Liberdade de Expressão

Periódico do Núcleo de Estudos e Pesquisas sobre Gênero e Direito
Centro de Ciências Jurídicas - Universidade Federal da Paraíba

Nº 02 - 2º Semestre de 2014
ISSN | 2179-7131 | http: http://periodicos.ufpb.br/ojs2/index.php/ged/index
Seção 05: Gênero, Sexualidade e Feminismo.
Limites entre a liberdade de expressão e o discurso do ódio: controvérsias em torno das

perspectivas norte-americana, alemã e brasileira
Nevita Maria Pessoa de Aquino Franca Luna

Gustavo Ferreira Santos
Resumo: O escopo do artigo foi analisar as Palavras chaves: Liberdade de expressão.

restrições de conteúdo à liberdade de Discurso do ódio. Minorias. Preconceito.
expressão, no caso do discurso do ódio. Cultura.
Em um primeiro momento, abordou-se a
liberdade de expressão, delimitando seu
Abstract: The scope of the article was to
significado, conteúdo e propósito. Em
analyze the content restrictions of freedom
seguida, apontou-se o discurso do ódio
of expression, in the case of hate speech.
como elemento inibidor da liberdade de
At first, we dealt with the freedom of
expressão por ofender os membros das
expression, delimiting its meaning, content
minorias tradicionalmente discriminadas,
and purpose. Then we pointed out the hate
que estão em inferioridade numérica ou em
speech as inhibitor element of freedom of
situação de subordinação cultural,
expression for offending members of
socioeconômica ou política.
traditionally discriminated minorities, who
Posteriormente, foram discutidos alguns
are outnumbered or in a situation of
aspectos dos modelos norte-americano
cultural subordination, socioeconomic or
(liberdade negativa) e alemão (liberdade
political. Later, some aspects of American
positiva), para mostrar que culturas
models (negative freedom) and German
diversas, mas sensibilizadas com os
(positive freedom) were discussed, to show
problemas das minorias, aportam soluções
that different cultures, but sensitized to the
jurídicas diferentes. Por último, verificou-
problems of minorities, they provide
se uma aproximação do posicionamento da
different legal solutions. Finally, there was
corte brasileira com a doutrina alemã, a
an approximation of the position of the
partir da análise dos casos paradigmáticos
Brazilian court with German doctrine,
do editor Siegfried Ellwanger e da Escola
from the analysis of the paradigmatic
de Samba Unidos da Viradouro. O
cases: the editor Siegfried Ellwanger and
posicionamento do Brasil, país
the Samba School ‘Unidos da Viradouro’.
multicultural e formado por diferentes
The positioning of Brazil, multicultural
etnias, pode orientar um novo processo de
country and composed of different ethnic
defesa das minorias que, apesar de
groups, may guide a new process of
envolver a colisão de direitos fundamentais
defending minorities, despite involving the
consagrados (dignidade, igualdade e
collision of fundamental rights (dignity,
liberdade), ainda encontra barreiras
iguality and freedom), barriers still finds
incompatíveis com a democracia pluralista
incompatible with the pluralist democracy
contemporânea. Ademais, o debate acerca
contemporary. Moreover, the debate about
dos limites entre a liberdade de expressão e
the limits between freedom of expression
o discurso do ódio ganha espaço nas
and hate speech gains space in legal
ciências jurídicas e deve ser instigado
sciences and should be instigated because,
porque, embora trate de um problema
although it is an old problem, some issues
antigo, algumas questões permanecem sem
remain without well-defined contours.
contornos bem definidos.
177
Keywords: Freedom of expression. Hate Art. 11.º A livre comunicação das

speech. Minorities. Prejudice. Culture. ideias e das opiniões é um dos mais
preciosos direitos do homem; todo
cidadão pode, portanto, falar,
1. BREVE INTRODUÇÃO escrever, imprimir livremente,
respondendo, todavia, pelos abusos
HISTÓRICA: A LIBERDADE DE desta liberdade nos termos previstos
na lei.
EXPRESSÃO COMO DIREITO
FUNDAMENTAL No Brasil, desde a Constituição do
Império havia a garantia da liberdade de
Os direitos humanos são uma expressão, o que foi preservado até a
conquista bastante tardia na história da Constituição de 1937. Já no período
humanidade, sendo firmados como conhecido como Estado Novo durante o
elementos jurídicos apenas com as governo do presidente Vargas, o princípio
Revoluções Liberais do século XVIII, constitucional da liberdade de pensamento
momento em que a liberdade de expressão desapareceu e foi adotada a censura como
se afirmou definitivamente e passou a meio de impedir a publicação ou a
integrar as constituições liberais, bem reprodução de determinadas informações.
como convenções e tratados internacionais, A liberdade de expressão só ganhou força
como direito fundamental. novamente na atual Constituição Federal1,
A liberdade de expressão foi promulgada em 5 de outubro de 1988, que
expressa, pela primeira vez, em 1689, no trouxe várias inovações em relação à
English Bill of Rights, um estatuto político
formulado no contexto da Revolução 1
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
Gloriosa que defendia os direitos dos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
cidadãos britânicos. Em seguida, vários
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
outros documentos passaram a incorporar seguintes: IV - é livre a manifestação do
pensamento, sendo vedado o anonimato; V - é
em seus textos o direito à liberdade de assegurado o direito de resposta, proporcional ao
agravo, além da indenização por dano material,
expressão, como os artigos 10 e 11 da moral ou à imagem; VI - é inviolável a liberdade de
consciência e de crença, sendo assegurado o livre
Declaração dos Direitos do Homem e do exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma
da lei, a proteção aos locais de culto e a suas
Cidadão:
liturgias; VIII - ninguém será privado de direitos
por motivo de crença religiosa ou de convicção
filosófica ou política, salvo se as invocar para
Art. 10.º Ninguém pode ser eximir-se de obrigação legal a todos imposta e
molestado por suas opiniões, recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada
incluindo opiniões religiosas, desde em lei; IX - é livre a expressão da atividade
que sua manifestação não perturbe a intelectual, artística, científica e de comunicação,
ordem pública estabelecida pela lei. independentemente de censura ou licença;
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liberdade de manifestação do pensamento, expressão só pode ser plenamente

dando maior amplitude ao rol de direitos e garantida se os indivíduos tiverem a
garantias individuais, vedando apenas o possibilidade de manifestar seus pontos de
anonimato como forma de evitar a vista segundo suas convicções, seja na
verbalização do discurso sem a devida esfera pública ou privada.
responsabilidade.
Em 1979, em uma conferência do 2. OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA
Instituto Internacional de Direitos LIBERDADE DE EXPRESSÃO
Humanos, o jurista tcheco-francês Karel
Vasak propôs uma classificação dos A liberdade de expressão destina-se
direitos humanos em gerações, inspirado ao alcance de vários objetivos. Sem maior
no lema da Revolução Francesa aprofundamento e, ao mesmo tempo,
(Liberdade, Igualdade, Fraternidade). Os destituída de preocupação exaustiva, pode-
direitos da primeira geração, em que está se apontar, com base em enumeração
inserida a liberdade de expressão, são especificada por Jónatas Machado (2002:
considerados direitos negativos, que se 237-291), os seguintes: a) a procura da
esgotam num dever de abstenção do verdade, b) o mercado livre das ideias, c) a
Estado na esfera particular do indivíduo. autodeterminação democrática, d) o
Trata-se de uma limitação para os poderes controle da atividade governativa e do
públicos, erigida para que eles não tenham exercício do poder, e) o estabelecimento de
como impedir nem coibir a manifestação esfera aberta e pluralista de discurso
de quaisquer opiniões ou ideias. público, f) a garantia da diversidade de
Com efeito, a liberdade de expressão opiniões, g) a acomodação de interesses
é um direito fundamental dos indivíduos, juntamente com a transformação pacífica
entendida como liberdade de consciência e da sociedade, h) a promoção e expressão
liberdade de crença, e está intrinsecamente da autonomia individual, i) a formação de
relacionada à livre manifestação de ideias, concepção multifuncional das liberdades
opiniões, posições, pensamentos, de de comunicação.
interesse público ou não, provido de Além dos objetivos expostos, a
importância e valor ou não, através de liberdade de expressão tem um importante
qualquer meio de comunicação, não papel no debate público e nas eleições,
podendo esse direito ser restringido por uma vez que é necessária uma opinião
ninguém. Em suma, a liberdade de pública livre e informada como requisito
179
legítimo para o exercício dos direitos justificam o ódio racial, a xenofobia, a

políticos. O controle dos poderes públicos homofobia, o antissemitismo e outras
e a denúncia dos casos de corrupção dos formas de ódio baseadas na intolerância.
governantes são tarefas necessárias dos Sobre o tema, as principais
meios de comunicação como um polêmicas são: o discurso ou as palavras
compromisso do direito à informação e a podem causar danos? Em que medida o
responsabilidade social da imprensa. dano é quantificável? Toda ofensa é uma
Com efeito, levando-se em incitação à violência? Qual deveria ser a
consideração a liberdade de consciência, o tolerância legal de expressões, ainda que
exercício dos direitos políticos e o controle fossem repugnantes?
dos poderes públicos, toda intervenção do Tratam-se de perguntas difíceis
Estado para limitar a liberdade de porque existem diversas concepções de
expressão, em sistemas democráticos, deve liberdade de expressão e a solução mais
ser vista como suspeita e exige uma adequada ao caso concreto varia segundo a
justificativa especial. cultura jurídica de cada país. Mas, para
tentar responde-las, vamos apresentar
3. O DISCURSO DO ÓDIO COMO alguns aspectos das perspectivas norte-
ELEMENTO INIBIDOR DA americana, alemã e brasileira sobre o tema
LIBERDADE DE EXPRESSÃO e estabelecer quais são as justificativas dos
limites a um direito fundamental, em três
São vários os temas que suscitam o culturas jurídicas, que estão sensibilizadas
debate público acerca da legitimidade da com os problemas das minorias, mas
intervenção estatal na liberdade de aportam soluções diversas.
expressão, entre eles o discurso do ódio, o A seguir, veremos que o discurso do
qual pode ser definido como toda ódio pode ser interpretado como um
manifestação que denigra ou ofenda os conflito de direitos e os sucessivos casos
membros das minorias tradicionalmente judiciais que serão apresentados oferecem
discriminadas, que estão em inferioridade diferentes ponderações entre eles,
numérica ou em situação de subordinação demostrando que só é possível interpretar
socioeconômica, política ou cultural. Em adequadamente as decisões judiciais
outras palavras, o discurso do ódio se apelando-se aos fundamentos filosóficos
compõe de todas as formas de expressão de cada modelo apresentado.
que propagam, incitam, promovem ou
180
4. O MODELO NORTE- Richard Posner (2011:53) considera que

AMERICANO, A LIBERDADE não existe voto mais eloquente na história
NEGATIVA E O MERCADO DAS do direito norte-americano do que esse
IDEIAS voto divergente.
Segundo a visão de mercado das
O modelo norte-americano está ideias, não é papel do Estado proibir
baseado na liberdade negativa e ideias, ainda que alguém as considere
corresponde à visão de mercado das ideias equivocadas, pois o melhor teste para a
elaborado pela jurisprudência da Suprema verdade é a competição no mercado do
Corte americana. Este tribunal outorgou discurso. A livre circulação de ideias
um papel prioritário à liberdade de permite que todos chequem suas opiniões.
expressão, que deveria limitar sua Assim, a correção de uma ideia não
intervenção apenas aos casos de um perigo depende da consciência dos juízes e
claro e presente ou à ameaça de desordens jurados, mas da concorrência com outras
públicas. A visão da liberdade negativa ideias. Os diferentes pontos de vista em
traduz-se na não interferência no âmbito uma sociedade competem entre si em um
individual e, portanto, na ausência de debate aberto e plural, no qual algumas
barreiras para seu exercício. Significa não opiniões têm mais êxito do que outras,
ser impedido por outras pessoas a fazer o dependendo do número de seguidores e da
que se deseja fazer. qualidade dos seus argumentos.
A perspectiva americana pode ser O mercado das ideias propõe a não
sintetizada em sua Primeira Emenda intervenção estatal na determinação da
Constitucional, de 1791, segundo a qual, verdade ou falsidade dos argumentos, o
“O Congresso não fará nenhuma lei que que supõe que o Estado deve ser neutro.
restrinja a liberdade de expressão, ou da Trata-se de uma posição que enfatiza a
imprensa”. Todavia, foi a jurisprudência visão da liberdade negativa e que desconfia
da Suprema Corte que mostrou de forma da intervenção governamental em assuntos
mais clara o significado deste preceito de liberdade de expressão.
constitucional com a concepção do A procura da verdade como telos da
mercado de ideias, que apareceu pela liberdade de expressão assinala que num
primeira vez no voto divergente do Juiz discurso aberto de ideias a verdade é mais
Oliver Wendell Holmes no caso Abrams facilmente desvendada, enquanto que num
versus Estados Unidos (1919). Inclusive, espaço onde há a carência de liberdade de
181
expressão a verdade fica oprimida a uma mesmo tem a capacidade para

persuadir as pessoas.
só opinião, que se impõe como verdadeira.
Se houver um debate livre e aberto, a A fundamentação teórica que
verdade tende a prevalecer. justifica a liberdade de expressão como
Os pressupostos filosóficos meio de se chegar à verdade encontra-se na
implícitos deste modelo, de acordo com obra Sobre a Liberdade de Stuart Mill.
Stanley Ingber (1984:15), são: a) a verdade Aqui, o filósofo afirma que a liberdade de
é algo capaz de ser descoberta pelo expressão jamais deve ser restringida, pois
pensamento, a partir da pluralidade de se o discurso for silenciado, e o mesmo for
ideias; b) o poder da racionalidade dos verdadeiro, estaremos privados de
indivíduos pode separar a forma da conhecer a verdade; se a opinião silenciada
substância das posições competitivas que for errada, pode haver nela, ainda assim,
se apresentam. No entanto, Ingber (1984, uma porção de verdade; e se a opinião
p. 48), critica o mercado das ideias estiver errada, será através do
afirmando ser ele mais um mito do que de enfrentamento de opiniões diversas que se
uma realidade, pois na prática se refletem chegará ao conhecimento pleno da verdade
os pontos de vista convencionais sobre a (RIBEIRO, 2012).
sociedade, a economia e a política; a Nesta obra, Stuart Mill (1991:78)
diversidade de perspectiva é inexistente e é também formula o princípio do dano a
difícil sustentar que este mercado não sofre terceiros, segundo o qual o único propósito
interferência. que justifica a intervenção da espécie
Todavia, Jónatas Machado humana, coletiva ou individualmente, na
(2002:254) contesta grande parte dessas liberdade de ação é sua própria proteção.
críticas ao estabelecer que: Ou seja, o fim para que o poder possa ser
exercido legitimamente sobre qualquer
o mercado livre de ideias, a despeito membro de uma comunidade civilizada,
das suas imperfeiçoes, traduz os
valores fundamentais da contra sua vontade, é obstar que provoque
descentralização da produção e
difusão de ideias e da autonomia danos aos demais. Assim, o Estado só pode
individual na adesão ou no abandono
das mesmas, bem como na intervir regulando as condutas que
estruturação dos procedimentos
comunicativos de acordo com o
prejudiquem danos a terceiros.
princípio da persuasão, nos termos do Em suma, a defesa do debate, o
qual o Estado não pode suprimir um
discurso com base no facto de que o contraste das ideias, a recusa da censura e
182
a livre circulação do discurso são uma marcha nazista em bairro judeu. O

necessários para que os indivíduos como nazismo foi um aviltamento a todas
agentes morais possam decidir liberdades humanas, que se desenvolveu
autonomamente seus planos de vida. Logo, em um meio que consentia o exercício da
no modelo norte-americano, a intervenção liberdade, em especial, da liberdade de
estatal só se justificaria quando as ações reunião. E isso nos conduz a um novo
dos indivíduos provocassem danos aos problema: até que ponto é legítimo dar
demais. Nesse ponto, um novo dilema se liberdade para quem ofende a liberdade?
instaura: quem e como se definem esses Em que medida deve-se tolerar o
danos? intolerante?
Antes de responder, vejamos alguns c. Caso RAV x City of St.
casos polêmicos julgados pela Suprema Paul (1992): A Suprema Corte Americana
Corte Americana: anulou o julgamento que condenava alguns
a. Caso Brandenburg (1969): adolescentes por queimar uma cruz no
A Suprema Corte Americana anulou a Jardim de uma família negra afro-
condenação de Clarence Brandenburg americana. No contexto da sociedade
(líder do ramo de Ohio do Ku Klux Klan), estadunidense, o ato de queimar cruzes
apesar de suas alegações em rede de TV representa uma manifestação de ódio.
sobre a supremacia da raça ariana. A Corte Então, no âmbito do conflito entre direitos
fundamentou a absolvição do réu na humanos fundamentais, até que ponto a
ausência de violência intencional, provável não interferência do Estado (liberdade
e iminente do discurso contra negros e negativa) é eficaz para a proteção das
judeus. Ora, mas o que é violência? minorias?
Parece-me que a Corte americana só d. Caso Cohen (1971): A
considerou a violência e os danos físicos, Suprema Corte Americana anulou a
não levando em conta a violência moral e decisão que condenou um sujeito chamado
psíquica das vítimas do discurso, bem Cohen por usar nos corredores de um
como o direito à memória dos familiares tribunal de justiça uma jaqueta com a
dos mortos nos campos de concentração. expressão “fuck the draft”. O fato
b. Caso Skokie (1977): A aconteceu em um agitado momento de
Suprema Corte Americana decidiu em crítica à política bélica norte-americana
favor do Partido Nazista, revertendo a por ocasião da Guerra do Vietnã e a
decisão da Corte de Illinois, e autorizou punição tinha a premissa de que a
183
agressiva frase incitaria distúrbios e danos a terceiros, em que o dano está

ameaçaria a paz. Nesse caso, a Suprema vinculado ao perigo de violência iminente.
Corte alegou que o Estado não tem o
direito de proibir o uso de palavras 5. O MODELO ALEMÃO, A
ofensivas. Por que deixar, então, impune LIBERDADE POSITIVA E A
os agressores do distúrbio gratuito da paz INTANGIBILIDADE DA
de vítimas de grupos minoritários, como DIGNIDADE HUMANA
negros e judeus?
Não existem outros danos relevantes, A história da ditadura nacional
relacionados ao discurso do ódio? Não são socialista por Adolf Hitler claramente
sérios ataques à dignidade humana a influenciou na visão judicial que atribui
utilização de determinadas expressões? As importância relativa à liberdade de
respostas a essas indagações, segundo a expressão, de modo que, no panorama das
filosofia americana, é que qualquer constituições europeias do segundo pós-
discurso, por si mesmo, não produz dano, guerra destaca-se, em particular, a
ódio, violência ou intolerância. Porém, Grundgesetz (GG), ou seja, a Lei
nosso intuito não é oferecer soluções Fundamental Alemã, de 1949, que já no
conclusivas ao tema, mas provocar o início do seu texto proclama solenemente a
debate e o confronto de ideias, pois cada inviolabilidade da dignidade humana:
resposta é um momento do questionamento
Artigo 1
filosófico, é um degrau na busca da [Dignidade da pessoa humana –
Direitos humanos – Vinculação
verdade, que serve de suporte para a jurídica dos direitos fundamentais]
(1) A dignidade da pessoa humana é
construção de novas questões, mais intangível. Respeitá-la e protegê-la é
profundas e abrangentes. obrigação de todo o poder público.
(2) O povo alemão reconhece, por
Para Fuente (2010:105), aos olhos de isto, os direitos invioláveis e
inalienáveis da pessoa humana como
um jurista europeu, a regulação fundamento de toda comunidade
humana, da paz e da justiça no
estadunidense da liberdade de expressão é, mundo.
(3) Os direitos fundamentais,
no mínimo, paradoxal, pois a Suprema discriminados a seguir, constituem
Corte ora se mostra neutra frente ao direitos diretamente aplicáveis e
vinculam os poderes legislativo,
racismo, ora se mostra parcial diante do executivo e judiciário.
aborto, da escravatura e da obscenidade.

Como se observa, no sistema jurídico
Os pilares do sistema se baseiam na
alemão, a liberdade de expressão não é o
filosofia de Stuart Mill e no princípio de
184
valor constitucional mais importante, esta onde viviam judeus sobreviventes do

posição pertence à dignidade humana, holocausto:
tratada como princípio constitucional  Os liberais sustentam que o
supremo e um direito fundamental. Estado deve ser neutro e respeitar as
Portanto, quando os casos apresentam fatos opiniões que promovam seus cidadãos.
nos quais a dignidade humana e a Proibir expressões ofensivas e impopulares
liberdade de expressão colidem, esta deve significa impor a alguns cidadãos os
render-se para que a dignidade humana valores dos outros e não respeitar a
prevaleça. capacidade de cada cidadão escolher e
Além disso, Lei Fundamental Alemã expressar as suas próprias opiniões.
ressalta a conduta positiva do ente público  Os republicanos, ao contrário, vão
como garantidor da proteção à dignidade diferenciar em cada caso o conteúdo do
humana: o Estado existe para o bem do discurso, a natureza da causa e o valor
homem, e não o homem para o bem do moral das comunidades locais cuja
Estado. Em outras palavras, os indivíduos integridade estava em jogo. Os neonazistas
requerem que o Estado tenha um papel promoveram o genocídio e o ódio. Por
proativo para garantir as possibilidades de isso, memórias compartilhadas de
realização de seus planos de vida. Isso não sobreviventes do holocausto merece
significa que o modelo alemão seja deferência moral.
antidemocrático dentro do sistema O conceito de liberdade de expressão
democrático. Mas pressupõe que a esfera como liberdade positiva está localizado
pública não tenha um discurso neutro, mas dentro da cultura jurídica alemã. Para
seja definida em torno de valores baseados mostrar as diferenças com a perspectiva
em sua superioridade ética. dos Estados Unidos, se analisará o Caso
Caracterizando o republicanismo que Lüth, que, segundo o Tribunal
defenderia a justificação da liberdade de Constitucional Federal alemão, este foi o
expressão como a liberdade positiva, o caso fundamental para a interpretação das
Estado ausente no liberalismo é substituído liberdades de opinião.
por um Estado ativo. Nesse contexto, Os fatos são os seguintes: Veit
coloca-se a questão sobre o que se deveria Harlan, um diretor de cinema, trabalhou
fazer no caso Skokie, que tratava-se de em estreita colaboração com a máquina de
autorizar uma marcha nazista em um bairro propaganda nazista. Ele produziu e dirigiu
uma série de filmes altamente ofensivos,
185
incluindo o filme anti-semita “Jud Süss”, constitucional fundamental que afeta todas
em 1940. Apesar de sua colaboração ativa as áreas do direito (público e privado)3.
com o governo nazista, os Aliados não o Este valor é utilizado como critério
consideravam culpado de crimes de guerra para medir e avaliar todas as ações nas
por sua contribuição para o programa de áreas do direito, seja no âmbito do
genocídio nazista. Após o fim da Segunda Legislativo, Executivo ou Judiciário.
Guerra Mundial, ele tentou voltar como Portanto, é claro que os direitos
um grande diretor e, em 1950, escreveu e fundamentais também influenciam o
dirigiu o filme "Amada Imortal" desenvolvimento do direito privado. Esta
(Unsterbliche Geliebte), que recebeu doutrina denominada Drittwirkung
elogios na Alemanha e no exterior. assegura a eficácia dos direitos
Eric Lüth estava desgostoso com o fundamentais nas relações entre
reaparecimento de Veit Harlan no mundo particulares.
do cinema como um ator legítimo e A Corte Constitucional alemã
organizou um boicote nacional do filme. percebeu e, a partir dele, desenvolveu
Os produtores e os distribuidores do filme alguns conceitos que atualmente são as
buscaram uma liminar contra o boicote em vigas-mestras da teoria dos direitos
uma disposição do Código Civil alemão fundamentais, como por exemplo:
que previa uma reparação contra a pessoa I.a dimensão objetiva dos direitos
que "intencionalmente causar prejuízo a fundamentais,
outra pessoa de forma contrária aos bons II.a eficácia horizontal dos direitos
costumes”2. fundamentais e
Neste julgamento foi estabelecido III.a necessidade de ponderação, em
pela primeira vez que a Constituição não é caso de colisão de direitos.
um documento de valores neutros, já que a Aqui no Brasil, esses fenômenos
seção sobre Direitos Fundamentais chegaram ainda que com outras roupagens.
estabelece uma ordem objetiva de valores
que incide sobre a dignidade humana, que 3
É importante mencionar também que a negação do
holocausto não é considerada manifestação do
deve considerada como uma decisão pensamento possível. Para a Alemanha trata-se de
negação de fato ocorrido e não de mera expressão
do pensamento. Esse entendimento advém do
2
Artigo 226 do código civil alemão (BGB): “§ 226 julgado da Corte Constitucional alemã de 1994, que
- Schikaneverbot: Die Ausübung eines Rechts ist se posicionou contra a tese negacionista do
unzulässig, wenn sie nur den Zweck haben kann, historiador David Irving sobre a não existência do
einem anderen Schaden zuzufügen”. holocausto, como um dado histórico.
186
Fala-se em constitucionalização do direito As obras de Ellwanger, bem como de

privado, filtragem constitucional, sua editora, provocaram perplexidade e
interpretação conforme os direitos inquietação na comunidade semita
fundamentais etc. brasileira por seu conteúdo racista e por
acusar os judeus de serem responsáveis
6. A LIBERDADE DE EXPRESSÃO pelos mais diversos infortúnios da
NO CENÁRIO BRASILEIRO humanidade, entre eles a eclosão da
Segunda Guerra Mundial.
Após conhecermos os entendimentos No caso em comento, o Supremo
da Suprema Corte Americana e do Tribunal Federal manteve a condenação do
Tribunal Constitucional Alemão, passemos editor, imposta pelo Tribunal de Justiça do
ao posicionamento do poder judiciário Rio Grande do Sul, por crime de racismo e,
brasileiro, em alguns casos polêmicos que por maioria de votos, o Plenário negou o
beiram a tênue fronteira entre liberdade de Habeas Corpus e acabou por repudiar o
expressão e o discurso do ódio. discurso do ódio. A votação obteve o
seguinte placar:
6.1 O Caso Ellwanger: literatura e
ABSOLVIÇÃO: CONDENAÇÃO:
nazismo deferimento do denegação do habeas
habeas corpus, corpus, existência de
inexistência de discurso do ódio e
Em 17.09.2003, no HC 82.424/RS, o racismo e liberdade ponderação de valores
de expressão em caso de colisão de
Supremo Tribunal Federal orientou-se irrestrita direitos
segundo uma tradição germanista no caso Ministros: Carlos Velloso,
Ministros: Moreira Celso de Mello, Cezar
do livreiro brasileiro Siegfried Ellwanger Alves, Carlos Ayres Peluso, Ellen Gracie,
Britto e Marco Gilmar Mendes, Maurício
Casten, fundador da editora gaúcha Aurélio Corrêa, Nelson Jobim e
Sepúlveda Pertence
Revisão, que escreveu e publicou livros
disseminando e legitimando o ódio aos Alguns votos, eivados de diferentes
judeus. Entre os principais livros editados ideologias, merecem destaque, como os
pela Revisão, destacam-se: “Holocausto: dos Ministros Moreira Alves, Celso de
Judeu ou Alemão?”, “Hitler: Culpado ou Melo, Gilmar Mendes, Carlos Velloso e
Inocente?” e “O Plano Judaico de Ayres Britto. Vejamos:
Dominação Mundial: Os Protocolos dos O primeiro ministro a votar foi o
Sábios de Sião”. Moreira Alves, relator do processo, que
argumentou que do ponto de vista
187
científico, os judeus não constituem uma O Ministro Carlos Ayres Britto,

raça, indicando que tal constatação poderia seguindo o modelo estadunidense,
ser verificada em razão de dados físicos argumentou que a Liberdade de expressão
como cor da pele, formato dos olhos, seria uma liberdade de hierarquia maior e,
textura do cabelo, etc. Portanto, em face da portanto, excludente de qualquer limite. O
inexistência de crime de racismo, entendeu voto do ministro foi um tanto
por deferir o pedido de habeas corpus e contraditório, uma vez que ora reconhece
justificar o discurso do ódio (BRASIL, que Ellwanger deixa transparecer em suas
2003, p. 207-220). obras uma ideia preconceituosa acerca dos
O Ministro Celso de Melo, que votou judeus, ora alega a impossibilidade de ser
contrariamente ao habeas corpus, ponderou proibida a divulgação do pensamento.
que “aquele que ofende a dignidade Ainda, citando Douglas Chrstie, Ayres
pessoal de qualquer ser humano, Britto declara que “ninguém tem o
especialmente quando movido por razões monopólio de apresentar o desenrolar de
de fundo racista, também atinge - e atinge fatos históricos. NUNCA deverá ser
profundamente - a dignidade de todos e de silenciada uma discussão, a esse respeito,
cada um de nós” (BRASIL, 2003:287- por imposição de meios estatais.”
310). (BRASIL, 2003:562-564).
Em seguida, ao proferir seu voto, o Ao final do julgamento, concluiu-se
Ministro Gilmar Mendes discorreu sobre a que a liberdade de expressão não pode
colisão entre direitos fundamentais: de um servir de respaldo para manifestações
lado a liberdade de expressão e de outro a preconceituosas, nem incitar a violência e
dignidade humana. Assim, utilizando-se do a intolerância contra grupos humanos.
princípio da proporcionalidade, também
votou pelo indeferimento do remédio 6.2 O Caso da Unidos da Viradouro:
constitucional (BRASIL, 2003:312-346). samba e holocausto
Nessa mesma linha, o Ministro Carlos
Velloso também entendeu que a liberdade Outro caso polêmico que merece
de expressão em momento algum pode se destaque é foi restrição da escola de samba
sobrepor à dignidade da pessoa humana e Unidos do Viradouro no carnaval carioca,
denegou o habeas corpus (BRASIL, 2003: em 2008, de apresentar uma alegoria
351-365). alusiva às vítimas do holocausto e
mostrava uma pilha de corpos esquálidos e
188
nus, onde desfilaria um destaque

fantasiado de Adolf Hitler. A proibição da 6.3 O Caso Monteiro Lobato: letras e
exibição do carro alegórico foi resultado de discriminação
uma ação judicial promovida no Tribunal
de Justiça do Rio de Janeiro pela Atualmente, tramita no Supremo
Federação Israelita do Rio de Janeiro Tribunal Federal o Mandado de Segurança
(FIERJ). nº 30952, ação movida pelo Instituto de
A escola não tinha a intenção de Advocacia Racial e Ambiental (IARA)
questionar nem fortalecer a ideologia contra a distribuição do livro “Caçadas de
pregada pelo holocausto, mas sim Pedrinho”, de Monteiro Lobato, a escolas
demonstrar a brutalidade histórica desse públicas pelo Programa Nacional
acontecimento, já que o tema da Unidos da Biblioteca na Escola (PNBE), do
Viradouro naquele carnaval era "É de Ministério da Educação. A alegação do
arrepiar". O pedido da Federação Israelita IARA é que passagens do livro são
do Rio de Janeiro (FIERJ) foi reconhecido, racistas, como a que diz que Tia Nastácia
tendo a magistrada concedido liminar subiu em uma árvore como uma "macaca
impondo uma multa de 200 mil reais se a de carvão". O STF ainda não se
escola de samba desfilasse com o carro na posicionou, mas a polêmica já se instalou,
Marquês de Sapucaí e ainda uma multa bem como opiniões divergentes que
adicional de 50 mil reais se houvesse transitam entre a censura, a liberdade de
algum membro da escola com fantasias expressão e o discurso do ódio.
que lembrassem a figura de Hitler
(MEYER-PFLUG, 2009:217-218). 7. ALGUMAS CONCLUSÕES SOBRE
É cerceamento de liberdade de A LIBERDADE DE EXPRESSÃO
expressão impedir a banalização dos
eventos bárbaros e injustificados A liberdade de expressão é a máxima
praticados contra as minorias? É justo dentro das liberdades clássicas,
privar o direito do artista de mostrar sua constituindo um direito de primeira
obra, ainda que esta obra retrate o geração. É, em regra, um direito que exige
morticínio de judeus, praticado na uma abstenção do Estado na sua tutela. No
Alemanha hitlerista? O holocausto trata de entanto, o domínio da liberdade de
assunto que deve ser escondido ou expressão não é um campo ilimitado nem
esquecido? absoluto e pode ser restringido em nome
189
da ponderação de outros bens jurídicos expressões que agridem, principalmente,

igualmente expressivos. Todavia, qualquer os membros de minorias que têm sido
regulação à liberdade de expressão deve tradicionalmente vilipendiadas.
ser realizada com cautela de modo a não Ademais, as manifestações de ódio,
retroceder à censura. quando colocado apenas no nível do
O primeiro modelo da liberdade de discurso, não produzem nenhum dano
expressão como liberdade negativa se significativa para a intervenção do Estado,
caracteriza porque o Estado não deve de acordo com a Suprema Corte. A
intervir em assuntos sobre a liberdade de incitação ao ódio estaria permitida se não
expressão e deve sair para o mercado de envolver também uma incitação à
ideias. Na liberdade negativa não há violência. Isso diferencia os Estados
interferência. A verdade ou falsidade de Unidos em relação a outras democracias
ideias surgem a partir das ideias contras da que adotaram regulamentos restritivos
competição, e não das decisões judiciais. O neste assunto.
Estado deve ser neutro sobre o conteúdo da Quanto ao segundo modelo que toma
expressão, o que tem sido levado a a Alemanha após a Segunda Guerra
considerar inconstitucional uma regulação Mundial, observa-se nítida preocupação
que só proíba opiniões e ações racistas. com a regulação da Liberdade de
A perspectiva estadunidense da Expressão e a repercussão do discurso do
liberdade de expressão pode causar ódio. Sem dúvida, a liberdade de expressão
perplexidade a partir de outras culturas constitui direito fundamental, mas convive
jurídicas, uma vez que a liberdade de com o princípio da dignidade humana a lhe
expressão não é apenas o direito opor limites. É importante ressaltar
constitucional mais precioso, mas também também que o princípio da dignidade
um dos seus símbolos culturais mais humana adquire valor máximo de
importantes. A ênfase na não intervenção hierarquia no ordenamento jurídico alemão
estatal sobre a liberdade de expressão leva consagrado no artigo 1º da Constituição
alguns a considerá-la como um direito promulgada no pós-guerra. Dessa forma,
absoluto. Com efeito, a Suprema Corte haverá sempre a ponderação de valores em
Americana reconheceu alguns limites à face de conflitos entre a liberdade de
liberdade de expressão. A partir desta expressão e outros direitos fundamentais.
perspectiva, de acordo com os princípios Para os casos de violação de um direito
de Stuart Mill, o Estado poderia regular
190
constitucional, a solução se dará pelo direitos fundamentais consagrados

princípio da proporcionalidade. (dignidade, igualdade e liberdade), ainda
Quanto ao Brasil, o número de ações encontra barreiras incompatíveis com a
judiciais envolvendo a temática do democracia pluralista contemporânea.
discurso do ódio ainda é pequeno, não por Por fim, o debate acerca dos limites
ausência de discriminação, mas pelo fato entre a liberdade de expressão e o discurso
de que o preconceito, o racismo, a do ódio é relevante e ganha espaço nas
homofobia e a xenofobia se manifestam de ciências jurídicas porque, embora trate de
modo implícito, velado, muitas vezes um problema antigo, algumas questões
revestidos de humor, o que assinala um permanecem sem contornos bem definidos.
“discurso do ódio material, o que dificulta Uma solução para o fim do preconceito
o seu combate. seria a construção de políticas que
O país nunca tinha enfrentado uma garantam efetivamente o acesso às mídias
polêmica até o caso de Siegfried e aos meios de comunicação das minorias
Ellwanger. Para solucioná-lo, o Supremo vítimas de discriminação em nossa
Tribunal Federal se valeu muito da sociedade, de modo que as diferentes
jurisprudência tanto dos tribunais etnias, religiões, culturas e gêneros,
europeus, quanto dos tribunais americanos. estejam de fato representadas, pois ao
E, ao término do julgamento, a Corte assegurar voz e visibilidade a esses grupos
orientou-se segundo a tradição germanista, é que se ergue uma sociedade igualitária,
contra o discurso do ódio, elaborando um plural e desprovida de qualquer forma de
novo conceito de raça ao pressupor que intolerância.
racismo é a perseguição a qualquer grupo
étnico, religioso, social ou cultural. A Bibliografia
importância do caso Ellwanger é servir de
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11/08/2014.
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Periódico do Núcleo de Estudos e Pesquisas sobre Gênero e Direito

Centro de Ciências Jurídicas - Universidade Federal da Paraíba

Seção 05: Gênero, Sexualidade e Feminismo.

Limites entre a liberdade de expressão e o discurso do ódio: controvérsias em torno das

Nevita Maria Pessoa de Aquino Franca Luna

Resumo: O escopo do artigo foi analisar as Palavras chaves: Liberdade de expressão.

Keywords: Freedom of expression. Hate Art. 11.º A livre comunicação das

liberdade de manifestação do pensamento, expressão só pode ser plenamente

legítimo para o exercício dos direitos justificam o ódio racial, a xenofobia, a

4. O MODELO NORTE- Richard Posner (2011:53) considera que

expressão a verdade fica oprimida a uma mesmo tem a capacidade para

a livre circulação do discurso são uma marcha nazista em bairro judeu. O

agressiva frase incitaria distúrbios e danos a terceiros, em que o dano está

aborto, da escravatura e da obscenidade.

valor constitucional mais importante, esta onde viviam judeus sobreviventes do

Fala-se em constitucionalização do direito As obras de Ellwanger, bem como de

científico, os judeus não constituem uma O Ministro Carlos Ayres Britto,

nus, onde desfilaria um destaque

da ponderação de outros bens jurídicos expressões que agridem, principalmente,

constitucional, a solução se dará pelo direitos fundamentais consagrados

ALEMANHA. Constituição (1949). Lei <http://www.bdtd.ndc.uff.br/tde_busca/arq

MACHADO, Jónatas E. M. Liberdade de SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos

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