Breves questes sobre o convite a contratar no procedimento pr-contratual de ajuste directo

A contratao pblica regulada essencialmente pelo Cdigo dos Contratos Pblicos (Decreto-Lei 18/2008). Mas, por fora das especificidades da contratao pblica e da actividade administrativa em geral1, h um procedimento pr-contratual que deve ser respeitado na formao destes contratos. O CCP elenca no art. 16 cinco tipos de procedimentos contratuais gerais, aos quais acrescem trs outros regulados pelo mesmo diploma: o concurso de concepo (arts. 219 a 236 CCP), o sistema de aquisio dinmico (arts. 237 a 244 CCP) e o sistema de qualificao (arts. 245 a 250 CCP). De entre todos, destaco o ajuste directo (art. 16/1, a) CCP). caracterstica prpria deste tipo de procedimento pr-contratual o facto de nele apenas poderem apresentar propostas as entidades que, nos termos do art. 112 CCP tenham sido convidadas pela Administrao. Neste tipo de procedimento pr-contratual, o programa do procedimento (que comum a quase todos os restantes tipos prcontratuais) pode ser substitudo pelo convite apresentao da proposta (art. 115 CCP). na tentativa de esclarecer qual a natureza jurdica do convite a contratar em sede de ajuste directo que teremos a base para uma interessante reflexo com relevncia directa para o contencioso administrativo. A propsito da formao do negcio jurdico, Antnio Menezes Cordeiro entende que o convite a contratar a modalidade de proposta contratual na qual, atravs de vrios meios, as entidades interessadas podem convidar directamente pessoas indeterminadas a contratar, pressupondo-se posteriores negociaes. Miguel Assis Raimundo, referindo-se in concretu ao convite a contratar no procedimento pr-contratual de ajuste directo, defende que este o acto administrativo mediante o qual o ente pblico convida um outro sujeito a consigo contratar. Expostas duas teses opostas, cumpre tomar posio. A questo da natureza jurdica Privada ou Pblica do convite a contratar no procedimento pr-contratual de ajuste directo deve, a meu ver, ser decidida no sentido de considera-lo um acto administrativo, ou seja, como tendo natureza jurdico-pblica. E proponho tal entendimento com base em algumas consideraes que me parecem fraturantes. A primeira delas, j referida, concerne s especificidades da contratao pblica. que o contratante pblico tanto pode estar numa posio de igualdade em relao ao outro contraente, como em vantagem. Por outro lado, e ainda relativamente s especificidades da contratao pblica (e da actividade administrativa em geral), no podemos esquecer que, no que respeita contratao e s restantes formas de actividade administrativa, a Administraao no goza da autonomia privada que caracteriza o Direito Privado2, pelo que no poderemos considerar o convite a contratar endereado pela entidade adjudicante ou s outras entidades como uma manifestao de vontade contratual tpica de uma relao jurdica privada. Acresce que a opo da Administrao Pblica pelo procedimento
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Entre outras, pelo facto de nesta forma de actividade administrativa o contratante pblico nem sempre se encontrar numa situao de paridade em relao contraparte, como acontece nos contratos de direito privado. 2 A Administrao Pblica encontra-se vinculada a importantes princpios, com assento constitucional, como o princpio da legalidade ou o princpio da prossecuo do interesse pblico (art. 266 da Constituio da Repblica Portuguesa; arts. 3 e 4 do Cdigo de Procedimento Administrativo).

pr-contratual de ajuste directo (com a consequente utilizao do convite a contratar) no descricionria, ela obedece, outrossim, aos critrios de escolha estabelecidos pelo CCP (arts. 17 ss.). Ora, isso consubstancia uma muito importante diferena em relao ao convite a contratar de Direito Privado, em que a sua escolha depende apenas da autonomia das partes. Assim, concluo pela sujeio dos litgios relacionados com este acto, quando esteja em causa uma relao jurdica administrativa (art. 1 do Estatuto dos Tribunais dministrativos e Fiscais), ao mbito de jurisdio administrativa (art. 4/1, e) ETAF) e no aos tribunais judicias. Mas, e o convite a contratar no procedimento pr-contratual de ajuste directo, ser atacvel autonomamente do restante procedimento? Creio que sim. O art. 4/1, 3) ETAF refere que da competncia dos tribunais da jurisdio administrativa e fiscal a apreciao de litgios que tenham por objecto questes relativas a actos pr-contratuais. Ora, partindo da considerao, por mim adoptada, de que o ajuste directo consubstancia um acto administrativo, ento ele ser susceptvel de impugnao autnoma por fora desta norma, sem necessidade de impugnar todo o contrato que ento se tenha formado (neste sentido, Vasco Pereira da Silva). Imagine-se o caso de um ente pblico que contrata, mediante ajuste directo, com um privado mas sem observncia do preceituado no art. 115 CCP. A soluo seria a impugnao do convite a contratar, nos termos acima expostos.

Francisco Catarro, n 18646 4 Ano, Subtuma 9

Bibliografia consultada:

Cordeiro, Antnio Menezes, Tratado de Direito Civil Portugus- Parte Geral, Tomo I, Almedina, Lisboa, 2007; Estorninho, Maria Joo, Direito Europeu dos Contratos Pblicos- Um olhar portugus, Almedina, Lisboa, 2006; Raimundo, Miguel Assis, Estudos sobre Contratos Pblicos, AAFDL, Lisboa, 2010; Silva, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Div da PsicanliseEnsaio sobre as aces no novo processo administrativo, Almedina, Lisboa, 2009.