Hermenêutica e justiça na América do século XVII: Algumas contribuições para o

debate historiográfico.
Rafael Ruiz
Professor Adjunto de História de América
da Universidade Federal de São Paulo
Introdução
Este trabalho tem uma dupla finalidade: por um lado, tentar estabelecer o
“estado da questão” em que o debate sobre a colonização está colocado em uma parte da
historiografia, principalmente naquilo que diz respeito à administração colonial, a
legislação e a administração da justiça, e, por outro lado, avançar mais um pouco,
tentando mostrar a importância que teria o estudo da função e do papel dos juízes locais
na tentativa de entender a dinâmica das relações de poder, os seus interesses encobertos
ou explícitos e as formas de administrar a justiça nas diversas partes da América do
século XVII.
A premissa sobre a que se fundamenta esta análise consiste na ideia de que
teríamos uma visão mais profunda e abrangente se pudéssemos entender a forma
concreta em que se ditavam as sentenças, ou seja, as decisões finais por meio das quais
os juízes, ouvidores, corregedores e alcaides estabeleciam e aplicavam as leis reais aos
casos concretos locais.
Este trabalho procurará, primeiro, revisitar os principais autores que debatem
sobre o tema e, segundo, dar conta dos princípios hermenêuticos que permitiam aos
juízes interpretar as leis, cédulas e provisões reais no fundamento das suas sentenças e
decisões judiciais.
Para isso, realizei um trabalho de pesquisa, no Archivo General de Indias
(A.G.I.), a partir da documentação dos autos dos juízos de residência, principalmente
nas Secções “Charcas” e “Lima”, mas não nos autos e sentenças e, sim, nas residências
e visitas1, bem como na Secção “Escribanía” e “Justicia”. Foram consultados até agora
21 “legajos” e cerca de 40 processos, correspondentes ao século XVII. Dessa forma e de
maneira indireta, dando atenção aos “descargos” que os juízes e corregedores faziam
sobre a sua própria atuação, foi possível estabelecer a fundamentação que os mesmos
utilizavam para as suas sentenças. Foi possível também, encontrar essa mesma relação

Agradeço à FAPESP pelo auxílio “Jovem Pesquisador” concedido para o desenvolvimento desta
pesquisa.
1
Para uma diferenciação detalhada entre as “residências e as “visitas”, pode consultar-se o Capítulo XIX
da obra de José María Mariluz Urquijo, Ensayos sobre los juicios de residencia indianos, Escuela de
estudios hispano-americanos de Sevilla, Sevilla, 1952. Não é a intenção deste trabalho entrar nessa
discussão, que o próprio Mariluz Urquijo considera “terreno especialmente escorregadio e perigoso”.

1
na instância final do “Consejo de Indias”, onde, também de maneira direta e sem
fundamentação, esses argumentos jurídicos eram confirmados ou revogados.
Embora, por motivos de espaço, utilize neste trabalho apenas um auto de
residência, que me parece suficientemente significativo, penso que a consulta realizada
permite-me fundamentar com suficiente consistência as afirmações que estabeleço.

O debate historiográfico
As pesquisas historiográficas, brasileiras e portuguesas, sobre a América
colonial têm se debruçado freqüentemente sobre a legislação metropolitana, cabendo
destacar o longo debate em torno do assim chamado “Antigo sistema colonial”, cujos
autores e linhas principais encontram-se analisados, numa síntese acurada e precisa, na
obra de Laura de Mello e Souza2, principalmente na “Introdução” e nas “Considerações
finais”.
Silvia H. Lara e Joseli Maria N. Mendonça publicaram naquele mesmo ano uma
obra que alargava ainda mais esse debate e procurava centrar a sua atenção sobre o
papel dos juízes locais e, principalmente, sobre o teor das suas sentenças 3. Dando um
novo rumo às pesquisas e estabelecendo o debate a partir de um outro ponto de vista e,
portanto, colocando-o num novo lugar, vale destacar também a obra de Arno Wehling,
por coincidência ou não, com título semelhante, mostrando claramente esse novo lugar 4.
Parece-me que Silvia H. Lara e Joseli Maria N. Mendonça aproximam-se mais
de uma visão mais abrangente sobre a América colonial quando destacam o crescente
interesse, para a História social, dos aspectos referentes “à definição e aplicação das
leis, à composição e funcionamento das instituições judiciárias, à atuação de
profissionais da justiça (advogados, juízes) à definição de doutrinas”5. Para ambas as
autoras, a questão sobre a América deveria ser colocada em torno de conceitos como “o
direito, o justo, o legal e o legítimo” não apenas em quanto conceitos teóricos e, nesse
sentido, como categorias que precisariam apenas ser entendidas ou captadas no seu
sentido dentro do seu próprio contexto, mas –e penso que essa é a nova perspectiva
introduzida- porque esses conceitos e categorias “formam campos conflituosos,

2
SOUSA, Laura de Mello e, O sol e a sombra. Política e administração na América portuguesa do
século XVIII, Companhia das Letras, São Paulo, 2006.
3
Refiro-me à obra Direitos e Justiças no Brasil, Unicamp, Campinas, 2006.
4
WEHLING, Arno, Direito e Justiça no Brasil colonial. O Tribunal da Relação do Rio de Janeiro (1751-
1808), Renovar, Rio de Janeiro-São Paulo-Recife, 2004.
5
LARA, Sílvia H. e MENDONÇA, Joseli Maria N., Direitos e justiças no Brasil, Unicamp, Campinas,
2006, p. 11.

2
constitutivos das próprias relações sociais: campos minados pela luta política, cujos
sentidos e significados dependem das ações dos próprios sujeitos históricos que os
conformam”6.
Nessa mesma linha, Arno Wehling preocupa-se por “inventariar” detidamente as
formas em que a norma portuguesa foi sendo adaptada, pelos responsáveis da
administração de justiça (Relação, Ouvidores, Desembargadores e Juízes locais), à
circunstância colonial7. Wehling preocupou-se por adentrar nas entranhas da
administração da justiça no Rio de Janeiro 8 para extrair processos e constatar a
importância do “casuísmo”. Nesse sentido, o que era entendido como caótico, confuso e
irracional, passaria a ser visto como a única forma de realizar a justiça concreta,
atendendo, de acordo com a tradição aristotélica, às circunstâncias de cada caso e
realizando um juízo, não propriamente legal, mas prudencial 9. Parece-me importante
destacar que o autor recorreu a uma outra tradição historiográfica e bibliográfica,
representada principalmente por Paolo Grossi, Alfonso García Gallo e Víctor Tau
Anzoátegui10.
Dentro dessa mesma corrente de pensamento, parece-me que pode ser situada a
obra de António Pedro Barbas Homem11, editada em Coimbra, em 2003, colocando
como foco da discussão e de análise a função e o papel dos juízes, desembargadores,
ouvidores e tribunais na hora de sentenciar sobre os casos e administrar justiça. O
estudo realizado pelo autor é extenso, completo e detalhado. Realiza uma pesquisa e
uma análise não apenas de todos os tratadistas, juristas e teólogos recorrentemente
citados e utilizados durante os séculos XV ao XIX, mas da praxe judiciária e dos
processos judiciais que comprovam as suas teses. Parece-me que Barbas Homem coloca
uma nova questão que, de certa forma, fundamenta e revigora as análises realizadas por
6
LARA, Silvia H. e MENDONÇA, Joseli Maria N., Direitos e Justiças no Brasil, Unicamp, Campinas,
2006, p. 13.
7
WEHLING, Arno, “Sem embargo da ordenação em contrário – A adaptação da norma portuguesa à
circunstância colonial”, Carta Mensal, Rio de Janeiro, v. 56, n. 662, maio 2010, p. 39-62,.
8
WEHLING, Arno, Direito e Justiça no Brasil colonial. O Tribunal da Relação do Rio de Janeiro (1751-
1808), Renovar, Rio de Janeiro-São Paulo-Recife, 2004.
9
Sobre esse ponto, ver RUIZ, R., A interpretação das leis reais: ambiguidade e prudência no poder das
autoridades locais na América do século XVII” em Clio. Revista de Pesquisa histórica, n. 27-1,
Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2009.
10
Essa tradição segue a linha dos estudos e pesquisas dos historiadores do Direito, italianos, espanhóis e
argentinos, que procuram mostrar como a praxe judiciária, catalisadora das situações vigentes na vida
social “remontam a tradições seculares do direito comum, sobrevivendo ‘estruturalmente’ (Braudel) e
tranformando-se no ‘habitus’ a que se referem Panofsky e Bourdieu”. Cf. Wehling, A., Direito e Justiça
no Brasil colonial. O Tribunal da Relação do Rio de Janeiro (1751-1808), Renovar, Rio de Janeiro-São
Paulo-Recife, 2004, p. 3.
11
HOMEM, António Pedro Barbas, Judex Perfectus. Função jurisdicional e estatuto judicial em
Portugal, 1640-1820, Almedina, Coimbra, 2003.

3
Lara, Mendonça ou Wehling: os juízes locais tinham alguma margem de liberdade para
apreciar as matérias que lhe eram submetidas e tomar as suas decisões dentro do direito
e seguindo o seu arbítrio?12.
Um último autor de quem gostaria de falar e que tem sido de extrema
importância para as minhas próprias pesquisas é Paolo Prodi e a sua obra Uma história
da justiça, publicada pela Martins Fontes, em 2005. Prodi destaca como algo necessário,
tanto para os estudos medievais como modernos, o estudo do papel da Teologia moral e
do Direito canônico, bem como as suas relações intrínsecas com a construção de todo o
sistema jurídico e legal da época moderna. Do seu ponto de vista, do qual compartilho,
“a vida da civilização ocidental em si é uma existência entre dois códigos, é uma tensão
fundamental (....), que só se justifica apenas se vivermos essa vida, se vivermos esse
conflito”13. O historiador italiano parte da premissa de que a história do Ocidente
medieval e moderno consiste no confronto e na tensão “entre dois ordenamentos
diferentes: no plano específico do ordenamento jurídico, não tanto o problema de uma
lei natural-divina na qual fundar o direito, mas a convicção de que a relação com a
norma não é totalizante, e sim a expressão de uma tensão ineliminável entre o indivíduo,
o homem concreto e a lei, como emanação do poder que se interpõe. Conforme já
escrito [e aqui Prodi está fazendo referência à obra de G. Agamben, Homo sacer. Il
potere sovrano e la nuta vita, turim, 1995] no terreno indistinto entre a vida e o direito,
o núcleo originário que permite a captura da vida no direito não está na lei ou na sanção,
mas na ‘culpa’ como processo de inclusão/exclusão: e é esse o lugar da soberania do
poder”14. Nesse sentido, parece-me oportuno deslocar o lugar do debate, que
normalmente tem sido colocado entre a lei e a sanção, a obediência ou a desobediência à
norma, e colocá-lo no âmbito da consciência pessoal e do sentido da culpa ou do
pecado. Daí que, na minha opinião, durante o século XVII, bem como nos séculos
anteriores e mesmo até meados do XVIII, a questão fulcral seria a constatação de que
não seria a normatividade nem a legislação régia quem exerceriam poder de coação
sobre os magistrados, juízes e funcionários da administração da justiça, mas a teologia
moral e a sua dogmática sobre o certo e o errado, a virtude e o pecado.
É a partir daí, e dentro dessa tradição historiográfica, que se insere este meu
trabalho. A tentativa de entender a dinâmica colonial com as suas relações de poder, os

12
Essa discussão está profundamente estudada no Capítulo “O Império da Lei” e, concretamente, na
Secção 6ª, “Interpretação e aplicação da lei”, pp. 273-317.
13
PRODI, Paolo, Uma história da justiça, Martins Fontes, São Paulo, 2005, p. 15.
14
Idem, p. 6.

4
seus interesses encobertos ou explícitos e as formas de administrar a justiça nas diversas
partes da América, como disse na Introdução, seria mais profunda e abrangente se
pudéssemos entender a forma concreta em que se ditavam as sentenças, ou seja, as
decisões finais por meio das quais os juízes, ouvidores, corregedores e alcaides
estabeleciam e aplicavam as leis reais aos casos concretos locais, bem como toda a
doutrina –muito ampla e variada- que a teologia moral foi desenvolvendo,
principalmente a partir da segunda metade do século XIII, com relação à figura do juiz e
o seu papel como administrador da justiça e ministro de Deus. Neste trabalho, por
motivos de espaço, procurarei centrar-me principalmente na hermenêutica da justiça,
deixando para outra ocasião aprofundar nas questões teológicas, canônicas e morais.

Alguns esclarecimentos prévios

Antes de adentrar na figura e no papel dos juízes parece-me conveniente
relembrar algumas diferenças entre a forma de entender o direito, a lei e a justiça dentro
de uma visão contemporânea, a partir do século XIX, e de uma visão propriamente
moderna, como seria a do século XVII e, para isso, gostaria de recorrer a algumas
considerações do historiador italiano Paolo Grossi15.
Para cada um de nós, afirma Grossi, o direito apresenta-se apenas como lei, e a
lei apresenta-se como um mandato ou imposição vinda do Estado, com as características
de abstração e generalidade, ou seja, pensamos que o justo seria que a lei não se
alterasse diante de casos e motivos particulares e pessoais 16. Por outro lado, se
considerarmos que a visão do século XVII ainda era uma visão em que as perspectivas,
os conceitos e as praxes jurídicas medievais tinham plena vigência, encontrar-nos-emos
com uma situação bastante diferente. O direito não era entendido como fruto da vontade
legisladora do Príncipe, mas como decorrência da “realidade histórica” 17, querendo
significar com essa expressão que “o direito repousa nos estratos profundos e
duradouros da sociedade”, de forma que se manifesta “no nível genético, num compacto
aflorar de costumes, que prevaleciam sobre as infreqüentes intervenções autoritárias dos
Príncipes; no nível sistemático, num rico ordenamento que é fruto mais do que de
legisladores de mestres teóricos”18.

15
GROSSI, Paolo, Mitologia jurídica de la Modernidad, Traducción de Manuel Martínez Neira, Ed.
Trotta, Madrid, 2003.
16
Idem, p. 21-22.
17
Idem, p. 25.
18
Idem, p. 26.

5
 Nesse sentido, a característica principal do direito seria a interpretação, por
meio da qual os juízes procurariam a “razão da lei” ou tentariam entendê-la e adaptá-la
às circunstâncias locais. Embora a normativa legal reservava ao Rei a faculdade de
interpretar as leis, na prática, os juristas desenvolveram a tese, que foi seguida
habitualmente, de que “o intérprete ordinário era o jurista e o juiz” 19 e, dessa forma, a lei
podia ser relativizada de acordo com a opinião de um doutor, jurista ou teólogo de
renome ou bem com o que se conhecia como a “opinião comum dos doutores”, de
maneira que com muita frequência o sentido literal dos textos legais era deixado de
lado20. Parece-me que, para entendermos bem qual seria a tarefa e a dimensão dessa
função judicial, deveríamos ter em mente que a visão jurídica do século XVII
desenvolvia-se muito mais dentro de uma perspectiva de juristas e teólogos do que
dentro de uma perspectiva do império da lei21.
Outra questão que caracteriza a visão jurídica do século XVII é a falta de
fundamentação das sentenças dos juízes. No mundo contemporâneo é inimaginável uma
sentença judicial que não explicite os seus próprios fundamentos teóricos e legais,
contudo, analisando um bom número de processos judiciais, entre os séculos XVII e
XVIII, chega-se à conclusão, apontada já por vários historiadores, de que não existia a
obrigatoriedade legal para que os juízes explicassem publicamente, na esfera do jurídico
e dentro do processo, os motivos que o levaram a uma determinada sentença. Existia,
sim, a necessidade de julgar “pelo alegado e provado” e, nesse sentido, “a exigência de
que os juízes devem ater-se ao alegado e provado constitui uma formulação do direito
romano, na qual os tratadistas medievais sempre insistiram e que vai constituir o
travejamento dos sistemas processuais modernos”22, mas isso não impedia que
existissem categorias jurídicas, como a misericórdia, a clemência, “que integrava o
conceito de justiça”23, a necessidade de interpretar as leis, diante de dúvidas concretas
com relação ao texto legal, a equidade e o arbítrio, sendo que, de certa forma, a
prestação de justiça e a elaboração das sentenças por parte dos juízes foi fruto de um
intenso debate ao longo de todos esses séculos, em que se procurou “distinguir a
19
TAU ANZOÁTEGUI, Víctor, Casuismo y sistema. Indagación histórica sobre el espíritu del Derecho
indiano”. Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, 1992, p. 516
20
Ibidem.
21
Sobre esse ponto, pode ser interessante a obra de Eduardo Martiré, Las Audiencias y la Administración
de Justicia en las Indias. Del iudex perfectus al iudex solutus, Librería Histórica, Buenos Aires, 2009.
Também a obra de António Pedro Barbas Homem, Judex Perfectus. Função jurisdicional e estatuto
judicial em Portugal, 1640-1820, Almedina, Coimbra, 2003.
22
HOMEM, António Pedro Barbas, Judex Perfectus. Função jurisdicional e estatuto judicial em
Portugal, 1640-1820, Almedina, Coimbra, 2003, p. 309.
23
Idem, p. 313.

6
equidade do arbítrio dos juízes e dos intérpretes, de cujas ‘interpretações cerebrinas’ se
desconfiava, pois que, a equidade não poderia em qualquer caso conduzir a soluções
contrárias ao ius scriptum”24.
Procurando mostrar a imagem do “bom juiz” ou do “juiz perfeito” que seria o
paradigma dos administradores da justiça ao longo de três séculos (XVI, XVII e XVIII),
Tau Anzoátegui elencava cinco qualidades principais: “ciência, isto é, conhecer os
livros e as leis; experiência, no exercício do seu ministério e no conhecimento da terra;
entendimento agudo, para aplicar a norma à medida do caso; retidão de consciência,
compreensiva de um conjunto de elementos éticos, morais e religiosos; e prudência,
como ‘conhecimento crítico’ do que se deve fazer ou omitir 25. Um jurista, com grande
experiência nas coisas e nas terras da América, como Solórzano Pereira (1575-1655),
Ouvidor da Real Audiência de Lima e autor da obra Política indiana, anotava que,
diante desse rol de condições, e tendo em conta as circunstâncias americanas, era
preferível que os juízes e ouvidores tivessem, principalmente, as qualidade morais,
éticas e religiosas26. Diante disso, os principais critérios que deveriam guiar a atuação
dos juízes e as suas sentenças, eram, principalmente, a consideração das circunstâncias
do caso, a opinião comum dos doutores, a interpretação dos juristas e do próprio juiz, a
finalidade para a qual a lei tinha sido emitida, a equidade e o arbítrio27.
O arbítrio do juiz não era sinômino de capricho nem de simples vontade
arbitrária, nem sequer era um juízo completamente subjetivo, porque “estava
condicionado dentro de certos limites, sem deixar-se de reconhecer os perigos que
implicava a discricionariedade do magistrado”28. Embora todos fossem conscientes do
perigo e da dificuldade que o arbítrio trazia consigo, a grande maioria dos autores
concordavam que era preferível essa flexibilidade do que o rigorismo literal da lei.
Solórzano Pereira reconhecia que, mesmo diante de todas as dificuldades apontadas, a
melhor solução para muitas questões era o arbítrio do juiz, da audiência, do vice-rei, dos
prelados, do rei e do Conselho de Índias, mas sempre dentro do direito e não por puro
capricho29.

24
Idem, p. 314.
25
TAU ANZOÁTEGUI, Víctor, Casuismo y sistema. Indagación histórica sobre el espíritu del Derecho
indiano”. Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, 1992, p. 488.
26
Idem, p. 489.
27
Idem, pp. 501-540.
28
Idem, p. 536.
29
Idem, p. 539.

7
 A dificuldade para encontrar nos autos dos processos se, efetivamente, esses
eram ou não os princípios que norteavam as sentenças judiciais encontra-se, no meu
modo de ver, na falta de fundamentação das próprias sentenças. Diante dessa enorme
documentação, encontramos normalmente processos em que, depois de mostradas as
provas e dados os argumentos, os juízes sentenciavam sumariamente de acordo com a
seguinte fórmula: “declaro, pelo alegado e provado, que o réu deve ser, e é, absolvido
(ou culpado), como, de fato, absolvo (ou dou por culpado)”. Portanto, se recorrermos às
sentenças dos processos ordinários dificilmente poderemos fazer uma ideia clara de se
esses princípios hermenêuticos eram, de fato, seguidos pelos juízes à hora de
determinarem as suas sentenças.
A documentação para este trabalho foi procurada nos autos dos “juízos de
residência”, que eram processos formados aos juízes depois de desempenhar as suas
funções, ordinariamente a cada cinco anos. O juízo “constava de duas partes. Na
primeira, investigava-se “ex officio” a conduta do funcionário, na segunda, recebiam-se
as demandas que os particulares ofendidos interpunham para obter satisfação dos
agravos que tinham recebido do funcionário investigado” 30. Nesses juízos, um juiz
“residente” abria o processo formulando um questionário próprio em que se procurava
saber sobre o desempenho e a probidade dos juízes. Apresentavam-se provas escritas e
testemunhais e qualquer um poderia demandar o juiz “residenciado” pelo que
considerasse contrário ao desempenho de um “bom juiz”. Muitas denúncias e
testemunhos poderiam ser feitos de forma anônima, recurso que foi “muito utilizado na
América, por pessoas que não queriam comprometer-se” 31. Embora na doutrina existisse
um intenso debate sobre a conveniência ou não de realizar acusações de forma anônima
e secreta, a prática foi aceita e, ainda em 1805, a Real Audiência de Charcas,
confirmava-a, esclarecendo, contudo, que esses “papéis anônimos e outros relatórios
ocultos serviriam apenas para o juiz fazer um uso reservado dos mesmos enquanto
conduzirem a averiguar ou esclarece a verdade dos delitos, mas de forma alguma [um
uso] judicial ou público”32.
Nesses processos, de acordo com “as comprovações feitas durante o processo ex
officio”, o juiz redatava uma lista de ‘cargos’, da qual se dava um translado ao
residenciado para que apresentasse a sua defesa” 33. Graças a isso, parece-me que esses
30
MARILUZ URQUIJO, José Maria, Ensayo sobre los juicios de residencia indianos”, Escuela de
Estudios Hispano-americanos de Sevilla, Sevilla, 1952, p. 3.
31
Idem, p. 170.
32
Idem, p. 171.
33
Idem, p. 187.

8
documentos revestem-se de extrema importância se quisermos entender qual seria a
lógica e a fundamentação das sentenças dos juízes, porque, como afirmava um famoso
jurista do século XVII, Juan de Hevia Bolaño (1570-1623), porteiro da Real Audiência
de Lima, onde escreveu em 1603 a sua famosa obra Curia Philipica, os acusados
“podiam desculpar-se, dizer, provar e alegar na sua defesa o que lhes conviesse” 34, e por
isso, não em todos, mas, sim, em muitos, podem ser encontrados os motivos, os
fundamentos e as argumentações em que basearam as suas sentenças nos casos
concretos e singulares. Penso que, a partir dessa documentação, poderemos estabelecer,
com certo fundamento, em que medida e de que forma aplicavam-se os princípios
hermenêuticos estabelecidos pela doutrina comum dos doutores, juristas e teólogos.

O juiz local, ministro de Deus e imagem do Rei

A principal função do Rei não era a de legislar, mas a de julgar e fazer justiça no
seu Reino, dando a cada um o que era o seu direito. Os juízes, como imagem do Rei,
eram também ministros de Deus para realizar a justiça 35. Um jurista do século XVI,
Castillo de Bobadilla, recolhia esses mesmos termos na sua obra Política para
Corregidores y señores de vasallos: “ o juiz pode proceder como Deus, que julga
conforme à verdade”36.
É bem interessante observar como é possível traçarmos uma linha de
continuidade, ao longo dos séculos XV, XVI, XVII e parte do XVIII, onde nos
defrontamos com a ideia de que o juiz, para poder dar conta do seu ofício e da sua
função, deveria ser, antes de mais nada, uma pessoa dotada das mais altas qualidades e
virtudes morais ou, por outras palavras, chama muito a atenção constatar, ao longo de
mais de três séculos, a intrínseca relação entre a ordem moral e a ordem jurídica, não
apenas no ordenamento social, mas na própria pessoa do juiz. Nesse sentido, é
recorrente a ideia de que só seria possível ditar sentenças justas se o juiz fosse uma
pessoa justa (no sentido moral, e não apenas no sentido jurídico ou político do termo),
de maneira que um bom entendimento ou aprendizado da lei era menos importante do
que uma conduta honesta, exemplar e virtuosa37.

34
A citação está tirada do livro de Mariluz Urquijo, p. 188. A obra de Bolaños é a Curia Philipica, escrita
em Lima, em 1603 e publicada em Madri, em 1627.
35
CASTILLO DE BOBADILLA, J., Política para corregidores y señores de vasallos en tiempos de paz y
de guerra, Medina del Campo, por Christoval Lasso e Francisco Garcia, 1608, p.349.
36
CASTILLO DE BOBADILLA, op. cit.,, L. II, c. XXI, n. 134.
37
Sobre esse tema, veja-se MUÑOZ GARCÍA, Ángel, Diego de Avendaño, 1594-1698: filosofía,
moralidad, derecho y política en el Perú colonial, Lima, UNMSM, Fondo Editorial, 2003.

9
 É conhecida a preocupação, ao longo da Idade Média, com a redação de
“Espelhos de Príncipe”. Preocupação que desapareceu à medida que a ideia do
“Príncipe cristão” foi dando lugar à de “Razão de Estado” 38, mas nem sempre tem sido
levada em consideração a proliferação de livros sobre o “Juiz Perfeito” ou o
“Corregedor Perfeito”. Guardiola y Sáez, autor de “El Corregidor perfecto y juez
exactamente dotado de las calidades necesarias y convenientes para el buen
Gobierno”, recorrendo a toda a tradição anterior, e traçando uma linha de continuidade
entre as Siete Partidas, de Alfonso X, e a Recopilación de las Leyes de Indias, entendia
que “o juiz, de acordo com as nossas leis pátrias é o homem bom, que é colocado para
mandar e fazer direito e julgar os pleitos” 39. Esperava-se que todos os administradores
de justiça (os corregedores, alcaides e juízes) fossem não só de boa linhagem e tivessem
bom entendimento e boas razões e palavras, mas principalmente que não fossem
soberbos, mas firmes, fortes e leais, de boa fama, sem cobiça, sem ser avarentos, nem
amigos de dádivas, presentes ou acertos. E, finalmente, sábios, prudentes, verídicos e,
acima de tudo, tementes a Deus e ao Rei40.
Talvez o que mais chame a atenção seja comprovar que, às portas do século
XIX, o Corregidor Perfecto não é muito diferente dos antigos e medievais Espelhos de
Príncipe. Talvez seja de destacar, como o próprio Guardiola sugere na sua obra, a
percepção de que para que a República se conservasse e se guardasse o bem comum não
era suficiente apenas ter um príncipe cristão, mas tornava-se também necessário que
houvesse uma boa administração da justiça, de tal forma que o verdadeiramente
importante não era que os Príncipes fossem “santos e cuidadosos da administração da
justiça”, mas que o fossem “(...)os subalternos que devem praticá-lo como executores
das Leis, e, portanto, não há dúvida que, enquanto não se assegure a retidão dos Juízes
inferiores, será inútil qualquer remédio”41.
O remédio, contudo, continuava sendo um conjunto de virtudes morais que
tornava o juiz alguém mais santo, honrado e honesto do que erudito, legalista e culto 42.
Seria necessário esperar até os começos do século XIX para que as propostas de
mudança tivessem uma matriz mais moderna e menos medieval, mais secular e menos

38
Sobre esse tema, veja-se VIROLI, Maurizio, De la Política a la Razón de Estado. La adquisición y
transformación del lenguaje político (1250-1600); traducción de Sandra Chaparro, introducción de Rafael
del Águila y Sandra Chaparro. Madrid: Akal, 2009.
39
GUARDIOLA Y SÁEZ, L., op. cit.,p. 32-33.
40
Ibidem.
41
GUARDIOLA Y SÁEZ, L., op. cit., Prólogo, p. V.
42
PRODI, Paolo, Uma História da Justiça, Martins Fontes, São Paulo, 2005, p. 189.

10
religiosa, mais preocupada com o sistema e a organicidade das leis do que com as
qualidades morais e piedosas dos juízes.

Os princípios de hermenêutica na interpretação das leis

Procurarei agora, baseado em um caso concreto, dada a limitação de espaço,
mostrar como aqueles princípios hermenêuticos que alguns historiadores,
principalmente Tau Anzoátegui, elencaram como característicos da maneira conforme a
qual os juízes e os outros administradores da justiça procuravam elaborar as suas
sentenças, concretamente a consideração das circunstâncias do caso, a interpretação do
próprio juiz, a finalidade para a qual a lei tinha sido emitida, a equidade e o arbítrio.
O documento em questão é um juízo de residência contra o General D. Alonso
de Guzmán, Corregedor de Cuzco até 1677 43. Trata-se de um processo em que a viúva
de Gaspar Benito, Dª. Beatriz de Bustamente, acusava o juiz de ter dado a sua sentença
“sem justificação de causa”44. A viúva explicava que, como não havia em Cuzco
nenhum letrado, nem secular, nem eclesiástico que a pudesse ajudar por medo de
enfrentar o Corregedor, decidira ir até Lima para apresentar a sua acusação. A questão
central de todo o processo consistia na alegação de que D. Alonso de Guzmán não
aceitou o pedido de apelação de Gaspar Benito, que fora condenado à morte, e procedeu
a ditar a sua sentença e execução da mesma, sem elevar o recurso de apelação para uma
instância superior.
Na defesa de Pérez de Guzmán, Diego Ximenes del Castilho, seu advogado,
alegava que o réu, Gaspar Benito, fora acusado de ser “tumultuante e sedicioso” e que,
nesses casos, o processo a ser seguido deveria ser sumário, “pelo prejuízo que, caso
contrário, se seguiria para o bem público e tranquilidade da cidade”45e, tendo em conta
que “não se pode fazer cargo de mau julgamento a não ser que se prove que interveio
dolo ou culpa”46, ficava claro que D. Alonso de Guzmán procedera convenientemente.
Desta forma, parece-me claro que a base central da argumentação da defesa
incidia precisamente sobre o arbítrio do juiz. Por um lado, existia uma pressunção de
honestidade sobre a atuação dos juízes, de maneira que a alegação de Dª Beatriz de que
o Corregedor dera a sua sentença “sem justificação de causa”, não era procedente
porque a atuação dos juízes só poderia ser contestada no caso de existir dolo ou culpa.
43
A. G. I., ESCRIBANÍA, 534C, Querella de Beatriz Bustamante, viuda de Gapar Benito, contra el
General D. Alonso de Guzmán, Cuzco, 16 de marzo de 1677.
44
Idem., f. 595.
45
Idem, f. 621.
46
Idem, f. 616.

11
por outro lado, para decidir sobre a tranquilidade e o bem da República, era necessário
que o juiz julgasse livremente sobre questões fundamentais como se a pessoa em
concreto poderia ser perigosa, naquele momento e naquele local, não fazendo sentido
algum uma consideração abstrata, fora do tempo e do lugar, sobre a sua periculosidade
ou não. Era assim que argumentava a defesa, explicando que “há um livre arbítrio47do
bom juiz para qualificar os tempos e as circunstâncias dos acontecimentos para
executar o que for conveniente para a quietação da República” 48. Daí que se possa
deduzir que o juiz possuía sempre uma margem de arbitrariedade (que não
necessariamente correspondia ao termo “arbitrariedade” atual) para formar a sua
convicção e dar a sua sentença, visto a presunção da sua honestidade e o fato necessário
de que somente o juiz era a pessoa apropriada para para qualificar os tempos e as
circunstâncias dos acontecimentos para executar o que for conveniente para a
quietação da República.
Para deixar mais claro ainda que a decisão e o arbítrio dependiam da consciência
do juiz, a defesa argumentava que Pérez de Guzmán não concedera o recurso de
apelação que fora solicitado pelo seu marido, porque “não há delito na minha parte,
mas apenas o fato de que é opinável outorgar ou não a apelação aos réus 49, ou seja, do
ponto de vista da defesa, as declarações da viúva em prol do direito de apelação de que
o seu marido tinha sido um homem honrado e bom eram insubstanciais, visto que o juiz
“deve-se aproximar da sentença que seja mais favorável ao Bem Comum e da
República”50 e, como vimos, decidir sobre isso era algo em que entravam em jogo a
livre e prudente opinião do juiz sobre a periculosidade “de tumultuosos e famosos
ladrões”51, tendo em conta as circunstâncias de tempo e de lugar.
Um último ponto que me parece importante destacar, ainda dentro do
reconhecimento da esfera da consciência e do arbítrio do juiz, era a alegação por parte
da defesa de que também existiam provas “extrajudiciais”, portanto de índole privada e
obtidas fora do processo, que também fundamentaram a decisão do Corregedor de
Cuzco ao sentenciar à morte Gaspar Benito e que só seriam comunicadas se o juiz
residente assim o considerasse necessário: “E este juízo e conhecimento não se pode
inferir dos méritos da causa ou causas fulminadas contra o dito Gaspar Benito por
consistir em notícias extrajudiciais que se comunicam ao juiz, de que, sendo necessário,
47
O termo castelhano utilizado é albedrío.
48
Idem, f. 621.
49
Idem, f. 625.
50
Idem, f. 625
51
Ibidem.

12
ofereço informação”52. Por outras palavras, ficava claro que o juiz tinha informações, de
caráter particular e reservado, que não constavam dos autos do processo, e por isso
mesmo eram extrajudiciais, mas que foram decisivos para formular a sua sentença, ou
seja, o subjetivo e particular prevalecia sobre o público, inclusive num processo público.
A sentença, à folha 669, é concisa e direta, como já disse, sem entrar em méritos
ou fundamentação. O juiz residente, depois de ter visto os autos, os documentos e
ouvido as testemunhas, declarava que o General Alonso de Guzmán provara bem os
seus argumentos e provas e “em cuja consequência absolvo e dou por livre da dita
causa ao dito General don Alonso de Guzmán e declaro não haver lugar a prisão e o
embargo de bens requerido por dita Beatriz de Bustamante”, confirmando dessa forma
que a prudência, o livre arbítrio, as circunstâncias e o bem da República eram
argumentos jurídicos dos quais podia fazer uso o juiz para elaborar as suas sentenças
com uma ampla margem de manobra e de negociação perante as leis régias.

Conclusão
Parece-me que para adentrarmos com maior profundidade nas estratégias e nos
interesses dos poderes locais na América dos três primeiros séculos após o
descobrimento, não basta falar de “pluralismo legislativo”, nem estabelecer teorias a
partir da análise dos textos jurídicos compendiados em Ordenações ou Recopilações, é
preciso ir além e chegar até as decisões e sentenças daqueles que tinham a função de
julgar: juízes, alcaides, corregedores, audiências, vice-reis, etc, sendo preferível,
portanto, falar em “pluralismo de decisões”.
Por outro lado, para elaborar coerentemente um bom esquema ou análise
interpretativa, conviria ter em consideração que os juízes elaboravam as suas sentenças
não como uma dedução ou raciocínio argumentativo a partir da lei posta, mas, em
primeiro lugar, a partir dos fatos tal como apareciam no caso concreto, depois
procurando a melhor solução a partir dos costumes locais, da opinião comum dos
doutores e das diferentes interpretações que eram feitas com relação a uma lei régia em
particular, entendendo sempre que essas leis eram porosas e plásticas, servindo como
moldura para uma posterior e necessária interpretação, e sempre, podendo se apoiar na
teologia moral probabilística que lhes permitia seguir uma ou outra interpretação de
acordo com a sua consciência, ou suas necessidades ou os seus próprios interesses.

52
Idem, f. 621.

13
BIBLIOGRAFIA

CARRASCO DEL SAZ, F., Interpretatio ad aliquas leges Recopilationis Regni

Castellae, Hispali, apud Hieronimum Contreras, 1620.
CASTILLO DE BOBADILLA, J., Política para corregidores y señores de
vasallos en tiempos de paz y de guerra, Medina del Campo, por Christoval Lasso e
Francisco Garcia, 1608.
CONCINA, Daniel, Theologia Christiana Dogmático-Moral, compendiada en
dos tomos, Traducida al idioma castellano y añadida en muchas partes de las obras del
mismo autor por el P. D. Joseph Sánchez de la Parra, Tercera Impresión, en Madrid, en
la oficina de la viúda de Manuel Fernández, 1773.
GROSSI, Paolo, Mitologia jurídica de la Modernidad, Traducción de Manuel
Martínez Neira, Ed. Trotta, Madrid, 2003.
GUARDIOLA Y SÁEZ, L., El Corregidor perfecto y juez exactamente dotado
de las calidades necesarias y convenientes para el buen Gobierno económico y político
de los pueblos y la más recta administración de justicia en ellos, y avisado, entre otras
cosas, de las muchas cargas y obligaciones de su Oficio: conforme todo a las Leyes
Divinas, Derecho Real de España, y Reales Resoluciones hasta ahora publicadas sobre
la nueva Planta y Escala admirable de los Corregimientos y Alcaldías Mayores de estos
Reynos, en Madrid, en la Imprenta y Librería de López, 1785.
LARA, Silvia H. e MENDONÇA, Joseli Maria N., (org), Direitos e Justiças no
Brasil, Unicamp, Campinas, 2006.
MARILUZ URQUIJO, J.M., “La acción de sentenciar a través de los apuntes de
Benito de la Mata Linares” em Revista de Historia del Derecho, n. 4, Buenos Aires,
Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1976.
MARILUZ URQUIJO, J. M., Ensayo sobre los juicios de residencia indianos”,
Escuela de Estudios hispnao-americanos de Sevilla, Sevilla, 1952.
MARTIRÉ, E., Las Audiencias y la Administración de Justicia en las Indias.
Del iudex perfectus al iudex solutus,Librería Histórica, Buenos Aires, 2009.
MATIENZO, Juan de, Dialogus Relatoris et Advocati Pintiani Senatus,
Valladolid, 1558.
MUÑOZ GARCÍA, Ángel, Diego de Avendaño, 1594-1698: filosofía,
moralidad, derecho y política en el Perú colonial, Lima, UNMSM, Fondo Editorial,
2003.

14
 PRODI, Paolo, Uma história da justiça, Martins Fontes, São Paulo, 2005.
RUIZ, R., “A interpretação das leis reais: ambiguidade e prudência no poder das
autoridades locais na América do século XVII” em Clio. Revista de Pesquisa histórica,
n. 27-1, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2009.
RUIZ, R., “Os espaços da ambiguidade: os poderes locais e a justiça na América
espanhola do século XVII, em Revista de História, São Paulo, n. 163, p. 81-101,
ago/dez 2010.
SOUZA, Laura de Mello e, O sol e a sombra. Política e administração na
América portuguesa do século XVIII, Companhia das Letras, São Paulo, 2006.
TAU ANZOÁTEGUI, V., Casuismo y sistema. Indagación histórica sobre el
espíritu del Derecho indiano”. Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho,
Buenos Aires, 1992.
VIROLI, Maurizio, De la Política a la Razón de Estado. La adquisición y
transformación del lenguaje político (1250-1600); traducción de Sandra Chaparro,
introducción de Rafael del Águila y Sandra Chaparro. Madrid: Akal, 2009.

15