DIREITO PENAL DO INIMIGO (OU INIMIGOS DO DIREITO PENAL)

LUIZ FLVIO GOMES*

1. JAKOBS E O DIREITO PENAL DO INIMIGO

Gnter Jakobs, tido como um dos mais brilhantes discpulos de Welzel, foi o criador do funcionalismo sistmico (radical) que sustenta que o Direito Penal tem a funo primordial de proteger a norma (e s indiretamente tutelaria os bens jurdicos mais fundamentais). No seu mais recente livro (Derecho penal del enemigo, Jakobs, Gnter e Cancio Meli, Manuel, Madrid: Civitas, 2003), abandonou claramente sua postura descritiva do denominado Direito Penal do inimigo (postura essa divulgada primeiramente em 1985, na Revista de Cincia Penal - ZStW, n. 97, 1985, p. 753 e ss.), passando a empunhar (desde 1999, mas inequivocamente a partir de 2003) a tese afirmativa, legitimadora e justificadora (p. 47) dessa linha de pensamento.

Resumidamente, dos seus escritos podemos extrair o seguinte:

Quem so os inimigos?: criminosos econmicos, terroristas, delinqentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infraes penais perigosas (Jakobs, ob. cit., p. 39). Em poucas palavras, inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e no oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel norma. O autor cita o fatdico 11 de setembro de 2001 como manifestao inequvoca de um ato tpico de inimigo. Como devem ser tratados os inimigos?: o indivduo que no admite ingressar no estado de cidadania, no pode participar dos benefcios do conceito de pessoa. O inimigo, por conseguinte, no um sujeito processual, logo, no pode contar com direitos processuais, como por exemplo o de se comunicar com seu advogado constitudo. Cabe ao Estado no reconhecer seus direitos, ainda que de modo juridicamente ordenado p. 45 (sic). Contra ele no se justifica um procedimento penal (legal), sim, um procedimento de guerra. Quem no oferece segurana cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, no s no deve esperar ser tratado como pessoa, seno que o Estado no deve trat-lo como pessoa (pois do contrrio vulneraria o direito segurana das demais pessoas). Fundamentos (filosficos) do Direito Penal do inimigo: (a) o inimigo, ao infringir o contrato social, deixa de ser membro do Estado, est em guerra contra ele; logo, deve morrer como tal (Rousseau); (b) quem abandona o contrato do cidado perde todos os seus direitos (Fichte); (c) em casos de alta traio contra o Estado, o criminoso no deve ser castigado como sdito, seno como
* Doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP, Secretrio-Geral do IPAN (Instituto Panamericano de Poltica Criminal), Consultor e Parecerista.

inimigo (Hobbes); (d) quem ameaa constantemente a sociedade e o Estado, quem no aceita o estado comunitrio-legal, deve ser tratado como inimigo (Kant). Caractersticas do Direito Penal do inimigo: (a) o inimigo no pode ser punido com pena, sim, com medida de segurana; (b) no deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, seno consoante sua periculosidade; (c) as medidas contra o inimigo no olham prioritariamente o passado (o que ele fez), sim, o futuro (o que ele representa de perigo futuro); (d) no um Direito Penal retrospectivo, sim, prospectivo; (e) o inimigo no um sujeito de direito, sim, objeto de coao; (f) o cidado, mesmo depois de delinqir, continua com o status de pessoa; j o inimigo perde esse status (importante s sua periculosidade); (g) o Direito Penal do cidado mantm a vigncia da norma; o Direito Penal do inimigo combate preponderantemente perigos; (h) o Direito Penal do inimigo deve adiantar o mbito de proteo da norma (antecipao da tutela penal), para alcanar os atos preparatrios; (i) mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda assim, justifica-se a antecipao da proteo penal; (j) quanto ao cidado (autor de um homicdio ocasional), espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a reao (que vem confirmar a vigncia da norma); em relao ao inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser interceptado prontamente, no estgio prvio, em razo de sua periculosidade. Dois Direitos Penais: de acordo com a tese de Jakobs, o Estado pode proceder de dois modos contra os delinqentes: pode v-los como pessoas que delinqem ou como indivduos que apresentam perigo para o prprio Estado. Dois, portanto, seriam os Direitos Penais: um o do cidado, que deve ser respeitado e contar com todas as garantias penais e processuais; para ele vale na integralidade o devido processo legal; o outro o Direito Penal do inimigo. Este deve ser tratado como fonte de perigo e, portanto, como meio para intimidar outras pessoas. O Direito Penal do cidado um Direito Penal de todos; o Direito Penal do inimigo contra aqueles que atentam permanentemente contra o Estado: coao fsica, at chegar guerra. Cidado quem, mesmo depois do crime, oferece garantias de que se conduzir como pessoa que atua com fidelidade ao Direito. Inimigo quem no oferece essa garantia. A pena de priso tem duplo significado: um simblico e outro fsico: (a) o fato (criminoso) de uma pessoa racional significa uma desautorizao da norma, um ataque sua vigncia; a pena, por seu turno, simbolicamente, diz que irrelevante ter praticado essa conduta (para o efeito de se destruir o ordenamento jurdico); a norma segue vigente e vlida para a configurao da sociedade, mesmo depois de violada; (b) a pena no se dirige ao criminoso, sim, ao cidado que atua com fidelidade ao Direito; tem funo preventiva integradora ou reafirmadora da norma; (c) A funo da pena no Direito Penal do cidado contraftica (contrariedade sua violao, leia-se, a pena reafirma contrafaticamente a norma); (d) no Direito Penal do inimigo procura predominantemente a eliminao de um perigo, que deve ser eliminado pelo maior tempo possvel; (e) quanto ao significado fsico, a pena impede que o sujeito pratique crimes fora do crcere. Enquanto ele est preso, h preveno do delito (em relao a delitos que poderiam ser cometidos fora do presdio). Bandeiras do Direito Penal de inimigo: o Direito Penal do inimigo, como se v, (a) necessita da eleio de um inimigo e (b) caracteriza-se ademais pela oposio que faz ao Direito Penal do cidado (onde vigoram todos os princpios limitadores do poder punitivo estatal). Suas principais bandeiras so: (a) flexibilizao do princpio da legalidade (descrio vaga dos crimes e das penas); (b) inobservncia de princpios bsicos como o da ofensividade, da exteriorizao do fato, da imputao objetiva etc.; (c) aumento desproporcional de penas; (d) criao artificial de novos delitos (delitos sem bens jurdicos definidos); (e) endurecimento sem causa da execuo penal; (f) exagerada antecipao da tutela penal; (g) corte de direitos e garantias processuais fundamentais; (h) concesso de prmios ao inimigo que se mostra fiel ao Direito (delao premiada, colaborao premiada etc.); (i) flexibilizao da priso em flagrante (ao controlada); (j) infiltrao de agentes policiais; (l) uso e abuso de medidas preventivas ou cautelares (interceptao telefnica sem justa causa, quebra de sigilos no fundamentados ou contra a lei); (m) medi-

das penais dirigidas contra quem exerce atividade lcita (bancos, advogados, joalheiros, leiloeiros etc.).

2. CRTICAS TESE DO DIREITO PENAL DO INIMIGO DE JAKOBS

a. O que Jakobs denomina de Direito Penal do inimigo, como bem sublinhou Cancio Meli (ob cit., p. 59 e ss.), nada mais que um exemplo de Direito Penal de autor, que pune o sujeito pelo que ele e faz oposio ao Direito Penal do fato, que pune o agente pelo que ele fez. A mxima expresso do Direito Penal de autor deu-se durante o nazismo, desse modo, o Direito Penal do inimigo relembra esse trgico perodo; uma nova demonizao de alguns grupos de delinqentes; b. se Direito Penal (verdadeiro) s pode ser o vinculado com a Constituio Democrtica de cada Estado, urge concluir que Direito Penal do cidado um pleonasmo, enquanto Direito Penal do inimigo uma contradio. O Direito penal do inimigo um no Direito, que lamentavelmente est presente em muitas legislaes penais; c. no se reprovaria (segundo o Direito penal do inimigo) a culpabilidade do agente, sim, sua periculosidade. Com isso pena e medida de segurana deixam de ser realidades distintas (essa postulao conflita diametralmente com nossas leis vigentes, que s destinam a medida de segurana para agentes inimputveis loucos ou semi-imputveis que necessitam de especial tratamento curativo); d. um Direito Penal prospectivo, em lugar do retrospectivo Direito Penal da culpabilidade (historicamente encontra ressonncia no positivismo criminolgico de Lombroso, Ferri e Garfalo que propugnavam (inclusive) pelo fim das penas e imposio massiva das medidas de segurana); e. o Direito Penal do inimigo no repele a idia de que as penas sejam desproporcionais, ao contrrio, como se pune a periculosidade, no entra em jogo a questo da proporcionalidade (em relao aos danos causados); f. no se segue o processo democrtico (devido processo legal), sim, um verdadeiro procedimento de guerra; mas essa lgica de guerra (de intolerncia, de vale tudo contra o inimigo) no se coaduna com o estado de direito; g. perdem lugar as garantias penais e processuais; h. o Direito Penal do inimigo constitui, desse modo, um direito de terceira velocidade, que se caracteriza pela imposio da pena de priso sem as garantias penais e processuais; i. fruto, ademais, do Direito Penal simblico somado ao Direito Penal punitivista (Cancio Meli). A expanso do Direito Penal (Silva Sanchez, A expanso do Direito Penal, trad. de Luiz Otvio Rocha, So Paulo, RT, 2002) o fenmeno mais evidente no mbito punitivo nos ltimos anos. Esse Direito Penal do legislador abertamente punitivista (antecipao exagerada da tutela penal, bens jurdicos indeterminados, desproporcionalidade das penas etc.) e muitas vezes puramente simblico ( promulgado somente para aplacar a ira da populao); a soma dos dois est gerando como produto o tal de Direito Penal do inimigo; j. as manifestaes do Direito Penal do inimigo s se tornaram possveis em razo do consenso que se obtm, na atualidade, entre a direita e a esquerda punitivas (houve poca em que a esquerda aparecia como progressista e criticava a onda punitivista da direita; hoje a esquerda punitiva se aliou direita repressiva; fruto disso o Direito Penal do inimigo); k. mas esse Direito Penal do inimigo claramente inconstitucional, visto que s se podem conceber medidas excepcionais em tempos anormais (estado de defesa e de stio);

l. a criminalidade etiquetada como inimiga no chega a colocar em risco o Estado vigente, nem suas instituies essenciais (afetam bens jurdicos relevantes, causa grande clamor miditico e s vezes popular, mas no chega a colocar em risco a prpria existncia do Estado); m. logo, contra ela s se justifica o Direito Penal da normalidade (leia-se: do estado de direito); n. tratar o criminoso comum como criminoso de guerra tudo de que ele necessita, de outro lado, para questionar a legitimidade do sistema (desproporcionalidade, flexibilizao de garantias, processo antidemocrtico etc.); temos afirmar que seu crime uma manifestao delitiva a mais, no um ato de guerra. A lgica da guerra (da intolerncia excessiva, do vale tudo) conduz a excessos. Destri a razoabilidade e coloca em risco o Estado Democrtico. No boa companheira da racionalidade.

3. REAO DE ZAFFARONI AO DIREITO PENAL DO INIMIGO

O debate sobre o denominado Direito Penal do inimigo s est comeando. Frente a ele j reagiu o mestre Zaffaroni (em conferncia pronunciada na sede do IELF em So Paulo, no dia 14 de agosto de 2004) sublinhando o que segue: (a) para dominar, o poder dominante tem que ter estrutura e ser detentor do poder punitivo; (b) quando o poder no conta com limites, transformase em estado de polcia (que se ope, claro, ao estado de direito); (c) o sistema penal, para que seja exercido permanentemente, sempre est procurando um inimigo (o poder poltico o poder de defesa contra os inimigos); (d) o Estado, num determinado momento, passou a dizer que vtima era ele (com isso neutralizou a verdadeira vtima do delito); (e) seus primeiros inimigos foram os hereges, os feiticeiros, os curandeiros etc.; (f) em nome de Cristo comearam a queimar os inimigos; (g) para inventar uma cruzada penal ou uma guerra deve-se antes inventar um inimigo (Bush antes de inventar a guerra contra o Iraque inventou um inimigo: Sadam Hussein); (h) quando a burguesia chega ao poder adota o racismo como novo Sat; (i) conta para isso com apoio da cincia mdica (Lombroso, sobretudo); (j) o criminoso um ser inferior, um animal selvagem, pouco evoludo; (l) durante a Revoluo Industrial no desaparece (ao contrrio, incrementa-se) a diviso de classes: riqueza e misria continuam tendo que onviver necessariamente; (m) para se controlar os pobres e miserveis cria-se uma nova instituio: a polcia (que nasceu, como se v, para controlar os miserveis e seus delitos); inimigo (do estado de polcia) desde essa poca o marginalizado; (n) na Idade Mdia o processo era secreto e o suplcio do condenado era pblico; a partir da Revoluo Francesa pblico o processo, o castigo passa a ser secreto; (o) no princpio do sculo XX a fonte do inimigo passa a ser a degenerao da raa; (p) nascem nesse perodo vrios movimentos autoritrios (nazismo, fascismo etc.); (q) o nazismo exerceu seu poder sem leis justas (criaram, portanto, um sistema penal paralelo); (r) no final do sculo XX o centro do poder se consolida nas mos dos EUA, sobretudo a partir da Queda do Muro de Berlim; o inimigo nesse perodo foi o comunismo e o comunista; isso ficou patente nas vrias doutrinas de segurana nacional; (s) at 1980 os EUA contava com estatsticas penais e penitencirias iguais s de outros pases; (t) com Reagan comea a indstria da prisionizao; (u) hoje os EUA contam com cerca de 5 milhes e 300 mil presos; seis milhes de pessoas esto trabalhando no sistema penitencirio americano; isso significa que pelo menos dezoito milhes de pessoas vivem s custas desse sistema; com isso o ndice de desemprego foi reduzido. E como os EUA podem sustentar todo esse aparato prisional? Eles contam com a mquina de rodar dlares; os pases da Amrica Latina no podem fazer a mesma coisa que os EUA: no possuem a mquina de fazer dlares; (v) o Direito Penal na atualidade puro discurso, promocional e emocional: fundamental sempre projetar a dor da vtima (especialmente nos canais de TV); (x) das TVs preciso sair sangue (com anncios de guerras, mortos, cadveres etc.); (z) difunde-se o terror e o terrorista passa a ser o novo inimigo; (aa) a populao est aterrorizada; a difuso do medo fundamental para o exerccio do poder punitivo; (bb) o Direito Penal surge como soluo para aniquilar o inimigo; (cc) o poltico apresenta o Direito Penal como o primeiro

remdio para isso; (dd) o Direito Penal tornou-se um produto de mercado; (ee) o Direito Penal na atualidade no tem discurso acadmico, puro discurso publicitrio, pura propaganda; a mdia que domina o Estado, no o Estado que se sobrepe a ela; (ff) os juzes esto apavorados; juiz garantista tem de enfrentar a mdia. De tudo quando foi resenhado em relao ao pensamento de Zaffaroni, pode-se concluir: desde 1980, especialmente nos EUA, o sistema penal vem sendo utilizado para encher os presdios. Isso se coaduna com a poltica econmica neoliberal. Cabe considerar que desde essa poca vem se difundindo o fenmeno da privatizao dos presdios. Quem constri ou administra presdios precisa de presos (para assegurar remunerao aos investimentos feitos). Considerando-se a dificuldade de se encarcerar gente das classes mais bem posicionadas, incrementou-se a incidncia do sistema penal sobre os excludos. O Direito Penal da era da globalizao caracteriza-se (sobretudo) pela prisionizao em massa dos marginalizados. Os velhos inimigos do sistema penal e do estado de polcia (os pobres, marginalizados etc.) constituem sempre um exrcito de reserva: so eles os encarcerados. Nunca haviam cumprido nenhuma funo econmica (no so consumidores, no so empregadores, no so geradores de impostos). Mas isso tudo agora est ganhando nova dimenso. A presena massiva de pobres e marginalizados nas cadeias gera a construo de mais presdios privados, mais renda para seus exploradores, movimenta a economia, d empregos, estabiliza o ndice de desempregado etc. Os pobres e marginalizados finalmente passaram a cumprir uma funo econmica: a presena deles na cadeia gera dinheiro, gera emprego etc. Como o sistema penal funciona seletivamente (teoria do labelling approach), consegue-se facilmente alimentar os crceres com esse exrcito de excludos. Em lugar de ficarem jogados pelas caladas e ruas, economicamente, tornou-se til o encarceramento deles. Com isso tambm se alcana o efeito colateral de se suavizar a feira das cidades latino-americanas, cujo ambiente arquitetnico-urbanstico est repleto de esfarrapados e maltrapilhos. Atenua-se o mal-estar que eles causam e transmite-se a sensao de limpeza e de segurana. O movimento tolerncia zero (que significa tolerncia zero contra os marginalizados, pobres etc.) manifestao fidedigna desse sistema penal seletivo. Optou claramente pelos pobres, eliminando-lhes a liberdade de locomoo. Quem antes no tinha (mesmo) lugar para ir, agora j sabe o seu destino: o crcere. Pelo menos agora os pobres cumprem uma funo socioeconmica! Finalmente (a elite poltico-econmica) descobriu uma funo para eles.