiva de direitos. A
possibilidade de conversão da multa em prisão acabou
com a Lei 9.268/96, que alterou o art. 51 do Código
Penal.
Tratamento
Art. 28, § 7° O juiz determinará ao Poder Público que
coloque à disposição do infrator, gratuitamente,
estabelecimento de saúde, preferencialmente
ambulatorial, para tratamento especializado.
Flagrante
Cabe a captura do agente, inclusive quando se trata de
posse de droga para consumo pessoal. A captura é
legítima, não há que se falar em invasão de domicílio ou
crime de abuso de autoridade.
Termo Circunstanciado
Não importa se o agente foi apresentado à autoridade
judicial ou policial: sempre será elaborado o termo
circunstanciado. Mesmo quando o agente, perante a
autoridade policial, se recuse a comparecer em juízo,
ainda assim não se lavra auto de prisão em flagrante
contra o usuário de droga.
Incineração
Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente
destruídas pelas autoridades de polícia judiciária,
que recolherão quantidade suficiente para exame
pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das
condições encontradas, com a delimitação do local,
asseguradas as medidas necessárias para a
preservação da prova.
Cessão gratuita a pessoa de seu relacionamento
Art. 33, § 3o Oferecer droga, eventualmente e sem
objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento,
para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 meses a 1 ano [...] sem
prejuízo das penas previstas no art. 28.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
oferecer, ter em depósito, transportar, trazer
consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 a 15 anos e pagamento de 500
a 1.500 dias-multa.
Condutas
18 núcleos verbais – estamos diante de um delito
plurinuclear
Delito de ação múltipla – mesmo que o agente
pratique no mesmo contexto fático e
sucessivamente mais de uma ação típica (ex.:
importar, guardar e vender), por força do princípio
da alternatividade, ele responderá por crime único.
Observações
1. O juiz deve considerar a pluralidade de núcleos
na fixação da pena
2. faltando proximidade comportamental entre as
várias condutas, haverá concurso de crimes e não
crime único.
Questão Processual
“Sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamento” – Trata-se de
elemento normativo indicativo da ilicitude do
comportamento, devendo constar expressamente tal
situação na peça acusatória, sob pena da inépcia da
denúncia.
Art. 33, § 1º Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica,
adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece,
tem em depósito, transporta, traz consigo ou
guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização
ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto
químico destinado à preparação de drogas;
Art. 33, § 1º Nas mesmas penas incorre quem:
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem
autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, de plantas que se constituam
em matéria-prima para a preparação de drogas;
Art. 33, § 1º Nas mesmas penas incorre quem:
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que
tem a propriedade, posse, administração, guarda ou
vigilância, ou consente que outrem dele se utilize,
ainda que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou
regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
Sujeitos Ativo
Qualquer pessoa (delito comum).
OBS.: na modalidade “prescrever” o crime é próprio,
só podendo ser pratica por médico ou dentista.
Prescrever significa – receitar, ato privativo de
médico ou dentista.
Sujeitos Passivo
A coletividade, ou seja a sociedade.
QUESTÃO: Vender drogas para crianças e
adolescentes aplica-se o art. 33 da Lei 11.343/06 ou
art. 243 do ECA?
Vender substância geradora de dependência para
crianças ou adolescentes (conflito aparentes de
normas) – 2 hipóteses:
Lei Nº 13.964/19
Art. 33, §1º, IV - vende ou entrega drogas ou
matéria-prima, insumo ou produto químico
destinado à preparação de drogas, sem autorização
ou em desacordo com a determinação legal ou
regulamentar, a agente policial disfarçado, quando
presentes elementos probatórios razoáveis de
conduta criminal preexistente.
Cessão Gratuita
Art. 33, § 3º Oferecer droga, eventualmente e sem
objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento,
para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 meses a 1 ano, e pagamento
de 700 a 1.500 dias-multa, sem prejuízo das penas
previstas no art. 28.
Jurisprudência
Dificuldade de subsistência por meios lícitos
decorrentes de doença, embora grave, não justifica
apelo a recurso ilícito, moralmente reprovável e
socialmente perigoso, de se entregar o agente ao
comércio de drogas.
Quantidade
A quantidade de drogas não é indicativo por si só
para classificar uma conduta como posse de drogas
para uso próprio.

Ver STJ – RHC 119067/2019 RS

Art. 52, I - relatará sumariamente as circunstâncias
do fato, justificando as razões que a levaram à
classificação do delito, indicando a quantidade e
natureza da substância ou do produto apreendido, o
local e as condições em que se desenvolveu a ação
criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a
qualificação e os antecedentes do agente; ou
II - requererá sua devolução para a realização de
diligências necessárias.
Tipo Subjetivo
Se o agente não sabia que trazia era droga,
caracteriza erro do tipo, excluindo o dolo.
Consuma-se com a prática de qualquer um dos
núcleos, não se exigindo efetivo ato de tráfico.
Basta guardar para o tráfico que está consumado o
delito.
Tentativa
1ª corrente - A multiplicidade de condutas
incriminadas inviabiliza a tentativa.
2ª corrente - admite-se a tentativa, como na
hipótese de tentar adquirir. Temos decisões do STJ
de acordo com a 2ª corrente.
Atos Preparatórios
“A tentativa de tráfico de drogas é instituto que,
embora em tese possível, revela-se de extrema
raridade na prática [...] os atos preparatórios ou
executórios de determinada conduta já podem
significar, na maioria das vezes, a consumação de
outras (MASSON e MARÇAL, 2020).
Crime de Perigo Abstrato
O posicionamento majoritário entende como crime é
de perigo abstrato, entendimento do STF. Apesar de
existir posicionamento no STF de que o crime de
perigo abstrato não foi recepcionado pela CF, é
majoritário o entendimento em casos excepcionais
que é cabível crime de perigo abstrato.
Ação Penal
A ação penal é pública incondicionada, e observará
o rito procedimental especial disposto nos arts. 54 a
59 da Lei de Drogas, aplicando-se,
subsidiariamente, as disposições do Código de
Processo Penal e da Lei de Execução Penal. Até
mesmo a fase investigatória possui regras próprias
(MASSON e MARÇAL, 2020).
Flagrante
Art. 50, § 1º Para efeito da lavratura do auto de
prisão em flagrante e estabelecimento da
materialidade do delito, é suficiente o laudo de
constatação da natureza e quantidade da droga,
firmado por perito oficial ou, na falta deste, por
pessoa idônea.
Laudo
Art. 50, § 3º Recebida cópia do auto de prisão em
flagrante, o juiz, no prazo de 10 (dez) dias,
certificará a regularidade formal do laudo de
constatação e determinará a destruição das drogas
apreendidas, guardando-se amostra necessária à
realização do laudo definitivo.
Destruição das Drogas
Art. 50-A. A destruição das drogas apreendidas sem
a ocorrência de prisão em flagrante será feita por
incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias
contados da data da apreensão, guardando-se
amostra necessária à realização do laudo definitivo.
Agente Infiltrado
Art. 53, I - a infiltração por agentes de polícia, em
tarefas de investigação, constituída pelos órgãos
especializados pertinentes;
Tráfico e Crime Tributário
1ª turma do STF, no HC 94.240 (no dia 23/08/2011),
por maioria de votos, mudando posição anterior,
decidiu pela possibilidade pelo Princípio do pecunia
non olet no Direito Penal, isto é, a incidência de
tributação sobre valores arrecadados em virtude de
atividade ilícita, consoante o art. 118 do CTN.
Princípio da Insignificância
“É pacífica a jurisprudência dos Tribunais
Superiores “no sentido de não ser aplicável o
princípio da insignificância ou bagatela aos crimes
relacionados a entorpecentes, seja qual for a
qualidade do condenado” (MASSON e MARÇAL,
2020).
Induzir, Instigar e Auxiliar
“Esse delito não é considerado tráfico de drogas
e, portanto, não se constitui em delito hediondo por
equiparação, a teor do que se infere do art. 44,
caput, da Lei de Drogas: “Os crimes previstos nos
arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são
inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça,
indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a
conversão de suas penas em restritivas de direitos.”
Figura Privilegiada
Art. 33, § 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao
uso indevido de droga.

Induzir - fazer nascer a vontade

Instigar - reforçar ideia preexistente
Auxiliar - assistência material, empréstimo de dinheiro
Figura Privilegiada
“O art. 33, § 4º, da Lei de Drogas não tipificou delito
autônomo. Ao contrário, com o escopo de
diferenciar o grande do pequeno (e acidental)
traficante, o legislador criou por esse dispositivo a
figura do tráfico de drogas privilegiado – causa
especial de diminuição de pena” (MASSON e
MARÇAL, 2020).
Consumação
1ª corrente – o crime se consuma com o simples
induzimento, instigação ou auxílio, mesmo que a
vítima não faça uso da droga, bastando a
potencialidade lesiva. Portanto, para este corrente
trata-se de um delito formal.
Consumação
2ª corrente – o crime se consuma quando a pessoa
incentivada faz efetivo uso da droga. Portanto, para
este corrente trata-se de um delito material. Vicente
Greco Filho e a maioria da doutrina adota esta
corrente.
Marcha da Maconha
Foi considerado fato atípico pelo STF, trata-se de
uma manifestação da liberdade de pensamento
contra a criminalização da maconha. Portanto, não
se está induzindo ou instigando alguém a usar
drogas, mas alertando o legislador para que reveja
a criminalização da maconha.
Causas de Redução da Pena
Art. 33, § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um
sexto a dois terços, desde que o agente seja
primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização
criminosa.
Obs.: Os requisitos são subjetivos e cumulativos.
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar,
oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer
título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que
gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou
qualquer objeto destinado à fabricação, preparação,
produção ou transformação de drogas, sem
autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar:
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para
o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer
dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34
desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e
pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e
duzentos) dias-multa.
Financiar
Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer
dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º e 34
desta Lei.
O núcleo do tipo é afeito apenas à “moeda”; se o
agente, além de financiar, também praticar a
conduta do tráfico, responderá pelo art. 33, caput,
c/c art. 40, VII.
Observação
Na hipótese do art. 36, o sustento deve ser reiterado,
habitual, costumeiro, rotineiro, condição de sobrevivência
do tráfico (de drogas ou maquinários).
Caso o sustento seja meramente ocasional, aplica-se a
majorante prevista no art. 40, VII – “o agente financiar
ou custear a prática do crime”.
Informante
Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo,
organização ou associação destinados à prática de
qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e
§ 1º , e 34 desta Lei:
Equiparação aos Hediondos
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e §
1º , e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e
insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e
liberdade provisória, vedada a conversão de suas
penas em restritivas de direitos.
Transportar
Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o
consumo de drogas, expondo a dano potencial a
incolumidade de outrem:
Livramento Condicional
Art. 44, Parágrafo único. Nos crimes previstos no
caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional
após o cumprimento de dois terços da pena, vedada
sua concessão ao reincidente específico.
Resposta à Acusação
Art. 55, § 1º Na resposta, consistente em defesa
preliminar e exceções, o acusado poderá arguir
preliminares e invocar todas as razões de defesa,
oferecer documentos e justificações, especificar as
provas que pretende produzir e, até o número de 5
(cinco), arrolar testemunhas.
Audiência de Instrução e Julgamento
Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento,
após o interrogatório do acusado e a inquirição das
testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente,
ao representante do Ministério Público e ao
defensor do acusado, para sustentação oral, pelo
prazo de 20 (vinte) minutos para cada um,
prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz.
Prazo para a audiência
Art. 56, § 2º A audiência a que se refere o caput
deste artigo será realizada dentro dos 30 (trinta)
dias seguintes ao recebimento da denúncia, salvo
se determinada a realização de avaliação para
atestar dependência de drogas, quando se realizará
em 90 (noventa) dias.
Memoriais
Art. 58. Encerrados os debates, proferirá o juiz
sentença de imediato, ou o fará em 10 (dez) dias,
ordenando que os autos para isso lhe sejam
conclusos.
Recorrer em Liberdade
Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e §
1º , e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar
sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de
bons antecedentes, assim reconhecido na sentença
condenatória.
OBRIGADO!