ISSN 1 R i 6-11145 Sumário

ASUPERIOR EXPEBIEm ij ~ R S ~ ~ A Ç ; ~
ELDERcÃMARA
Editom 9 IiARTOLOMEU nI3 I.hS CASAS:
0 DIREITO A S E l t V I Ç O DA
Diretor t a Umberto Stumpf SI. João Balista Moreira Pinta e VIlth DO M U H f :
Vice-Dir ms h a n i a s dc Sousa c Virgíiio de Mattos Pr. Hciirirpir rle Mniiro Faria
Estevão D ' a v 1 1 a dc Freitas Mnrrc rrn Fi!rn?fia p l a Funiifliia l'nivcnid&
b i c m n r c - Roma, l15iii
nksonwrc~çim
\IF%~B rrn Tmlopin prla l'cmlillcin Uniumida&
timgonnni - Roma. IiJiia
i'rrilrl~ir dc Filmr8Tii 1i.y F x o l a SepMor Dom tblrlcr
1 17 hdrm nin l l i l r i u d r i fiipynornbb
Ihiurtw cin nnrc?inCbviI VIU t'iiivrnirc
Cliiism -
dr I i m i i ri dcs Scienccr Siicrtilti iIc I',itir PARIS-! t
I'IIIICLVII th! CUIW d~ LTittuiii ,lil t l i t l r t ~ ~ ~ n t w
rr14ir~i<nmúorde p~ G I . ~ ~ I J J , I ,CJ ~I ZI II ~ I I C ~ I I ~
d4 ~II~IIILHIICS

tivo
Agostinho Ramnlho Marques Neia (UFh.IA), Alexandre Bemardino Costa (UnB), A FACE OCULTA 'DF,UM
Antônio Carlos n'olkmer (WSC), Caridad Navarrete Calderon (Univ. de La Havana
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HEFI.EXOFS SOIIHF,O P E S S A M ~
- Cuba 1, Francisco Haas (ESDHC), Jean-Christophe Merie (Univ. de Samc - UI:Al.FSC4YI)K<) 1tARAITA
..,...
A irrnln'
-h), Jeaninne Nicolazzi Phi ti ppi (UFSC),Jos6 Geraldo de Sousa Júnior (UnB), X n l j i i e l ~ U c Cii,,rfii
:i%iir riiular de birir>l+ii da t)i#iie
Josd Luiz Quadros de Magalhaes (PUC-MG}, Manoel Eduardo Alves Camargo e -
'niwsdarlc i l c I r c ~ r lidlm
Gomes {UFPR).Maria Lúcia Knmm (IBCCRIMIRJ), Menelick de Carvalho Netto
(UnB), MicIiel Marie Le Ven (UFMG), Miracy Uarhosa de Sousa Gtistin (UFMG),
Rdaele i (Univ. k c e - Iiilia).

FAitoraçSo e arte-fina!: RBrnulo G r c i a s

RevisBo de Originais: Lairion Libcrato da Silvn YUNÇAO P O L I ~
DOC A LA CONDUCTA TIPICA Y I?t.SUJETO
EdiçHo e Disir[liuiçiío: Centro Cultural Dom Helder Çlmara 51 TRABALHOL
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Ehiiessa
A ORl)t<>t SOCIAL
Andrude r l t Ilurms
A L T I V O IiELDEI.IT0 E)I.:I,r\VAfiO
I)[.: I11NI.:RO EN 11, t)I':lt l. C1 I0 COXI?'i$AAt)i
IrnpressGo: O Lutador
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h i r m m Samlopia Clinici UnivmitC de Pari* VI1 , : Ia1 ( ; i t c ~ r J i ~
I j i ( 1 ~ 1 i 1I f t ~ n i i r ~ < i t<ti*
Tiragem: 1.500 exemplares P i i t l c r m Ad~untriEa C i r a i l u q b c Por-GaduyJu dii r)llulau~r n i Cienrid. Jarii:i,ar pela E iii,crri&& dr
Rpanamcnio d f hirulnpia h I FMG V ~ I c ~ ~C~r ipan ,i i
S i i i í c r u n d~ l'niucniiladc iIc I l a * a n i
thi I-rntiu dc lksquiiar leridicai r l i i hlrnirihni
U M A REFLEXAO C O N ~ C I O X AACEI~CA
~. JF JU*IIFUtlr Cutm
DOS D I R m O S FUNI)A?1ENTAIS l)l)PORTA-
I I DE SOFRtMl<N'I'OO U TRANS't'nllNri
V'rALElrI CíIYF'l.lT0 COhl:4 LEI
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IIIREITO AhllllllN'TAL
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ISSN jãW3845 rirr m Dircito
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nihicnul da L'nivtniildc dc ['Lxinr Jri Sul Ltl'5 RP
i o r i i t l l c Aiin rili Siliw
trirnnda cm Dimirn Unijul.RS
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UMA REFLEXÃO CONSTITUCIONAL
ACERCA DOS DIREITOS FUI\F]DAMENTAIS
iI DO PORTADOR DE SOFRIMENTO OU
i
I
I
TRANSTORNO MENTALEM CONFLITO
COM A LEI.
Menelick de CasvaIho Netto
Resumo: A Lei no 10.2 16, de 6/04/01, C tomada como mote para
demcInstrar a força irradiante dos direiros fundamentais na dinãmica ccinsti-
tucio na1 como um processo permanente de aprendizado criletivo, embom
sem iqualquer garantia de nZo-retrocesso. 6 pressuposto de todo e texto o
irnpa,cio que na Teoria da Constituição deve exercer a eferivn nssunçao do
saber científico como um saber que se sabe precriio, timirrido. hisriirico e
rlntar!!o, e que, portanto, requer a constante tematização dos riscos do que
ww.%.w
a f i mia e a conseqüente reconstrução dos fundamentos permanentes em
que se assentam suas afirmações. Os direitos fundamentais são princípios
anentes precisamente porque abertos, de conteUdo móvel c passivcF
visão e aprimoramento pdtico e conccitual, capazes de acompanhas e
ovocar o crescente e cada vez mais célere processo de increrncn!~da
~lexidadesocial. Fundamentos din3miças. sempre incorporadores de
- complexidade social, sua força inclusiva depende do aprendizado con-
do seu podes de exclusb. Toda inclusão produz novas exclusci.es.
se-se, desse modo, n lidar racionalmenie com os excessos de
nalidade, hoje sabidarnente irracionais, que ainda se encontram
rlmhf-centes
a uvp a determinadzts expectativas, perspectivas c prfit icns vinciila-
das r: into ao processo de criação do Direito, quanto ae de sua aplicação
admiriistrativa ou judicial.
Palavras-çhavc:direiios fundamentais: princípios çonsti~i~cioriais:
sso Iegislakivo; Interpretaçiio constiiucional; apIjcaç50 do Direiro; ci-
dadantia: portador de sofrimento ou transtorno mental em confi ito com a tei.
REFLEXA0 COMSTtTUCIONALAGFRCA 0 0 8 DIREITOS W W R R W R DE SDCRIWENTO MENTAL E M CONFLITO COM A LEI
de sem fundamentos absolutos e imutãveis, nSo reduziu, ma$,pelo contrftrio,
incrementou e sofisticou a complexidade social.
-
1 A rnodernidade da sociedade moderna
A rnodernidade da sociedade moderna. como dernonsttaRaffaeFe De
Giatgi, reside em sua complexidade estrututal, decorrente de um processo de
diferenciaç3o funcional que produziu subsistemas sociais operacionalrnentedi-
ferenciados.
No campo nomativo, moral, Direito e política se diferenciam, p a -
sam a cumprir funções especificas, que não mais se confundem, e que. por isso
mesmo,podem prestar-se senriços mútuos,pois conquanto diferenciadas p a r -
dam entre si, como veremos, uma relaçno de complementaridade.
A religib passa a ser vista como um direito individual, não mais po-
dendo servir de fundamentoabsoluto e unitilrio para a rígida e estiitica estrutura
hierárquica das sociedades tradicionais ou pré-modernas e que, dessa forma,
perde a sua força de elemento aglutinador c e n d do arnslgama nonnative
indifmnciado que regia essas sociedades em que a reprodução da ordem de
privilégios era assegurada por naturalizaç3o divinisada, por seu carfiter
inquestionfivele imutável. A liberdade rel igiosa e a correlata necessidadede mo-
nhecimento do pIura2ismo religioso acabaram por contribuir decisivamente para
o desencadeamento do Estado constitucional. 6 no quadro desse processo de
diluição dos fundamentos absolutos e unitários das sociedades tradicionais e de
afirmação do pluralismo religioso, politico e social que se d i rr invenç3s do indi-
víduo.
A fonte da moral passa a ser interna ao indivfduo, inerente à sua
sacionalidade. Os costumese as tradições perdem a f q a mnsccndente tmdici-
ond de revelarem a "essEncia irnutiivel" da sociedade, para se trpnsfomarem em
meros usos p~ssíveisde ser revistos e abandonados, configurando uma nova
etiçidade de cunho reflexivo. A antiga fonte da moral. os bons costumes são
agora reflexivamente definidos por essas exigtncias universais e abstratas de
reconhecimento da igunldde e da liberdade a que, por nascimento, todos os
homens tem direi to. A afirmaç50 da natureza racional do homem implica tam-
bém o reconhecimento do indivíduo enquanto sujeito universal, agente moral,
dono do seu pr6prio destino. Assim, 6 possivei agora que se adote uma postura
crítica em relação às normas sociais. O reconhecimento do outro pressupk
tamb&muma reciprocidade, ou seja, se lodos s5o iguais e livres, todos são autô-
nomos. Esses homens egoisticos e que passam a se auto-denominar modernos,
que, é claro, vivem e sempre vivcmm em sociedade, vio colmar-se a qucsião.
totalmente esclerdtica e destituída de sentido pam todo o pensamento c1,lssico e
medieval, corno vamos viver em sociedade? Onde tcmina o meir dircito e come-
ça o do outro?
A consagração dos direitos fundamentais pressupae ;i exigencia mo-
ral, universal e abstrata, do reconhecimento dessa igualdade e dcssn liberdade
como inmntes a iodos os indivíduos, que hoje denominamos direitos h u m m ~ s
e que, h epoca, os modernos conseguiram impor como o novo conteilido çemhn-
tico da antiga expressso "direito natural".
A forma constitucional (a casliter supra-legal da Constituição,
condicionando a validade de todas as demais leis) foi uma quisiçzo evolutiva
tardia no processe de moderni7~ç50da sociedade. Pdc-se afirmar, grosso modo.
que, no final do s&cuEoX W I , quando os norte-americanos a inventaram, busca-
vam garantir uma maior subordinnq3io do direito positivo i moral, aos direito7
naturais. Niklas Luhmmn demonstra que essa aquisição evolutiva veio, ao con-
t ~ i ocompletar
. o processode di ferencia@~do Direiio c da política. iornando
historicamentediswnshel o recurso 3 idéia de direito natural pan a justificação
do direito. A ConslituiçZoddefine as bases do Direito (os direitos fundamentais),
define as bases da política (da organização politica), e articula Dirci to e política
de tal sorte que, por serem distintos, podem se prestar serviços rniituos, @ar-
dando entre si uma relação ioncional de csmplernent~dade.A política pode
pmhrao Direito modemo (um conjunto de nomas gerais e abstrata?)cfcrividadc,
tomando imperativa a sua coercibilidade, mediante a atuação do aparato estatal;
ao mesmo i e m p que recebe do Direi to legitimidade no se rleixarscgulnr por eIe.5
Os movimentos consiitucionalistas e a idçia mesma de Constituiç50,
no sentido moderno,pressupõem a dilui@o da unidade e da organicidndc típicas
das sociedades rradicionais, ou seja, a invençSo do indivldno, da sncicdade civi I.
opluralismo religioso, político e social, a tensio socialmente constitutivn entre o
eu e o outro. De fato, somente uma sociedade complexa, plitral e que se sabc
cindida peladivcrsidade dos inicresses, fomm de vida e estnrturiis dc persona-
lidade dos seus membros q u e r urna Constituição.Como afirma Michcl Rnwnfeld,
em uma sociedade homogènea ela seria desnecess5râa."
4 BLUMENBERG, Illans.
5 LUHYi?LVN. W i k l a ~ ."Verfasntng als evoluiion5re Errungcnschaft". tn: R~chihts~nri.sclr~s
loitrnnl
. Viit. IX. t W ,pp. 176 a 721). Tnduçan iialiann de F. Fiow "IAcortituzionc çnriic :icqtii~iiione
cvoluiiva". In: ZhCREREt-SKY, Gu\invo. POKTINARO. Pier Paoln. LUTHEK, 111rg. II Fuiiirrr
n'rllri Cosiiiiizion~.Torino: Einnudi, 1996
fi ROSENSELD, Michcl. "Comprehcnsivc plurnIism is nciihcr an ovcrlnppinp cnnscn\us nor a
73
REFLEXA0 CONSTFRICWNN ACERCA W3 DIAEnOS W -&WR W S O F R I H E m MEHTAL EM COWLmi UW* A LEI
A promulgação da Lei ao 10.216, em 6 de abril de 2001, por dizer
respeito diretamente aos direiios fundamentais de igualdade e liberdade que =i-
procarnente nos reconhecemos, enunciados no art. 5" da Constituiç30 da Repú-
blica, postula, de inicio, urna questão extremamente provocativa: p l e n a uma
lei. val idamente, arnptiar, ou seja, alterar, o dispostona Constitiniiqão?
A resposta ã essa questão requer uma refiexão previa mais profunda
acerca do sentido. n3a somente da ç18usula de abcrlura fixada no 3 2" do art. 5'
da Constituiç20 da República. como parte integrante da prbpria dec1mção de
direitos, mas cio significado da pr6pria Constituição e do sistemaconstitucional
que ela institui como um todo?
-
2 Afinal de contas, o que uma Constituição constrtui?
Ao discutir com Richard Posner por que não aceita a distinção entre
"direitos enumerados" e "direitos não-enumerados", Ronaid Dworkin afinna que
conquanto a linguagem da Constituiçjia, mais especificamente,da declaraçãode
direitos. do Bill ofRights, empregue no mais das vetes os temos mais abstratos
poçsiveis dos padrões de "comçno pol ltica" (poliricalmoral ity), d a pode pare-
cer, em alguns contextos, preocupada exclusivamente com os procedimentos.
Ou seja. ela não imporia qualquer limite ao conteddo das Ieis que governos vies-
sem a adotar, ela apenas estipulariacomo o governo p i e r i a promulgar e impor
qualquer conteiido nkq leis a adotar. Nesse passo, salienta que a "hist6ria jurídica
rejeitouessa intetpretaqão eswita e, no entanto, no momento em que eniende-
mos que os dispositivos constitucionais sao tão substantivos quanto
pxdimentais, o seu âmbito revela-se de uma amplitudeespantosa (breathtaking).
Pois fica claro. ent30, que a declaração de direitos (Bill ofRights) não ordena
nada menos da que a determinação de que o governo trate a todos os sujeitos ao
seu domfnio com igual respeito e çonsidemção, vedando-o de infringir as suas
mais bhicas Uberdades. as liberdades essenciais ou, corno disse o Ministro
Cardozo, a idéia mesma de 1ibem'ade ordenada". " mundo concorrentes conviverem simultaneamente.
-
madirs vii.~ndi:a i-eply io Pmfessors Arato, Avincri. and Michcman" in CARDOZO U W R E t
Vol. 21. 2000. $. 1971 a 1997.
.
7 "Art 5 O I. .I
I. - -1
J 20
Os direitos c g a r i a s crpnssos nesu Constituiçlo nSo çaclutm wiros dccomntcs do rtginie e
dos principias por e18 ~ d o w d w .wi dos Tmiadw Inrcrnacionais em que e Repiiblica Fcderriliva do
Brasil seja parte.'"griior nossoa).
8 DWORKt N. Ronald. "The conccpt nf non cnumcraied righis" in Univcrsily af Chicngo h
Rcview. Val. 59. 1992. p. 381.
Para Dworkin, a ConstituiçZo constitui assim uma comunidade fun-
dada sobre principios. Mas o que significa uma cornunid;ide que se olicerça
sobre o reconhecimento seclproco da igualdade e da liberdade de todos e cada
um de seus membros? Qual a natureza desses princípios de conteúdo rnonl?
Seria também moral e nZojurídica?
Retomar os textos resultantes da discuss3o entre Rannld Dwarkin e
Richad Pasner permite-nos aprsfundar na complexa relação complementar que.
na vis30 do primeiro autor, entre si guardam a moral, o Direito c a plítica. Brísica
para que possamos efetivamente compreender todo o potencial seconstrutivo,
inclusivo e dernocr5iic0, de sua doutrina. que. no Brasil, é rccorrenterncnte mal
compreendida em r&o de traduções muito pouco cuidadosas.
Para Richard Posner, não serispasslvel falar de uma moral que trans-
cendesse a moral individual ou de principios morais universais, A moral seria
particular, local. Ela depende de tradições, de uma cultura, nao sendo possível
estabelecerum denominador moral comum. Não seria possível, por total ausEn-
cia de critérios, julgar imoral, por exemplo, a disçriminaç;io dos judeus, dos
comunistas ou dos portadores de sofrimento mental pelos nazistas. Quando rc-
provamos atitudes como essas, e fazemos a partir de nmso prbprio ponto de
vista. Para ele, no contexto das swiedades mdcrnas s6 se poderia fala- em
pludismo rnonl. Portanto, analisar e direito à luz da moral nSo seria possivel,
pois os juizes não podem decidir com base em suas crenças morais c nem
poderiam, dado o pludismo intrínseco ii sociedade moderna. Posner posicioria-
se, assim,frontalmentecontra o que ele denomina rnonlisrno académico, a de-
fesa da existência de uma moral universal, Dentre os autores que designa mon-
lista açadèmicos, ele inclui com destaque Ronald Dworkin, com a sua teoria da
única resposta comia,
O que Posnerdenorninaplumlisrno moral 4, como vimos, na verdade,
efetivamente pressuposto da democracia e do constitucianalismo. Por herança
do libenlismo, reconhece-se precisamente a possibilidade de distintas visciks de
Contudo, contra Posner, há que se notar que essa pluraIidadc de vi-
sões de mundo só se toma possível a partir do reconhecimentoda igualdade e da
liberdade dos indivlduos. Ao se declarar que todos os homens são livres c iguais
por nascimento, as constituições e declarações de dircitos não pretenderam d i m
que t d o s os noste-americanos ou iodos os fmçeses seriam materialrnenic iytiais.
A id&a t que idos os homens, precisamente por serem homens, nascem livres
e iguais. A moral p6s-convencional&, pois, principiol6gica, reflexiva. E uma
xri
moral de principiar extremamente abstratos, objetivos. universais. e que guar-
75
dam uma tensão entre si.
Essa mora! moderna, contudo, por ser extremamente abstrata, uni-
versal e interna, 6 por demais "fraca"', etérea, para impor. por si s6. comporta-
mentos vinculantes, obrigatórios. Nesse contexto, retomamos a afirmação de
Richard Posner, segundo a qual ainda queexistissemprincípios universais, esses
não teriam a menor utilidade, uma vez que n30 seria possivel extrair desses
princípios soluções para os casos concretos. O autor, contudo. ignora, ou acre-
dita impossível. a relaç5o entre o Diteite e a moral. De fato, a rnonl moderna ?t
extremamente abstrata. Contudo, ao serem acolhidos corno conteúdodo Direi-
to, esses princlpios extremamenie abstratos ganham densidade como direitos
fundamentais, tomando-se obrigat6r?as,impondo comportamentosexternos,
Direito e m o d relacionam-se, não em um sentido de sujeiçãodo Di-
reito h moral, guardam. como vimos, uma relaç50 de complementaridade, em
que o Direito, ao recepcionar o abstrato conteúdo moral, fornece a moral maior
densidade e concretude, recebendo da moral. por sua vez, legitimidade.
Desse modo é que esse conteúdo, quando incorporado ao Direito
como direitos fundamentais, como principios constitucionais, ou seja, como a
igualdade reciprocamente reconhecida de modo constitucional n iodos e por
todos os cidadãos, bem como, ao mesmo tempo, a todos e por todos é tamb4m
reconhecida reciprocamente a lilserdade. s6 pode significar, como hist6rica e
muito concretamente pudemos aprender, a igualdade do respeito lis diferegas,
pois embora tenhamos diferentes condições sociais e materiais, distintas cores
de pele, diferentes credos religiosos, pertençamos a generos distintos ou n3o
tenhamos as rnesmaq opções sexuais. devemos nos respeitar, ainda msirn, como
se iguais fbssemos, nHo importando t d a s essas diferenças.
-
3 0 Conceito de Integridade na Polftica
Portanto, para Dworkin. t p~ecisamenleo conteiido mora! incorpora-
do ao Direito como direitos fundamentais. funcionando como Direitoe não mais
como moral, que garante o pluralismo e a crescente complexidade da sociedade
moderna. . hoje sabemos implausivel, de que aq normas. por si s6s, seriam capazes cIe
Em relação é um suposto indstAvel da teoria do direito de Dworkin.
Para ele, d tarefa de uma comunidade concreta densifiçar, interpretar reflexiva-
mente, esses princípios. Essa comunidade não @e mais compreender a si mesma
como um grupo de pessoas unidas apenas por razões acidentais, externas e
inconüol6veis,históricas ou territoriais (o estágio pdconvenciond de Kohlberg).
Tampouco n50 6 mais capaz de se ver como um g m p apenas por rerern estado
submetidos iis mesmas normas, decorrentes de um procedimento aceito, a par-
tir, por exemplo, de uma regra de reconhecimento (o est8gio convencionnl de
Kohlkg).
Uma verdadeira comunidade, que Dworkin denomina de princípios. i
uma comunidade especial, Alem de companilhar esses princípios comuns,eles
a compreendem çomo uma comunidade de principie, pais seus membros sc
reconhecem reciprocamente como livres e iguais; hA um respeito pela di fercnça
do outro que n3o se confunde com a e m g S o moral, o aliniísmo ou o amor. As
obrigações reciprocas dessa comunidade decorrem dessa nniurezsi especial que
lhe é constitutivsi. Não se obedece a essns normas como realizaç50 dc urna
justiqa global. univerçal, no exemplo dado p r Dworkin.Tais obrigaçks nascem
justamente desse senso de pcriencirnento a uma cornunid3de que compartilha os
mesmos princípios.
-
4 O Conceito de Integridade no Direito
Assim, para Dworkin. o Direito é um sistema abeno de princípios e
regras. Principias d o normas abertas e que não buscam conrrolar previnmctite
sua prbpna aplicação. Regras s3a proposiç6es nomativaç que buscam controlrir
a sua aplicação; por isso, no scgundo modelo de cornunidadc, e na primeira frise
do estágio pós-convencional, conduziram a aplicação dos prhprios princípios a
ser pensada e praticada como uma aplicaçsn que deveria se conformar h tipica
das regras, JrI os princípios, por sua vez, conquanto sejam abertos e
indeterminados, d o , porém,passíveis de serdensificados nas situaçries concre-
tasde aplicaçfo sepndo a sua adequabilidadezl unicidade e irrepetibilidade d : ~
caracterísiicas do caso em teia, em termos de sua capacidade de regencia. sem
produzir resíduos de injustiça, em face aos demais princípios.
Por isso mesmo, pnnclpios contrfirios ç50 n5ao somente opostos. rn:ls
se q u e r e m cornpIementmenie çomo parte da integridade complexa do Idirei-
ro no momento de sua aplicaçilo, nunca podem ser considcrndos isoladnnienre;
jB as regras, em seu modo típico de aplicaçiio, ao invés, requerem a crença, qiie
regular as sizuações stmpte individuais, concretas e infiniinincnre complexas da
vida, sem a rnediaçb do aplicador. Por isso puderam gerar a çrenqri em uma
çoncepçio de imparcialidade do aplicador que requereria a sua cegticirn 3s
especificidades das situações de aplicação, dando curso ao mito ilurninistn, iotaI-
rnenie irracional, sabemos hoje, exatamente pela confianqn excessiva em uma
racionalidade sobre-humana, perfeitq eterna, isenta de todos os condiciannntcs
R L F L E X ~CDHSTITUCION*L IGERCA w sWREITW peR a o r n i r r m MSNTU EU wwLIrn COM A LEI
DO P D ~ ~ ~ W
que marcam nossa humanidade. segundo o qual a elaboraqb de nomas gerais e
abstratas perfeitas dirninaria o problema do Direito, pois ao aplicador restaria
apenas um trabalho de aplicação rnecsnica e siloglstica dessas mesmas normas
situaçõesconcretas de vida sempre passíveis de serem reduzidas a situações-
padrão. Desconhecia-se, precisamente. que a advento de normas gerais e abs-
tratas, v8lidas para toda a swiedade, jncrernentam a complexidade social em
geral. e do direito em especial, sempre abrindo a possibilidade, pelo simples fato
de terem sido positivadas,de que pretensões abusivrts de aplicação em si tuações
concretas que, na verdade, nunca se deixaram reger por elas, venham a ser
levantadas. Aprendemos, a duras penas, que racional e o saber que sabe da
precariedadede nosso pr6pna sakr e busca lidar racionalmente com os riscos
que ela a c m t a .
O ponto de partida de Dworkin aqui, portanto, t! a da crítica ao exçes-
so de racionalidade inconsciente que marcava a visão anteriorli80 s6 do concei-
to de ci&nciamas do pr6pno conceito de direito, de norma e de ordennmento
jurídico. saber que uma norma geral e abstrata nunca regulará. por si só aq
siiaaç&s de apIiçoção individuais e concretas, at6 mesmo @a incotporaç20 de
maior complexidade ao ordenamentode principios que a sua adoção necessari-
amente significa, ao dar uma densidade maior aos princípios constitucionais
b h i m e ao, simultaneamente,abrir novaspsibilidades de pretensb abusivas.
Assim 6 que, para ele, todz~as normas, mesmo as regras, que, se constitucio-
nalmente vhlidas nada mais s30 do que densificaçks desses princípios naquele
m p a especifico de sua força irradiadosa, sejam sempre aplicadas de modo
racional, ou melhor, com a clareza de que, por si s6s, nada regulam, pois reque-
sem a intermediaç2io da sensibilidade do interprete capaz de reconstmir não o
sentido de um texto nonnativo tido como apriori aplicivel. mas aquela especi-
fica situação individual e concreta de aplicação, em sua unicidadee irrepetihilidade,
do ponto de vista de todos os envolvidos, levando a s6ria as pretensões a direi-
tos, as pretensões nomativas levantadas por cada um deles para garantir a inte-
gridade do direito, ou seja, que se assegure na decisgo, a um s6 tempo, a aplica-
ção de uma norma previamente aprovada Vglrness - aqui empregada no sentido
de respeito As regas dojogo, algo prfiximo do que Kelsen denominava certeza
do direito) e a justiça no caso concreto.Cada caso t único e irrepetivel. 6 nesse
contexto que Dworkin levanta a tese da 6nica resposta correta.
A integridade do Direito significa, a um só tempo, a densificação
vivencial do ideal da comunidade de principio, ou seja, urna comunidade em que
seus membros se reconhecem reciprocamentecomo livres t iguais e como ço-
autores das leis que fizeram para reger efetivamente a sua vida cotidiana em
comum. bem como, em uma dimensão diacrônica, a leitura ,imelhor luz da sua
histõrin institucional como um prmesso de aprendizado em que cada geração
busca, da melhor forma que pode, vivenciar esse ideal. Desse segundo sentido
decorre a metáfora do romance em cadeia.
Ao levarmos em conta a histbria constitucional, podemos ver o que
esse duro processo de aprendizado insiitucional nos ensinou a respeito dos direi-
tos fundameníais h igualdade e 1liberdadev.A produtiva tensao constitutiva inc-
sente a esses principios encontra-se presente em todas as dicotornins clSsçicas
típicas da modernidade, como público e privado, soberania popular e
mnstiiucionalismo,republicanismo e libenlisrno, etc., pois a F n 3 s apareniemente
apresentam uma natureza pandoxal. Também aqui esses ~ 5 1 0 sefetivamente
opostos sgo, também. a um s6 tempo, conçtitutivos um do outro, de tal sorte
que instauram uma rica, produtiva e ptxmanente tensno, capaz de dorar a doutri-
na constitucicinal da complexidade necessiuia para enfrentar problemas que ela
antes nem era capaz de ver.
Não h5 espaçopúbtico sem respeito aos direitos privados tl diferença,
nem direitos pivados que n3o sejam, cm si mesmos,destinados a preservar o
respeito piibIice 3s diferenças individuais e coletivas na vida social. N3n h5 de-
mocracia, sokrnnia popular. sem a observância dos limites constitucionais 5
vontade da majoria. pois ai hB, na verdade, ditadura; nem constiiucionalismo
sem legitimidade popular, pois ai h6 auioritarismo.
A iguatdade do respeito às diferenças inclui e, ao mesmo tempo, ex-
clui. Sempre que afirmamos quem somos nós, os rirulms do ditriio i igualdade.
fechamos o sujeito constitucional que, conforme nos ensina Michel Rosenfeld e
requer o .j2"do art. Soda Const ituição da República, h5 que sempre permanecer
aberto ao reconhecimento como igualdade de di ferenqac antes discriminadas e
insustentSiveis em um debate público quando questionadas. Podemos aporn biis-
car responder, com a necessdria complexidade, hquela perplcxidarle que a Lei no
10,levanta e que seria impossivel responder de modo minimamente sntisfariirio
com o enfoque e os elementos da doutrina constitucional clSssiça.
-
5 Em que sentido uma Iei me,válida e legitimamente,
alterar, amplias a Constituiqão?
Na verdade. a resposta a essa q~iest30requer que rctriinemoq O con-
ceitode Ronald Dworkin sobre ri integridadedo Direi to, em sua ';egund;i n c c ~ 5 0 .
-
9 Ver a cssc prop6sito o parecer rcfcrido na notn 2.
?3
A E F L E K h CONSTITUÇIOWAL ACEACA DOS DIRElTO5 W W M A W DE BdFAIUEHfi LAEIFTL* EM COWFLRO COU LEI

No dum ptocesso histórico de aprendizado do que significam para A RELAÇAO HOMEM, MEIO AMBIENTE,
116sos direitos fundamentais & liberdade e i igualdade pudemos compreender
que, se a afirmação formal desses dkitos. desconhecendo o Direito as desigual-
DESENVOLVIMENTO E O PAPEL
dades mateiais efetivas entre as pessoas. gera uma exploração sem precedente DO DZREITOAMBENãAL
histárico dos materialmente em desvantagem, por outro lado, condicionaro seu

r
reconhecimento à satisfaçáo de determinadas condiçks materiais. pnvntiza o Raquel Fnbiana b p e s Sparernbet-ptr
público e gera apenas clientela e não a cidadania prometida. E isso porque, se a
Doutora em Dirciio
todos devem ser asseguradas oportunidadesrninimas para dcançarern as condi- Professora Curse de Mesirado em Desenvolvirncnto da Universitladc Regioniil dn
ç"s materiais necessárias ao pleno exercício dos seus direitos conçtitucionaiç FI'omcste do E ~ I Fdo
~ PRio -
~ OGrande do Sul Unijui c do Programa rlc bIe<imdo cm
Dirciio Ambicntnl. da Univcr\idade de Carias tln Sul - LKS-RS.
fundamentais de liberdade e de igualdade, C precisamente porquejd os teconhe-
cernos como cidadãos iguais e livres, como membros da comunidade de princí-
pios. Devem ser mlados, postato, como cidadãos, desde o início, livres e Daniclle Aita da SiIvn
iguais, titulares dos direitos fundamentais, tendo c~portuniddede responder por
Mesirwda crn Dirrito - Un~jui-RS.
suas opções e de com elas aprender. E essa cidadania necessariamente envolve a
permanente reconsmição do que se entende por direitos fundamentais consoan- Resumo: Atualmente, a humanidade vem se preoctipando sempre mais cnm n nc-
te uma dirnensb de tempotalidade que abarque a5 vivencia5 e exigéncias cons- cessidnde da preservaçjio do meio ambiente. Ta1 urgCnciri de preservnç5o decorre
titucionais das gerações passadas. das presentes e das f u i u m da deterionç30 d;i natureza c do seu uso sem nnedidas c ,impruttente. h ' e w sentido,
Assim 6 que,justamente pelo caráter abstrato e universal da-lingua- este trabalho analisa como ocorreu a relaçho tl o homem com o mcio ambiente até o
despertar para a necessidiiiie de preservar. Cuns idem n crfiica que 11 Dii-eih Arnbienral
gem em que se expressam constitucionalrnentc esses direitos fundamentais, C faz à tradicional vis50 antropocCnlrica que coloca o homem como o centro de toda
posslvel a sua ampliaq50 mediante a explicitaçãoem lei do que agora eles signifi- a natureza. e enfoca tarnbeni a teoria que faz oposiçh n esta, o biocenirisino. An:i-
cam para 116s.Torna-se clara agora, para n6s, que o reconhecimento dessa lisa, ainda, a crise ambicntfil e seus reff exos c de que maneira ;iecologia j~irídicno u
diferençaespcifiça como direito à igualdade sempre esteve autorimdopela afir- o Direito, pela sua tuiels, poderi proreger nu cantri buir para a preservaçrio do meio
ambiente.
rnaç3o desses pnncfpios; nds, que não &ramoscapazes de ver a injustiça até
ent,io perpetrada.Dessa sorte é que essaexplicitação mediante Iei. atuação admj- Palavras-chave: Homem; PreseniaçZo; Meia Ambienre: Ecologia Jurídica.
nistntiva ou decisãojudicial, na verdade, r150aitera a Constituiçio,sipena?expl Ecita
o patamar aIcançado por nossa comunidade de princípios no mais Fiel cumpri-
mento da Constituição. comprovando o sucesso vivo e pulsante do que ela cons-
tituiu.
Por fim, cabe somente salientar que o reconhecimento da internaçiio Resumen: Açfuulmenre Ia Iirrmcinidm! viene preocupdnrfase siertrpiu tri.[i,r cor! Irt
necesidud de Ia preserrrnciriri d ~ rtt~cIioarrrb/en!e.
l Tal riygencici rk prrsen.clciriri
permanente corno uma violência aos direitos fundamentais dos ponadores de
ri~rii~ a deferiorode In notttra!e:n Y de sir iiao sin ntedirlas e i m p n r d ~ n ~En
riel r. c s ~
sofrimento mental. em que pese a tipologia de inrernações ali criada, rit6 mesmo sentido, esre rrabajo an no ocurn;ó Ia relaciút~tlcl i~ornbrecan e1
pela única autoizaçHo legal para tanto ser para os que já tenham sido definitiva- medíoantbientc Irosta ei d 7ara lo ntncesidad ( 1 prr.renrni:
~ Considera lo
mente prejudicados pelo suposto tratamento segregacionista,ela s6 pode ser criríca qiie el Dereche AJ,,~,~,,,,,, I-.," ,I A ~rfidicionalrisi6n niirrnnoc6rttricn
rt

que coloca al Itombw corrio e1 ceniro de rnrk~!a riartrn lbiéti In

constitucionalmente ~(ilida, em qualquer das modalidades, se transitória e tem- reoría que hace oposicidri n ksr~i,e1 biocclifrisrno. A r cri si.^
podia, enquantoepisddio de um tratamento que respeita e promove íicidadania anihiemal ji s ~ .pejos
s de qtie manera In r c o l o ~ í ójtr i por sir
r

dos que por ele têm que passar. riirelo, po& prOleRcr O crinfribrrirporn /aprcsen~nciclnner rrt~fllonr~iiiicrrie.