Admin, Gerente Da Revista, 7 - José, Alex e Augusto - A Proteção Do Meio-Ambiente Como Garantia Fundamental

A proteção do meio ambiente como garantia
fundamental e a responsabilidade patrimonial

do Estado
JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA
Doutor e Mestre em Direito (UNESP). Especialista em Direito Administrativo
comparado (Espanha). Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito (UNESP).
ALEX FACCIOLO PIRES

Mestre em Direito (UNESP). Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de
São Paulo.
AUGUSTO MARTINEZ PEREZ FILHO

Doutorando em Função Social do Direito (FADISP). Mestre em Direito Comparado pela
Brigham Young University (Estados Unidos da América). Mestre em Direito (UNESP).
SUMÁRIO: 1 Introdução 2 Evolução histórica da responsabilidade patrimonial do Estado 3 Teorias da

imputabilidade 4 Teoria da falta do serviço (ou falha no serviço): a responsabilidade patrimonial pela
omissão estatal 5 O meio ambiente como garantia fundamental 6 A Responsabilidade patrimonial
do Estado e o meio ambiente 7 Responsabilidade do Estado em razão dos licenciamentos ambientais
8 Teoria do risco integral e sua aplicação à responsabilidade do Estado em face do meio ambiente 9
Indenização pecuniária ou recuperação ambiental? 10 Elementos da responsabilidade patrimonial do
Estado: imputabilidade, nexo causal, dano indenizável e causas excludentes da responsabilização – 11
Imputabilidade 12 Nexo de causalidade 13 Dano indenizável 14 Causas excludentes da responsabilidade
15 Conclusão 16 Referências.
RESUMO: A preocupação ambiental atinge diretamente o ser humano, individual

e coletivamente, a ponto de as constiuições democráticas modernas terem
garantido em seus preceitos a proteção ao meio ambiente sadio. Por outro lado,
o incremento das ações estatais na vida dos administrados amplia os riscos de
produção de danos, que deverão ser objeto de responsabilização patrimonial a
favor da sociedade.
PALAVRAS-CHAVE: Meio Ambiente Responsabilidade Patrimonial do Estado

Meio Ambiente Garantia Fundamental.
Revista Jurídica da Presidência · Brasília · Edição Comemorativa 17 anos

A proteção do meio ambiente como garantia fundamental e a responsabilidade patrimonial do Estado
178
Enviromental protection as a fundamental right and the State’s liability
CONTENTS: 1 Introduction 2 Historic evolution of State liability 3 Liability theories 4 Theory

of lack of service (service failure): liability for omission 5 The environment as a fundamental
right 6 State liability for environmental licensing 7 State’s responsibility for environmental
licensing 8 Full risk theory and its applicability in State liability concerning the environment
9 Financial compensation or environmental recovery? 10 The elements of State liability:
liability, causal relation, recoverable damage and damages exclusion causes 11 Liability 12
Causal relation 13 Recoverable damage 14 Damages exclusion clauses 15 Conclusion 16
References.
ABSTRACT: Environmental concerns reaches directly on human being, individually

and collectively, to the point that modern and democratic constitutions have
protected under its precepts, an healthy environment. On the other hand, the
increasing number of state actions interferes with the life of the people and, in
case the State products an environmental damage, it must be held liable, in favor
of society.
KEYWORDS: Environment Public Administration Liability Environment

Protection Constitutional Right.

José Carlos de Oliveira, Alex Facciolo Pires e Augusto Martinez Perez Filho
179
La protección del medio ambiente como una garantía fundamental y la

responsabilidad financiera del Estado
SUMARIO: 1 Introducción 2 Evolución histórica de la responsabilidad patrimonial del

Estado 3 Teorías de responsabilidad 4 Teoría de la falta de servicio (o la falta de servicio): la
responsabilidad patrimonial por el fracaso del Estado 5 El medio ambiente como una garantía
fundamental 6 Responsabilidad el balance del estado y el medio ambiente 7 Responsabilidad
del Estado a causa de las licencias ambientales 8 Teoría de la integral de riesgos y su aplicación
a la responsabilidad del Estado en la cara del medio ambiente 9 La compensación monetaria o
recuperación del medio ambiente? 10 Elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado: la
responsabilidad, la causalidad, el daño indemnizable y las causas de exclusión de responsabilidad
11 Responsabilidad 12 Causalidad 13 Puntos de daño indemnizable 14 Cláusulas de exclusión
de la responsabilidad 15 Conclusión 16 Referencias.
RESUMÉN: La preocupación ambiental afecta directamente a los seres humanos,

individual y colectivamente, hasta el punto de que la moderna democrática en
nuestras Constituciones han garantizado su protección preceptos de medio
ambiente saludable. Por otro lado, el aumento de acciones del Estado en la vida
de los administrados aumenta el riesgo de producción de daños, que debe ser
objeto de responsabilidad patrimonial en favor de la sociedad.
PALABRAS CLAVES: Ambiente Responsabilidad Patrimonial del Estado Medio

Ambiente Garantía Fundamental.

180
1 Introdução
A responsabilidade patrimonial do Estado continua sendo objeto da atenção

dos operadores do Direito. O fato de se subestimar e negligenciar o valor
dessa responsabilidade na prática administrativa, mas também na doutrina e na
jurisprudência, per si, demonstra o caráter incompleto e inacabado do regime
democrático (QUADROS, 1995). Perdura nos dias atuais a figura bíblica utilizada
por Thomas Hobbes para demonstrar o inquestionável poder do Estado,1 sobretudo
em razão de sua presença na vida cotidiana dos administrados. Inexoravelmente,
na medida em que a atuação estatal toma maior vulto, aumentam também as
chances de lesionar os interesses dos administrados. Nesse embate entre quais
dessas ações ou omissões ensejam o reconhecimento do dever indenizatório,
as dúvidas são constantes, de modo que os questionamentos acerca do alcance
da responsabilidade patrimonial da Administração Pública têm produzido
controvérsias ainda por serem elucidadas. A evolução da responsabilidade
patrimonial da Administração Pública começa no século XIX e perdura até o
presente. Todavia, se as discussões naquele momento versavam sobre a submissão
da responsabilidade estatal às regras do Direito privado, as discussões do século
XX consolidaram o entendimento de que a responsabilidade da Administração
Pública é de natureza objetiva, baseada não na conduta do sujeito causador do
dano, mas sim a partir da ótica da vítima (VEGA, 2003). O que se busca nos dias
atuais é a elucidação de controvérsias e o esclarecimento das dúvidas sobre temas
caros à efetivação dos direitos fundamentais, objeto de conquista da sociedade
contemporânea, que não admite retrocesso. Nesse sentido:
O fenômeno [da responsabilização Estatal] é algo generalizado, conforme

bem explicou o Conselho de Estado francês em seu interessantíssimo
informativo público de 2005, exarado sob título significativo de
Responsabilidade e socialização do risco. Mencionado documento se inicia
afirmando literalmente o seguinte: Nossa sociedade rechaça a fatalidade.
Caracteriza-se por uma exigência de segurança. Esta exigência engendra
a convicção de que todo risco deve ser coberto, que a reparação de todo
dano deve ser rápida e integral e que a sociedade deve prover no campo
da indenização dos danos que ela mesma tem provocado, mas também
1 “Expus até aqui a natureza do homem (cujo orgulho e outras paixões o obrigam a submeter-se
ao governo), juntamente com o grande poder de seu governante, o qual comparei ao Leviatã,
tirando essa comparação dos dois últimos versículos do capítulo 41 de Jó, onde Deus, após ter
estabelecido o grande poder do Leviatã, chamou, o de Rei dos Soberbos. Não há nada na Terra,
disse ele, que se lhe possa comparar” (HOBBES, 1984, p. 107).

181
aqueles que não têm estado em condições de impedir ou ainda dos que não
conseguiram prever sua produção.
Nada mais certo que isto. Os riscos têm evoluído, como é notório. Têm
aparecido novos [riscos], tem-se modificado a escala de outros, que
agora se apresentam como riscos em série ou de massa, alguns são
mais difusos ou têm adotado, inclusive, caráter virtual em ocasiões que
somente a posteriori e graças ao progresso do conhecimento tem sido
possível descobrir seus efeitos danosos (FERNANDEZ, 2008, p. 15, grifos
nossos, tradução nossa).
Com a evolução dos riscos, a questão ambiental e sua proteção devem

receber atenção especial, devendo a Administração Pública ser responsabilizada
sempre que sua ação ou omissão der azo a qualquer tipo de lesão ambiental.
Desse modo, o presente artigo busca passar em revista espécies controversas do
gênero responsabilidade patrimonial do Estado, que inevitavelmente interferem
nas expectativas de vida social contemporânea, com foco sobre a proteção
constitucional e garantidora concedida ao meio ambiente.
Para tanto, será passado em revista os principais aspectos relacionados à
responsabilização do Estado por danos ambientais, iniciando-se pela evolução
histórica, com realce para a teoria que trata da falta do serviço. Após, será decutido
o meio ambiente como garantia fundamental para, então, tratar de aspectos atuais
relativos à responsabilidade estatal por danos ao meio ambiente, tais como aqueles
decorrente de licenciamentos. Finalmente, haverá menção acerca da possiblidade
de causas excludentes da responsabilidade, com base em pesquisa doutrinária e
jurisprudencial acerca do tema.
2 Evolução histórica da responsabilidade patrimonial do Estado

A ideia de responsabilização do ente estatal face ao dano ocasionado para o
administrado está intimamente ligada à concretização da democracia nos Estados
soberanos.2 Verifica-se isso na própria evolução histórica da responsabilidade
patrimonial do Estado. Se atualmente a noção de que Administração Pública
2 Ao lado do princípio da legalidade, o princípio da responsabilidade do poder público constitui

um segundo fator essencial do liberalismo [...]. Pode-se dizer que estes dois princípios são os
dois pilares simétricos do sistema de garantia dos administrados” (LAUBADÈRE, 1984, p. 109,
tradução nossa). Também nesse sentido: A ideia de irresponsabilidade é um conceito arcaico
e anacrônico. O preceito the King can do no wrong não existe no direito moderno do sistema
democrático (MARIENHOFF, 1997, p. 719, tradução nossa).

182
deve responder pelos danos que causar seja algo naturalmente aceito no universo
jurídico, esse entendimento comum não foi obtido sem que lhe fossem opostas
resistências. Em sua origem, conflitou com o princípio em virtude do qual o
Estado, sendo soberano, não poderia causar mal, ao menos quando manifestava
sua autoridade (VEDEL, 1980). A irresponsabilidade estatal era tida como
demonstração da própria soberania e que, como tal, trazia de modo implícito
a ideia de infalibilidade. Tratava-se de um sistema regalista que interpretava
de modo ampliativo3 a noção de soberania do Estado. Posteriormente a isso,
adotou-se a necessidade de autorização legislativa para o aforamento de ações
contra a Administração Pública (MARIENHOFF, 1997) o que, na prática, ainda
inviabilizava sua responsabilização.
Foi com a Revolução Francesa que a ideia de responsabilização do Estado,
paulatinamente, começou a modificar-se. Trata-se de um período estadista durante
o qual a soberania popular toma o lugar da soberania originada pelo poder divino
de outrora. Todavia, ainda assim não se pode dizer que, de um momento para outro,
houve ruptura do paradigma até então vigente da irresponsabilidade administrativa;
mesmo depois da mencionada Revolução (ANDRADA, 2008), fez-se necessário
decurso de tempo para que a burguesia – pivô da Revolução – começasse a
reclamar por um responsável pelos danos sofridos; mormente os proprietários de
terras, diante da ação de movimentos multitudinários. O processo de admissão de
um tipo de responsabilidade estatal iniciou-se e consolidou-se na jurisprudência do
Tribunal de Conflito francês (ANDRADA, 2008). Isso se dá por meio de decisões
emblemáticas, como no caso Rotschild (1855) e Blanco (1873), que introduziram
a noção de responsabilidade objetiva, na medida em que restou decidido que
a obrigação de indenizar prejuízos causados a particulares pela Administração
Pública se encontrava disciplinada por princípios autônomos, não relacionados ao
Direito Civil (CAUPERS, 1996), devendo, assim, ser apreciada não sob o prisma
da culpa do agente, mas de acordo com as leis e regramentos que regem a função
administrativa e o dano causado ao administrado (ANDRADA, 2008).
Com o declínio do modelo liberal e sua respectiva intervenção minimalista
na vida social, a Administração Pública – diante da complexidade de suas funções
resultantes das aspirações da sociedade contemporânea – viu multiplicadas as
situações suscetíveis de ocasionar danos aos administrados. Consequentemente,
o Estado moderno – homenageando a vertente social dos direitos fundamentais
3 Marienhoff leciona que essa interpretação ampliativa da noção de soberania era, no entanto,
equivocada: “Nunca soberania pode ser sinônimo de impunidade” (MARIENHOFF, 1997, p. 720).

183
– clamou pela responsabilização objetiva do Administrador (MESQUITA, 1955).

Nesse diapasão, pode-se afirmar categoricamente que, nos dias de hoje, a noção
de responsabilidade objetiva encontra-se umbilicalmente ligada à própria noção
de Estado de Direito, cujos postulados formam um complexo de princípios
e regras que visam a assegurar segurança jurídica e o respeito do direito dos
administrados, última ratio da responsabilidade estatal no campo do Direito
Público (MARIENHOFF, 1997).
3 Teorias da imputabilidade
É conhecimento comum que a Administração Pública, no exercício de
suas funções, está sujeita a causar prejuízos aos administrados. Toda vez que
isso ocorrer, há de existir um dever indenizatório (MESQUITA, 1995), sob
pena de se – injustamente – impor carga maior ao administrado-vítima, que
o mero desconforto ou a inconveniência inerente à vida em sociedade, que,
como já explicitado, não aceita infortúnios. Desse modo, a responsabilidade da
Administração pode ser traduzida como uma “obrigação que sobre ela recai de
ressarcir os danos causados aos particulares no desempenho de suas funções”
(MESQUITA, 1995). A doutrina e a jurisprudência têm-se debruçado acerca do
tema responsabilidade da Administração Pública, tendo produzido – ao longo
deste debate que permanece até os dias atuais – diversas teorias, que podem
ser divididas, sob o prisma da imputabilidade, em dois grandes grupos:4 teorias
subjetivas e objetivas (VEGA, 2003).
3.1 Teorias subjetivas

Para os defensores dessa corrente doutrinária, o direito ao ressarcimento
indenizatório em face do erário nas situações extracontratuais deveria submeter-
se aos critérios privatistas, com destaque para a demonstração da culpa. Trata-
se de posicionamento doutrinal importante – no Brasil majoritário quando da
4 á ainda outras teorias que, apesar de ainda não terem sido objeto de maior reflexão do mundo
H
acadêmico e, sobretudo na jurisprudência brasileira, também desempenham relevante papel,
contribuindo assim para o debate acerca da responsabilidade aquiliana da Administração. É o caso
da teoria do enfoque integral. Para essa teoria, de raiz rawlsiana, a ideia de ressarcimento do dano
provocado pela Administração Pública deve afastar-se do debate entre direito público e privado e
seus regramentos, fundando-se em uma teoria de justiça do tipo procedimental, ou seja, com base
na justiça-equidade (CUADROS, 2008, p. 57) e as teorias mistas, que levam em consideração, ao
mesmo tempo, critérios privatistas e publicistas.

184
responsabilização estatal por omissão, conforme se verá adiante – e, no exterior,

utilizada também para os casos em que a ação é comissiva. É essa a lição de Luis
Cordero Vega, que indica em seu país, o Chile, não obstante a relevância desse
posicionamento, a teoria subjetiva representa entendimento menos influente sob
o prisma da doutrina e jurisprudência:
A posição doutrinal que temos analisado anteriormente [posicionamento

publicista da responsabilidade pública, com base na teoria da
responsabilidade objetiva] tem sido até o momento a posição doutrinal
mais influente desde o ponto de vista jurisprudencial e dogmático. Sem
embargo, boa parte de sua construção tem estado baseada em uma oposição
constante à forma e modo com que a doutrina da responsabilidade
objetiva absoluta tem focado a responsabilidade extracontratual da
Administração, apreciando sua responsabilidade a partir da perspectiva
subjetiva, exigindo-se para esta uma espécie de culpa.
Esta doutrina tem sido encabeçada particularmente pelo professor

PIERRY ARRAU, que desde os anos 70 tem advogado a favor de um
sistema de responsabilidade com critérios de imputabilidade subjetiva
baseado em um setor da doutrina francesa, respondendo ao avanço
da doutrina de responsabilidade objetiva absoluta na jurisprudência
(VEGA, 2003, p. 30-31, tradução nossa).
Para a responsabilização estatal, os defensores da teoria subjetiva encontram

no Direito Administrativo francês a fonte de seus argumentos. Para tais operadores
do Direito, a doutrina francesa, ao afirmar que a Administração somente pode ser
responsabilizada pela falta de serviço5 – que não é outra coisa senão a culpa do
serviço – aponta para o conteúdo normativo existente no Código Civil (BRASIL,
2002), conforme reza Vega (2003).
3.2 Teorias objetivas

A responsabilização estatal, sob o enfoque publicista, é explicitada sob
diversas matizes, dentre as quais destacar-se-ão as justificativas fundamentadas:
na teoria de restituição (expropriação ou proteção da propriedade), no princípio
do enriquecimento sem causa e risco social, nos princípios gerais de Direito e
5 A teoria da responsabilidade estatal em razão da falha ou da falta de serviço, tendo em vista sua
relevância e capacidade de gerar discussões sobre a sua natureza, mormente para os casos em que
a responsabilidade da Administração Pública resulta de um ato omissivo, será tratada em tópico
próprio, em apartado.

185
naquelas cujo fundamento é extraído dos princípios da equidade e da igualdade

ante as cargas públicas. A teoria da responsabilidade estatal em razão de falha
ou falta de serviço será tratada em tópico próprio, em apartado. No Brasil, a
responsabilidade da Administração Pública é objetiva e decorre da própria lei,
consoante informa o artigo 37, § 6o da Constituição Federal6 (BRASIL, 1988).
3.2.1 Justificativa da restituição, da expropriação ou da proteção

da propriedade
A ideia defendida por essa teoria remonta à noção de propriedade lavrada
pela Revolução Francesa, que alçou tal direito à condição de algo sagrado (VEGA,
2003). Segundo essa vertente doutrinária, toda vez que se verificasse agressão,
pela Administração Pública, à propriedade de um administrado – ainda que em
nome de uma coletividade e visando ao bem ou ao interesse comum – nascia o
direito à reparação patrimonial em face do Estado. Luis Cordero Vega, citando
Soto Kloss, indica o seu caráter de restituição, lançando mão de conceitos já
existentes à época do Direito romano:
[...] a responsabilidade deve basear-se na ideia de reparação, na

visão escolástica como consequência de um dano, como restituição
de uma situação injusta sofrida por uma vítima, na medida em que já
se apresentava tal ensinamento desde o direito romano, para quem o
direito à reparação não nasce de uma falta, já que, acaso esta não exista,
pode-se igualmente produzir um desequilíbrio e a ruptura da justiça,
que é necessário ser restabelecida. Mas sim nasce do dano, prejuízo que
comporta uma injustiça (damnum iniuria datum) e a injustiça – para que
exista paz na cidade – deve ser reparada posto que ela é a perturbação da
ordem indispensável para a convivência em sociedade. Daí que o dano seja
considerado uma perturbação a uma igualdade baseada no cumprimento
de uma obrigação de restituição [...] que pede uma restituição à situação
anterior da vítima (VEGA, 2003, p.18, grifo do autor, tradução nossa).
Pari passu à ideia de restituição, desenvolveu-se a noção de responsabilidade

da Administração Pública com base no princípio da proteção da propriedade,
fundamentada em direito mais amplo, o da expropriação, que assegurava ao
administrado uma justa indenização ante a perda de sua propriedade (ANDRADA,
2008). Verifica-se, portanto, que, conjugando-se as ideias acima expostas, a
6 “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

186
Administração Pública, sempre que no exercício de suas funções causasse dano

à propriedade de um de seus administrados, deveria proceder com a indenização
ao administrado que viu seu direito sacrificado em razão do bem comum.
3.2.2 Justificativa do enriquecimento sem causa e do risco social

A doutrina do enriquecimento sem causa considerava que o dever indenizatório
da Administração Pública ocorria sempre que houvesse um enriquecimento do
patrimônio do administrador, em detrimento do empobrecimento do patrimônio
do administrado, quando existente nexo de causalidade entre o concomitante
enriquecimento e empobrecimento, bem como ausente qualquer causa justificativa
(ANDRADA, 2008). Outra justificativa doutrinária para o dever indenizatório do
Estado, baseada no risco social das atividades estatais, teve em Duguit um de seus
maiores defensores (ANDRADA, 2008). Para ela, o Estado – que é uma criação
jurídica – necessária ao atendimento das necessidades sociais e cuja atuação,
em oposição ao estado liberal minimalista quando se aceitava mais facilmente
a ideia de irresponsabilidade estatal (MARIENHOFF, 1997), representa um
intervencionismo administrativo capaz de, eventualmente, lesionar patrimônio
de seus administrados. Cria-se, portanto, um risco à sociedade; risco esse
que enseja o dever de indenizar. Essa visão negativista do Estado encontra-se
superada, não obstante a ideia de risco permaneça como um dos fundamentos da
responsabilidade da Administração Pública (ANDRADA, 2008).
3.2.3 Justificativa dos princípios da equidade e da igualdade ante

as cargas públicas
Os doutrinadores Mayer (Alemanha) e Teissier (França) desenvolveram
justificativas para a responsabilização estatal, independentemente da ideia
de culpa, alocando o cerne de suas discussões nos aspectos da equidade e da
igualdade ante as cargas públicas; ideias essas que ainda se reportam pertinentes.
Segundo Mayer, o ponto fundamental do qual emana o direito ao ressarcimento
estatal reside na ideia de equidade, a naturalis aequitas (ANDRADA, 2008, grifo do
autor). Portanto, a partir do momento em que os prejuízos causados pela atividade
estatal atingem de maneira desigual e desproporcional, incide-se imediatamente
a equidade, contrapondo-se ao sacrifício especial realizado pelo administrado
particularmente atingido, dando ensejo, portanto, ao dever de indenizar.

187
4 Teoria da falta do serviço (ou falha no serviço): responsabilidade

patrimonial pela omissão estatal
As decisões exaradas pelo Conselho de Estado francês apontam a faute du
service public – cuja origem reside, no fundo, no mau funcionamento do serviço
público considerado no seu todo – como uma má organização representada por um
funcionamento defeituoso, aferindo-se ambas às noções relativas ao comportamento
razoável que se pode legitimamente esperar de um serviço administrativo moderno
(MESQUITA, 1995, grifo do autor). Apesar da definição um tanto quanto direta,
a teoria da falta de serviço (ou falha no serviço) utilizada nos casos em que há
um descumprimento por parte da Administração Pública, que omitindo-se ao bom
atendimento do interesse comum, para alguns enseja responsabilização subjetiva, e
para outros defendem a sua responsabilização objetivamente.
No campo da jurisprudência, a teoria da falta de serviço, por vezes, é analisada
sob o prisma objetivo, e, em outras situações, sua aplicação é verificada sob o
prima subjetivo; tudo a indicar confusão – mesmo de parte dos excelsos tribunais
– acerca do tema (VEGA, 2003). Se, na doutrina brasileira, a discussão sobre
a natureza da responsabilidade estatal em caso de omissão encontra-se ainda
acalorada, com respeitados defensores de cada lado, os tribunais parecem ter
posicionamento pacífico sobre o tema, influenciados pelos argumentos trazidos
por Celso Antonio Bandeira de Mello, que defende a responsabilidade subjetiva
da Administração Pública para os casos de omissão, uma vez que o §6o do artigo
37 (BRASIL, 1988) utiliza a expressão causarem7 (MELLO, 2010). Nesse sentido:
Outra não foi a conclusão alcançada por esta Corte quanto à alegada
omissão da Administração, que caracterizaria a responsabilidade
subjetiva, que, por sua vez, pressupõe a existência de dolo ou culpa,
em sentido estrito, em qualquer de suas modalidades – imprudência,
negligência ou imperícia (VEGA, ROTAECHE, 2008).8
Todavia, a posição majoritária da jurisprudência brasileira afasta-se do

entendimento doutrinário recente no mundo, com relevo para os países de
formação continental. É que a responsabilidade que surge da conduta omissiva
7 “De fato, na hipótese cogitada [omissão Administrativa], o Estado não é o autor do dano. Em
rigor, não se pode dizer que o causou. Sua omissão ou deficiência haveria sido condição do dano,
e não causa. Causa é o fato que positivamente gera um resultado. Condição é o evento que não
ocorreu, mas que se houvera ocorrido, teria impedido o resultado” (MELLO, 2010, p. 673).
8 Também nesse sentido, cf. Brasil (2010a).

188
da Administração Pública é de natureza objetiva (MARIENHOFF, 1997), e

originalmente a irresponsabilidade do Estado parecia ser a regra; na atualidade a
dita irresponsabilidade constitui a exceção, tão grande foi a evolução conceitual desta
matéria (MARIENHOFF, 1997). Desse modo, a discussão sobre a responsabilidade
direta e imediata da Administração Pública que, ao se omitir, causa dano ao
administrado, tem em seu cerne o debate acerca da própria prestação de seviço e
não sobre a conduta dos agentes administrativos (VEGA; ROTAECHE, 2008). Ainda
que se diga que para a análise da falta do serviço não é necessário individualizar
o agente cuja omissão ensejou no sinistro, mas sim da própria Administração, tal
perquirição se dá com base em fundamentos civilistas de negligência, imperícia
e imprudência;9 quando, em realidade, a análise do Judiciário deve pautar-se por
critérios mais profundos e apropriados ao âmbito publicista, tais como uma análise
concreta que considere a natureza da atividade, os meios de que se disponibiliza
o serviço, o nexo que une a vítima ao serviço e o grau de previsibilidade do dano,
evitando assim o casuísmo do sistema ao passo em que se instrumentaliza o Poder
Judiciário para estabelecer padrões inerentes à configuração da responsabilidade
patrimonial do Estado (VEGA; ROTAECHE, 2008).10
Deve ter seu conceito ampliado para além das denominações11 a faute du
service, traduzido como falta, mas que literalmente também pode ser traduzida
como culpa12 ou falha no serviço, para fins de responsabilização do Estado. O
Judiciário tem por obrigação buscar a causa-raiz na qual se creditará a indenização
pretendida pelo administrado, não sendo necessário – é certo – individualizar o
agente público causador do dano; porém, há de se ressaltar que o critério de
atribuição a ser utilizado está distante da culpa ou dolo requeridos pelo Direito
9 esse sentido, mister se faz reproduzir o didático julgamento proferido pelo Colendo Tribunal
N
Federal, de relatoria do Eminente Ministro Carlos Velloso, o qual leciona: “Tratando-se de ato
omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou
culpa, esta numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo,
entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma
genérica, a falta do serviço” (BRASIL, 2004).
10 “Dizer que a Administração incorreu em falta de serviço é simplificar o que em realidade

certamente ocorreu; em realidade, é que o órgão administrativo atuou de maneira anormal”
(VEGA, 2003, p.166)
11 á autores estrangeiros, como Pablo Perrino, que a denominam falta objetivada (VEGA;
H
ROTAECHE, 2008).
12
A palavra faute originou a palavra inglesa fault, que cunhou a conhecida expressão It’s not my
fault (em tradução livre: não é a minha culpa).

189
Civil. A falta de serviço constitui, em verdade, um fator de atribuição mais objetivo

que a noção de culpa ou dolo do sistema civilista (VEGA; ROTAECHE, 2008).13
A anormalidade de um serviço prestado pela Administração pode dar origem a
uma multiplicidade de situações concretas que tornam difícil o seu conteúdo,
diversamente de como assinala a jurisprudência, que se reduz a verificar quando
o serviço não se presta, presta-se mal ou se presta tardiamente, recorrendo a uma
visão tradicional do século XIX para situações fáticas ocorridas na sociedade atual.
Há de se exigir, ao menos, uma verificação mais detalhada sobre as obrigações e
os deveres estatais, ou seja, identificar parâmetros de comportamento adequado
com o qual é possível medir a conduta ou sua omissão nos diversos órgãos da
Administração Pública. Isso implica considerar que esse parâmetro ou critério
de comportamento não é o mero cumprimento das obrigações legais (VEGA,
2003), ou, civilisticamente, a ocorrência ou não de imprudência, imperícia ou
negligência estatal, mas sim o cumprimento adequado das obrigações do Estado,
de modo a perseguir o atendimento de suas finalidades.
Na esteira desse pensamento, há de se anotar a desnecessária distinção
entre responsabilidade objetiva e subjetiva, uma vez que o necessário é discutir-
se a finalidade da responsabilização para a Administração Pública, em seu
relacionamento cotidiano com os administrados (VEGA, 2003). Desse modo,
a ideia de responsabilização da Administração Pública estaria intimamente
ligada ao atingimento do bem comum, interesse da coletividade formada pelos
administrados. A adoção do critério objetivo nos casos de omissão do poder
público teria, portanto, um viés de justiça distributiva (MARIENHOFF, 1997).
5 O meio ambiente como garantia fundamental

Uma das características das Constituições modernas é o afastamento do
rol tradicional de garantias previstas nas leis fundamentais liberais. Assim, ao
lado dos direitos tradicionais à vida, à liberdade e à propriedade, por exemplo,
novos direitos decorrentes da evolução social e das novas conquistas ganham
sede constitucional. A Constituição portuguesa (PORTUGAL, 1976) já
13 s autoras, no entanto, sugerem que tampouco a análise da responsabilidade estatal, nos casos de
A
omissão, fundamenta-se apenas e tão somente numa análise casuística de nexo-resultado, como
aquela indicada aos atos comissivos. Lecionam que a aferição não deve ser realizada sob a ótica
objeta pura, como aquela verificada na teoria do risco. Há de se estudar, independentemente da
denominação utilizada, a anormalidade do serviço, o seu defeito ou prestação irregular, a fim de se
apurar a verdadeira causa sobre a qual será creditada a indenização (VEGA; ROTAECHE, 2008).

190
consagra o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. O mesmo

caminho é seguido pela Constituição espanhola (ESPANHA, 1978). Ambas as
Constituições estruturam Estados saídos de períodos autoritários e, portanto, o
legislador constituinte era movido pelo ideal de proteção incondicionada não só
daquelas garantias tradicionais, como também dos novos direitos conquistados,
dentre os quais o direito de qualidade de vida, que pressupõe a proteção do
meio ambiente natural, artificial e cultural. A Constituição brasileira (BRASIL,
1988) inspirou-se nessas coirmãs ibéricas. Assim, consagra como obrigação do
poder público a defesa preservação e garantia efetiva do direito fundamental
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, que insere como bem de uso
comum do povo, essencial à sadia qualidade de vida (MORAES, 2011).
Supera eventuais problemas quanto à natureza difusa do bem protegido o
fenômeno da constitucionalização da proteção ao meio ambiente, até porque
direito difuso é tido como interesse fragmentado ou coletivo, tal como o direito
ao ambiente saudável (CAPPELLETTI; GARTH, 1988). Desse modo,
[...] além de deferir o direito ao meio ambiente a toda a coletividade,

o constitutinte impôs tarefas a esta e ao Poder Público, projetando sua
proteção para o futuro, garantindo um meio ambiente para as gerações
vindouras (ARAÚJO; NUNES JÚNIOR, 2010, p. 543).
6 A Responsabilidade patrimonial do Estado e o meio ambiente

A tutela legal do meio ambiente no Brasil teve início na década de 60 com
o Código Florestal (BRASIL, 1965) e consolidou-se nos anos 80 e 90, com o
advento da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (BRASIL, 1981) e da
Lei dos Crimes contra o Meio Ambiente (BRASIL, 1998) respectivamente. A
Constituição Federal dedicou todo um capítulo ao meio ambiente, notadamente
em seu artigo 225, de caráter fundamental:
Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem

de uso comum do povo e essencial à qualidade de vida, impondo-se ao
Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para
as presentes e futuras gerações (BRASIL, 1988).
Referido diploma constitucional é complementado por outros dispositivos

esparsos que, de forma direta ou indireta, cuidam também da matéria.
As lacunas nas ordens constitucionais anteriores a 1988 não foi sério

óbice à regulamentação legal de controle das atividades nocivas ao meio

191
ambiente. Faltando uma base incontroversa de apoio na Constituição,

o legislador ordinário foi buscar suporte ora na proteção da saúde (sob
o argumento de que ela não pode ser em ambiente degradado), ora no
regramento da produção e consumo. Ou seja, degradação ambiental seria
sinônimo de degradação sanitária, ou pior, mero apêndice do universo
maior da produção e do consumo. Uma argumentação de cunho
estritamente homocêntrica, com indisfarçável conteúdo econômico e
utilitarista (BENJAMIN, 2005, p. 10, grifos do autor).
Prescreve o artigo 225, parágrafo 3o da Constituição Federal (BRASIL, 1988),

que: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão
os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas,
independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.
No Direito Brasileiro atual, quem degrada o meio ambiente, inclusive o

próprio Estado, responde, administrativa, civil e penalmente por seu ato.
Desde 1981, com a Lei no 6.938 [BRASIL, 1981], dispomos de um regime
jurídico especial para a responsabilidade civil pelo dano ambiental
(BENJAMIN, 2005, p. 75).
Segundo o artigo 14, parágrafo 1o da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente

(BRASIL, 1981), “é o poluidor obrigado, independentemente de existência de
culpa, indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros,
afetados por sua atividade”. Assim, por expressa determinação legal, verifica-se a
imposição de responsabilidade patrimonial objetiva. Nesse sentido:
[...] em matéria ambiental, a Constituição manteve o sistema que já vigia,

de responsabilização civil independente de apuração de culpa: isto foi
dito com todas as letras quanto aos danos nucleares, e, de forma menos
direta, mas nem por isso contornável, quanto aos danos ambientais em
geral – inteligências dos artigos 21, XXIII, alínea c, 225, parágrafos 2o e
3o, ambos da Constituição Federal de 1988. A Constituição recepcionou,
portanto, o sistema já vigente de responsabilidade objetiva para os danos
ambientais, fundado na teoria do risco da atividade, ou seja, é o poluidor
obrigado, independente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os
danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade
(Lei no 6.938/81, artigo 14, parágrafo 1o) (MAZZILLI, 2010, p. 626).
Essa responsabilização dar-se-á tanto em relação a atos comissivos, seja por

meio de empresas que possuam participação pública em seu capital social, seja
quando da outorga de licença a terceiro que realiza atividade degradadora do meio
ambiente sem os corretos limites ou contrapartida legal e, finalmente, quando se

192
verificar a omissão da Administração Pública, em seu dever de fiscalização.14
7 Responsabilidade do Estado em razão dos licenciamentos

ambientais
Afora os casos de responsabilidade direta do Estado, ainda há situações em
que, indiretamente, o Estado concorre para a lesão ao meio ambiente. Há danos
ambientais que decorrem de atividades licenciadas, concedidas, permitidas ou
autorizadas pelo Poder Público, ou ainda decorrem de situação de risco criadas
pelo próprio Estado, tais como os vazamentos em plataformas petrolíferas.
Nesses casos, as pessoas jurídicas de direito público, mesmo quando não sejam
diretamente as causadoras da lesão a interesses transindividuais, também podem
ser colocadas no polo passivo da relação processual15 e, em tese, até mesmo
podem ser responsabilizadas solidariamente pelo dano decorrido (MANCUSO,
2001). É nesse sentido que se manifesta a doutrina pátria, que requer apenas a
existência de nexo causal entre o ato comissivo ou omissivo e o dano verificado
(MEIRELLES, 2004).
Desse modo, partindo-se da premissa de que a atividade lícita, ou seja,
licenciada, autorizada e permitida pelo Poder Público, não serve de fundamento
para desonerar o poluidor da obrigação de responder pelo dano ambiental que
tenha causado, questiona-se: deve a Administração Pública, nos casos de danos
ambientais decorrentes de atividades que, embora prejudiciais ao meio ambiente,
tenham sido perfeita e regularmente licenciadas, desenvolvidas e fiscalizadas de
14 A responsabilização patrimonial do Estado ocorre mesmo quando não se identifica a pessoa do

poluidor. Em tal caso, conforme lição de Daniel Roberto Fink, a responsabilidade será subsidiária:
“esta espécie de responsabilidade (subsidiária) está reservada ao Poder Público e dá-se na ausência
de responsáveis direitos ou indiretos pelo dano ambiental. O artigo 225, caput, da Constituição
Federal, ao afirmar a todos o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, impõe ao
Poder Público o dever de defendê-lo e preservá-lo às presentes e futuras gerações. É possível,
pois, que ocorrendo determinado dano ambiental, não se conheçam os responsáveis que direta
ou indiretamente o tenham causado ou, o que é mais comum, os responsáveis pelo dano tenham
desaparecido, enquanto os efeitos negativos no meio ambiente continuem a ser produzidos.
Nesse caso, em face da obrigação de preservar o meio ambiente, imposto ao Poder Público pela
Constituição Federal, é razoável afirmar-se que, na ausência de responsáveis, o Estado assuma
as providências necessárias para a completa reparação do dano, cobrando-se dos responsáveis
diretos ou indiretos tão logo sejam conhecidos ou localizados” (FINK, 2005, p. 208).
15 m relação à possibilidade de se incluir a Administração Pública no polo passivo da ação,

E
é importante ressaltar a existência de entendimento no sentido de que não é possível a
denunciação à lide ou o chamamento ao processo nos casos em que há pleito de indenização por
danos ambientais.

193
acordo com todas as normas aplicáveis e estabelecidas, responder solidariamente

com o causador do dano? (PORFILIO, 2002). A resposta é afirmativa. Com efeito,
o Estado deve responder, sim, solidariamente nos casos de danos ambientais
decorrentes de atividades que, embora prejudiciais ao meio ambiente, tenham
sido perfeita e regularmente licenciadas, desenvolvidas e fiscalizadas de acordo
com todas as normas aplicáveis e estabelecidas. Ademais, sua responsabilidade é
objetiva e solidária com a pessoa jurídica que recebeu a licença e foi o causador
direto do dano ambiental, permanecendo, outrossim, o direito de regresso
da Administração Pública em face do particular. Assim sendo, observe-se a
manifestação a seguir:
A questão em causa diz respeito à responsabilização do Estado por

danos ambientais causados pela invasão e construção, por particular,
em unidade de conservação (parque estadual). A Turma entendeu
haver responsabilidade solidária do Estado, quando, devendo agir para
evitar o dano ambiental, mantém-se inerte ou atua de forma deficiente.
A responsabilização decorre da omissão ilícita [...] Há que se ponderar,
entretanto, que essa cláusula de solidariedade não pode implicar benefício
para o particular que causou a degradação ambiental com sua ação, em
detrimento do erário. Assim, sem prejuízo da responsabilidade solidária,
deve o Estado – que não provocou diretamente o dano nem obteve proveito
com sua omissão – buscar o ressarcimento dos valores despendidos do
responsável direto, evitando, com isso, injusta oneração da sociedade
(BRASIL, 2009a, grifos nossos).
De toda sorte, o entendimento sobredito obriga o Poder Público a ser

prudente e zeloso ao vigiar, orientar e ordenar a saúde ambiental nos casos em
que haja prejuízo para as pessoas, para a propriedade ou para os recursos naturais
na observância dos padrões oficiais. Com relação ao licenciamento de atividades
que causam dano ambiental,
Note-se que o licenciamento prévio concedido pelos órgãos públicos,

isto é, a autorização ou a permissão para o desenvolvimento de
certas atividades ante a presença dos requisitos legais, não obsta a
responsabilidade por dano ecológico, fundada na relação de causalidade
entre o comportamento do agente e o dano dele consequente, para fins
de obrigação indenizatória. Logo, o licenciamento legalmente outorgado
pela Administração implica a solidariedade desta no dever de indenizar
(JUCOVSKY, 1998, p. 105-106).
Diante disso, conclui-se que a prórpia natureza do licenciamento ambiental,

espécie de licença administrativa, é concedida com salvaguarda dos direitos de

194
terceiros, no caso, direitos que toda a sociedade possui em conviver em meio

ambiente ecologicamente sadio.
8 Teoria do risco integral e sua aplicação à responsabilidade do

Estado em face do meio ambiente
Um tema bastante tormentoso na doutrina e na jurisprudência diz respeito à
aplicação da Teoria do risco integral na matéria do meio ambiente, que também
surtirá efeitos na responsabilidade civil do Estado na prática de danos ambientais.
Leciona-se na defesa da aplicação da teoria do risco integral que a responsabilidade
civil do Estado por danos ao meio ambiente é objetiva e que não cabem causas
excludentes de responsabilidade, nem mesmo a culpa exclusiva da vítima,
já que não caberia falar em culpa exclusiva da vítima, posto que ela é a própria
sociedade, como um todo, lesada em seu legítimo interesse de ver preservados
os bens naturais e o acervo cultural do País (MANCUSO, 2001). Respeitado o
entendimento ao posicionamento contrário, filia-se à corrente doutrinária que
afasta a aplicação do risco integral em matéria ambiental, sendo certo que essa
teoria somente se aplica aos danos nucleares e aos danos resultantes de atentados
terroristas por expressa disposição legal.16 Não há qualquer previsão legal no
Direito Ambiental estabelecendo aplicação da referida teoria do risco integral
nos casos de danos ambientais. A responsabilização civil da pessoa jurídica de
direito privado, por qualquer dano, exceto ambiental, é subjetiva, (inteligência do
artigo 927 do Código Civil) (BRASIL, 2002) e, nos casos ambientais, conforme
já exposto, é de natureza objetiva. Já a responsabilidade patrimonial de pessoa
jurídica de direito público é sempre objetiva (com base no artigo 37, parágrafo 6o
da CF/88) (BRASIL, 1988). Desse modo, não pode existir interpretação extensiva
em normas restritivas – regra básica em hermenêutica jurídica.
Com acerto, afasta-se a responsabilidade do risco integral na matéria
ambiental, aduzindo que ela somente é aplicada em casos de danos nucleares:
[...] comparemos um raio que caia numa floresta de preservação

permanente, provocando fogo, que a destrói, e um raio que caia numa
usina nuclear e provoque um acidente atômico. No primeiro caso, não há
nexo causal nem responsabilidade do dono do imóvel; mas no segundo
caso, deve arcar com eventual indenização quem exerce a atividade de
risco (MAZZILI, 2010, p. 626).
16 ara mais informações, cf. o art. 21, inciso XXIII, alínea c da CF (BRASIL, 1988) e o art. 1o da
P
Lei no 10.744 (BRASIL, 2003).

195
Por outro lado, não há que se questionar a natureza objetiva da responsabilidade

ambiental, ainda que não em sua forma mais extremada. Assim:
[...] parece evidente que o sistema de responsabilidade objetiva é o mais

apropriado em matéria de danos ao meio ambiente. Esta é a conclusão
que se depreende [...] dos diferentes instrumentos legislativos existentes
em nível internacional, comunitário e nacional (CATALÁ, 1998, p. 99).
9 Indenização pecuniária ou recuperação ambiental?

Outro questionamento intrigante no âmbito da responsabilidade estatal no
âmbito do meio ambiente diz respeito à maneira mais apropriada de se obter o
ressarcimento do dano ocorrido. Quais seriam os parâmetros para a adoção de
indenização pecuniária em vez de se ordenar a imediata recuperação ambiental
(e vice-versa)? No campo ambiental, o que se busca em caso de dano ao meio
ambiente não é a indenização pecuniária, mas sim a recuperação ambiental.
Imaginemos a supressão de milhares de árvores nativas, notadamente em área de
preservação permanente, e em seu local, o plantio e cultivo de cana-de-açúcar, café,
soja ou qualquer outra atividade agroindustrial. Para um ambiente ecologicamente
equilibrado, mister é a recuperação ambiental do local transformando-se o
ambiente no seu status quo ante (reflorestando-se com o plantio de novas mudas
nativas por meio de um plano de recuperação da área degradada aprovado por
órgão ambiental competente). Nesse caso, de nada adiantaria indenização em
pecúnia para reparação ou compensação do dano (último recurso – somente em
casos de impossibilidade absoluta da recuperação ambiental). Lembre-se de que a
Lei no 9.605 (BRASIL, 1968), em seus artigos 27 e 28, exige a prévia composição
do dano ambiental (leia-se recuperação ambiental) como requisito sine qua
non ao autor de crime ambiental para beneficiar-se dos institutos da transação
penal e suspensão do processo, respectivamente, artigos 76 e 88, ambos da Lei
no 9.099 (BRASIL, 1995), evitando-se, assim, a aplicação de uma sentença penal
condenatória. Conforme leciona-se:
Já de há muito se afastou a possibilidade de confundir a reparação do

dano ambiental com o pagamento de indenização. Hoje, é muito clara
a importância da recuperação ambiental por meio de ações específicas
capazes de trazer o meio à sua situação anterior ao dano, sendo a
transformação dessas ações em pecúnia – indenização – o último
recurso que deve ser utilizado pelos legitimados à defesa ambiental. Isso
porque o direito constitucionalmente assegurado, da higidez ambiental,

196
devendo ser buscada a realização da completa recuperação do meio

ambiente antes de falar-se em indenização (FINK, 2005, p. 205).
10 Elementos da responsabilidade patrimonial do Estado:

imputabilidade, nexo causal, dano indenizável e causas
excludentes da responsabilização
O Poder Público tem a responsabilidade de ressarcir os danos causados a
terceiros pelos seus agentes quando no exercício de suas atribuições. Com efeito,
a responsabilidade patrimonial do Estado encontra legitimidade no disposto do
artigo 37, parágrafo 6o da Constituição Federal, que assim edita:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras

de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra
o responsável nos casos de dolo ou culpa (BRASIL, 1988).
Nesse sentido, o Estado, quando de seu comportamento comissivo ou omisso,

material ou jurídico, lícito ou ilícito, causa dano ao particular, será responsável
patrimonalmente pelo ressarcimento (ARAÚJO, 2005). Necessária se faz a
comprovação da existência do dano e a relação causal entre o dano e a conduta
(comissiva ou omissiva) estatal. Essa é a responsabilidade objetiva do Estado.
A Administração somente não responderá pelos danos existentes se conseguir
provar que o dano fora ocasionado por caso fortuito, ou que decorrera de fato
exclusivo de terceiro ou da vítima.
11 Imputabilidade
Com efeito, fisicamente, os serviços públicos não são praticados pela
pessoa jurídica (existência ficta ou teórica). Eles o são pelos agentes públicos;
e esses abrangem, em sentido genérico – para fins de responsabilidade civil –
todas as pessoas incumbidas da realização de algum serviço público, em caráter
permanente ou transitório. O essencial é que o agente da Administração haja
praticado o ato ou a omissão administrativa na qualidade de agente público, não se
exigindo tenha agido no exercício de suas funções públicas (MEIRELLES, 2004).
Irrelevante, para efeitos da incidência da regra de responsabilidade objetiva da
Administração Pública, inquirir se o agente estava ou não em horário de serviço,
pois o preceito inscrito no art. 37, § 6o, da Constituição Federal (BRASIL, 1988)

197
não exige que o agente público tenha agido no exercício de suas funções, mas
na qualidade de agente público. Leciona-se que a responsabilidade do Estado
no Brasil será somente objetiva se o prejuízo causado a terceiros for resultado
de um ato praticado por um agente público (ato comissivo). Se decorrente por
força de omissão praticada pelo Poder Público (ato omissivo), entende ele ser a
responsabilidade subjetiva, ou seja, será necessária a comprovação de dolo/culpa
da Administração Pública (MELLO, O., 1979 apud MELLO, C., 2010). Nesse sentido:
“Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço
não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente), é de aplicar-se a teoria da
responsabilidade subjetiva” (MELLO, 2010, p. 1012-1013). Não obstante a isso,
há de se ressaltar que, nos tribunais pátrios, as decisões proferidas estão longe
de pacificar o tema, refletindo, ao contrário, as incertezas da melhor doutrina.
Existem vários julgados professando que, nos comportamentos omissivos, aplica-
se a responsabilidade objetiva do Estado.
Em rebelião realizada por presos no Complexo Penitenciário do Carandiru,
o Poder Público foi condenado, ocasião na qual detentos faleceram. Naquela
situação, foi reconhecida a responsabilidade civil objetiva do Poder Público
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causaram a terceiros, por ação
ou omissão, asseverando-se que a concepção teórica – que informa o princípio
constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, tanto no
que se refere à ação quanto no que concerne à omissão do agente público – faz
emergir, da mera ocorrência de lesão causada à vítima pelo Estado, o dever de
indenizá-la pelo dano moral e/ou patrimonial sofrido, independentemente de
caracterização de culpa dos agentes estatais, não importando que se trate de
comportamento positivo (ação) ou que se cuide de conduta negativa (omissão)
daqueles investidos da representação do Estado (BRASIL, 2009b). O Tribunal
de Justiça reconheceu a responsabilidade objetiva do Estado em julgamento de
acidente ferroviário no qual houve atropelamento com morte, uma vez que o
local era de intensa movimentação de pedestres (BRASIL, 2010b). Em outro caso,
o Poder Público Municipal foi condenado em acidente de trânsito envolvendo
motociclista, haja vista a sinalização inadequada do trânsito por simples cavalete.
Reconheceu-se a omissão do Estado e sua responsabilidade objetiva pela teoria
do risco administrativo. Na ocasião, comprovou-se a ocorrência do dano; a
omissão administrativa; o nexo causal entre este e aquele; e a ausência de causas
excludentes da responsabilidade estatal (BRASIL, 2010c).

198
12 Nexo de causalidade
A questão essencial na responsabilidade do Estado refere-se à causalidade
a ser demonstrada entre o comportamento estatal e o dano produzido. Como
bem se leciona:
[...] a responsabilidade condiz com a noção de imputabilidade, porquanto

aquele nexo faz com que seja atribuída a obrigação reparatória ou
compensatória caracterizadora da responsabilidade a uma pessoa
identificada para o Direito (ROCHA, 1991, p. 95).
Segundo a autora, “a questão coloca-se de maneira difícil em virtude das

dificuldades teóricas e práticas para se conhecer com clareza deste elo causal”.
E revela que no Direito Penal há profundos trabalhos sobre o tema da imputação
(ROCHA, 1991, p. 96). A legislação nacional acolheu a teoria da causa adequada,
segundo a qual, sem determinado fato não se teria o resultado (LASPRO, 200).
Assim, considera-se como causa todo o comportamento da Administração
Pública, decorrente da ação ou omissão, como meio capaz e idôneo de gerar um
dano ao administrado, aplicando-se ao Direito Administrativo similar alcance do
Direito Penal, que recepciona a teoria da equivalência dos antecedentes.17 Nessa
seara, causa é o comportamento comissivo ou omissivo do Estado, lícito ou
ilícito, material ou jurídico, da pessoa estatal ou de quem lhe faça as vezes, que
determina, de forma idônea, direta ou indireta, a ocorrência dos danos (ROCHA,
1991). Também nesse sentido:
Causa geradora do dano tanto poderá ser representada por uma atividade
lícita, normal da Administração Pública, como por um ato anormal,
ilícito de seus agentes; para determinação da responsabilidade do Estado,
exige-se, porém a existência de nexo causal entre o dano e a atividade
ou omissão do Poder Público, ou de seu nexo com o ato do funcionário,
ainda que lícito, ainda que regular (OLIVEIRA, 1995, p. 45).
Com efeito, o comportamento estatal lícito pode estar na base causal do

dano responsável ao Estado. Cuidando-se de dano originado por conduta
lícita do Estado, tem-se assentado, doutrina e jurisprudencialmente, que, além
das características acima apontadas, deve ainda o evento danoso revestir-se
das qualidades de especialidade e anormalidade. O dano há que ser anormal, o
17 O artigo 11 do Código Penal (BRASIL, 1940) reza que: “[...] Considera-se causa a ação ou
omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.

199
que significa ter uma gravidade além do razoável; aquilo que uma pessoa não
poderia suportar vivendo em coletividade; e especial, ou seja, de modo que se
possa individualizar as pessoas prejudicadas (ROCHA, 1991). Verifica-se sempre
possível um comportamento lícito do ente público, na procura de corresponder
aos anseios sociais – idealização dos interesses públicos. Mas, se essa conduta
ocasionar ofensa aos direitos individualmente considerados, caberá ao Estado o
dever de indenizar.
[...] uma coisa é saber quais os requisitos necessários para colocar

em causa a obrigação de reparar o dano, e outra coisa é questionar
sobre a justificativa da existência de tal responsabilização. Esta última
corresponde ao fundamento da responsabilidade, ou seja, perquirir
a razão pela qual são estabelecidos os vários casos ensejadores da
obrigação de reparar o dano. Por isso que, no caso de comportamentos
lícitos do Estado, pode ensejar-se na responsabilização do Estado a fim
de garantir uma equânime repartição dos ônus provenientes de atos ou
efeitos lesivos ao particular, evitando que alguns suportem prejuízos
ocorridos por ocasião ou por causa de atividades desempenhadas no
interesse de todos, fundamentando-se no princípio da igualdade, noção
básica do Estado de Direito (MELLO, 2010, p. 1006-1007).
13 Dano indenizável
A existência de dano indenizável, quantificado e detalhado em sua expressão
econômica, é requisito indispensável para a reparação do prejuízo decorrente
da lesão que empenha a responsabilidade civil do Estado, pois consistindo
tal reparação em obrigação de indenizar, é óbvio que ela não pode efetivar-se
quando não há o que reparar (CRETELLA, 1995). Desse modo, qualquer que
seja sua natureza, é indiscutível que o dano indenizável deve ser certo, atual
ou futuro, ou seja, os efeitos do evento danoso recaem ou sobre o patrimônio
atual do administrado, ocasionando sua imediata diminuição, ou então sobre seu
patrimônio futuro. Os danos também podem consistir em materiais (causados a
bens, objetos, propriedades do administrado) e imateriais (morais), levando-se em
consideração a aspecto pessoal (intimidade, honra, afeição, reputação, conceito,
intimidade, etc.). A doutrina estrangeira também comunga do entendimento

200
sobredito (MARIENHOFF, 1997).18 Outro aspecto que merece menção é a

responsabilidade Estatal decorrente de danos oriundos das relações de consumo
e, por essa razão, abrangidas pelo Código de Defesa do Consumidor (BRASIL,
1990). Esse diploma legal coloca o Poder Público, seus órgãos e entidades,
inquestionavelmente na categoria de fornecedor, para fins de responsabilidade
decorrente das relações de consumo (BITTAR, 1996). A responsabilidade do
Estado é objetiva, nos termos do texto constitucional (BRASIL, 1988), e objetiva
também é a responsabilidade decorrente das relações de consumo.
14 Causas excludentes de responsabilidade

O nexo de causalidade é o fundamento da responsabilidade civil do Estado.
Essa deixará de existir ou incidirá de forma atenuada quando o serviço público
não for a causa do dano ou quando estiver aliado a outras circunstâncias, ou seja,
não for a causa única. A força maior, a culpa exclusiva da vítima, ou exclusiva
de terceiros excluem a responsabilidade do Estado, tendo em vista a não
adoção da teoria do risco integral. Por fato não desejado pelo agente tem como
características a imprevisibilidade, a inevitabilidade e é estranho à vontade das
partes. Mas, além disso, é um evento externo da Administração Pública que não
está inserto no âmbito de sua atuação. O caso fortuito também possui as mesmas
características, exceto por ser um evento inerente à atividade estatal; é um evento
provocado por um elemento intrínseco do serviço público ou do seu prestador.
O evento está inserto no âmbito de sua atuação e na essência ou na natureza do
próprio serviço ou na forma de sua prestação. É inaproveitável como excludente
da responsabilidade estatal. Conforme leciona José Cretella Júnior (1995), a
distinção entre força maior e caso fortuito se impõe pelo interesse prático que se
reveste, visto que a força maior é causa excludente de responsabilidade e o caso
fortuito não. Entende-se que:
18 “Um sector de tratadistas exige que tal daño sea actual y cierto; no futuro y eventual. Pero La
generalidad de La doctrina, si bien excluye El daño eventual (o sea El daño contingente, que puede o
no producirse), tambien acepta el resarcimiento Del daño futuro pero de inevitable produccion; es lo
que algunos denominan daño futuro necesario”. Em tradução livre: Uma parcela de doutrinadores
entende pela necessidade da ocorrência do dano seja atual e certa, e não futura ou eventual.
Todavia, a maioria da doutrina exclui o dano eventual (ou seja, o dano que pode não vir a ser
prodzido), também aceita o ressarcimento do dano futuro porém de produção inevitável. É o
que alguns denominam de dano futuro necessário.

201
[...] apesar das semelhanças entre caso fortuito e força maior no campo
privado no que tange à exclusão da responsabilidade, diverso deve ser o
entendimento na responsabilidade do Estado, porquanto nesse instituto,
nos casos de força maior, admite-se a exclusão da responsabilidade
da Administração Pública, por se tratar de fato externo, estranho ao
serviço. Já no caso fortuito, a vontade aparece na organização e no
funcionamento do serviço (CAHALI, 1996, p. 45).
Cediço que, na doutrina brasileira, não há consenso acerca do conceito

e dos efeitos do caso fortuito e força maior.19 Com efeito, mesmo ocorrendo a
hipótese de força maior, a responsabilidade do Estado poderá ocorrer se, aliada
à força maior, existir omissão do poder público na realização de um serviço. Por
exemplo, quando as chuvas provocam enchentes na cidade, inundando casas e
destruindo objetos, o Estado responderá se ficar demonstrado que a realização
de determinados serviços de limpeza dos rios ou dos bueiros e galerias de águas
pluviais teriam sido suficiente para impedir a enchente (OLIVEIRA, 1995). No
caso da culpa exclusiva da vítima, é ela própria a causadora do dano e não o
Estado. Nesse sentido, não haverá nexo de causalidade entre o fato e o evento
lesivo ensejando responsabilidade do Estado, por falta de nexo causal. A culpa
de terceiros deve ser exclusiva a fim de relevar a ausência de nexo causal entre
o fato e o evento lesivo, como – por exemplo – no caso do paciente internado
em hospital público que recebe disparo de arma de fogo proveniente de inimigo
escondido nas proximidades do prédio público, vindo a falecer. No entanto, na
maioria das vezes, ocorrem danos provenientes de comportamento de terceiros
19 ely Lopes Meirelles (2004, p. 215) distingue a força maior e o caso fortuito, asseverando ser
H
força maior “[...] o evento humano que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para
o contratado impossibilidade instransponível de regular a execução do contrato [...]. O que
caracteriza determinando evento como força maior ou caso fortuito são, pois, a imprevisibilidade
(e não a imprevisão das partes), a inevitabilidade de sua ocorrência e o impedimento absoluto que
veda a regular execução do contrato [...]. Entre nós, entretanto, a noção de força maior ou caso
fortuito continua sendo a mesma do direito civil, e não vemos razão para diversificá-la no direito
administrativo”. Contudo o Direito Civil não diferencia as hipóteses, ou, pelo menos, os efeitos da
força maior ou do caso fortuito. A seu turno, Marcelo Caetano (1989, p. 527) leciona que “a força
maior é o fato imprevisível e não querido pelo agente que o impossibilita absolutamente de agir
segundo as resoluções da vontade própria, quer paralisando-a, quer transformando o indivíduo
em cego instrumento de forças externas irresistíveis. [...] a força maior é uma causa [...]”.
Finalmente, José Carlos de Oliveira (1995, p. 42-45) “força maior é acontecimento imprevisível,
inevitável e estranho à vontade das partes, como uma tempestade, um terremoto, um raio. Não
sendo imputável à Administração, não pode incidir a responsabilidade do Estado. Já na hipótese
de caso fortuito, em que o dano seja decorrente de ato humano, de falha da Administração, não
ocorre a mesma exclusão; quando se rompe, por exemplo, uma adutora ou um cabo elétrico,
causando dano a terceiros, não se pode falar em força maior”.

202
que são imputáveis ao próprio Estado. Exemplos são as passarelas construídas

pelas concessionárias de serviço público de conservação de estradas. Terceiros
usuários que ali transitam, às vezes, jogam pedras nos veículos que ali circulam.
Nessa situação, entende-se que há responsabilidade das concessionárias; e não
pela culpa de terceiros, já que há omissão das concessionárias em cobrir referidas
passarelas para evitar o dano aos seus usuários. Assim, aplica-se a teoria do risco
integral (não se permitem excludentes) somente no tocante à responsabilidade
civil por danos nucleares20 e resultantes de atentados terroristas.21
15 Conclusão
Pela importância do meio ambiente ecologicamente equilibrado, faz-se
necessária uma proteção diferenciada em relação a outros direitos fundamentais.
Isso ocorre porque a variável ambiental deve ser observada em toda e qualquer
ação humana, conforme manda o princípio da ubiquidade do ambiente que:
[...] vem evidenciar que o objeto de proteção do meio ambiente,

localizado no epicentro dos direitos humanos, deve ser levado em
consideração toda vez que uma política, atuação, legislação sobre
qualquer tema, atividade, obra, etc. tiver que ser criada e desenvolvida.
Isso porque, na medida em que possui como ponto cardeal de tutela
constitucional a vida e a qualidade de vida, tudo que se pretende fazer,
criar ou desenvolver deve antes passar por uma consulta ambiental,
enfim, para saber se há ou não a possibilidade de que o meio ambiente
seja degradado (FIORILLO, 2006, p. 45).
Atinge diretamente o ser humano – individual e coletivamente – a preocupação

ambiental. Por ser típico direito difuso, diz respeito não apenas a uma pessoa
ou grupo de pessoas identificáveis, mas sim a toda a comunidade terrena. Vai-
se além, demonstrando-se que tudo o que diz respeito ao meio ambiente reflete
na esfera biótica (seres vivos, dentre quais os humanos) e abiótica (os demais
componentes físico-químicos), ou seja, de forma absolutamente generalizada e
universal. Conforme já explicitado, a ação ou a omissão ambiental reflete-se de
forma direta, ainda que postergada no tempo, tanto de forma regional como global.
20 Prescreve o artigo 21, inciso XXIII, alínea c da Constituição Federal (BRASIL, 1988), que a
responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa.
21 Teoria do risco integral dos danos resultantes de atentados terroristas é explicitada no artigo
1o da Lei no 10.744 (BRASIL, 2003) (dispõe sobre a assunção, pela União, de responsabilidades
civis perante terceiros no caso de atentados terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos).

203
Por essa razão que, por de trás da garantia constitucional do mínimo existencial,
subjaz a ideia de que a dignidade da pessoa humana está intrinsecamente
relacionada à qualidade ambiental. Ao conferir dimensão ecológica ao núcleo
normativo, assenta a premissa de que não existe patamar mínimo de bem-estar
sem respeito ao direito fundamental do meio ambiente sadio. E é por isso que o
Estado deve ser patrimonialmente responsabilizado por danos que sua ação ou
omissão, direta ou indiretamente, vier a causar ao meio ambiente.
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208

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A proteção do meio ambiente como garantia

fundamental e a responsabilidade patrimonial

ALEX FACCIOLO PIRES

AUGUSTO MARTINEZ PEREZ FILHO

SUMÁRIO: 1 Introdução 2 Evolução histórica da responsabilidade patrimonial do Estado 3 Teorias da

RESUMO: A preocupação ambiental atinge diretamente o ser humano, individual

PALAVRAS-CHAVE: Meio Ambiente Responsabilidade Patrimonial do Estado

Revista Jurídica da Presidência · Brasília · Edição Comemorativa 17 anos

Enviromental protection as a fundamental right and the State’s liability

CONTENTS: 1 Introduction 2 Historic evolution of State liability 3 Liability theories 4 Theory

ABSTRACT: Environmental concerns reaches directly on human being, individually

KEYWORDS: Environment Public Administration Liability Environment

Revista Jurídica da Presidência · Brasília · Edição Comemorativa 17 anos

La protección del medio ambiente como una garantía fundamental y la

SUMARIO: 1 Introducción 2 Evolución histórica de la responsabilidad patrimonial del

RESUMÉN: La preocupación ambiental afecta directamente a los seres humanos,

PALABRAS CLAVES: Ambiente Responsabilidad Patrimonial del Estado Medio

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A responsabilidade patrimonial do Estado continua sendo objeto da atenção

O fenômeno [da responsabilização Estatal] é algo generalizado, conforme

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Com a evolução dos riscos, a questão ambiental e sua proteção devem

2 Evolução histórica da responsabilidade patrimonial do Estado

2 Ao lado do princípio da legalidade, o princípio da responsabilidade do poder público constitui

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– clamou pela responsabilização objetiva do Administrador (MESQUITA, 1955).

3.1 Teorias subjetivas

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responsabilização estatal por omissão, conforme se verá adiante – e, no exterior,

A posição doutrinal que temos analisado anteriormente [posicionamento

Esta doutrina tem sido encabeçada particularmente pelo professor

Para a responsabilização estatal, os defensores da teoria subjetiva encontram

3.2 Teorias objetivas

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naquelas cujo fundamento é extraído dos princípios da equidade e da igualdade

3.2.1 Justificativa da restituição, da expropriação ou da proteção

[...] a responsabilidade deve basear-se na ideia de reparação, na

Pari passu à ideia de restituição, desenvolveu-se a noção de responsabilidade

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Administração Pública, sempre que no exercício de suas funções causasse dano

3.2.2 Justificativa do enriquecimento sem causa e do risco social

3.2.3 Justificativa dos princípios da equidade e da igualdade ante

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4 Teoria da falta do serviço (ou falha no serviço): responsabilidade

Todavia, a posição majoritária da jurisprudência brasileira afasta-se do

8 Também nesse sentido, cf. Brasil (2010a).

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da Administração Pública é de natureza objetiva (MARIENHOFF, 1997), e

10 “Dizer que a Administração incorreu em falta de serviço é simplificar o que em realidade

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Civil. A falta de serviço constitui, em verdade, um fator de atribuição mais objetivo

5 O meio ambiente como garantia fundamental

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consagra o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. O mesmo

[...] além de deferir o direito ao meio ambiente a toda a coletividade,

6 A Responsabilidade patrimonial do Estado e o meio ambiente

Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem

Referido diploma constitucional é complementado por outros dispositivos

As lacunas nas ordens constitucionais anteriores a 1988 não foi sério

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ambiente. Faltando uma base incontroversa de apoio na Constituição,

Prescreve o artigo 225, parágrafo 3o da Constituição Federal (BRASIL, 1988),

2 Ao lado do princípio da legalidade, o princípio da responsabilidade do poder público constitui

10 “Dizer que a Administração incorreu em falta de serviço é simplificar o que em realidade

14 A responsabilização patrimonial do Estado ocorre mesmo quando não se identifica a pessoa do

15 m relação à possibilidade de se incluir a Administração Pública no polo passivo da ação,