ESCOLA DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - EMERJ

Alexandre de Souza Lastres Silva

DA RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA NOS CRIMES AMBIENTAIS E O DIREITO DE INTERVENO

Rio de Janeiro 2010

ALEXANDRE DE SOUZA LASTRES SILVA

DA RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA NOS CRIMES AMBIENTAIS E O DIREITO DE INTERVENO

Dissertao apresentada ao Curso de Preparao Carreira da Magistratura da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro EMERJ. Orientadores: Des. Geraldo Prado Prof Nli Fetzner

Rio de Janeiro 2010

ALEXANDRE DE SOUZA LASTRES SILVA

DA RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA NOS CRIMES AMBIENTAIS E O DIREITO DE INTERVENO

Dissertao apresentado ao Curso de Preparao Carreira da Magistratura da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro EMERJ. Orientadores: Des. Geraldo Prado Prof. Nli Fetzner

Aprovada em

BANCA EXAMINADORA

_____________________________________ Desembargadora Maria Collares

____________________________________ Desembargador Geraldo Prado

______________________________________ Dr. Daniel Girardi Barroso

Aos meus familiares e para minha esposa, Rosana Jannuzzi, tudo em minha vida

AGRADECIMENTOS

Aos meus orientadores, Dr. Geraldo Prado, pelas inesquecveis lies.

Ao culpado que cair debaixo da tua jurisdio, considera-o como um msero, sujeito s condies da nossa depravada natureza, e em tudo quanto estiver da tua parte, sem agravar a justia, mostra-te piedoso e clemente, porque ainda que so iguais todos os atributos de Deus, mais resplandece e triunfa aos nossos olhos o da misericrdia que o da Justia. Miguel de Cervantes em Dom Quixote

RESUMO

O presente trabalho do autor visa enfocar a impossibilidade de se responsabilizar a pessoa jurdica por crime ambiental. No pretende esgotar a matria, mas, sim, adapta, de forma cientfica e, sobretudo, em linhas gerais, a teoria geral dos delitos e das penas aos crimes ambientais para afastar a responsabilidade penal da pessoa jurdica em casos tais. O tema tem gerado grandes polmicas tanto no direito brasileiro como no direito estrangeiro. Com efeito, tanto existem defensores da tese de que seria possvel a pessoa jurdica cometer crime e, por isso, ser responsabilizada penalmente, como existem aqueles que rechaam referida tese nos dois mais expoentes sistemas jurdicos mundiais, vale dizer, o common law e o romanogermnico. Assim sendo, o autor disseca o conceito de crime, expe seus elementos, apresenta as duas grandes teorias sobre o tema e sugere solues para os problemas enfocados. Palavras-chave: Pessoa. jurdica. Crime. Ambiental. Possibilidade. Impossibilidade.

ABSTRACT

The treatise herein focus the impossibility to impute responsibility to the Companies for environment felonies. The author doesnt intend to exhaust the subject, but, instead, adapts it in a scientific way to provide an overall view of the general theory of felonies and penalties applied to the environment felonies to remove the criminal responsibility of the Companies in such cases. This topic has been controversial in both Brazilian and foreign Law. In fact, there are people who defend the possibility of the Companies to commit crimes and, because of that, they could be criminally responsible, but, on the other hand, there are those who repel this theory within the two of the worlds greatest law systems, that is, the common law and the roman-germany law. In such case, the author examines point by point the concept of crime, exposes its elements, presents the two great theories concerning the subject and suggests solutions to the focused problems.

Keywords: Companies. Crimes. Felonies. Environment. Law. Possibility. Impossibility.

SUMRIO

1.

INTRODUO.................................................................................................

10

2.

O MEIO AMBIENTE E A NECESSIDADE DA SUA PROTEO.........

13 13 18 29 38

2.1 - Direito Ambiental.................................................................................................... 2.2 - Princpios do Direito Ambiental.............................................................................. 2.3 Princpios de Direito Penal Ambiental................................................................... 2.4 Origem histrica da proteo ambiental.................................................................

2.5 O Direito Ambiental nas Constituies Brasileiras................................................. 49 2.6 - A Constituio de 1988 e o Direito Ambiental ...................................................... 2.7 Legislao .............................................................................................................. 53 54

3.

RESPONSABILIDADE PENAL DOS ENTES COLETIVOS....................

65 65 66 67 68 86 92 95 99

3.1 Consideraes Iniciais............................................................................................ 3.2. Do mandamento constitucional............................................................................. 3.3 Dos posicionamentos doutrinrios.......................................................................... 3.4 Do conceito de crime.............................................................................................. 3.5 Da Relao de Causalidade no Direito Penal Ambiental....................................... 3.6 Da natureza jurdica das pessoas jurdicas.............................................................. 3.7 - Da corrente a favor responsabilidade penal da pessoa jurdica............................... 3.8 Da corrente contra a responsabilizao penal da pessoa jurdica...........................

3.9 Do direito de interveno como paradigma polarizador do conflito......................

108

4.

A ANLISE DO TEMA NO DIREITO COMPARADO.............................

115

5.

JURISPRUDNCIA BRASILEIRA..............................................................

123

CONCLUSO..................................................................................................

127

REFERNCIAS...............................................................................................

130

10

1. INTRODUO

Hoje, o direito ambiental, cujo objeto o meio ambiente, ganha grandes contornos em diversas reas do ordenamento jurdico brasileiro. Assim, a tutela desse direito, transindividual e de conceito indeterminado, espalha-se por vrios ramos autnomos do direito, vale dizer, do Direito Constitucional, do Direito Penal, do Direito Administrativo, do Direito Tributrio, do Direito Financeiro, do Direito Econmico e demais ramos do Direito Pblico e do Direito Privado. A razo de ser dessa grande abrangncia reside no fato de que o meio ambiente foi sensivelmente atingido em decorrncia do desenvolvimento do ser humano, da industrializao, da aproximao dos povos e dos avanos tecnolgicos. Essa degradao ambiental atingiu grandes propores nos dias atuais e por isso que uma conscientizao global de proteo ao meio ambiente deve emergir o mais rpido possvel. Essa conscientizao deve partir, no s dos Estados e das grandes corporaes, mas, tambm, de cada ser humano. Afinal, no o planeta que est em risco, mas, sim, a populao. A Terra sobreviver poluio, ao desmatamento, ao superaquecimento global oriundo do descontrole do efeito estufa e outras conseqncias devastadoras causadas pela ao humana, pois sobreviveu por milhares de anos a catstrofes inimaginveis. Se algo prejudica a natureza, essa natureza encontrar um meio de acabar com esse mal. Infelizmente, estima-se que se o Homem continuar a provocar os danos ambientais que vem causando ao planeta, 80% da humanidade desaparecer da face da Terra pelos mais diversos motivos. Com efeito,

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enchentes, inundaes, furaces, terremotos, superaquecimento global e epidemias so breves exemplos do que poder acontecer. Por tais razes, o Direito Penal Ambiental, por ser sancionador e fragmentrio, assim como o Direito Penal, surge para prevenir e, sobretudo, punir as condutas mais graves ao meio ambiente. Portanto, no se pode falar em Direito Penal Ambiental, sem se falar, por exemplo, nos princpios da legalidade, da anterioridade, da interveno mnima, da bagatela, da humanidade e da culpabilidade. Assim, as condutas lesivas ao meio ambiente consideradas mais graves ficaro a cargo do Direito Penal Ambiental. J as demais ficaro a cargo do Direito Administrativo Ambiental, do Direito Tributrio Ambiental ou do prprio Direito Ambiental em si, por exemplo. Nesse diapaso, de mister importncia a aplicao da teoria geral do delito na sua moderna concepo, que vai desmembrar o crime ambiental em seus elementos objetivos, subjetivos e normativos. O conceito de crime como conduta tpica antijurdica e culpvel, os aspectos do fato tpico e o conceito de conduta devem ser confrontados com as normas do art. 225, 3, da CR/88 e da Lei 9.605/98, em seu art. 1, que permitem a responsabilizao penal da pessoa jurdica em tese. Trata-se, portanto, de uma questo que est longe de ser pacificada na doutrina e na jurisprudncia, mas que aos poucos se vm delineando um norte a ser seguido. No primeiro captulo apresentado o tema sobre o meio ambiente e a necessidade de sua proteo, com especial enfoque no Direito Ambiental, na sua origem e nos seus princpios. No segundo captulo abordada a responsabilidade penal dos entes coletivos como mandamento constitucional. Tambm so apresentados os posicionamentos doutrinrios, o conceito de crime, uma breve introduo Teoria Geral dos Delitos e o Direito de Interveno, como uma forma de soluo para as controvrsias apontadas. O quarto

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captulo faz uma anlise da matria no direito estrangeiro. Por fim, so expostos os mais recentes julgados da jurisprudncia brasileira no quinto captulo. Assim, conclui-se que a pessoa jurdica no poder ser considerada sujeito ativo de crime. Todavia, apresentado o Direito de Interveno, como um ramo intermedirio entre o Direito Penal e o Direito Administrativo, capaz de sancionar com mais rigor as pessoas jurdicas por condutas administrativas graves, sem se prender aos conceitos fechados do Direito Penal. A metodologia para o tema proposto exige uma abordagem investigativa, cientfica e parcialmente exploratria, a ser realizada pela pesquisa qualitativa e pelo pensamento crtico, uma vez que preciso encontrar uma soluo para as questes ambientais sem perder o foco em controvrsias doutrinrias que colocam obstculos nas aes estatais e impedem a marcha da Justia. Enfim, o jurisdicionado precisa de segurana jurdica e, nesse diapaso, o Direito de Interveno surge como o instrumento de efetiva proteo e integrao do homem na natureza.

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2. O MEIO AMBIENTE E A NECESSIDADE DA SUA PROTEO

2.1 - DIREITO AMBIENTAL

Antes de se iniciar propriamente no estudo da estrutura dos crimes ambientais e da responsabilizao penal da pessoa jurdica, necessria uma rpida anlise do direito ambiental, no que diz respeito aos seus conceitos e princpios. Portanto, no se pode comear a falar sobre crimes ambientais, ou crimes contra a natureza ou ainda crimes contra ao meio ambiente, sem se definir a expresso meio ambiente. De igual maneira, no se poderia estudar os crimes contra a ordem tributria, sem uma sucinta passagem sobre o que seja tributo. Assim, conceitua-se meio ambiente, em um sentido amplo, como sendo tudo aquilo que envolve os seres vivos. No entanto, trata-se de um conceito indeterminado. A doutrina critica a expresso, por ser essa redundante, uma vez que palavra ambiente j bastaria para a sua compreenso1. Sob esse prisma h o ambiente mdico-hospitalar, ambiente familiar, o ambiente marinho e o florestal, por exemplo. Dessa maneira, tanto se pode restringir demais o campo de atuao do direito ambiental, como se pode alarg-lo exageradamente a tornar infinita a sua atuao. O correto encontrar um meio termo para se chegar justamente ao objetivo da norma em abstrato quando procura tutelar o meio ambiente. A pergunta que se deve fazer : o que a norma pretende proteger quando se refere ao meio ambiente? Segundo Toshio Mukai2, o direito ambiental um conjunto de normas e

ACETI JR. et al,. Crimes Ambientais Responsabilidade Penal das Pessoas Jurdicas. So Paulo: Imperium, 2007, p. 17. 2 MUKAI, Toshio. Direito Ambiental Sistematizado. 5. ed.. So Paulo: Forense Universitria, 2005, p. 10.

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institutos jurdicos pertencentes a vrios ramos do direito reunidos por sua funo instrumental para a disciplina do comportamento humano em relao ao seu meio ambiente. Percebe-se, assim, que a expresso meio-ambiente, utilizada pelo referido ambientalista, alargou por demais a abrangncia do direito ambiental. O Direito dividido em direito objetivo, que a norma de agir, ou seja, ius est norma agendi3 e direito subjetivo, que a faculdade de agir, ou seja, ius est facultas agendi4. Logo, qualquer ramo do direito vai disciplinar o comportamento humano. Com efeito, o direito disciplina normas de conduta e est em constante evoluo. Por isso, uma cincia social e dinmica5. As normas religiosas, culturais e morais tambm so normas de comportamento, todavia, as normas jurdicas so dotadas de sano. No existe preceito jurdico sem sano. O preceito secundrio de toda norma jurdica a sano. justamente o que diferencia a norma jurdica das demais normas de conduta ou de comportamento humano. Por isso, dizer to somente que o direito ambiental disciplina normas de comportamento no projeta a real dimenso da cincia jurdica em questo, mas, apenas, parte dessa. J para Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental um direito de proteo natureza e vida, que dotado de instrumentos peculiares que se projetam em diversas reas do direito, sobretudo, no direito administrativo6.

Norma Agendi Norma de agir. Designa lei, o preceito jurdico, ou seja, o direito objetivo, entendido como um sistema de regras gerais e abstratas que visam a regular e disciplinar interesses e condutas das pessoas perante esses interesses, para que se preserve a ordem jurdico social. XAVIER, Ronaldo Caldeira. Latim no Direito. 5. ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 171. 4 Facultas Agendi Faculdade de Agir, isto , o direito subjetivo, mediante o qual se pode exigir de outrem o cumprimento de uma obrigao. XAVIER, Ronaldo Caldeira. Ob. Cit., p. 153. Direito Subjetivo a faculdade, assegurada pela ordem jurdica, de exigir determinada conduta (ao ou omisso) de algum, que, por lei ou por ato jurdico, est obrigado a cumpri-la. (Paulo Dourado de Gusmo, Introduo ao Estudo do Direito, 1984, p. 305). Apud XAVIER, Ronaldo Caldeira. Op. Cit., p. 153. 5 GROPPALI, Alexandre. Filosofia do Direito. Trad. Ricardo Rodrigues Gama. 3. ed.. Campinas/SP: LZN, 2003, p. 161. 6 ANTUNES, Paulo de Bessa, apud, Paulo Affonso Leme Machado. Direito Ambiental, 9. ed.. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p 9.

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Pode-se notar que tal conceito ganha os contornos peculiares do Direito Ambiental, ao serem inseridos a proteo natureza e os instrumentos especiais da Lei Ambiental na defesa dos bens jurdicos protegidos. Paulo de Bessa Antunes, por sua vez, define o direito ambiental como sendo: um direito que tem por finalidade regular a apropriao de bens ambientais, de forma que ela se faa levando-se em considerao a sustentabilidade dos recursos, o desenvolvimento econmico e social, assegurando aos interessados a participao nas diretrizes a serem adotadas, bem como padres adotados de sade e renda7.

O referido autor cita, tambm, as trs principais vertentes do direito ambiental, ou seja, o direito ao meio ambiente, o direito do meio ambiente e o direito sobre o meio ambiente. O direito ao meio ambiente seria um direito humano fundamental, ligado qualidade de vida e dignidade da pessoa humana. J o direito sobre o meio ambiente seria um direito de cunho econmico, ou seja, o direito de retirar do meio ambiente tudo aquilo que o ser humano necesita para o seu desenvolvimento e sustento. Por ltimo, o direito do meio ambiente, que seria um elo moderador entre os dois primeiros, para se atingir a meta do desenvolvimento regrado ou sutentvel, ou seja, aquele que feito de forma consciente e que se preocupa com a presente e as futuras geraes8. O direito ambiental um ramo autnomo do direito, uma vez que possui regras e princpios que lhe so peculiares. No se pode deixar de incluir no conceito de direito ambiental trs figuras principais, a saber: o Homem, o meio ambiente e o desenvolvimento sustentvel. Assim, conclui-se que o direito ambiental , pois, o conjunto de regras e princpios que visam a adequar a qualidade de vida do homem ao seu desenvolvimento econmico, social e cultural, regulando suas intervenes no meio ambiente natural ou no,

7 8

Idem. Ibidem.

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para que se possa proteger e preservar a presente e as futuras geraes dos riscos de danos ambientais. Assim, o direito ambiental e a noo de desenvolvimento sustentvel relacionam-se com o direito econmico. O ser humano na medida em que explora os recursos naturais disponveis, deles se beneficia, o que vai gerar, tambm, vantagens para a coletividade, pois o ciclo econmico permanecer em movimento. O pas produz, empregos so gerados, mercadorias circulam, o Estado arrecada e a populao consome. H uma cadeia de produo, circulao e consumo. Todavia, esse ciclo, que vai gerar todo o desenvolvimento, deve ser regrado e a explorao de recursos naturais deve ser controlada, sob pena de escassez de matria prima e da ocorrncia de danos irreversveis ao meio ambiente, comprometendo a vida em sentido amplo. Dessa maneira, o Estado assume papel fundamental no controle e fiscalizao das atividades que vo intervir no meio ambiente. Hoje, o Estado intervm na atividade econmica e no mais prevalece aquele modelo de Estado que se abstem de nela atuar, pelo qual a idia era a de que as prprias foras do mercado conduziriam a sociedade. Assim, o Estado no fazia qualquer interveno nas relaes privadas. Era a poca da expresso laissez-faire, laissez-passer criada pelos Fisiocratas9 durande o Estado Liberal. A fisiocracia, cuja expresso deriva das palavras fisio, que significa natureza e, cracia, que significa governo, faz parte dos sistemas de direito natural, em que seus autores pretendiam construir

HUBERMAN, Leo. Histria da Riqueza do Homem. 21. Ed. Rio de Janeiro: LTC S/A, 1986, p. 137/138: A expresso Laissez Faire foi creditada a Vincent Gournay e significa deixe fazer, deixe passar, deixe as pessoas fazerem o que quiserem sem a interferncia do governo. O autor revela que o comerciante francs Gournay imaginou a frase que se tornaria o grito de batalha de todos os que se opunham s restries de toda sorte: " "Laissez-faire". Trata-se do lema dos fisiocratas. Laissez-faire a contrao da expresso em lngua francesa laissez faire, laissez aller, laissez passer, que significa literalmente "deixai fazer, deixai ir, deixai passar". Esta frase legendariamente atribuda ao comerciante Legendre, que a teria pronunciado numa reunio com Colbert, no final do sculo XVII (Que faut-il faire pour vous aider? perguntou Colbert. Nous laisser faire, teria respondido Legendre. Mas no resta dvida que o primeiro autor a usar a frase laissez-faire, numa associao clara com sua doutrina, foi o Marqus de Argenson por volta de 1751.

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seus dogmas pautados em uma raiz sociolgica. Na viso desta doutrina, a noo de ordem natural significava que as sociedades eram regidas por leis naturais, como as que governam o mundo fsico e a vida de qualquer organismo. Pouco antes da Revoluo Francesa, no final do sculo XVIII, a Europa comeava a ser influenciada pelo Iluminismo, pensamento filosfico-cultural que mudou a forma pela qual o ser humano encarava a sua prpria existncia e sua maneira de pensar e agir. Seus principais expoentes foram Voltaire, Montesquieu, Rousseau, John Locke, Diderot, Condorcet, dentre outros. O iluminismo baseava-se na defesa das liberdades, na afirmao dos valores individuais e na crena da supremacia da razo10. A escola fisiocrata, portanto, estava intimamente ligada ao iluminismo e seu maior autor foi Francois Quesnay. Todavia, frise-se, que a doutrina fisiocrata mais conhecida pelos seus erros do que pelos seus acertos. Com efeito, o pensamento que se sobreps escola fisiocrata do Estado como interventor no domnio econmico. Assim, o Estado passa a conduzir a economia ao estabelecer regras e ao fiscalizar as diversas atividades desempenhadas pelo Homem. No direito tributrio brasileiro percebe-se mais claramente essa idia na Contribuio de Interveno no Domnio Econmico - CIDE, em que se tributa para estimular ou desestimular determinada atividade. Isso repercute, claro, no direito ambiental, na medida em que, se o Estado intervm nas atividades econmicas, e se o Homem interage com o meio ambiente, com fincas obteno de lucro, no se pode atingir o desenvolvimento sustentvel sem um regramento estatal a disciplin-lo, o que muitas vezes ocorre de maneira ostensiva e repressiva, ao se coibir e punir condutas consideradas lesivas natureza. Nesse sentido, que a Lei n 6.938/81, que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, marca a caracterstica interventora de um Estado Social atuante na economia e, na lio de Paulo de Bessa Antunes compreende a prpria proteo ao meio ambiente
10

MACHADO, Luis. Grandes Economistas V Quesnay e os Fisiocratas Publicado pelo Conselho Federal de Economia em junho de 2007. Fonte Disponvel em: http://www.cofecon.org.br. Acessado em 09/11/2007.

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como uma atividade de natureza econmica, pois tem por objetivo o estabelecimento de critrios ambientais a serem observados na produo 11. Contudo, o Estado Social, ou Wohlfahrstaat, provocou um inchao nas atividades estatais12. O modelo de estado que substituiu o Estado Social justamente o Estado Democrtico e de Direito, que prima pela eficincia. Na verdade, o Estado Democrtico e de Direito foi o ponto de equilbrio encontrado entre os modelos antecedentes. a partir desse modelo de Estado, que so criadas as agncias reguladoras13. A noo de direito ambiental e seus trs elementos, no que se refere ao o Homem, ao desenvolvimento sustentvel, esse, sobretudo, como fator de cunho econmico, e ao meio ambiente, vo influenciar, sobremaneira, na construo da tipicidade, da antijuridicidade e na questo da culpabilidade nos chamados crimes ambientais. Dessarte, pode-se dizer, por exemplo, que se algum explora a extrao de madeiras de forma regular e amparado de todos os cuidados disponveis, providencia o re-plantio de espcies novas, no poderia ser responsabilizado penalmente, uma vez que sua conduta est em conformidade com o direito e com as diretrizes de um desenvolvimento sustentvel.

2.2 - PRINCPIOS DO DIREITO AMBIENTAL

S se pode classificar como autnomo um determinado ramo do direito, aquele que possui princpios e regras positivadas prprias. Princpio o alicerce ou fundamento do

11 12

ANTUNES, op. cit, p. 14/15. MORAES, Guilherme Pea de. Direito Constitucional Teoria do Estado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.9 13 Quando figura como regulador, o Estado no deixa sua posio interventiva. A interveno nesse caso se verifica atravs das imposies normativas destinadas principalmente aos particulares, bem como de mecanismos jurdicos preventivos e repressivos para coibir eventuais condutas abusivas . CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22. ed.. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 868.

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direito14 e, segundo Canotilho, so diferentes das regras em graus de abstrao, de determinabilidade, de fundamentabilidade, de proximidade e de natureza normogentica, ou seja, os princpios so os fundamentos das regras15 Cabe resaltar a importante contribuio dos autores norte-americanos Robert Alexy e Ronald Dworkin sobre a diviso entre os princpios e as regras. As idias de referidos autores no incio dos anos 80, representaram o declnio do positivismo jurdico. Assim, a norma constituda da regra positivada e do princpio. A diferena entre as duas qualitativa, ou seja, de grau de abstrao, de generalidade e de fundamentos16. Segundo Dworkin, ao lado das regras existem tambm os princpios. Virglio Afonso da Silva17 sustenta que esses, ao contrrio daquelas, que possuem apenas a dimenso da validade, possuem tambm uma outra dimenso: o peso. Assim, as regras ou valem, e so, por isso, aplicveis em sua inteireza, ou no valem, e, portanto, no so aplicveis. O mencionado autor acrescenta, ainda que no caso dos princpios, essa indagao acerca da validade no faz sentido. No caso de coliso entre princpios, no h que se indagar sobre problemas de validade, mas somente de peso. Assim, princpios aparentemente antagnicos so interpretados e aplicados segundo regra de ponderao de direitos e interesses, mas, no de validade ou eficcia, o que no ocorre com a regra positivada em que prevalece a idia do tudo ou nada, ou a regra aplicada ou no aplicada. Os princpios sero aplicados no caso concreto segundo parmetros de ponderao de interesses. Aquele que tiver maior peso prevalecer sobre o outro. Assim,

14 15

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro.15. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 55. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1161. 16 CANOTILHO, J.J. Gomes apud Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, e Robert Alexy, Theorie der Grundrechte. Op cit., p. 1160. 17 SILVA, Virglio Afonso da. Princpios e Regras: mitos e equvocos acerca de uma distino. ?: Revista Latino Americana de Estudos Constitucionais 1, 2003, p. 630.

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entre, por exemplo, o direito de propriedade, que um direito fundamental e o direito a um meio ambiente saudvel, que tambm um direito assegurado na constituio, prevalecer o que for mais favorvel ao meio ambiente.

2.2.1 Princpio da Dignidade da Pessoa Humana

O princpio da dignidade da pessoa humana o epicentro principiolgico da CR/88. Significa dizer que toda a constituio deve ser pautada e, bem assim, interpretada, de modo a garantir uma vida digna ao ser humano. um princpio fundamental e consiste em se viabilizar um mnimo existencial, no sentido de sobrevivncia, ao homem. Nesse sentido, o principio da dignidade da pessoa humana um princpio bsico e que servir de pilar para todos os demais, est previsto em quase todas as constituies. Assim, no se pode falar em um Estado Democrtico e de Direito que no tem por escopo proteger a dignidade da pessoa humana. O referido princpio guarda, pois, estreita relao com o direito ambiental. Nessa linha de raciocnio, Paulo de Bessa Antunes18, leciona que deste princpio basilar decorrem todos os demais sub-princpios constitucionais, ou princpios setoriais e do direito ambiental. O princpio que ora se examina foi reconhecido internacionalmente na Conferncia de Estocolmo em 1972 e reafirmado pela Declarao do Rio, proferida na Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e desenvolvimento, Rio 92, cujo princpio 1 afirma: Os seres humanos constituem o centro das preocupaes relacionadas

18

ANTUNES, op. cit., p. 27

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com o desenvolvimento sustentvel. Tm direito a uma vida saudvel e produtiva em harmonia com o meio ambiente19. O art. 225, caput, da CR/88, dispe que:
Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.

Ao interpretar a norma do art. 225, caput, e, quando se fala em norma tem-se em mente a regra positivada e o princpio que dela se extrai, chega-se concluso de que para o homem ter uma vida digna, dentre outros fatores, necessrio que ele esteja integrado em um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Note-se que o texto constitucional refere-se sadia qualidade de vida, ou seja, para se ter uma vida saudvel, mister viver em harmonia com o meio ambiente. O Estado assume, assim, papel relevante na garantia dessa qualidade de vida, que no se resume simplesmente qualidade do ar, do clima, dos mares e das guas, por exemplo, mas, tambm, qualidade do ambiente cultural e urbanstico. Jos Afonso da Silva, sobre a questo, sustenta que existem trs aspectos relevantes do meio ambiente, vale dizer: a) o meio ambiente natural, ou fsico, constitudo pelo solo, a gua, o ar atmosfrico, a flora, a fauna, enfim, a biodiversidade; b) O meio ambiente cultural, constitudo pelo patrimnio histrico, artstico, arqueolgico, paisagstico e turstico e; c) o meio ambiente artificial, constitudo pelo espao urbano construdo, consubstanciado no conjunto de edificaes e dos equipamentos pblicos20 . A dignidade da pessoa humana no sentido de garantir ao ser humano uma vida digna e integrada a um meio ambiente saudvel e equilibrado constitui, portanto, um direito

19 20

ANTUNES, idem. SILVA, Jos Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 6. ed.. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 21.

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fundamental de repercusso no s no ambiente natural, como, tambm e, principalmente , no ambiente modificado pelo Homem. Assim, preservao ambiental e desenvolvimento sustentvel atrelados dignidade da pessoa humana devem ser premissas basilares no que se refere ao meio ambiente cultural, constitudo pelo patrimnio histrico, artstico, arqueolgico, paisagstico e turstico e, inclusive, no que se refere ao meio ambiente artificial, constitudo pelo espao urbano construdo. A idia de meio ambiente como aquele espao natural virgem, no explorado pelo homem, por demais restritiva. Portanto, o Homem tem direito fundamental a uma vida digna, integrada em um meio ambiente natural, cultural e urbanstico saudveis, em que prevalece o seu desenvolvimento de forma sustentvel, regrado e pautado em princpios preventivos e protetivos de tudo o que existe ao seu redor.

2.2.2 Princpio do Desenvolvimento

O direito ao desenvolvimento um direito humano inalienvel, em vitude do qual toda pessoa est habilitada a participar, contribuir e usufruir do desenvolvimento econmico, social, cultural e poltico. Paulo de Bessa Antunes leciona que o princpio do desenvolvimento est intimamente ligado erradicao da pobreza21. De certo, enquanto o acesso ao desenvolvimento for apenas uma utopia para a maior parte dos brasileiros, que vivem em condies precrias, no se pode vislumbrar a efetivao de todos os dogmas de proteo ambiental.

21

ANTUNES, op. cit., p. 28.

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Dessarte, o cidado s poder ter uma verdadeira conscincia acerca da importncia de proteger o meio ambiente, se o Estado lhe retribuir um mnimo que lhe garanta a prpria subsistncia. Assim, dever do Estado garantir o acesso do indivduo educao, no s em termos de alfabetizao, mas, inclusive, a possibilidade de acesso s melhores Universidades. Nessa medida, imperioso que o Estado tambm oferea acesso sade a seus cidados no sentido de disponibilizar a esses uma rede de hospitais pblicos no nvel dos particulares. Por isso que Paulo de Bessa Antunes acentua que a proteo ao meio ambiente est fadada ao insucesso se no houver um acrscimo dos nveis de renda da populao brasileira e uma melhoria substancial de sua distribuio22. Trata-se, portanto, de uma questo social, na medida em que, se o desenvolvimento inerente ao Homem, este ir desenvolver-se ainda que em condies precrias e de miserabilidade, pois ser uma questo de sobrevivncia. Na busca interminvel por melhores condies de vida, o Homem ir danificar o meio ambiente para obter seus recursos indispensveis a manuteno de sua vida. Com isso, haver um impacto significativo na rea ambiental. Se o Estado promovesse de forma correta e justa a distribuio de renda, favorecendo as classes sociais mais baixas, a tendncia seria uma conscientizao ambiental mais concreta, pois o mnimo existencial do ser humano estaria garantido.

2.2.3 Princpio da Preveno

Preveno significa ato ou efeito de prevenir. um modo de atuar de forma antecipada23, ou seja, uma ao prvia ocorrncia do dano com o intuito de que este seja

22

ANTUNES, op. cit., p. 28.

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evitado. Contudo, para que haja ao preciso ter conhecimento do que se vai prevenir, pois sem informao organizada e sem pesquisa no h preveno24. O princpio da preveno tem como premissa impedir que se efetivem danos ao meio ambiente. Nesse sentido, a finalidade do art. 225, 1, da CR/88, que, segundo dis Milar, exemplo tpico desse direcionamento preventivo25. O Direito Ambiental deve colocar-se em posio anterior ao acontecimento do dano, ou seja, a mera possibilidade de ocorrncia de dano ecolgico enseja a sua atuao preventiva. O Professor dis Milar sustenta que a preveno a melhor, quando no a nica, soluo26.

2.2.4 Princpio da Precauo

Precauo significa ter cautela, tomar cuidado. Alguns doutrinadores, como Toshio Mukai27, tratam do princpio da precauo como sinnimo do princpio da preveno. Todavia, os dois no se confundem.

23

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa. 3. ed.. Curitiba: Positivo, 2004. 24 Paulo Affonso L. Machado divide em cinco itens a aplicao do princpio da preveno, a saber: 1) identificao e inventrio das espcies animais e vegetais de um territrio, quanto conservao da natureza e identificao das fontes contaminantes das guas e do mar, quanto ao controle da poluio; 2) identificao e inventrio dos ecossistemas, com elaborao de um mapa ecolgico; 3) planejamento ambiental e econmico integrados; 4 ordenamento territorial ambiental para valorizao das reas de acordo com sua aptido; e 5) Estudo de Impacto Ambiental. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro.15. ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2007, p.84. 25 MILAR, dis. Direito do Ambiente A Gesto Ambiental em Foco. 5. ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 767. 26 De fato, como averba Fbio Feldmann no podem a humanidade e o prprio direito contentar -se em reparar e reprimir o dano ambiental. A degradao ambiental, como regra irreparvel. Como reparar o desaparecimento de uma espcie? Como trazer de volta uma floresta de sculos que sucumbiu sob a violncia do corte raso? Como purificar um lenol fretico contaminado por agrotxicos? Com efeito, muitos danos ambientais so compensveis, mas, sob a tica da cincia e da tcnica, irreparveis. MILAR, dis. Direito do Ambiente A Gesto Ambiental em Foco. 5. ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 767. 27 MUKAI, Toshio. Direito Ambiental Sistematizado. 6.ed.. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 38.

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Com efeito, Edis Milar sustenta que precauo substantivo do verbo precaver e indica tomar cuidados antecipados com o desconhecido, enquanto que prevenir significa chegar antes, adiantar-se, acautelar-se, preparar-se para algo que conhecido28. Assim, o princpio da preveno serve ao propsito de ser aplicado quando a cincia conhece os riscos e os resultados do impacto ambiental, enquanto que a precauo engloba os riscos e impactos desconhecidos, ou seja, a preveno diz respeito ao risco certo e a precauo ao risco incerto29. Por exemplo, o princpio da precauo vai ser aplicado sempre que se discutir questes como o aquecimento global, a engenharia gentica, os organismos geneticamente modificados, a clonagem. So reas em que a cincia faz uma idia do que pode vir a acontecer caso haja uma interveno humana, mas no h certeza. Por isso, que em tais reas deve o Homem agir com cautela e, no deixar de agir, pois o desenvolvimento tambm um direito fundamental. Todavia, quando mexer em assuntos que envolvam a incerteza cientfica, deve agir sob o manto da mxima cautela. Em termos de crime ambiental, o art. 54, 3, da Lei 9605/98, dispe que incorre nas mesmas penas previstas no pargrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precauo em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversvel. O pargrafo segundo do artigo 54 prev uma qualificadora para o crime previsto no caput. Por exemplo, quem causar poluio hdrica que torne necessria a interrupo do abastecimento pblico de gua de uma comunidade, incorrer nas penas de recluso de um a cinco anos, e certo que aquele que deixa de adotar as medidas de precauo sofrer as referidas penas.

28 29

FERREIRA, op. cit. MILAR, dis. Direito do Ambiente A Gesto Ambiental em Foco. 5. ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 766.

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A Lei 11.105/05, que trata da biossegurana, tambm cuidou do princpio da precauo em seu art. 1, caput, ao disciplinar sobre normas de segurana e mecanismos de fiscalizao sobre a construo, o cultivo, a produo, a manipulao, o transporte, a transferncia, a importao, a exportao, o armazenamento, a pesquisa, a comercializao, o consumo, a liberao no meio ambiente e o descarte de organismos geneticamente modificados e seus derivados. Tem como diretrizes o estmulo ao avano cientfico nas reas de biossegurana e de biotecnologia, alm da proteo vida e da sade humana, animal e vegetal, ou seja, a observncia do princpio da precauo para a proteo do meio ambiente.

2.2.5 Princpio do Usurio Pagador

Nas palavras de dis Milar esse princpio busca evitar que o custo zero dos servios e recursos naturais conduza o sistema de mercado hiperexplorao do meio ambiente. Os servios ecolgicos devem ser cobrados como incentivo conservao. Por exemplo, a empresa francesa Perrier Vitel paga US$ 230,00 por hectare, anualmente a fazendeiros das proximidades para que mantenham suas nascentes protegidas com vegetao30. Em outras palavras, aquele que explora atividade econmica deve custear a preservao ambiental de forma ampliativa. O Princpio do Usurio Pagador estabelece que quem for utilizar um recurso ambiental deve suportar seus custos. Quem se beneficia suporta os custos. Um exemplo disso so as campanhas pblicas que visam necessidade de se economizar gua. Ainda no h uma conscientizao geral sobre tal necessidade premente,

30

MILAR, op. cit., p. 772.

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pois a populao ainda no sofreu uma penalidade pelo desperdcio. Nas campanhas pela economia de energia eltrica, muita gente passou a economizar apesar do trmino da crise, pois havia um superfaturamento nas contas de luz, como forma de multa pelo consumo exagerado. Impor limites ao cidado, com imposio de multa pela transposio do limite de consumo, uma forma de promover a conscientizao ambiental consubstanciada no nodesperdcio e, por assim dizer, uma vertente do princpio do usurio-pagador31.

2.2.6 Princpio do Poluidor-Pagador

O art. 14, 1, da Lei 6938/81, que instituiu a Poltica Nacional do Meio Ambiente, prev que sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministrio Pblico da Unio e dos Estados ter legitimidade para propor ao de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente. Referido princpio tambm est estampado com muita propriedade no direito ingls, onde recebe a denominao the polluter-pays principle32.Trata-se, portanto, de responsabilidade civil objetiva, onde no necessrio a constatao da culpa. O poluidor ser responsabilizado independentemente de culpa. Assim, tanto o princpio do usurio-pagador como o princpio do poluidorpagador, vo definir os limites da responsabilidade civil por danos ao meio ambiente, sob pena de haver um alargamento exagerado ou uma restrio dos responsveis pelo dano. O correto encontrar um ponto de equilbrio, punir os verdadeiros responsveis, preservar o
31 32

Idem. SADELEER, Nicolas de. Environmental Principles. Oxford: Oxford University, 2004, p21.

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meio ambiente e, na medida do possvel, restaur-lo para assegurar uma melhor qualidade de vida para as presentes e futuras geraes33.

2.2.7 Princpio da funo scio-ambiental da propriedade

A propriedade est prevista como sendo um direito fundamental, nos termos do art. 5, XXII e XXIII. Contudo, no se trata de um direito absoluto. O exerccio do direito de propriedade est condicionado funo social desta. dis Milar34 sustenta que o Cdigo Civil tratou da funo ambiental da propriedade em seu art. 1228, 1, ao disciplinar que o direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas, Com efeito, a funo ambiental da propriedade pode ser considerada um dogma constitucional, pois o art. 225, caput, da CR/88, dispe que o direito ao meio ambiente como um direito fundamental individual, ou seja, todos tm direito a um meio ambiente saudvel e equilibrado. Assim, uma vida digna em sociedade depende da preservao ambiental. Pode-se dizer, dessa maneira, que a propriedade s atender a sua funo social, prevista no art. 182, 4, da CR/88, se a poltica do meio ambiente e a poltica urbana estiverem em consonncia. Dessarte, o uso nocivo da propriedade no sentido de causar danos natureza pode caracterizar o no atendimento funo social e poder determinar a interveno do Estado na propriedade com o instituto da desapropriao.
33 34

MILAR, op. cit., p. 773. MILAR, op. cit., p. 774.

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Da a dificuldade daqueles no familiarizados com o Direito Ambiental de entenderem a responsabilidade do adquirente de uma propriedade em que tenha ocorrido danos ambientais no passado, causados por terceiros. Trata-se de uma obrigao propter rem, ou seja, um dever de reparao ambiental que acompanha o direito de propriedade. Em outras palavras, o dano ambiental imprescritvel, pois se perpetua no tempo, vale dizer, seus efeitos so permanentes. Ningum possui o direito adquirido de causar dano ambiental e aquele que adquire a propriedade onde houve um dano ambiental faz parte dessa cadeia causal de eventos danosos, pois tem o dever de garantir a presente e s futuras geraes um meio ambiente saudvel, bem de uso comum, conforme preceitua o art. 225, caput, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Assim o adquirente de uma fazenda em que tenha ocorrido um desmatamento irregular causado pelo antigo proprietrio, tambm responsvel pela reparao ambiental. A obrigao de conservao automaticamente transferida do alienante ao adquirente, independentemente deste ltimo ter responsabilidade pelo dano ambiental35.

2.3 PRINCPIOS DE DIREITO PENAL AMBIENTAL

Todos os princpios do Direito Penal devem ser transportados para o Direito Penal Ambiental. Todavia, em matria de responsabilizao da pessoa jurdica, destacam-se os princpios da legalidade, da individualizao da pena, da interveno mnima, da bagatela, da humanidade e da culpabilidade. Dessarte, um dos princpios mais importantes de Direito Penal o da individualizao da pena. No que concerne s pessoas jurdicas, inmeras dificuldades se apresentam para a correta aplicao deste princpio basilar. Com efeito, para as pessoas
35

REsp 343.741-PR 2 Turma. STJ. Julgado em 04.06.2002 rel. Min. Franciulli Netto DJU 07.10.2002. Fonte: http://www.stj.jus.br. Acessado em 18/04/10.

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jurdicas, a Lei 9.605/98 previu uma srie de penas restritivas de direito. A dificuldade da aplicao deste princpio se notabiliza desde a construo da tipicidade pela dificuldade em se estabelecer um nexo causal entre a conduta e o resultado. A doutrina tem procurado resolver esse problema de maneira pouco satisfatria ao estabelecer que os crimes ambientais so de perigo abstrato. Todavia, como adiante se ver, os crimes de perigo abstrato tendem a desaparecer com o advento da nova teoria da imputao objetiva36. O tema ser melhor abordado mais adiante.

2.3.1 - Da Legalidade

O princpio da legalidade reza que no h crime sem lei anterior que o defina, ou seja, nullum crimen nulla poena sine lege. Trata-se de uma garantia individual e, por isso, um direito fundamental. Est descrito na CR/88, em seu art. 5, XXXIX, e, no Cdigo Penal, em seu art. 1. Referido princpio, restringe o poder estatal de uma maneira que se possa garantir direitos mnimos individuais no sentido de que somente pode ser imputada a prtica de crime a algum se uma lei penal anterior ao fato estabeleceu determinada conduta como tal. De igual forma e, como conseqncia lgica, nenhuma pena pode ser imposta a algum, sem prvia definio na norma penal. Damsio Evangelista de Jesus, com muita propriedade, sustenta que:
O Princpio da Legalidade (ou de reserva legal) tem significado poltico, no sentido de ser uma garantia constitucional dos direitos do homem. Constitui a garantia fundamental da liberdade civil, que no consiste em fazer tudo o que se quer, mas somente aquilo que a lei permite. lei e somente a ela compete fixar
36

PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do Ambiente Meio Ambiente Patrimnio Cultural Ordenao do Territrio e Biossegurana.2.ed. So Paulo: RT, 2009, p. 113/114..

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as limitaes que destacam a atividade criminosa da atividade legtima. Esta a condio de segurana e liberdade individual. No haveria, com efeito, segurana ou liberdade se a lei atingisse, para os punir, condutas lcitas quando praticadas, e se os juzes pudessem punir os fatos ainda no incriminados pelo legislador37.

Em termos de responsabilidade penal da pessoa jurdica, sustentam alguns que, em razo do princpio da legalidade, no poderia haver tal responsabilizao uma vez que no h espao para normas penais abertas ou de contedo indeterminado38. Para outro seguimento, o princpio da legalidade deve ser somado ao princpio da especialidade, do direito francs, que dispe que somente se torna possvel a deflagrao de um processo penal contra a pessoa jurdica, quando estiver tal responsabilidade prevista expressamente no tipo penal. Assim, de forma taxativa, esto definidas no direito penal francs quais as infraes penais passveis de serem imputadas pessoa coletiva. Insta esclarecer que na Frana o assunto tambm extremamente controvertido e gera inmeras discusses, pois o sistema l adotado o romanogermnico, em que prevalece o princpio societas delinquere non potest. O tema ser melhor abordado mais adiante.

2.3.2 Da Individualizao da Pena

A individualizao da pena tem o condo de eleger a justa e a adequada sano penal39. Assim, a aplicao da pena visa resguardar o valor do indivduo para que se evite a

37 38

JESUS, Damsio Evangelista. Direito Penal 1 v. - Parte Geral. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 61/62. Em se tratando de crimes da responsabilidade do ente coletivo, deve haver o sacrifcio de um bem jurdico relevante na rbita penal, no sendo admitidos os tipos penais abertos ou de perigo abstrato, por contemplarem clusulas de indeterminao, lesando, assim, o princpio da legalidade. Tem-se como prefervel os tipos de perigo concreto, sem o prejuzo dos crimes de dano. Desembargador Carpena Amorin, do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Fonte: http://www.tj.rj.gov.br/adm_geral/editoriais/responsabilidade_penal_da_pessoa_juridica.htm. Acessado em 03/08/2008. 39 NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da Pena. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 30. H basicamente quatro modos de se individualizar a pena: a) pena determinada em lei, que no d margem de escolha do Juiz; b) pena totalmente indeterminada, permitindo ao Juiz fixar o quantum que lhe aprouver; c) pena relativamente indeterminada, por vezes fixando somente o mximo, mas sem, estabelecimento do mnimo, bem

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sua mecanizao fria. Em outras palavras, para cada autor de um crime ser aplicada uma pena correspondente sua individualidade. O princpio da individualizao da pena deve ser observado em trs momentos distintos, vale dizer, da cominao, da imposio e da execuo. O princpio em questo correlacionado com diversos princpios constitucionais. Com efeito, de mister importncia que a pena seja cominada previamente. Por isso, que referido princpio guarda estreita relao com o princpio da legalidade, ou seja, s se pode impingir uma pena justa a algum se a norma penal contiver as respectivas sanes em abstrato. A individualizao da pena tambm relaciona-se com o princpio da isonomia, pelo qual todos so iguais perante a lei, conforme art. 5, caput, da CR/88, pois o magistrado deve atenuar as desigualdades sociais na aplicao da lei penal40. Outro grande princpio constitucional correlato individualizao penal e que merece todo destaque, por ser um dos grandes argumentos dos que negam a possibilidade da pessoa jurdica ser sujeito ativo de crime, o princpio da responsabilidade pessoal e da culpabilidade. O art. 5, XLV, da CR/88, determina que a pena no passar da pessoa do delinqente. Portanto, nessa linha de raciocnio, Guilherme de Souza Nucci acrescenta que:

[...] a individualizao da pena tem por finalidade dar concretude ao princpio de que a responsabilidade penal sempre da pessoa do criminoso. E quanto a este, deve a sano ser aplicada na justa e merecida medida41.

Em decorrncia da responsabilidade pessoal, e ainda em correlao com o princpio da individualizao da pena, h o princpio da culpabilidade, pelo qual no h crime

como quando se prev mnimos e mximos flexveis, que se adaptam ao condenado conforme sua prpria atuao durante a execuo penal; d) pena estabelecida em lei dentro de margens mnima e mxima, cabendo ao magistrado eleger o seu quantum. Este ltimo , sem dvida, o mais adotado e o que melhor se afeioa ao Estado Democrtico de Direito. Nucci, G. de Souza, op. Cit., p. 31. 40 Nucci, G. de Souza, op. Cit., p. 37. 41 Nucci, G. de Souza, op. Cit., p. 39

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sem dolo ou culpa. De fato, no se pode aplicar uma pena a algum por um fato oriundo do acaso, do azar, do caso fortuito ou da fora maior. de suma importncia que esse indivduo tenha concorrido para o resultado penalmente relevante com dolo ou culpa, sob pena de ficar caracterizada a responsabilidade penal objetiva, banida do sistema penal brasileiro. Sob esse aspecto, dolo e culpa esto, pela teoria do crime, inseridas no contexto de conduta, dentro da tipicidade e, por isso, a pessoa jurdica estaria fora de alcance do direito penal, por no poder emanar diretamente sua vontade. Nesse sentido, Jos Cerezo Mir, penalista espanhol, leciona que:

La persona jurdica carece, por ello, de capacidad de accin o de omisin en el sentido del derecho penal. La accin consiste, como vimos, en el ejercicio de una actividad finalista, en el desarrollo de una actividad dirigida por la voluntad a la consecucin de un fin. La omisin es la accin con capacidad concreta de accin. Al carecer las personas jurdicas de capacidad de accin y de omisin, no es posible aplicarles tampoco medidas de seguridad pertenecientes al Derecho penal. La aplicacin de estas medidas exige la realizacin de una accin u omisin tpica y antijurdica. Slo ser posible aplicarles medidas de seguridad de carcter administrativo42.

2.3.3 Da Interveno Mnima

O Direito Penal um direito invasivo e que vai cercear a liberdade do indivduo infrator do preceito primrio do tipo penal em abstrato. Esse cerceamento de liberdade, na maioria das vezes, vai ser representado por uma constrio de sua locomoo, por intermdio da priso. Por isso, o direito penal deve ser a ultima ratio. Somente haver a interveno do direito penal naquelas infraes em que todos os demais ramos do direito

42

CEREZO MIR, Jos. Derecho Penal Parte General. 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 442/443.

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falharam. Por isso, que o princpio da interveno mnima decorre do carter fragmentrio do direito penal43.

2.3.4 Da Insignificncia ou da Bagatela

A moderna teoria do Direito preconiza uma atuao concreta do operador jurdico luz das transformaes da sociedade. O direito no pode se distanciar de outras cincias como a medicina, a sociologia e a psicologia. Por isso que est em constante mutao e no se caracteriza como uma cincia exata, nem no sentido de que a lei deve ser seguida a risca em todos os seus preceitos. No concebvel um delito sem qualquer ofensa ao bem juridicamente tutelado. Trata-se da mxima do princpio da insignificncia o brocardo nullum crimen sine iniuria. Assim, atpico o fato irrelevante que sequer ofende o bem jurdico protegido. A doutrina distingue o que so bagatelas prprias e o que so imprprias. As primeiras versam sobre tipos penais que defendem bens jurdicos irrelevantes e as segundas versam sobre tipos penais graves, que protegem bens jurdicos importantes, mas, que no caso concreto, aquele bem jurdico sequer foi atingido, ou o foi em sua parcela mnima44. Com relao s insignificncias prprias, somente o legislador poder definir. J com relao s imprprias, a doutrina se divide, j que no poderia haver uma valorao
43

A respeito do tema, Rogrio Grecco, sustenta como forma de garantia individual o direito penal mnimo para afastar do ordenamento jurdico normas penais que muitas vezes traduzem o carter demaggicos de congressistas que se aproveitam de situaes de comoo social para elegerem condutas penais ou enrijecer outras, para darem a impresso de que o Estado est a agir. Na verdade, tais situaes so apontadas pela doutrina como fruto de um direito penal simblico, ou seja, tipificar como penalmente relevante condutas que so facilmente resolvidas por outros ramos do direito ou mesmo aumentar a pena de crimes j existentes, no possuem o condo de diminuir a criminalidade, fruto de um contexto social deficitrio, desigual e desumano. A propsito ver a obra de referido autor, que traz o conceito de direito penal do equilbrio. GRECCO, Rogrio, Direito Penal do Equilbrio Uma viso minimalista do Direito Penal. 3. ed. Niteri/RJ: Editora Impetus, 2008. 44 DALBORA, Jos Luis Guzmn. La Insignificancia: especificacin y reduccin valorativas en el mbito de lo injusto tpico, in Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 14, ed. RT, So Paulo, 1996, p. 41/81.

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sobre graduao da gravidade do fato, o que violaria a segurana jurdica. No sistema penal ptrio, os chamados crimes de bagatela imprprios esto previstos no ordenamento jurdico como causa de diminuio da pena, mas no h excluso da tipicidade do fato. Por outro lado, determinados fatos, sendo por demais nfimos, independentemente da situao econmica do agente ou da vtima, levam a certeza de que em momento algum atingem a objetividade jurdica do tipo penal. Por isso, sustentam alguns que poderia haver a excluso da prpria tipicidade. Ressalte-se que tal possibilidade s ser em tese possvel nos crimes de dano, pois nos crimes de perigo no h que se falar em insignificncia. Nos primeiros, o legislador presumiu o perigo e nos crimes de perigo concreto exige a efetiva ocorrncia do perigo, pouco importando se houve o dano ou no. Assim, nos crimes de perigo seja abstrato ou concreto, no h que se falar em insignificncia. A corrente amplamente majoritria no direito brasileiro admite o princpio da insignificncia como excludente de tipicidade, assim como o Professor argentino Eugnio Zaffaroni, que sustenta que h, na verdade, uma inadequao formal da conduta ao tipo, o que leva atipicidade conglobante45. Em outras palavras, a tipicidade deve ter um maior alcance para nela serem includas situaes em que o prprio ordenamento jurdico determina que o agente deva de agir. Assim, so includas as situaes de estrito cumprimento do dever legal e de exerccio regular de um direito. Todavia, uma parcela minoritria da doutrina sustenta que o princpio da insignificncia afasta a antijuridicidade. James Tubenchlak afirma que, em princpio, tanto pode afastar a tipicidade como a antijuridicidade das condutas que impliquem em conseqncias mnimas46.

45

SILVA, Ivan Luiz da, apud Zaffaroni, Eugenio Raul. Princpio da Insignificncia e Os Crimes Ambientais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 49. 46 TUBENCHLAK, James. Teoria do Crime O Estudo do Crime Atravs de suas Divises. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 44..

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2.3.5 Da Humanidade

A humanizao das penas apresenta-se como uma diretriz de ordem material e restritiva da lei penal, verdadeira salvaguarda da dignidade pessoal, relacionando-se de forma estreita com princpios da culpabilidade e da igualdade47. Em ressumo, pode-se dizer, que as penas devem ser cominadas, aplicadas e executadas de forma humanitrias. Por isso, que a CR/88, em seu art. 5, XLVII, probe a aplicao de penas de morte, de trabalhos forados e outras desumanas, cruis e degradantes, sob pena de atentarem contra o princpio, tambm constitucional, da dignidade da pessoa humana. Com efeito, Juarez Cirino dos Santos, sustenta que o princpio da humanidade, fundamento do Estado Democrtico e de Direito, no se limita a proibir a cominao, e a aplicao de penas cruis, mas, tambm na proibio de tratamento desumano na execuo da pena48, o que no se evidencia no sistema penitencirio brasileiro, onde os presos so tratados e colocados em situaes precrias, expostos a todo tipo de contaminao biolgica, social e psicolgica, o que leva reflexo sobre um possvel direito ambiental penitencirio49. O princpio da humanidade, enfim, deve ter a maior abrangncia possvel, pois somente dessa maneira que ser garantida a salva-guarda do princpio da dignidade da pessoa humana, presente na maioria das constituies e epicentro principiolgico da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.

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PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. v. 1. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 123. 48 SANTOS, J. Cirino dos. Direito Penal Parte Geral. 3.ed. Curitiba, Editora Lumen Juris, 2007, p. 31. 49 Nesse diapaso de vital importncia saber se a questo ambiental pode chegar at nossas penitencirias, pois, se o ser humano tem o direito fundamental de viver em um meio ambiente saudvel e, se hoje, a doutrina e jurisprudncia entendem que no s o meio ambiente natural abrangido pelo direito ambiental, mas, tambm, o direito urbanstico, no se pode retirar as prises desse contexto, pois o condenado, privado de sua liberdade, possui o direito fundamental de cumprir sua pena em um ambiente que oferea um mnimo existencial tal, que o respeite em sua dignidade.

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2.3.6 Da Culpabilidade

O princpio da culpabilidade parte do brocardo nullum crimen sine culpa. Damsio de Jesus afirma que a pena s pode ser imposta a algum, se este agir com dolo ou culpa50. A culpabilidade como integrante do conceito do crime deve ser analisada no momento da ocorrncia do fato e tambm na aplicao da pena. Assim, o juzo de reprovabilidade do fato s pode recair sobre algum se este for imputvel, tiver potencial conhecimento da ilicitude e puder exigir conduta diversa. Contudo, se no houver dolo ou culpa, o fato atpico, ou seja, h ausncia de tipicidade e no de culpabilidade. Nesse sentido, para que essa culpabilidade vista de forma genrica e como princpio no se confunda com a culpabilidade elemento integrante do crime, que Santiago Mir Puig, apenas por questes didticas, prefere chamar de imputao pessoal o elemento do crime chamado de culpabilidade51. O princpio da culpabilidade, segundo Juarez Cirino dos Santos, probe punir pessoas que no preenchem os requisitos de reprovao estampados na teoria da culpabilidade, vale dizer, as pessoas inimputveis, as pessoas em desconhecimento inevitvel do fato tpico e antijurdico e aqueles onde no possvel se exigir conduta de acordo com a norma implicitamente proibida prevista no tipo52.

50 51

JESUS, Damsio E. Op. Cit., p. 11, Desde Von Liszt, a doutrina absolutamente dominante acolheu o termo culpabilidade para exigir a possibilidade de imputao do injusto a seu autor. Entretanto, j faz tempo que vozes se levantam contra a convenincia desse termo. No repetirei aqui os argumentos que, em momento oportuno, esgrimi para abandonar seu uso (diferentemente do que fiz nas edies anteriores desse livro) (cfr., supra, Captulo 5, III). Acrescentarei, apenas que a expresso imputao pessoal possui a vantagem de deixar mais claro que, nesta segunda parte da teoria do delito, trata-se apenas de atribuir (imputar) o desvalor do fato penalmente antijurdico a seu autor: no se pune uma culpabilidade do sujeito, mas apenas exige-se que o fato penalmente antijurdico, o nico que o direito deseja prevenir (se possvel), seja penalmente imputvel ao seu autor. Contudo, manterei neste captulo a evoluo histrica do conceito usual de culpabilidade, evoluo que desejaria continuar, ainda que com outra terminologia. MIR PUIG, Santiago. Direito Penal. Fundamentos e Teoria do Delito. Traduo Cludia Viana Garcia e Jos Carlos Nobre Porcincula Neto. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 409. 52 SANTOS, J. Cirino dos. Direito Penal Parte Geral. 3.ed. Curitiba, Editora Lumen Juris, 2007, p. 24/25.

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2.4 ORIGEM HISTRICA DA PROTEO AMBIENTAL

Pode-se dizer que um dos expoentes do ecologismo atual foi o filsofo norteamericano Henry David Thoureau que, em sua obra Walden ou a Vida nos Bosques53, publicada em 1854, trouxe um conceito poltico de natureza. Referido autor sustentava que a absoluta simplicidade da vida que levava o homem nos tempos primitivos tinha, pelo menos, a vantagem de deix-lo ser hspede da natureza54. Referido filsofo, aos 28 anos de idade, mudou seu estilo de vida e foi morar em um casebre, construdo por ele s margens do lago Walden, nos arredores de Concord, Massachusetts, EUA, a 2 km do vizinho mais prximo. L viveu durante dois anos e meio, onde aprendeu a autosustentar-se comendo absolutamente s aquilo que plantava e colhia, sem gastar praticamente nada. Foi de seus apontamentos relativos a sua vida simples e integrada natureza a sua volta que hoje se estabeleceu as bases do ecologismo, do desenvolvimento sustentvel, da vida em harmonia com o meio ambiente e das questes relativas ao impacto ambiental oriundo das atividades humanas. Suas obras so extremamente atuais e revelam que foi um homem a frente de seu tempo. Escreveu tambm o livro a desobedincia Civil no qual promulgava uma rebelio pacfica contra um Estado Autoritrio ao se recusar a pagar impostos a este55. A propsito uma de suas frases mais

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THOREAU, Henry David, - Desde a sua publicao, em 1854, Walden ou a Vida nos Bosques se converteu numa bblia secreta, lida e amada no mundo inteiro. Sem este livro planetrio, que une poesia, cincia e profecia, no teria havido Gandhi, o movimento ecolgico e a rebelio mundial da juventude. Ele tem inspirado as sucessivas elites intelectuais a se insurgirem contra o convencional american way of life, como o caso de Henry Miller. A vida das grandes cidades depende da vida nos bosques Assim, Walden levou a gerao dos hippies a redescobrir a terra e a natureza, as rvores e os rios, os bichos e as estrelas. Estimulou e justificou a desobedincia civil contra o Estado guerreiro e tributrio. Ensinou o homem a ser solidrio mesmo na solido, identificando o seu semelhante o outro ao mesmo tempo igual e diferente e a comungar com o universo. A salvao do mundo e dos povos passa pela salvao do indivduo, pelo respeito liberdade individual e aos direitos diferena e diversidade eis a lio suprema deste livro belssimo e sbio, que dotado de uma juventude perptua, nos ensina a amar a vida. Pelo seu dom de fazer florir e frutificar o corao do homem, esta obra uma semente. 54 THOREAU, Henry David. Walden ou a Vida nos Bosques, Traduo de Astrid Cabral. 7. ed.. So Paulo: Novo Sculo, 2007, p. 39. 55 THOREAU, H. D.. A Desobedincia Civil. Traduo Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2005.

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famosas, e que a primeira de referido livro - o melhor governo aquele que no governa. As obras de Thoureau influenciaram os norte americanos no que concerne aos parques florestais nacionais. O parque de Yellowstone, localizado em Wyoming, Montana e Idaho foi inaugurado como rea de preservao em 1872. Nos dias atuais, os norteamericanos possuem inmeros parques florestais protegidos por lei. Desde os primrdios, percebe-se que o homem sempre se preocupou, de uma maneira ou de outra com o meio ambiente que o cercava. As pinturas nas cavernas retratavam no s o modo de vida do homem primitivo e seu dia a dia, mas tambm mostrava uma certa interao desse com a natureza. Existem registros de que os sumrios56, em razo das mudanas repentinas de curso e de volume de gua dos rios Tigres e Eufrates, a fim de recuperarem suas terras para a agricultura, controlavam com muita maestria os fenmenos naturais de sua regio. Por isso, J.M. Roberts57, ao dissertar sobre a civilizao sumria, leciona que os canais necessrios para a drenagem e a irrigao s podiam ser aproveitados de modo adequado se fossem usados coletivamente. Surgia assim, uma organizao social em tais Cidades-Estado, sob o comando de uma autoridade, o Rei, empenhada na recuperao de terras. A preocupao com uma forma de subsistncia que possibilite a obteno de recursos naturais sem comprometer a natureza e as geraes futuras comea a se delinear aos poucos com os sumrios. claro que

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A Sumria (ou Shumeria, ou Shinar; na bblia, Sinar; egpcio Sangar; ki-en-gir na lngua nativa), geralmente considerada a civilizao mais antiga da humanidade, localizava-se na parte sul da Mesopotmia (o Iraque da atualidade), apropriadamente posicionada em terrenos conhecidos por sua fertilidade, entre os rios Tigre e Eufrates. Evidncias arqueolgicas datam o incio da civilizao sumria em meados do quarto milnio a.C. Entre 3500 e 3000 a.C. houve um florescimento cultural, e a Sumria exerceu influncia sobre as reas circunvizinhas, culminando na dinastia de gade, fundada em aproximadamente 2340 a.C. por Sargo I, sendo que este, ao que tudo indica, seria de etnia e lngua semitas, porm na poca em que os semitas originais ainda detinham a pureza racial (ou melhor, ainda no haviam se misturado aos Nbios e Etopes na formao dos Camitas). Depois de 2000 a.C. a Sumria entrou em declnio, sendo absorvida pela Babilnia e pela Assria. Texto disponvel em http://pt.wikipedia.org/wiki/Sum%C3%A9ria. Acessado em 19/10/2007. 57 ROBERTS, J. M. O livro de Ouro da Histria do Mundo Da antiguidade Idade Contempornea, 13. ed.. Traduo de Laura Alves e Aurlio Rebello. Rio de Janeiro: Ediouro, 2004, pgina 81.

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nem de longe se passava na mente de tais povos a idia de um desenvolvimento sustentvel. Porm, percebe-se que at na antiguidade, j havia uma preocupao com a natureza e seus fenmenos, no sentido de que o homem que deve se adaptar o ambiente em que vive, mas, no, o contrrio. No entanto, ainda sobre a origem remota do direito ambiental no mundo, Elmo Rodrigues da Silva58 sustenta que:
Hubert (1990) remarca que, apesar disto, a idia da conservao da gua, de seu escoamento e de sua eterna renovao, estava presente no pensamento filosfico, em particular, na dialtica de Herclito de feso (?540-470 aC.). Quanto aos aspectos qualitativos da gua, Plato (427-347 a.C.) j considerava a necessidade de disciplinar o seu uso e prescrevia alguma forma de penalizao para aqueles que a causassem algum dano, pois, para ele, a gua era a coisa mais necessria manuteno das plantaes. Porm, a terra, o sol e os ventos, concorrentes da gua na alimentao das plantas, no estavam sujeitos ao envenenamento, desvio ou roubo, sendo que tais danos poderiam, eventualmente, acontecer gua, necessitando que a lei viesse em seu socorro. Atravs de tais argumentos, Plato (apud Nicolazo, 1989) propunha: Qualquer um que tenha corrompido a gua de outrem, seja gua de fonte, gua de chuva estocada, jogando certas drogas [...] o proprietrio dever se queixar [...] e far ele prprio, a estimativa do prejuzo: e aquele que ser convencido de ter corrompido a gua, alm de reparar o prejuzo, ser obrigado a limpar a fonte ou o reservatrio, conforme as regras prescritas pelos intrpretes, seguindo a exigncia dos casos e das pessoas.

Percebe-se, assim, que na antiga Grcia os filsofos j valoravam o meio ambiente como bem jurdico a ser protegido. Com efeito, a gua a fonte da vida e, desde aquela poca, aquele que a envenenasse seria obrigado a reparar o dano, alm de sofrer uma pena. No Brasil, o Ministro do STJ, Jos de Castro Meira59, citando Juraci Perez Magalhes, aponta que sob a gide das Ordenaes Manuelinas, antes da instituio do

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SILVA, Elmo Rodrigues da. Tese de doutorado apresentada na Fundao Oswaldo Cruz. O curso da gua na histria: simbologia, moralidade e a gesto de recursos hdricos - Orientador: Fermin Roland Schramm Setembro de 1998 - Fundao Oswaldo Cruz - Escola Nacional de Sade Pblica - Ps-graduao em Sade Pblica. Disponvel em: http://www.seia.ba.gov.br/.../Roberio%20Bonfim/Assunto/Aguanamitologia.doc acessado em 20/09/2007.

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Governo Geral, ocorrida em 1548, no Livro V, Ttulo LXXXIIII, proibia-se a caa de perdizes, lebres e coelhos, e, no ttulo C, tipificava-se como crime o corte de rvores frutferas. Verifica-se que o Direito Penal Ambiental brasileiro comea a tomar seus primeiros contornos j na fase colonial. Alexandre de Moraes60 cita como origem do direito ambiental no Brasil as Ordenaes Filipinas que previam no Livro Quinto, Ttulo LXXV, pena gravssima ao agente que cortasse rvore ou fruto, sujeitando-o ao aoite e ao degredo para a frica por quatro anos, se o dano fosse mnimo e, caso contrrio, se o dano fosse de maiores propores, o degredo sera para sempre. Desde o sculo XVI, a Cora Portuguesa j se preocupava, por uma ou outra razo, com a extrao de madeiras. J existiam uma srie de leis a coibir e a fiscalizar sua extrao. O regulamento do pau-brasil de 1605, dizia que quem explorasse mais de 10% de pau-brasil da rea de concesso seria chicoteado. Se o percentual subisse para 20%, o detentor da rea seria deportado para a frica. Acima de 30%, seria executado. Foram registradas trs execues no Brasil por infringncia referida norma61. Evaristo Eduardo Miranda, aponta que o regimento do pau-brasil, editado em 1605, foi um marco em termos de poltica florestal e pode ser considerado como a primeira lei de proteo florestal do Brasil, com impactos na manuteno de recursos hdricos. Em seu prembulo, El-Rei demonstra ter seu servio de informaes e de monitoramento ambiental.
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MEIRA, Jos de Castro. Direito Ambiental. Fonte: BDJUR/STJ Monografia; http://bdjur.stj.gov.br. Cit. MAGALHES, J.P.. A Evoluo da Legislao Ambiental no Brasil, 1998. Oliveira Mendes, pg. 26/27. 60 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 17. ed.. So Paulo: Atlas, 2005. p. 736. 61 Boris Fausto sustenta que nos anos iniciais de colonizao a principal atividade econmica foi a extrao do pau-brasil, obtida principalmente mediante troca com os ndios. As rvores no cresciam juntas, em grandes reas, mas encontravam-se dispersas. A medida que a madeira foi-se esgotando no litoral, os europeus passaram a recorrer aos ndios para obt-la. O trabalho coletivo, especialmente a derrubada de rvores, era uma tarefa comum na sociedade tupinamb. Assim, o corte do pau-brasil podia integrar-se com relativa facilidade aos padres tradicionais da vida indgena. Os ndios forneciam a madeira e, em menor escala, farinha de mandioca, trocadas por peas de tecido, facas canivetes e quinquilharias, objetos de pouco valor para os portugueses. FAUSTO, B.. Histria do Brasil.l 12. ed. 2. Reimpresso. So Paulo: Ed. USP, 2007, p.42.

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Diz estar ciente das desordens e abusos na explorao do pau-brasil, de como a rvore estava se tornando rara, de como as matas (atlntica) estavam se degradando e empobrecendo, obrigando a penetrao por leguas em direo ao interior , na busca dessa espcie. Diante do comprometimento do futuro dessas matas, aps tomar informaes de pessoas de experincia das partes do Brasil, e comunicando-as com as do Meu Conselho, El-Rei fez esse regimento, e ordenou que se guarde daqui em diante inviolavelmente62. Pode-se dizer que esse foi o primeiro tipo penal ambiental que se tem registro no Brasil, cujo teor o seguinte:
Primeiramente Hei por bem, e mando, que nenhuma pessoa possa cortar, nem mandar cortar o dito pau brasil, por si, ou seus escravos ou Feitores seus, sem expressa licena, ou escrito do Provedor-mr de Minha Fazenda, de cada uma das Capitanias, em cujo distrito estiver a mata, em que se houver cortar, e o que contrrio fizer encorrer em pena de morte e confiscao de toda sua fazenda.

Ao que parece, registros histricos apontam que as normas previstas no Regulamento do Pau Brasil, de 1605, surtiram algum efeito e, de certa forma, permitiram o desenvolvimento sustentvel do pas, ainda que nesta poca no se falasse no assunto, nem era a inteno da Cora Portuguesa, cujo intuito era impedir a pirataria francesa e o comrcio ilegal63. Todavia, houve uma certa manuteno das florestas, pois o ltimo carregamento de pau brasil, segundo Evaristo Eduardo de Miranda64, foi exportado em 1875, sendo certo de que sua explorao no cessou em razo do desaparecimento da espcie, mas sim, por questes comerciais, uma vez que nesta poca houve a entrada das anilinas no mercado de tituraria.

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MIRANDA, Evaristo Eduardo. A gua na natureza, na vida e no corao dos Homens . Idias & Letras 2004. Disponvel em < http://www.aguas.cnpm.embrapa.br.> Acessado em: 27/11/2007. 63 FAUSTO, B.. Histria do Brasil.l 12. ed. 2. Reimpresso. So Paulo: Ed. USP, 2007, p.43. 64 MIRANDA, Evaristo Eduardo. A gua na natureza, na vida e no corao dos Homens. Idias & Letras 2004. Disponvel em < http://www.aguas.cnpm.embrapa.br.> Acessado em: 27/11/2007.

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Na fase imperial surgiu a expresso madeiras de lei, protegendo as espcies que eram usadas na construo civil. Dessa maneira, o Brasil, como Estado independente, comeava a se preocupar com o comrcio ilegal de rvores. A mata atlntica foi devastada no sculo XX65. A poltica florestal da Cora Portuguesa e do Imprio lograram por diversos mecanismos, manter a vegetao brasileira praticamente intacta at o final do sculo XIX66. A devastao em massa comeou a ocorrer com o desenvolvimento industrial do pas a partir do governo de Juscelino Kubtscheck 67. Da em diante, o pior desmatamento culminou no decnio compreendido entre 1985 e 1995, em que a mata atlntica perdeu mais de um milho de hectares, mais de 11% de seus remanescentes e mais do que toda a rea explorada e desmatada no perodo colonial68. Cabe aqui estabelecer um paralelo com os EUA. Aprende-se nas escolas brasileiras que os EUA um pas desenvolvido em razo de ter sido uma colonia de

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A ideologia do Brasil Um pas sitiado comeou a ganhar fora durante a segunda guerra mundial. O mundo passava por grandes mudanas, vale dizer, o nazismo e suas atrocidades deixavam a humanidade perplexa e o comunismo na Rssia era uma realidade. O Bloco capitalista estava receoso de que novas repblicas ocidentais pudessem aderir ao modelo sovitico. No dizer de Paulo Nogueira Neto durante a Segunda Guerra Mundial, e mesmo depois, a ideologia do "Brasil pas sitiado" vigorou soberana, ampla e dominante, nos meios empresariais e nos organismos oficiais. Nessa poca a destruio das florestas foi macia, estarrecedora, no Centro-sul. Era preciso fazer carvo para mover os automveis e reservar assim para os caminhes o pouco leo diesel e a escassa gasolina existentes. Foi a poca do gasognio, gs obtido da queima de carvo. As capoeiras e capoeires hoje presentes nos entornos das principais cidades brasileiras datam dessa ocasio. Constituem a rebrota das matas que foram transformadas em carvo. NOGUEIRA -NETO, Paulo. Primeiro secretrio da Secretaria Especial do Meio Ambiente (1974-1986), Paulo Nogueira-Neto formado em Cincias Jurdicas e Sociais, bacharel em Histria Natural, doutor em Cincias e professor titular aposentado de Ecologia Geral, no Instituto de Biocincias da Universidade de So Paulo. Foi membro da Comisso Brundtland para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento (Naes Unidas), ex-presidente e membro do Conselho Nacional do Meio Ambiente, presidente do Conselho de Administrao da Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental de So Paulo (Cetesb) e presidente da Associao de Defesa do Meio Ambiente (Ademasp), a mais antiga associao de defesa do meio ambiente do Pas. Fonte: http://www.mre.gov.br acessado em 16/10/2007. 66 CASTRO, Carlos. A Gesto florestal no Brasil colonial. Ed. UNB. Braslia. 2002. 67 A poltica econmica de Juscelino foi definida no Programa de Metas. Ele abrangia 31 objetivos, distribudos em seis grandes grupos: energia, transportes, alimentao, indstrias de base, educao e a construo de Braslia, chamada de meta sntese. ...Os resultados do Programa de Metas foram impressionantes, sobretudo no setor industrial. Entre 1955 e 1961, o valor da produo industrial, descontada a inflao, cresceu em 80%, com altas porcentagens nas indstrias do ao (100%), mecnicas (125%), de eletricidade e comunicaes (380%) e de material de transporte (600%). FAUSTO, Boris. Histria do Brasil. 12. ed.. 2. Reimpresso. So Paulo: Ed. USP, 2007, p. 425/427. 68 MIRANDA, Evaristo Eduardo. A gua na natureza, na vida e no corao dos Homens. Idias & Letras 2004. Disponvel em < http://www.aguas.cnpm.embrapa.br.> Acessado em: 27/11/2007.

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povoamento, enquanto que o Brasil ainda caminha para o desenvolvimento, pois foi uma colnia de explorao. Tal afirmao no verdadeira em sua totalidade. No sculo XX, pode-se dizer que dois blocos de pases surgiram. De um lado, os pases desenvolvidos e, de outro, os pases subdesenvolvidos ou aqueles em desenvolvimento. Essa diviso ser crucial na Conferncia de Estocolmo, realizada em 1972, pois o bloco dos pases desenvolvidos apresenta o projeto desenvolvimento zero e o bloco dos pases subdesenvolvidos apresenta o projeto desenvolvimento a qualquer custo. Assim os pases desenvolvidos queriam que todos os demais pases, desenvolvidos ou no, parassem imediatamente sua produo at que estudos comprovassem a melhor forma de progresso sem danos ambientais, da o termo desenvolvimento zero. J o termo desenvolvimento a qualquer custo, significava que os pases desenvolvidos deveriam paralizar suas atividades, at que os pases em desenvolvimento atingissem um nvel aceitvel de industrializao, que os deixassem em patamar de igualdade em relao s naes desenvolvidas, momento em que todos seriam forados a paralizar suas produes. Uma rpida anlise histrica comparativa entre os E.U.A. e o Brasil se faz necessria para que se compreenda o porqu das concluses que foram firmadas na Conferncia de Estocolmo de 1972. Com efeito, a Inglaterra, no final do sculo XV, mal havia passado pela guerra dos 100 anos (1337-1453) com a Frana e entrava em uma violenta guerra civil, chamada Guerra das Duas Rosas (1455-1485), envolvendo a famlia York, cujo simbolo era uma rosa branca, e a famlia Lancaster, cujo smbolo era uma rosa vermelha. A dinastia que se seguiu foi a dos Tudor (1485-1603), que consolidou o poder real ingls. O pas estava cansado de guerras e quedou-se ao poder dos Tudor sem resistncia. Se na idade mdia o perigo era a Frana, na idade moderna o perigo era a Espanha. Havia um risco de invaso, que preocupava

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a Cora Britnica. Nascia assim, a partir di, um sentimento de unio entre os ingleses, ou seja, um nacionalismo que ganhou fora no sculo XVI69. J em meados do Sculo XVII estoura outra guerra civil, desta vez envolvendo os Stuart. Em seguida, estoura a revoluo puritana, surgindo um novo lider na Inglaterra, Cromwell, que assume o poder e manda matar o Rei Carlos I70. Alm de constantes conflitos, a Inglaterra sofria com a alta de preos e com a super-populao, que passou de 2,2 milhes para 4,1 milhes de habitantes entre 1500 e 1625. Houve um exodo rural para as cidades e o nmeros de pobres cresceu alarmantemente. So tais pessoas que vo migrar para a Amrica em busca de uma vida melhor. Mas, qual a importncia de tais fatos histricos para a colonizao da Amrica e para a questo ambiental? A Inglaterra, por estar envolvida em questes polticas internas e, externamente, preocupada com a situao blica da Espanha e da Frana, pouco se preocupava com suas colnias na Amrica, que se desenvolviam sem planejamento algum. J as colnias ibricas foram planejadas. Nos duzentos primeiros anos, a Amrica Espanhola e a Amrica Portuguesa estavam em um estado mais avanado do que a Inglesa no que concerne poltica urbana. Alm disso, a explorao de matrias primas era, de alguma forma, regulada, o que no ocorria nas treze colnias inglesas. Quando a Inglaterra quis imitar a Cora Portuguesa, j era tarde, houve a declarao de independncia dos Estados Unidos, que foi reconhecida pela Frana, a Guerra entre as Treze Colnias e a Inglaterra, e, por fim, a vitria dos americanos. Outro fator determinante para o desenvolvimento dos Estados Unidos foi a educao. Em diversas colnias inglesas os lderes dos puritanos peregrinos, dos Quakers e dos demais seguimentos protestantes, incentivavam a educao, diziam que quem no

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KARNAL, Leandro; PURDY, Sean; FERNANDES, L.E.; MORAIS, M. Vincius de. Histria dos Estados Unidos Das origens ao sculo XXI. So Paulo: Contexto, 2007, p. 31. 70 KARNAL, Leandro; PURDY, Sean; FERNANDES, L.E.; MORAIS, M. Vincius de. Op. Cit., p. 32/33.

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soubesse ler e escrever no teria acesso Bblia e, por isso, estavam fadados s tentaes e aos pecados. Assim, a populao americana se educou, e j existiam, na fase colonial, diversas universidades. No Brasil, os Jesutas catlicos s se preocupavam em educar os ndios, relegando os colonos ao analfabetismo. Assim, a questo do desenvolvimento econmico dos EUA e do subdesenvolvimento do Brasil no est ligada ao fato de uma colnia ter sido de povoamento e outra de explorao, mas, sim, doutrina da Igreja Anglicana e doutrina da Igreja Catlica. Essa questo histrica decisiva na questo ambiental, pois os EUA se desenvolveram sem a devida ateno questo de um desenvolvimento regrado, devastando praticamente todos os seus recursos naturais. Por outro lado, o pas se educou, baixando os ndices de analfabetismo. No Brasil, houve um desenvolvimento sustentvel em fase embrionria e, apesar de no ter surtido o efeito hoje esperado, de certa forma houve ao menos uma tentativa. Todavia, o pas no se educou. Assim, a questo principal do desenvolvimento econmico dos dois pases est primordialmente ligada a idia da educao. No se quer demonstrar com isso qual dos dois sistemas foi o melhor e qual foi o pior. Ambos erraram quanto s questes ambientais. Cabe agora aos respectivos Governos reverem seus conceitos para que no cometam os erros do passado. Em termos estatsticos os EUA hoje o pas que mais polui o meio ambiente. Nesse aspecto o Brasil encontra-se bem abaixo, o que j uma vitria. Dessarte, durante a Conferncia de Estocolmo, em 1972, os pases desenvolvidos apresentam o projeto desenvolvimento zero e os subdesenvolvidos apresentam o projeto desenvolvimento a qualquer custo. O primeiro determinava que o mundo deveria suspender toda a produo industrial no planeta e o segundo propunha que os

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pases em desenvolvimento pudessem produzir em larga escala. A conferncia chega ao conceito desenvolvimento sustentvel. O ponto crucial histrico para o desenvolvimento do presente trabalho que visa solucionar a questo da possibilidade ou da impossibilidade de se responsabilizar a pessoa jurdica por crime a Conferncia de Estocolmo de 1972. O Homem, em seu anseio por desenvolvimento, cria a pessoa jurdica para a concecusso de fins que, sozinho, seria impossvel executar. Isso porque a necessidade de se desenvolver e de se associar est intimamente ligada propria necessidade de se manter vivo. O mundo desenvolveu-se assustadoramente e cometeu severos danos natureza, alguns irreverssveis. A pessoa jurdica, pblica ou privada, possui grande parcela de culpa por tais eventos. Em uma tentativa de conter esse caos, surge o conceitos de desenvolvimento a qualquer custo, de desenvolvimento zero e de desenvolvimento sustentvel, obtido na Conferncia de 1972. A responsabilizao penal da pessoa jurdica passou a ser tema em voga em questes ligadas ao direito econmico, ao direito empresarial e ao direito ambiental. Percebeu-se que a modernidade trouxe uma nova faceta da criminalidade, protegida agora pelo manto da pessoa jurdica. Assim, pessoas fsicas passam a agir de forma criminosa para a obteno de riquezas. Todavia, permanecem escondidas, por detrs da pessoa jurdica, e, sob a justificativa de gerarem empregos, divisas e desenvolvimento, continuam a provocar danos natureza e economia. Assim, para suprir a necessidade de se punir determinadas condutas, surge a idia de se atacar a prpria pessoa jurdica. Mas, indaga-se: Essa responsabilizao penal necessria ou surgiu por questes demaggicas de polticos que tentam dar uma resposta para seus eleitores? Seria, ento, uma questo ligada ao direito penal simblico? No seria o caso de se deixar para outros ramos do direito a responsabilizao penal da pessoa jurdica, j que o direito penal a ultima ratio?

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A questo tem gerado polmica. Pode-se dizer que o conceito de desenvolvimento sustentvel seria a resposta para tais indagaes e, nesse sentido, o direito administrativo bastaria para a responsabilizao da pessoa jurdica e o direito penal cuidaria das pessoas fsicas, que so as reais infratoras. Assim, a pessoa jurdica continuaria a gerar desenvolvimento, riquezas, emprego e divisas. J os criminosos seriam punidos pelo direito penal no rigor da lei. O conceito de desenvolvimento sustentvel to importante para o direito ambiental e para o direito penal ambiental que pode ser usado como uma causa supra-legal de excludente de antijuridicidade, ou at de tipicidade. Por exemplo, se uma empresa responsvel por pesquisas e produo de remdios contra o Cncer e a AIDS, toma todos os cuidados possveis para evitar um dano ecolgico, seja quando evita ou quando reduz a emisso de gases txicos ou poluentes, seja ao tomar medidas para evitar o lanamento de dejetos industriais em rios, lagoas e mares, se ainda assim o dano vier a ocorrer, os diretores responsveis dessa empresa no podero responder por crime ambiental, pois agiram com observao ao dever de cuidado, na busca de um desenvolvimento regrado. O Desenvolvimento do ser humano no pode parar. Mas, esse desenvolvimento s pode continuar sua marcha se forem observadas todas as medidas cabveis a fim de se evitar ou diminuir os danos ambientais. A ausncia de dolo e de culpa afasta, nesse caso, a prpria tipicidade da conduta. Enfim, em termos de meio ambiente e na tutela de seus bens jurdicos, na defesa de um dos direitos fundamentais do Homem, o Brasil hoje um dos pases que largaram na frente na busca pelo desenvolvimento sustentvel e pela preveno ambiental. Um exemplo disso que a Constituio Brasileira de 1988 uma das Constituies que mais protegem o meio ambiente, ao criar normas que visam a proteger as presentes e futuras geraes de danos ambientais de modo a garantir uma saudvel qualidade de vida para todos,

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e at daqueles que ainda no nasceram, vale dizer, a gerao vindoura. Por isso que a Constituio de 1988 conhecida mundialmente como a Constituio Verde71.

2.5 O DIREITO AMBIENTAL NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS

A exceo da Carta de 1988, nenhuma Constituio brasileira fez aluso responsabilizao penal da pessoa jurdica. Todavia, no que concerne ao direito ambiental, algumas normas sofreram certa evoluo, o que culminou com a elevao do direito a um meio ambiente saudvel como princpio individual e fundamental, alm da amplitude da matria pelo constituinte de 1988. A Constituio de 1824 no tratou do Direito Ambiental e tampouco fez qualquer referncia ao meio ambiente. Segundo Paulo de Bessa Antunes a concepo predominante, no entanto, era a de que o Estado no deveria se imiscuir nas atividades econmicas, ou melhor fazia-o por absteno, e logicamente, no cabia Constituio traar qualquer perfil de uma ordem econmica constitucional72.

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In Latin America, Brazil and Colombia are countries that have gone further in such a trend. Other countries are beginning. In 1991, Colombia enacted a new Constitution that has been named the green constitution, because of the extensive protection to the environment as a collective right. Such protection has been insured through different judicial mechanisms that may be used by citizens, communities and non-government organizations on the ground of a very broad standing to access the Courts. FOURTH INTERNATIONAL CONFERENCE ON ENVIRONMENTAL COMPLIANCE AND ENFORCEMENT. ROLE OF PUBLIC PARTICIPATION IN ENFORCEMENT. SARMIENTO, GERMAN, President of FUNDEPUBLICO, Calle 62 No. 3-18 Santa Fe De Bogota, Colombia. Disponvel em: http://www.inece.org/4thvol1/sarmient.pdf. Acessado em 01.05.10. Na Amrica Latina, o Brasil e a Colmbia so os pases que foram mais seguiram tal tendncia. Outros pases esto comeando. Em 1991, a Colmbia promulgou sua nova constituio, que foi nomeada a Constituio Verde, por causa da proteo extensiva ao meio ambiente como um direito coletivo. Tal proteo assegurada atravs de diversos mecanismos judiciais que podem ser usados por cidados, por comunidades e por organizaes no governamentais, o que garante um amplo acesso Justia. Traduo livre pelo autor. 72 ANTUNES, op. cit., p. 51.

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dis Milar73, no entanto, cita o art. 179, XXIV, da Constituio do Imprio de 1824. Dispunha referida norma que:
Nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou commercio pde ser prohibido, uma vez que no se opponha aos costumes publicos, segurana, e saude dos Cidados.

A norma prevista no art. 179, XXIV, da Constituio Imperial, ao traduzir a proibio de indstrias contrrias sade do trabalho, nas palavras de dis Milar, j traduzia certo avano no contexto da poca74 e j se vislumbrava de forma embrionria a necessidade de uma preocupao com a sade pblica de forma genrica. No perodo imperial as normas ambientais eram de competncia dos municpios. As atribuies das Cmara Municipais foram definidas pela lei de 1 de outubro de 1828. Assim, cabia s Cmaras Municipais na fixao do poder de polcia estabelecer suas diretrizes por meio de posturas. Destaca-se, assim, por exemplo, no Municpio de Petrpolis, o Cdigo de Posturas da Vila da Estrela. O art. 52 desse dispositivo normativo afirmava que:
Fica proibido fazer escavaes nas margens dos rios, nos aterros e valas, fazer cortes de madeiras e tirar barro para olarias, ou para qualquer obra de forma que cause estagnaes das guas; assim como estreitar os mesmos rios e valas com cercados, ou tapumes, fazer cortes nos rios ou mudar o curso de suas guas: o infrator ser condenado em trinta mil reis de multa.

Francisco de Vasconcellos, em artigo publicado pela Tribuna de Petrpolis, em 25 de maro de 2001, a firmava que de se observar que Petrpolis, antes de ter o seu prprio cdigo de posturas municipais, o que somente aconteceu em 1893, guiou-se pelo estatuto da Estrela, vila a qual pertenceu at 1857, quando a 29 de setembro deu-se a emancipao destes chos serranos, criando-se o municpio e a cidade 75.

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MILAR, dis. Direito do Ambiente A Gesto Ambiental em Foco. 5. Ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 145. 74 MILAR, op. cit., p. 146. 75 VASCONCELLOS, F.. Disponvel em: <http://www.ihp.org.br>. Acessado em 17/10/2007.

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Os artigos 62 e 88, do Cdigo de Posturas de Itabora, de 28 de janeiro de 1882, eram mais severos ao estabelecerem que:
Art. 62 - Pescar em qualquer rio ou lagoa com timb, pita ou outra substncia venenosa. - Pena de oito dias de priso e 20$000 de multa". Art. 88 - Estreitar, tapar, entulhar, ou desviar em todo ou em parte, valas pblicas, rios, crregos, fontes de serventia pblica, ou fazer sobre elas qualquer obra ou despejo que obste o livre curso, ou turve a pureza da gua que for potvel. Pena de 30$000 de multa.

No projeto de posturas da extinta Vila da Estrela, hoje municpio de Petrpolis, cuja execuo provisria foi autorizada por Aureliano Coutinho em 1 de fevereiro de 1847, tipificava como crime a pesca predatria com auxlio de veneno ou substncias txicas. Tratava-se de um crime de perigo abstrato, cujo bem jurdico protegido era no s a fauna e flora da regio, como tambm de todos os seus habitantes. O teor de referido dispositivo era o seguinte:
Na pena do artigo antecedente (dez mil ris de multa), incorrer aquele que para matar peixe botar timb nos rios, crregos e riachos e mesmo em lagoas que com eles comunicam.

J o Cdigo de Posturas de So Joo da Barra, de 28 de maio de 1881, estabelecia no artigo 114 que fazerem os possuidores das partes superiores dos crregos e ribeiros, que percorram terrenos de outros donos, com que se desviem de seu leito natural, sem que dentro de seus terrenos, os restituam ao mesmo leito, a fim de no prejudicar as servides e obras dos moradores de baixo. Pena de 20$000 de multa e de restituir o crrego ao antigo leito, alm do dano causado".

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Pode-se citar, ainda no perodo imperial, o Cdigo Criminal de 1830 havia penas para o corte ilegal de madeiras76. No art. 178, do Ttulo VI, que tratava dos crimes contra o Thesouro Pblico e a Propriedade Pblica, havia previso do crime de destruio ou damnificao de construes, monumentos e bens pblicos. Havia, portanto, no Imprio grande preocupao com o meio ambiente. Na verdade, sempre se soube que a interveno do Homem na natureza poderia causar srios danos, que normalmente so revertidos para a populao da regio afetada. Portanto, a conscincia de que o ser humano precisa se desenvolver com respeito natureza que o rodeia no um assunto novo. Percebe-se, na Histria dos pases, que paulatinamente tais assuntos foram ganhando certa dimenso, at se chegar as concluses obtidas na Conferncia de Estocolmo, ocasio em que a preocupao com um meio ambiente equilibrado tomou propores em nvel mundial. O perodo republicano que se iniciou com a Carta de 1891 estabeleceu uma centralizao de poder nas mos da Unio, retirando dos municpios a fora obtida durante a poca imperial. As principais matrias para legislar ficaram para a Unio, pouco se deixou para os Estados (antigas provncias) e muito menos para os municpios77. A proclamao da Repblica se deu em 15 de novembro de 1889 e a promulgao da primeira constituio republicana s ocorreu em 24 de fevereiro 199178. Nesse interregno, foi editado o Cdigo Penal de 1890, que previa, do art. 136 ao art. 148, o crime de incndio e outros crimes de perigo comum e, do art. 156 ao art. 164, os crimes contra a sade pblica. As demais constituies republicanas no deram ao direito ambiental grande importncia. Com efeito, a Carta de 1934 s mencionou nos arts. 10, III e 148, a proteo s belezas naturais, ao patrimnio histrico, paisagstico e cultural e, no mais, no art. 5, XIX,
76

BARREIRA, Marcelo Crepaldi Dias. Crime de pesca: A natureza jurdica da infrao penal do art. 34 c/c art. 36 da Lei n 9.605/98. Disponvel em: <http://www.prr1.mpf.gov.br>. Acessado em 08/11/2007. 77 ANTUNES, op. cit. p. 53. 78 FAUSTO, Boris. Histria do Brasil. 12. ed.. 2. Reimpresso. So Paulo: USP, 2007, p. 249.

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j, conferiu competncia para a Unio legislar sobre as riquezas do subsolo, minerao, guas, florestas, caa, pesca e sua explorao. A Constituio de 1937 praticamente repetiu os artigos de sua antecessora, o que tambm ocorreu nas constituies de 1946, 1967 e a Carta de 1969, outorgada pela Junta Militar constituio de 1967. dis Milar, conclui que desde a constituio de 1934 houve grande preocupao com o patrimnio histrico, cultural e paisagstico do pas. Os primeiros lineamentos da funo ambiental da propriedade comearam a partir da Constituio de 1946. Todavia, o poder Constituinte, ao longo da histria, jamais se preocupou em proteger o meio ambiente de forma especfica, o que s veio a acontecer com a Constituio de 198879.

2.6 A CONSTITUIO DE 1988

A Constituio de 1988 foi um marco do Direito Ambiental no Brasil. Por isso, muitos autores a denominam como a Constituio Verde80. A proteo ao meio ambiente foi elevada a direito fundamental atrelado ao princpio da dignidade da pessoa humana, alm de estabelecer-se como princpio na ordem social e na ordem econmica. Tambm foi destinado um captulo inteiro para o meio ambiente, em que foram estabelecidos deveres especficos do poder pblico na tutela do ambiente, a promoo do manejo ecolgico das espcies e ecossistemas, a preservao da biodiversidade e controle das entidades de pesquisa e manipulao de material gentico, a definio de espaos territoriais especificamente protegidos, a proteo da fauna e da flora, a educao ambiental, o controle de produo e a

79 80

MILAR, op. cit., p. 146. MILAR, idem.

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realizao prvia de estudo de impacto ambiental quando se tratar do desenvolvimento sustentvel do ser humano. Assim a Constituio de 1988 o epicentro principiolgico de todo ordenamento ambiental brasileiro. Com efeito, a Carta de 1988, trouxe, dentre outros princpios, a possibilidade de se responsabilizar penalmente as pessoas jurdicas por crime ambiental. o que se extrai do art. 225, 3, da CR/88, in verbis:
As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.

2.7 - LEGISLAO

2.7.1 Tratados Internacionais

a) A Conferncia de Estocolmo de 1972 Marco histrico em Direito Ambiental O direito ambiental deve ser compreendido como algo que envolve as questes ecolgicas e sua repercusso quando da interveno humana na busca pelo desenvolvimento econmico e social. Assim, o ser humano precisa se desenvolver socialmente e economicamente e, sobretudo, precisa intervir no meio ambiente para suprir suas necessidades, para se utilizar dos recursos naturais disponveis. um fato que no se pode abdicar. O desenvolvimento algo inerente ao Homem. Todavia, esse desenvolvimento precisa e deve ser regrado de forma que essa interveno humana seja a menos gravosa possvel natureza. o que se chama de desenvolvimento sustentvel, que, segundo a Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (CMMAD), da Organizao das Naes Unidas, aquele que atende s

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necessidades presentes sem comprometer a possibilidade de as geraes futuras satisfazerem as suas prprias necessidades. A idia de uma forma de desenvolvimento menos agressivo ao meio ambiente e que no comprometa geraes futuras, deriva do conceito de "ecodesenvolvimento", desenvolvido pelo economista alemo Ignacy Sachs, no incio de 1972, durante a Primeira Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada em Estocolmo, a qual deu origem ao Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente PNUMA, marco histrico na defesa ambiental mundial81. Em 1972 ocorreu a Conferncia de Estocolmo, que foi um grande marco no direito ambiental mundial. Paulo Nogueira Neto sustenta que, como conseqncia da Conferncia, o Brasil instituiu em 1973 a Secretaria Especial do Meio Ambiente, que entrou em atividade em 01 de janeiro de 197482. A Conferncia de Estocolmo reuniu os principais Chefes de Estado do mundo e debateu questes acerca do meio ambiente e do desenvolvimento do Homem. Paralelamente Conferncia de Estocolmo foi criada uma entidade chamada Clube de Roma, que pediu um levantamento ambiental ao Massachussetts Institute of Tecnology (MIT), dos Estados Unidos. Esse estudo ficou conhecido como projeto de Desenvolvimento Zero. Sua proposta era simplesmente suspender todo o desenvolvimento econmico dos pases para impedir o aumento da deteriorao ambiental. Essa soluo seria pssima para os pases subdesenvolvidos, pois estes estavam em crescimento e teriam que suspender todas as suas atividades econmicas. Na conferncia em Estocolmo foram amplamente debatidas as teorias defendidas pelos pases desenvolvidos, calcadas na poltica do desenvolvimento zero e

81

VEIGA, Jos Eli. Desenvolvimento sutentvel Desafio do Sculo XXI. Fonte: http://www.scielo.br/pdf/asoc/v7n2/24699.pdf. Acessado em 02/05/10. 82 NOGUEIRA-NETO, Paulo. Fonte: http://www.mre.gov.br acessado em 16/10/2007.

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aquelas defendidas pelos pases em desenvolvimento, que lutavam pelo desenvolvimento a qualquer custo. O prembulo da conferncia dispe que a Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, reunida em Estocolmo de 5 a 16 de junho de 1972, e, atenta necessidade de um critrio e de princpios comuns que ofeream aos povos do mundo inspirao e guia para preservar e melhorar o meio ambiente humano83. No item 1 da conferncia, ficou estabelecido que o homem ao mesmo tempo obra e construtor do meio ambiente que o cerca, o qual lhe d sustento material e lhe oferece oportunidade para desenvolver-se intelectual, moral, social e espiritualmente. Em larga e tortuosa evoluo da raa humana neste planeta chegou-se a uma etapa em que, graas rpida acelerao da cincia e da tecnologia, o homem adquiriu o poder de transformar, de inmeras maneiras e em uma escala sem precedentes, tudo que o cerca. Os dois aspectos do meio ambiente humano, o natural e o artificial, so essenciais para o bem-estar do homem e para o gozo dos direitos humanos fundamentais, inclusive o direito vida mesma84. No item 6 ficou estabelecido que para chegar plenitude de sua liberdade dentro da natureza, e, em harmonia com ela, o homem deve aplicar seus conhecimentos para criar um meio ambiente melhor. A defesa e o melhoramento do meio ambiente humano para as geraes presentes e futuras se converteu na meta imperiosa da humanidade, que se deve perseguir, ao mesmo tempo em que se mantm as metas fundamentais j estabelecidas, da paz e do desenvolvimento econmico e social em todo o mundo, e em conformidade com elas85. Tais dispositivos demonstram a exata noo de desenvolvimento sustentvel e apontam da necessidade de tutela ao meio ambiente. A conferncia de Estocolmo no definiu

83 84

Fonte: http://www.vitaecivilis.org.br/anexos/Declaracao_Estocolmo_1972.pdf. Acessado em 02.05.2010. Idem. http://www.vitaecivilis.org.br/anexos/Declaracao_Estocolmo_1972.pdf. Acessado em 02.05.2010. 85 Ibidem. http://www.vitaecivilis.org.br/anexos/Declaracao_Estocolmo_1972.pdf. Acessado em 02.05.2010.

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que condutas seriam consideradas como crimes ambientais, porm estabeleceu conceitos e diretrizes a serem tomadas pelas naes. Estabeleceu, ainda, a importncia da existncia de uma cooperao mtua entre os povos e convocou cada cidado, cada empresa ou organizao, a aceitarem suas responsabilidades e participarem do esforo comum na proteo da natureza, conforme preceitua o item 7 da Conferncia86. A conferncia realizada na Sucia criou uma srie de princpios, dentre os quais se podem destacar o da liberdade e da igualdade, que permitem que o ser humano desfrute de condies de vida adequadas em um meio ambiente saudvel, que lhe fornea uma qualidade de vida digna e de bem-estar. Pela primeira vez na histria foi discutida e estabelecida a questo da dignidade da pessoa humana aliada a um meio ambiente saudvel como direito fundamental.

b) A ECO 92 Em 1987, a Conferncia de Estocolmo trz definitivamente o conceito de Desenvolvimento Sustentvel, no relatrio Our Common Future 87, tambm conhecido como Relatrio Brundtland. Naquela ocasio tambm foi recomendado a elaborao de um documento que fosse similar Declarao Universal de Direitos do Homem e que tivesse como pano de fundo o planeta Terra e o meio ambiente. Este documento foi firmado durante o Forum Global da Cpula da Terra, realizado em 1992, na cidade do Rio de Janeiro e ficou conhecido como A Carta da Terra88. Vale destacar o prembulo da Carta da Terra, que dispe o seguinte89:
PREMBULO Estamos diante de um momento crtico na histria da Terra, numa poca em que a humanidade deve escolher o seu futuro. medida que o mundo torna86 87

http://www.vitaecivilis.org.br/anexos/Declaracao_Estocolmo_1972.pdf. Acessado em 02.05.2010. Nosso futuro comum. 88 Disponvel em http://www.cartadaterrabrasil.org/prt/text.html. Acessado em 02/05/2010. 89 Disponvel em http://www.cartadaterra.org/doc/CartadaTerra.doc. Acessado em 18/10/2007.

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se cada vez mais interdependente e frgil, o futuro enfrenta, ao mesmo tempo, grandes perigos e grandes promessas. Para seguir adiante, devemos reconhecer que no meio da uma magnfica diversidade de culturas e formas de vida, somos uma famlia humana e uma comunidade terrestre com um destino comum. Devemos somar foras para gerar uma sociedade sustentvel global baseada no respeito pela natureza, nos direitos humanos universais, na justia econmica e numa cultura da paz. Para chegar a este propsito, imperativo que, ns, os povos da Terra, declaremos nossa responsabilidade uns para com os outros, com a grande comunidade da vida, e com as futuras geraes.

Foi na Conferncia da O.N.U. sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, durante a Eco-92, realizada no Rio de Janeiro, que o conceito de desenvolvimento sustentvel surge pela primeira vez como princpio. O Desenvolvimento Sustentvel busca o equilbrio entre proteo ambiental e desenvolvimento econmico e serviu como base para a formulao da Agenda 2190, com a qual mais de 170 pases se comprometeram para a criao de um mundo ecologicamente e economicamente mais equilibrado. Dentre as metas fixadas na Agenda 21, destacam-se as seguintes: a proteo e o fomento da sade humana; o Fomento do desenvolvimento sustentvel dos recursos humanos; a integrao do meio ambiente e o desenvolvimento na tomada de decises; a ordenao dos

90

A Agenda 21 foi um dos principais resultados da conferncia Eco-92, ocorrida no Rio de Janeiro, Brasil, em 1992. um documento que estabeleceu a importncia de cada pas se comprometer a refletir, global e localmente, sobre a forma pela qual governos, empresas, organizaes no-governamentais e todos os setores da sociedade poderiam cooperar no estudo de solues para os problemas scio-ambientais. Cada pas desenvolve a sua Agenda 21 e no Brasil as discusses so coordenadas pela Comisso de Polticas de Desenvolvimento Sustentvel e da Agenda 21 Nacional (CPDS). A Agenda 21 se constitui num poderoso instrumento de reconverso da sociedade industrial rumo a um novo paradigma, que exige a reinterpretao do conceito de progresso, contemplando maior harmonia e equilbrio holstico entre o todo e as partes, promovendo a qualidade, no apenas a quantidade do crescimento. Com a Agenda 21 criou-se um instrumento aprovado internacionalmente, que tornou possvel repensar o planejamento. Abriu-se o caminho capaz de ajudar a construir politicamente as bases de um plano de ao e de um planejamento participativo em nvel global, nacional e local, de forma gradual e negociada, tendo como meta um novo paradigma econmico e civilizatrio. As aes prioritrias da Agenda 21 brasileira so os programas de incluso social (com o acesso de toda a populao educao, sade e distribuio de renda), a sustentabilidade urbana e rural, a preservao dos recursos naturais e minerais e a tica poltica para o planejamento rumo ao desenvolvimento sustentvel. Mas o mais importante ponto dessas aes prioritrias, segundo este estudo, o planejamento de sistemas de produo e consumo sustentveis contra a cultura do desperdcio. A Agenda 21 um plano de ao para ser adotado global, nacional e localmente, por organizaes do sistema das Naes Unidas, governos e pela sociedade civil, em todas as reas em que a ao humana impacta o meio ambiente. Origem: Wikipdia, a enciclopdia livre. http://pt.wikipedia.org Acessado em 25/11/2007.

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ecossistemas frgeis; a conservao da diversidade biolgica; a gesto ecologicamente racional da biotecnologia e a proteo dos oceanos, mares e reservas de gua doce. Enfim, o objetivo central da ECO-92 foi a formao de uma aliana global que visava a proteo do planeta contra danos ambientais91. A Declarao de Poltica de 2002, da Cpula Mundial sobre Desenvolvimento Sustentvel, realizada em Joanesburgo, afirma que o Desenvolvimento Sustentvel construdo sobre trs pilares interdependentes e mutuamente sustentadores, vale dizer, desenvolvimento econmico, desenvolvimento social e proteo ambiental. Reconhece-se, assim, nesse paradigma a complexidade e a relao direta de assuntos como a pobreza, o desperdcio, a degradao ambiental, a poltica de "no"-planejamento urbano; o crescimento populacional desenfreado, e a desigualdade, que so capazes de gerar uma afronta direta aos direitos humanos. Segundo o Projeto de Implementao Internacional, denominado PII, o desenvolvimento sustentvel apresenta quatro elementos distintos. Esses elementos so a sociedade, o meio ambiente, a economia e a cultura. Assim sendo, tem-se a sociedade e seu papel de transformao e de desenvolvimento; a conscientizao de que o meio ambiente se torna frgil diante dos efeitos decorrentes das atividades humanas; a sensibilidade da economia quanto aos limites de seu crescimento e de seu impacto na sociedade e no meio ambiente; e, por fim, a cultura no sentido de informao e de educao de toda a populao rumo conscientizao do aludido desenvolvimento sustentvel92. Enfim, o direito ambiental e o direito penal ambiental assumem um papel fundamental no que diz respeito preservao da prpria humanidade, pois ao se tutelar de forma sria os abusos praticados contra o meio ambiente, preserva-se automaticamente a vida
91 92

Disponvel em http://www.cartadaterrabrasil.org/prt/text.html. Acessado em 02/05/2010. JACOBI, Pedro Roberto. Meio Ambiente e Sustentabilidade. In O Municpio no Sculo XXI. So Paulo: CEPAM, 1999, p. 176/184. Disponvel em http://www.scribd.com/full/7506458?access_key=keyi2yjzf8buz2iw58y3pt. Acessado em 02.05.2010.

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de forma genrica, nesse entendimento, a biodiversidade, sem a qual o ser humano jamais sobreviver, pois dela depende para o seu desenvolvimento. Houve um desequilbrio brutal na cadeia alimentar da Terra e o Homem justamente esse fator de desequilbrio. Portanto, somente cabe a este restabelecer o equilbrio e alinhar-se corretamente s regras da natureza.

c) O Protocolo de Kyoto O Protocolo de Kyoto est diretamente ligado ao controle do efeito estufa e reduo do aquecimento global. Ao contrrio do que se parece, o efeito estufa um resultado natural e no um mal causado pela ao humana. Sem ele a Terra no ficaria aquecida e a vida, provavelmente, seria invivel no planeta. que os raios solares penetram na atmosfera e aquecem a superfcie. Parte dos raios refletida para espao e outra parte retida no planeta sob a forma de calor. Todavia, as constantes intervenes humanas causam um desequilbrio nesse fato natural e acarreta um superaquecimento global que cresce a cada dcada93. A principal ao humana que causa o superaquecimento global a emisso de gazes poluentes. Os gases relacionados no referido Tratado so o Dixido de Carbono (CO2),

93

SILVA, Jos Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 6 ed.. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 66. O efeito estufa provm do desequilbrio radioativo da Terra, que provoca alterao das temperaturas atmosfricas e ocenicas e, assim, do ciclo hidrolgico. O processo que leva a isso , em sntese, o seguinte: a radiao solar absorvida de maneira natural pela superfcie da Terra e redistribuda pela circulao atmosfrica e ocenica, para depois ser radiada para o espao; a energia solar que chega a Terra equilibrada pela radiao terrestre que sai; qualquer fator que venha a alterar esse processo, ou, mesmo, a redistribuio da energia dentro da atmosfera e na relao atmosfera/Terra/oceano, pode afetar o clima. a que entra o efeito da concentrao de gases que agravam as propriedades radioativas e suas concentraes j existentes na atmosfera., provocando o aumento do aquecimento total. De fato, a atmosfera constituda por uma mistura de gases tais como o nitrognio (N 2) e oxignio (O2), Pequena quantidade de outros gases existe, os chamados gases do efeito estufa, como dixido de carbono (CO2), oznio (O3), metano (CH4), xido nitroso (N2O) e vapor dgua (H2O). Tais gases recebem esse nome exatamente porque apresentam a propriedade de reter o calor, da mesma forma que o revestimento estufa sob a incidncia do sol. O efeito estufa natural mantm a atmosfera em torno de 30 C mais aquecida, possibilitando a vida no planeta, sem o qual seria impossvel. Mas, o aumento artificial, por ao humana, com emisses adicionais de gases efeito estufa, especialmente do dixido de carbono (CO 2), gera aquecimento adicional com efeitos que podem ser catastrficos para a Humanidade, como, por exemplo, o aumento do nvel do mar.

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o Gs Metano (CH4), o xido Nitroso (N2O), os Hidrofluorcarbonos (HFCs), os Perfluorcarbonos (PFCs) e o Hexafluoreto de Enxofre (SF6)94. O protocolo de Kyoto um Tratado Internacional, firmado em 1997, que estabelece diretrizes para a reduo de gazes poluentes emitidos pelos pases industrializados, baseado no Tratado da ONU sobre mudanas climticas realizado no Rio de Janeiro, em 199295. O objetivo principal do Protocolo de Kyoto conseguir que, entre 2008 e 2012, os pases desenvolvidos reduzam em 5% suas emisses de gases poluentes causadores do superaquecimento global para que os nveis obtidos em 1990 sejam restabelecidos. Os pases que ratificassem o Tratado e que falhassem no cumprimento dessa meta poderiam sofrer uma sano de serem forados a reduzir sua produo industrial96. A partir de reunies dos Chefes de Estados signatrios do Protocolo de Kyoto realizada no Marrocos em 2001, foram definidas medidas para a implementao da reduo de gazes poluentes pelos pases desenvolvidos, compreendendo, tambm, o envio de relatrios para uma equipe especializada e seu cumprimento avaliado por um comit97. At setembro de 2003, 84 pases tinham firmado e 119 ratificaram o Tratado. Os Estados Unidos da Amrica, responsveis por 55% da emisso de gazes poluentes em todo o planeta, sendo considerado, assim, o maior poluidor, no assinou o Protocolo. Com isso a expectativa da ratificao ficou totalmente voltada para a Rssia. Todavia, a inteno do Governo de Wladimir Putin de duplicar a produo bruta do pas em dez anos. Isso implicaria em um aumento na produo de gazes poluentes. A Rssia assinou o Protocolo, mas em 2004 resolveu no ratific-lo. Todavia, no incio de 2005 voltou atrs e acabou por ratific-lo. Apesar de toda essa desavena poltica internacional em torno do Protocolo de
94 95

Disponvel em www.onu-brasil.org.br. Acessado em 18/10/2007. SILVA, Jos Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 6. ed. So Paulo: Malheiros. 2007, p. 67. 96 SILVA, Jos Afonso da. Ob. cit. p. 68. 97 Idem.

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Kyoto, referido Tratado entrou em vigor no dia 16 de fevereiro de 2005, noventa dias depois de a Rssia ter formalizado sua adeso. Assim, foi possvel cumprir os requisitos para o incio de vigncia, ou seja, ter sido ratificado por 55 naes que somem pelo menos 55 % das emisses globais. Os Estados Unidos e a Austrlia foram os nicos pases industrializados que no ratificaram o acordo. O Brasil signatrio do Protocolo de Kyoto desde 200298.

d) O Estatuto de Roma e o Tribunal Penal Internacional

Aps o trmino da segunda guerra mundial o mundo aspirava por uma Corte Internacional capaz de julgar crimes contra a humanidade. A respeito do tema, Carlos Eduardo Adriano Japiass leciona que em realidade foi somente a partir da Segunda Guerra Mundial e dos julgamentos de Nuremberg e de Tquio que o Direito Penal Internacional efetivamente se consolidou como cincia unitria e autnoma em relao s suas origens histricas. At ento, embora j houvesse normas e documentos que tratavam da matria penal internacional, um estudo sistemtico somente se consolidou com os surgimento dos Tribunais Ad Hoc posteriores guerra de 1939 a 194599. A idia era criar uma corte permanente para a tutela penal internacional de crimes contra a humanidade. Com o advento da Guerra Fria, isso no foi possvel. Todavia, com a queda do socialismo sovitico e a ascenso da nova ordem mundial tornou-se possvel reacender as discusses. A ONU convocou, ento, uma Conferncia Diplomtica, que ocorreu de 15 a 17 de jnho de 1998, em Roma e o Tribunal Penal Internacional foi aprovado com 120 votos a

98 99

SILVA, Jos Afonso da. Ob. cit. p. 68. JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional A Internacionalizao do Direito Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 16.

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favor, 7 contra e 21 abstenes100. O Estatuto prev sanes penais para aqueles que, em conflitos armados, seja em situao de guerra seja de paz, cometerem os crimes al definidos, vale dizer, o crime de genocdio, os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e os crimes de agresso, conforme preceitua o art. 5, 1, do aludido diploma legal. . O Brasil ratificou o Estatudo de Roma por meio do Decreto n 4.388, de 25 de

setembro de 2002. Em matria penal ambiental, o Estatuto de Roma tipicifou como crime de guerra, em seu art. 8, letra b, IV, lanar intencionalmente um ataque, sabendo que o mesmo causar perdas acidentais de vidas humanas ou ferimentos na populao civil, danos em bens de carter civil ou prejuzos extensos, duradouros e graves no meio ambiente que se revelem claramente excessivos em relao vantagem militar global concreta e direta que se previa101. O Estatuto de Roma adotou o princpio da responsabilizao penal individual ao prever em seu artigo 25, item 1 que o Tribunal Penal Internacional competente para julgar as pessoas fsicas. A existncia de pases que permitem a responsabilizao penal da pessoa jurdica e de pases que a rechaam, levou os tratadistas a no encararem tal questo, pois inviabilizaria o prprio acordo internacional.

2.7.2 LEGISLAO INTERNA

Alm da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, aplica-se ao Direito Penal Ambiental a Parte Geral do Cdigo Penal; a Lei 9605/98, que prev os crimes ambientais em espcie; a Lei 6453/77, que prev a responsabilidade criminal por dano nuclear
100 101

JAPIASS, op. cit., p. 112/113. Decreto n 4.388, de 25 de setembro de 2002.

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ao meio ambiente; a Lei 11.105/05, que trata da Biossegurana; a Lei 4771/65, que instituiu o Cdigo Florestal; a Lei 7643/87, que define como crime a pesca de cetceos nas guas jurisdicionais brasileiras e a Lei 7679//88, que define como crime a pesca de espcies em perodo de reproduo com uso de explosivos ou de substncias txicas.

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3. DA RESPONSABILIDADE PENAL DOS ENTES COLETIVOS

3.1 CONSIDERAES INICIAIS

A anlise da capacidade penal dos entes coletivos nos crimes ambientais o principal objetivo do presente trabalho. No se pode negar que com a modernizao da sociedade a criminalidade tambm se modernizou. A humanidade encontra-se nos dias atuais dentro de um contexto mundial de profundas mudanas sociais, polticas e econmicas. Diante de todo esse contexto, o legislador entendeu que os instrumentos do tradicional modelo de imputao penal pessoal se mostravam insuficientes, pois no direito penal econmico e no direito penal ambiental, as leses e as ameaas aos bens jurdicos protegidos, em sua maioria, so cometidas por grupos de pessoas que se acobertam pelo manto da pessoa jurdica. Foi nesse sentido que o XI Congresso internacional do Direito Penal reunido em Hamburgo, em 1979, reconheceu que os crimes mais graves contra o meio ambiente so praticados por pessoas coletivas, vale dizer, empresas pblicas ou privadas. Assim, vislumbrou-se que em tais crimes seria indispensvel impor sanes penais a tais entidades, alm das sanes civis. Em sua recomendao n 5, o Congresso concluiu que102:
Em direito penal especial no se deve limitar as disposies tradicionais, porm ainda instituir ou desenvolver disposies especficas ao meio natural. Essas disposies prevero a aplicao de sanes penais, seja a violaes das regras administrativas e judicirias, seja a toda a forma de colocar em perigo o meio natural.

Dessa maneira, foi criada a possibilidade de se responsabilizar a prpria pessoa jurdica por crime e abandonar o sistema dogmtico fechado do Direito Penal, mormente no

102

FERREIRA, Pinto. Comentrios Constituio Brasileira. So Paulo: Saraiva, 1994. 6 v. ps. 307, 318 e 319.

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que concerne teoria do injusto penal pessoal, para adaptar seus princpios nova realidade social emergente. Dentro desse sistema do injusto penal pessoal extrai-se o princpio da societas delinquere non potest103, razo de toda a controvrsia que o tema tem gerado, pois o poder de cogitao, ao e execuo do crime reside no intelecto humano e a pessoa jurdica seria to somente um mero instrumento na consecuo das finalidades almejadas pelo Homem.

3.2. DO MANDAMENTO CONSTITUCIONAL

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, no captulo VI, do Ttulo VIII, vem tutelar de forma expressa o meio ambiente ao contrrio das Constituies anteriores que pouco ou nada dispuseram acerca do tema. Com efeito, o direito a um meio ambiente saudvel um direito fundamental de cada indivduo. Trata-se de clusula ptrea que no pode ter seu alcance reduzido via Emenda Constitucional, nos termos do art. 60, 4, da CR/88. Destarte, todo o captulo VI, do Ttulo VIII, da Constituio, no pode ser modificado para restringir sua abrangncia. Todavia, possvel que, pela via de emenda constitucional, referido captulo seja alterado para ampliar o campo de atuao da tutela ao meio ambiente. Isso porque o art. 60, 4, IV, da CR/88, dispe que no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir direitos e garantias fundamentais. Logo, se a emenda ampliar essa garantia individual a um meio ambiente saudvel e equilibrado ser perfeitamente constitucional. O art. 225, 3 dispe que:

103

Uma sociedade de pessoas no pode delinqir.

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As condutas e atividades lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas e jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.

Diante de tal regra expressa, surgiu na doutrina inmeros autores que defendem a possibilidade da pessoa jurdica responder por crime. Com o advento da Lei 9.605/98, o argumento tornou-se mais forte diante de previso legal com respaldo constitucional. Referido diploma legal, em seu art. 3 dispe que:
Art. 3 As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade. Pargrafo nico. A responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsicas, autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo fato.

3.3 DOS POSICIONAMENTOS DOUTRINRIOS

Muito se discute acerca da possibilidade de a pessoa jurdica ser sujeito ativo de crime. Uma primeira corrente sustenta que possvel a responsabilizao penal dos entes coletivos em razo de expresso mandamento constitucional previsto no art. 225, 3, da CR/88. Outro seguimento, todavia, sustenta que as pessoas jurdicas no podem delinqir, pois no so dotadas de vontade, ou seja, por detrs do ente coletivo existir sempre uma pessoa fsica que o comandar. Assim, prevaleceria o verbete societas delinquere non potest, pois somente o Homem capaz de entender o carter ilcito de seu comportamento e de determinar-se de acordo com esse entendimento104.

104

PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do Ambiente Meio Ambiente Patrimnio Cultural Ordenao do Territrio e Biossegurana.2.ed. So Paulo: RT, 2009.

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Em que pesem os argumentos constitucionais trazidos pelos defensores da teoria da responsabilizao penal da pessoa jurdica, no h que se falar em tal responsabilidade, ou seja, a pessoa jurdica no pode ser sujeito ativo de crime de crime. Com efeito, dizer pura e simplesmente que a pessoa jurdica comete crime porque a constituio previu de forma expressa no convence. A Constituio da Repblica no pode estabelecer tudo. No pode a Constituio, por exemplo, ainda que por intermdio de norma oriunda do poder constituinte originrio, mudar a ordem natural das coisas. As regras constitucionais originrias no podem ser analisadas no plano da validade. Assim, todas as normas constitucionais so vlidas. Porm, devem seguir regras de ponderao, de acordo com a moderna teoria dos princpios de Ronald Dworkin 105 e da argumentao jurdica de Robert Alexy106. A possibilidade de se responsabilizar a pessoa jurdica por crime tambm esbarra no conceito de crime e do prprio Direito Penal, como adiante se ver.

3.4 DO CONCEITO DE CRIME

Insta informar que at nos pases em que possvel a responsabilizao penal da pessoa jurdica, o assunto no pacfico. Com efeito, a Inglaterra desde o Act of 1922, que instituiu a responsabilizao penal das pessoas jurdicas, palco de acaloradas discusses e crticas entre juristas e juzes ingleses a respeito do tema em debate. Com efeito, a base da

105

Veja-se: DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2005. O autor discorre sobre mtodos de interpretao e declara a falncia dos textualistas, aqueles que se prendem ao texto da norma e fogem de todo o contexto principiolgico. Segundo Dworkin, a norma constitucional deve ser interpretada dentro de um contexto social, intelectual, econmico e jurdico e nenhuma norma pode ser interpretada isoladamente. Idem: DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2007.: 106 ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica. Traduo Zilda Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy Editora, 2005.

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responsabilizao penal na Inglaterra a mens rea, elemento subjetivo do crime que consiste na inteno do agente, e o actus reus107. Acrescente-se que o direito ingls e o direito norte-

107

Corporate Liability - Offences Requiring Mens Rea - The Identification Principle. Companies may be criminally responsible for offences requiring mens rea by application of the identification principle. This principle acknowledges the existence of corporate officers who are the embodiment of the company when acting in its business. Their acts and states of mind are deemed to be those of the company, they are deemed to be "controlling officers" of the company. Where a company is relying upon a defence that requires evidence of a belief or other state of mind, this must be the belief or state of mind of such a controlling officer. The leading case of Tesco Supermarkets Ltd v Nattrass [1972] AC 153 restricts such corporate liability to the acts of: "The Board of Directors, the Managing Director and perhaps other superior officers of a company who carry out functions of management and speak and act as the company." In seeking to identify the "directing mind" of a company, you will need to consider the constitution of the company concerned (with the aid of memorandum/articles of association/actions of directors or the company in general meeting) and consider any reference in statutes to offences committed by officers of a company. The scope of the identification principle is subject to two qualifications: The Board of Directors may delegate some of their responsibilities of management, giving to the delegate full discretion to act independently of any further instruction from them. The identification principle applies to the delegate acting within the scope of the delegation. See Esseden Engineering Company v Maile [1982] RTR 260. In exceptional circumstances, the limited definition of controlling officers above may be inappropriate where its application would defeat the intention of the particular provision, which must be examined for content and policy. In Meridian Global Funds Management Asia Ltd v Securities Commission [1995] WLR 413, the knowledge of an investment officer was held to be attributable to the company. The identification principle does not permit the creation of a corporate mens rea by aggregating the knowledge/states of mind of a number of (controlling) officers. Several innocent states of mind cannot be aggregated to produce a single guilty corporate one, as held in Crown v P & O European Ferries Ltd [1990] 93 Cr App R. For a more detailed discussion see <Archbold 17-30 to 17-33>. Disponvel no site governamental ingls chamado THE CROW PROCECUTION SERVICE em <http://www.cps.gov.uk/legal/section12/chapter_o.html>. Acessado em 13/11/2007. Responsabilidade Corporativa - Infraes penais exigem a Mens Rea - Princpio da Identificao. As empresas podem ser criminalmente responsveis pelas infraes penais que exigem mens rea por aplicao do princpio da identidade. Este princpio reconhece a existncia de funcionrios das empresas que so a personificao da empresa no exerccio da suas atividades. Seus atos e estados de esprito so considerados os da sociedade, vale dizer, eles so considerados os "oficiais de controle" da empresa. Quando uma empresa pratica um ato que exige a prova de uma crena ou outro estado de esprito, essa vontade deve ser a vontade de tal oficial de controle. O processo de liderana de supermercados Tesco Ltd Nattrass [1972] AC 153 restringe responsabilidade corporativa, os atos do Conselho de Administrao, do diretor-geral e, talvez, de outros oficiais superiores de uma empresa que exercem funes de gesto e que falam e agem como se fossem a prpria empresa." Na tentativa de identificar a mente que dirige uma empresa, necessrio considerar a constituio da sociedade no caso concreto (com a ajuda do objeto social, do estatuto, dos atos de administrao ou do que ficou decidido em assemblia geral) e considerar qualquer referncia no estatuto aos delitos cometidos por funcionrios de uma empresa. O alcance do princpio de identificao est sujeito a duas qualificaes: O Conselho de Administrao pode delegar algumas das suas responsabilidades de gesto, dando ao delegado poder para agir independentemente de qualquer instruo e o princpio aplica-se a identificao do delegado, no mbito da delegao. V. acrdo Companhia de Engenharia Esseden Maile [1982] RTR 260. Em circunstncias excepcionais, a definio limitada de controlar os agentes acima pode no ser adequada, quando a sua aplicao contrariar o objeto da disposio especial, que deve ser examinada pelo contedo. Em Meridian Global Funds Management Asia Ltd v Comisso de Valores Mobilirios [1995] WLR 413, o ato de um
oficial de investimento foi considerado imputvel sociedade.

O princpio de identificao no permite a criao de uma mens rea empresarial, agregando o conhecimento e estados de esprito de um nmero tal, composto de oficiais (funcionrios controladores). Vrios estados de mente inocente no podem ser agregados para produzir um nico culpado corporativo, como realizado em v Crown P &

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americano so fundados em precedentes legais da jurisprudncia e h pouca influncia da doutrina108. Apesar dessa abertura, existem Estados norte-americanos que no permitem a capacidade penal das pessoas jurdicas109. No sistema do common law, a responsabilizao da pessoa jurdica se d atravs do instituto strict liability, que a responsabilidade penal objetiva (sem dolo ou culpa). Referido instituto em casos excepcionais tambm aplicvel em relao s pessoas fsicas. A fundamentao est teoria da identificao ou teory identification que busca a identificao do controlling mind nas sociedades, cujo precedente oriundo da house of lords Britnica de 1915 em um caso civil, transportado posteriormente para a esfera criminal
110.

Assim, concluiu-se que a pessoa natural quando fala em nome da sociedade, na verdade atua enquanto sociedade111. Acentue-se que na Gr Bretanha adotado o sistema do commom law e prevalece o conceito formal de crime e no os seus conceitos material e analtico. Nessa linha de raciocnio, o conceito material de crime , em sntese, o princpio da legalidade, em que crime sero todas aquelas condutas em que o legislador determinar serem graves e merecedoras de uma sano penal. Sob o aspecto formal, crime toda conduta reprovvel pela sociedade e passvel de uma pena. J o conceito analtico de crime todo fato tpico, antijurdico e culpvel. Insta acentuar que alguns doutrinadores acrescentam ao conceito analtico de crime a punibilidade112. Assim, crime, para essa corrente, seria todo fato tpico,

O European Ferries Ltd [1990] 93 Cr App R. Para uma discusso mais detalhada, consulte <Archbold 17-30 a 17-33>. Traduo livre pelo autor. 108 SANTOS, Juares Cirino dos. Direito Penal Parte Geral. 3.ed. Curitiba: Lumen Juris, 2007, p. 431. 109 Idem. 110 PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do Ambiente Meio Ambiente Patrimnio Cultural Ordenao do Territrio e Biossegurana.2.ed. So Paulo: RT, 2009, p. 129. 111 PRADO, Luiz Regis. 112 O professor Jorge de Figueiredo Dias um dos que acrescentam a punibilidade ao conceito analtico de crime. Referido mestre sustenta que nos dias atuais, ao se falar em uma teoria funcionalista, impossvel dissociar a punibilidade do conceito de crime, pois a finalidade do Direito Penal est ligada funo ressocializadora e preventiva da pena. Se o legislador entendeu que o agente em determinados casos isento de pena, porque a mesma no atenderia sua dignidade penal. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal Parte Geral Tomo 1. 1. ed. brasileira e 2. ed. portuguesa. Coimbra: Coimbra e Revista dos Tribunais, 2007, p. 280.

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antijurdico, culpvel e punvel, ou no dizer de Jorge Figueiredo Dias, crime e um fato tpico, antijurdico e digno de pena113. O sistema adotado no Brasil o romano-germnico114 que pauta suas diretrizes em uma srie de questes filosficas e de valorao de fatos, conforme variaes de tempo, lugar, meio etc.. Por isso, toda a dogmtica desenvolvida nos pases que adotam o sistema romano-germnico no comporta a responsabilidade penal da pessoa jurdica. Com efeito, Juarez Cirino dos Santos, sustenta que:
Sem dvida, o direito do povo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado deve ser protegido por todos os meios jurdicos, inclusive penais observados os princpios de interveno mnima e de ultima ratio da represso criminal no Estado Democrtico de Direito. Contudo, criminalizar a pessoa jurdica para proteger o meio ambiente parece inadequado, ou porque a pena o instrumento menos eficaz de poltica social, ou porque as determinaes do ser (a organizao psicossomtica do ser humano) constituem o limite intransponvel das proposies do dever ser (a criminalizao da pessoa jurdica, como simples criao legal)115.

Acentue-se que a pretenso desta pesquisa adaptar cientificamente as duas posies dominantes acerca do conceito de crime aos injustos penais ambientais, vale dizer, a teoria tripartite, adotada pelo professor espanhol Jos Cerezo Mir116, que a mais aceita no

113

O Notvel esforo de Wolter de reconstruo do sistema luz de supostos bsicos teleolgico -funcionais e racionais no encontrou at agora a audincia e o estudo que, em nossa opinio, merece. H nele sugestes que no devem ser desaproveitadas e devem, pelo contrrio, ser prosseguidas, como o caso, nomeadamente, da tentativa de construo de um sistema unitrio integral da dogmtica jurdico-penal e jurdico-processual-penal, da aproximao das temticas do conceito material de crime e da doutrina do fato punvel, da acentuao do condicionamento desta doutrina pelas proposies poltico-criminais bsicas. Deve porm reconhecer-se que, no estado em que Wolter deixou at agora o seu estudo, os tempos no esto ainda maduros para a substituio sistemtica preconizada: seja porque deste modo se subalternizam at um ponto, insuportvel para a teoria e para a praxis, as categorias tradicionais do tipo de ilcito e do tipo de culpa; seja porque as novas categorias esto ainda insuficientemente desimplicadas nas suas conseqncias dogmticas, mxime, no que toca distrubuio das causas de excluso da responsabilidade por diversas categorias dogmticas, seja porque no parece suficiente o simples apelo a consideraes extra-penais para caracterizar a nova caracterstica da atribuio polticojurdica. O que conduz concluso de que no momento presente, ainda mesmo no contexto de um sistema teolgico-funcional e racional, continuam a ser as categorias do tipo de ilcito, do tipo de culpa e da punibilidade que devem considerar-se os elementos do facto punvel. DIAS, op. cit., p. 265. 114 DAVID, Ren. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo. So Paulo: Martis Fontes, 2002, p. 85. 115 SANTOS, Juares Cirino dos. Direito Penal Parte Geral. 3.ed. Curitiba: Lumen Juris, 2007, p. 432. 116 CEREZO MIR, Jos. Derecho Penal Parte General. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p381. Para o autor citado, a puniblidade, apesar de possuir elementos e contedo prprios, no poderia ser acrescentada ao conceito de crime, pois seria to somente a conseqncia do crime. Los distintos elementos del delito estn en

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Brasil, e a teoria quadripartite, adotada pelo Professor portugus Jorge de Figueiredo Dias 117. Feito esse ensaio inicial, passa-se a se analisar as principais questes discutidas hoje em dia acerca da responsabilidade penal das pessoas jurdicas com enfoque nos crimes ambientais. A presente dissertao visa apresentar uma soluo para a discusso sobre a responsabilidade penal das pessoas jurdicas de acordo com a moderna teoria do fato punvel. Portanto, a partir desse ponto sero levantadas questes de carter geral, aplicveis a todo e qualquer crime, e, feita essa anlise, passa-se a amoldar, em cada tpico, tais apontamentos aos crimes ambientais, para concluir pela impossibilidade do ente coletivo ser sujeito ativo de crime. O Direito Penal constri todos os seus fundamentos a partir de uma anlise de comportamentos humanos. Nesse diapaso, Hans Welzel sustentava que:
la ciencia penal es una ciencia prctica no slo porque ella sirve a la administracin de justicia, sino tambin, en un sentido ms profundo, en cuanto es una teora del actuar humano justo e injusto, de modo que sus ltimas races tocan los conceptos fundamentales de la filosofa prctica118.

A partir dessa viso de referido autor alemo, conclui-se que o Direito Penal reveste-se de uma caracterstica peculiar, ou seja, somente ser objeto de estudo dessa cincia o comportamento humano em sentido estrito. Portanto, determinadas condutas humanas sero classificadas e definidas como fatos graves e merecedores uma resposta do Estado mais severa. A idia de que o Direito Penal vai cuidar de fatos produzidos unicamente pelo intelecto humano o ponto de partida para a exata compreenso da anlise dos comportamentos classificados como delituosos. Quando se pensa em Direito Penal trs fatores

uma relacin lgica necesaria. Slo uma accin u omisin puede ser tpica, solo uma accin u omisin tpica puede ser antijurdica y solo uma accin u omisin antijurdica puede ser culpable. 117 DIAS, op. cit. 118 WELZEL, Hans. Derecho Penal Aleman. Traduccin del Alemn por los Profesores Juan Bustos Ramrez y Sergio Ynes Prez, 11. ediccin 1969, 2. ed. Castellana. Santiago, Chile: Editorial Juridica de Chile, 1976, p. 11.

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emergem de imediato, vale dizer, o fato delituoso, a pessoa responsvel por esse fato e as conseqncias jurdicas impostas pela lei. Giuseppe Bettiol lecionava que:
[...] todo direito penal resume-se, em nossa opinio numa srie de fatos humanos considerados delituosos e, neste sentido, o direito penal deve ser havido como objetivamente considerado: mas justamente porque se trata de fatos humanos, no se pode esquecer o Homem, dedicando-se uma indagao da espcie criminosa119.

Nessa linha de raciocnio conclui-se que o crime sempre um produto do Homem e o Direito Penal s vai preocupar-se com o estudo de fatos humanos. uma cincia prtica, no dizer de Welzel, pois se coloca a servio da administrao da Justia e, bem assim, inicia seus estudos a partir do agir humano justo ou injusto120. Jorge Figueiredo Dias, criminalista portugus, conceitua o Direito Penal como o conjunto das normas jurdicas que ligam a certos comportamentos humanos, os crimes, determinadas conseqncias jurdicas privativas desse ramo do direito, onde a mais importante destas conseqncias a pena121. Assim, o Homem, como ser social que , pauta seu modo de agir na sociedade com bases em premissas ticas e morais que constri durante a vida e, dessa maneira, a sociedade firma um sistema de cooperao equitativa e espera de cada indivduo uma conduta conforme esse sistema. Cada indivduo, assim considerado, possui duas faculdades morais, vale dizer, a capacidade de ter um senso de justia e a capacidade de formar uma concepo

119

BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal Vol. III. Traduo de Paulo Jos da Costa Jnior e Alberto Silva Franco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p. 3. 120 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, p. 2. Em sua obra, o Ex-Ministro e um dos que participaram da reforma do C.P. de 1984 comenta as lies de Hans Welzel sobre a praticidade do Direito Penal e sua funo primria de criao, vale dizer, que no se limita a repetir as palavras da lei ou a traduzir-lhes o sentido esttico ou a vontade histrica do legislador. Em suas palavras, o direito penal um conjunto de conhecimentos e princpios, ordenados metodicamente, de modo a tornar possvel a elucidao do contedo das normas penais e dos institutos em que elas se agrupam, com vistas sua aplicao aos casos ocorrentes, segundo critrios rigorosos de justia. 121 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal Parte Geral Tomo 1. 1. ed. brasileira e 2. ed. portuguesa. Coimbra: Coimbra e Revista dos Tribunais, 2007, p. 3

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do bem122. S o ser humano possui tais faculdades e justamente quando um indivduo opta por agir de forma contrria a determinadas premissas que foram valoradas pelo legislador como normas penais incriminadoras, que o Direito Penal vai atuar de forma direta. Portanto, um ente moral no tem tais capacidades, pois quem as tem so os responsveis pela direo desse ente. A concluso lgica extrada que por detrs do ente moral h um intelecto humano, capaz de entender o carter ilcito de uma conduta e de determinar-se de acordo com esse entendimento. Existem duas formas de condutas humanas, a saber, uma positiva, que a ao e, uma negativa, que a omisso. Dessa maneira, o Direito Penal o ramo do direito que define crimes, comina penas e estabelece medidas de segurana para aqueles cuja conduta (ao ou omisso) se amolde norma abstratamente descrita. O Direito Penal possui duas funes, vale dizer, a funo tico-social, que consiste na proteo dos bens jurdicos e, ainda, a funo de preveno123. Todavia, essa funo preventiva muito discutida hoje em dia, sobretudo em relao legitimidade da pena. Dessarte, muitos entendem que quando o Estado prev uma punio severa para um determinado comportamento, ou quando efetivamente pune o indivduo pela prtica desse seu agir, na verdade, quer estabelecer uma forma de evitar o crime ou que novos crimes sejam praticados. Entretanto, no por meio da criminalizao de uma conduta que vai haver uma diminuio dos ndices de criminalidade. claro que a pena possui, de certo modo, uma funo intimidatria, e por meio da intimidao da pena que o legislador visa a evitar a prtica da conduta proibida. Caso essa ameaa no seja suficiente, o Estado transforma a punio em abstrato em realidade concreta, com o fim de fazer brotar nesse indivduo os

122

RAWLS, John. Justia como Equidade - Uma Reformulao. Traduo Cludioa Berliner. So Paulo: Martins Fontes. 2003. p. 26. 123 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral, v. 1. 11. Ed.. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 7.

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sentimentos ticos de convvio em sociedade e, por assim dizer, recuper-lo para que mais tarde essa pessoa possa viver em harmonia com seus semelhantes. Com isso, o Estado concretiza a preveno, pois outros indivduos tero cincia de que aquele comportamento proibido e pode ser punido124. O Direito Penal Ambiental, assim, o ramo autnomo do direito pblico que vai disciplinar e estabelecer as conseqncias jurdicas do agir humano justo ou injusto considerado como crime ambiental. O fato punvel , por assim dizer, o crime com todos os seus elementos presentes. A moderna teoria geral do fato punvel vai buscar seus fundamentos primeiramente na Constituio, pois no se pode impingir uma sano penal a algum sem que esta esteja com seus alicerces calcados em regras e princpios constitucionais. A teoria do fato punvel vai analisar o crime sob quatro aspectos, vale dizer, o aspecto material, o formal, o social e o analtico. Do ponto de vista analtico, referida teoria vai priorizar os elementos ou pressupostos constitutivos do fato punvel, que podero ser elencados a partir de caractersticas puramente naturalistas, como, por exemplo, fez a teoria causalista da ao125 de Von Liszt126 e Beling ou ainda a partir de caracteres ontolgicos,

124

A funo preventiva da pena ou do prprio Direito Penal discutida hoje em dia, em razo do princpio do Direito Penal Mnimo. No se pode falar em preveno, pois quando o crime praticado significa dizer que o Estado falhou em questes de educao, de economia, de distribuio de renda, ou seja, em setores que nada se relacionam com o Direito Penal, que deve ser utilizado apenas para punir condutas graves contra os bens jurdicos mais importantes. 125 As circunstancias que so a condio para que se siga um efeito jurdico consistem sem exceo alguma em fatos juridicamente relevantes, isto em, em mudanas do mundo exterior apreciveis pelos sentidos. Mas os efeitos do injusto, e conseqentemente a pena, s se ligam a certos e determinados fatos. As circunstncias constitutivas do injusto no podem ser acontecimentos, que independam da vontade humana, mas somente aes humanas. Ao pois, o fato que repousa sobre a vontade humana, a mudana no mundo exterior refervel vontade homem. Sem ato de vontade no h ao, no h injusto, no h crime: cogitationis poenam nemo partitur. LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal Alemo, Tomo I . Traduo e Comentrios de Jos Higino Duarte Pereira e Atualizao e Notas Ricardo Rodrigues Gama. Campinas/SP: Russell, 2003, p. 217. 126 Comisso a causao do resultado por um ato de vontade. Este apresenta como um movimento corpreo voluntrio, isto , como tenso (contrao) dos msculos, determinada no por coao mecnica ou psicofsica mas por idias ou representaes,e efetuada pela inervao dos nervos motores. LISZT, Franz Von. Op. Cit. p. 221.

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como a teoria finalista apresentada por Hans Welzel127, ou, ainda com nfase s finalidades da pena, como fez a teoria ou sistema teleolgico de Claus Roxin. Existem trs sistemas que procuram explicar o fato punvel, ou seja, o sistema bipartido, o tripardido e o quadripartido. O sistema bipartido assim chamado porque elenca apenas dois elementos que constituem o crime, que o injusto penal e a culpabilidade 128. Para os adeptos dessa teoria, o injusto penal seria composto da tipicidade e da antijuridicidade. J o sistema tripartido elenca trs elementos, a saber, a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade129. Por fim, o sistema quadripartido adiciona ao crime, alm da tipicidade, da antijuridicidade e da culpabilidade, a punibilidade como elemento constitutivo130. Os defensores do sistema bipartido para o conceito analtico de crime sustentam que h uma unidade entre tipicidade e antijuridicidade. Nesse sentido, a posio de juristas como Jescheck, Weigend, Otto, Silva Snchez; Cobo e Vives Antn. No Brasil, Juarez Cirino dos Santos em sua obra A Moderna Teoria do Fato punvel adota tal posicionamento, onde cita inclusive a existncia dos elementos negativos do tipo ao incluir neste as causas de justificao, o que vai formar o chamado injusto penal, que nada mais do que a tipicidade somada antijuridicidade131.

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Accin humana es ejercicio de actividad final. La accin es, por eso, acontecer final, no solamente causal. La finalidad o El carcter final de La accin se basa em que El hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de certos limites, ls consecuencias posibles de sua actividad, poner-se, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a La consecucin de estos fines. WELZEL, Hans. Derecho Penal Aleman. Traduccin del Aleman por los Professores Juan Bustos Ramirez y Sergio Ynes Prez, 11. ed.. 1969, 2. 2. ed. Castellana. Santiago, Chile: Editorial Juridica de Chile, 1976, p. 53. ed. Castellana. Santiago, Chile: Editorial Juridica de Chile, 1976, p. 53. 128 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal Parte Geral. 3.ed. Curitiba: Lumen Juris, 2007, p.73. 129 SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. Cit. p. 74. 130 Mezger primeiramente excluiu a punibilidade do conceito analtico de crime. Posteriormente em sua obra Deutsches Strafrech, Ein Gruindriss (2. Ed. Berlim, de 1941), incluiu novamente a punibilidade ao conceito analtico de crime e passou a adotar a teoria quadripartite. Afirmava Mezger que para uma anlise profunda e exaustiva do crime, seu conceito deveria fazer referncia s suas conseqncias, vale dizer, a pena, a punibilidade. MIR, Jos Cerezo. Derecho Penal Parte General. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 278.
131

SANTOS, Juarez Cirino dos. A Moderna Teoria do Fato Punvel. 4. ed.. Curitiba: ICPC - Lumen Juris, 2005, p. 3.

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Os sistemas tripartido e quadripartido, por outro lado, demonstram haver uma independncia entre tipicidade e antijuridicidade. O sistema tripartido divide-se em trs grandes vertentes, que so o modelo clssico ou causal-naturalista de Von Liszt e Beling, o modelo neokantiano de valores de Mezger e o modelo finalista de Hans Welzel. Acentue-se que nos trs modelos o conceito analtico de crime permanece inaltervel, ou seja, crime o fato tpico, antijurdico e culpvel. No entanto, Ren Ariel Dotti132 dissociava a culpabilidade dos elementos do crime ao afirmar que a teoria finalista retirou os elementos subjetivos da culpabilidade e os colocou na tipicidade. Assim, se a culpabilidade possui apenas elementos objetivos e normativos que dizem respeito reprovabilidade da conduta e vo influenciar na aplicao da pena, no mais subsistiria como elemento do crime. O pensamento de Dotti levou Damsio Evangelista de Jesus a interpretar o Cdigo Penal Brasileiro de forma diferente. Com efeito, referido autor, em sua viso, sustenta que a atual legislao penal brasileira, que sofreu reforma em 1984, adotou um novo conceito de crime ao no conceber a culpabilidade como um de seus elementos constitutivos. Assim, sob tal perspectiva, a culpabilidade seria to somente um pressuposto da pena, pois nos casos de excluso de culpabilidade o Cdigo Penal sempre menciona a expresso isento de pena quem..133.

132

A persistncia em fazer da culpabilidade um elemento do crime revela o efeito de antiga compreenso quando se procurava separar antijuridicidade e culpabilidade mediante o critrio objetivo subjetivo. Anota Welzel que frente quela idia, ao injusto deveriam pertencer, exclusivamente, os caracteres da ao, enquanto os elementos anmicos deveriam constituir a culpabilidade. Segundo o mesmo escritor, o fundamento doutrinrio dessa concepo decorria do conceito de ao causal que separava (como fatias) a ao como simples processo causal objetivo do contedo da vontade. Penso que tambm um aspecto de natureza poltica tenha interferido para a montagem daquele esquema sustentando que a culpabilidade seria um elemento do delito. Tratava-se de salvaguardar a liberdade individual contra os atentados oriundos da responsabilidade objetiva. Assim, a partir do momento em que a inteligncia do crime no prescindisse de um requisito interno, haveria maior garantia contra o arbtrio, principalmente quando o princpio da reserva legal ainda no funcionava amplamente como critrio limitador do poder estatal punio. Atualmente no se pode mais considerar o delito em funo dos seguimentos propostos pelas teorias da causalidade material e moral, atravs das quais a ao, a tipicidade e a antijuridicidade seriam manifestaes da relao fsica, enquanto que a culpabilidade seria expresso da relao psquica . DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal Parte Geral. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 418/419. 133 JESUS, Damsio Evangelista. Direito Penal v. 1 - Parte Geral. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 459.

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Todavia, no verdadeira tal assertiva. Heleno Fragoso sempre sustentou de forma acertada de que o conceito mais simples de crime que este to somente o conjunto de pressupostos da pena134. Assim, afirmar que a culpabilidade um pressuposto da pena no diz absolutamente nada, pois a tipicidade e a antijuridicidade tambm o so. No se pode conceber que um inimputvel, por exemplo, cometa crime, pois praticou um fato tpico e antijurdico. O inimputvel no comete crime porque lhe falta um elemento integrante da culpabilidade, que a imputabilidade. A culpabilidade, portanto, inerente ao prprio conceito de Estado de Direito. Como um elemento normativo, ou seja, que sempre depender de valorao, salvo na questo da menoridade, cujo critrio puramente objetivo, a culpabilidade se norteia pela impossibilidade se exigir do indivduo conduta diversa. Por isso, o Estado se conforma com a atitude do sujeito, porque sabe que qualquer ser humano, observadas, claro, questes sociais e subjetivas, diante daquela situao, agiria de igual maneira. Assim sendo, culpabilidade do fato praticado pelo agente. Esse fato que reprovvel e no a pessoa do agente135. Por ltimo, h que se mencionar o sistema quadripartido, que adiciona ao conceito de crime a punibilidade. Portanto, para os partidrios dessa corrente, crime todo fato tpico, antijurdico, culpvel e punvel. Com efeito, a teoria geral do fato punvel, ou melhor, do crime, deve ser entendida a partir da finalidade do Direito Penal, que a proteo dos bens jurdicos mais importantes e a garantia ao agente de um processo e de um julgamento justos que no contrariem os direitos fundamentais dispostos na CR/88, e, ainda, da finalidade da pena, que alm de prevenir deve ressocializar o indivduo136.

134

FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal A Nova Parte Geral. 7. ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 150.
135

TOLEDO, Francisco de Assis. Ilicitude Penal e Causas de Sua Excluso. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 235. 136 Silva Snchez, com preciso, leciona que dentro da perspectiva teleolgico -funcionalista, estimo que a elaborao categorial e sistemtica da teoria do delito deve ter como ponto de referncia os complexos fins legitimadores do Direito penal (...) a orientao funcional teleolgica do sistema somente pode acontecer por

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As normas positivadas so compostas de preceito e sano. Por isso, cada norma e cada princpio tm sua finalidade. Assim, a moderna teoria do fato punvel vai extrair de cada um dos elementos integrantes do crime a sua finalidade ou funo dentro da sociedade. Logo, o princpio da dignidade humana s ser efetivamente cumprido em sede penal se forem observadas tais funes. o que se chama atualmente de teoria funcionalista ou teolgico-funcionalista. Nas palavras de Jorge de Figueiredo Dias a finalidade das normas penais atingir a dignidade penal ou dignidade da pena, com base em poltica criminal, na utilidade e na necessidade desta. Portanto, a pena s ser digna e justa, se for necessria, til e apta a garantir o exerccio dos direitos fundamentais tanto do indivduo como da sociedade. , em outras palavras, o princpio da funo social da pena137.

meio da mediao da teoria das normas jurdico-penais (...) as normas constituem o instrumento essencial de que serve o Direito penal para o cumprimento dos seus fins (...) as normas primrias expressam o objetivo de regulao do Direito penal mediante o estabelecimento de diretrizes de conduta (...) a doutrina da antijuridicidade penal (do injusto penal) est atrelada misso das normas primrias, enquanto a doutrina das demais categorias do fato punvel acha-se presidida pela misso das normas secundrias. Em concluso: os fins do Direito penal condicionam imediatamente a estrutura e o contedo das normas jurdico-penais e, mediatamente, a configurao das categorias do delito e seu respectivo contedo. SILVA SNCHEZ, La expansin del derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, 2 ed. Madrid: Civitas, 2001, p. 180. 137 FERRAJOLI sustenta tambm que enquanto as definies formalistas do delito (as correlativas classificaes dos ilcitos) fazem referncia legitimao interna, as definies substancialistas fazem referncia legitimao externa. Mais precisamente, as primeiras descrevem um critrio de validade; as segundas prescrevem critrios de justia. Entendidas nesse sentido umas como assertivas ou descritivas, as outras como axiolgicas ou prescritivas -, as duas classes de definies so perfeitamente compatveis entre si. As definies formalistas enunciam um critrio de identificao jurdica dos delitos que ao mesmo tempo a principal garantia normativa de certeza. As definies substancialistas recomendam, ao contrrio, finalidades genricas ou critrios de justificao externa pelos quais teria de guiar-se a legislao penal. Jeremy Bentham tem expressado a compatibilidade entre as duas classes de definies, distinguindo os dois tipos de discurso aos quais pertencem: se se trata da descrio de um sistema de leis positivas, delito tudo aquilo que legislador proibiu, seja por boas ou ms razes; se, pelo contrrio, trata-se de uma teoria dirigida a descobrir as melhores leis possveis, segundo o princpio de utilidade, chamaremos delito a todo ato que se considere que deva ser proibido em razo de um mal qualquer que faz surgir ou que pode vir a fazer surgir. Est claro que somente as definies formalistas podem servir como definies jurdicas do delito e como respostas pertinentes, ainda que seja somente desde o ponto d e vista interno, questo quando punir. As segundas, pelo contrrio, alm de inteis como definies do delito, so respostas bastante frgeis e, em muitos casos, como veremos, amplamente discutveis ao nico problema da legitimao externa do quando proibir. Por outro lado, uma vez reconhecido que o princpio da legalidade penal incorporado ao direito positivo moderno como critrio de legitimao interna em todo caso uma garantia irrenuncivel contra o arbtrio punitivo e como tal tem o valor de um fundamental princpio de justia, o problema da legitimao do quando castigar desloca-se inteiramente quele outro, do qual iremos tratar no captulo VIII, do quando proibir, ou dos elementos constitutivos ou das razes substanciais que justificam a proibio legal de um fato como delito. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo. Tradutores Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flvio Gomes. 2. ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 342/343.

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Existem alguns autores que esto rediscutindo a questo da punibilidade como elemento constitutivo do conceito de crime. Jorge de Figueiredo Dias traz vrias ponderaes quando leciona acerca do tema e assevera que:
Em data recente, contudo, a questo da compreenso dogmtica e poltico criminal da ltima das categorias sistemticas integrantes do conceito de crime passou a suscitar vivo interesse e cerrada discusso, se bem que, at o momento, ainda no se divisem consensos amplos sobre a matria. Em meu juzo, desempenhou aqui papel proeminente a discusso em torno de uma concepo teolgico-funcional e racional da teoria do fato punvel. Sobretudo por fora, como j se viu, da chamada de ateno por Roxin para uma categoria da responsabilidade, que englobaria para alm da culpabilidade, a necessidade preventiva, geral e especial, de punio, e da controvrsia que volta desta proposta se estabeleceu. Mas tambm por fora da ateno que, neste contexto, passaram a merecer os conceitos de dignidade penal e de carncia de tutela penal; conceitos que, se bem que j conhecidos da doutrina anterior, assumem agora uma nova e at h pouco insuspeitada relevncia na construo do sistema da doutrina do crime.138

Conclui o professor lusitano que crime um comportamento ilcito-tpico, culposo e digno de pena. Assim, essa dignidade da pena guarda estreita relao com a dignidade da pessoa humana, o princpio da individualizao da pena, e, tambm, com questes de poltica criminal e da funo social da pena139. Foroso admitir que a pena, nos dias atuais, no pode ser analisada somente como uma conseqncia da prtica de um injusto culpvel. Muito mais do que isso, possui a pena um carter preventivo140, retributivo, poltico e social. Alm disso, deve ser analisada

138

DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do Direito Penal Revisitadas. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1999. p. 245. 139 DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. Cit., p. 246. 140 Quanto ao carter preventivo da pena, muitos autores na atualidade questionam a respeito. As teorias relativas sustentam que ora haver uma preveno geral e ora haver uma preveno especfica no sentido de re-socializar o indivduo para que este no volte a cometer crimes. As teorias absolutas ou clssicas sustentam que a pena uma retribuio de um mal por outro mal, ou melhor uma compensao do mal causado pelo crime. As teorias absolutas tem origem na teoria da retribuio tica ou moral de Kant. Nesse diapaso, no h preveno, pois a pena vista despida de seus fins. A finalidade da pena guarda relao com utilidade para o Estado. Assim, justific-la com fins preventivos afrontaria a dignidade da pessoa humana. A pena deve ser encarada como uma retribuio jurdica, ou seja, no dizer de Luiz Regis Prado significa que a pena deve ser proporcional ao injusto culpvel. um princpio limitativo e no de sentimento de vingana. PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito penal Brasileiro. v. 1 Parte Geral arts. 1 a 120. 9.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 504.

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sob o prisma pessoal, ou seja, do indivduo, consubstanciada na garantia que o infrator tem de receber uma pena digna sua condio humana e, inclusive, sob o prisma social, vale dizer, que a pena tem que ser til e cumprir sua funo perante a sociedade. Por isso, que a pena deve ser direta, isto , o Direito Penal no tolera que se atinja algum com a sano penal e, por via oblqua ou reflexa, se chegue ao real infrator. Da o princpio constitucional de que a pena no pode passar da pessoa do condenado141. As finalidades do Direito Penal, portanto, s podem ser atingidas por meio das normas penais incriminadoras e das no incriminadoras. Quando se fala em norma, deve ser entendido como a regra positivada e o princpio que dela se extrai. Somente assim que se vai respeitar o Estado Constitucional, Democrtico e de Direito. Se nos dias atuais se fala em teoria funcionalista e no princpio da dignidade penal, no se pode deixar de incluir no conceito de crime a punibilidade142. A sano penal a resposta penal justa, til, necessria e socialmente adequada dada quele que pratica a conduta contrria ao direito descrita na norma penal. Assim, no se trata de uma mera conseqncia do crime. Nesse sentido, Juarez Cirino dos Santos, apesar de no incluir a punibilidade no conceito de crime, sustenta que as condies objetivas de punibilidade e os fundamentos excludentes de pena so caractersticas que pertencem ao fato, de modo que o autor pode decidir realizar ou no realizar a ao tpica conforme a existncia ou inexistncia objetiva dessas caractersticas; ao contrrio dos chamados pressupostos processuais (por exemplo, a representao, a prescrio, a anistia punibilidade to somente, o indulto e etc..), que no pertencem ao fato e, portanto, no permitem ao autor confiar na ausncia de punio fundado na existncia ou inexistncia dessas caractersticas143.

141

NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da Pena. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 30.

142 143

DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. Cit., p. 246. SANTOS, Juarez Cirino dos. A Moderna Teoria do Fato Punvel. 4. ed.. Curitiba: ICPC - Lumen Juris, 2005, p. 267.

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Longe de se esclarecer qual das duas disciplinas a melhor ou a mais adequada, pois ambas possuem suas virtudes, o certo que tudo o que circunda o crime diz respeito pessoa humana. Da concluir que qualquer responsabilizao penal que se queira impingir aos entes abstratos implicaria em uma reformulao de todo o direito penal. Seria, por assim dizer, passar por cima de grandes conquistas e esclarecimentos doutrinrios construdos durante sculos de pesquisas e estudos rduos, para retroceder aos primrdios da Histria, em uma poca em que at uma esttua ou um animal poderiam ser sujeitos ativos de crime. Seja qual for a corrente que se queira admitir, se a bipartite, a tripartite ou a quadripartite do conceito de crime, o correto que o Direito Penal o ramo do Direito que estuda o crime, cujos elementos esto ligados necessariamente ao ser humano, uma vez que somente o Homem capaz de entender, de determinar-se e de decidir se vai agir ou no diante de um determinado acontecimento. Por exemplo, a natureza deu ao Homem e a qualquer ser vivo uma inclinao para a sua prpria conservao e, bem assim, evitar tudo que lhe possa ser danoso. O ser humano segue seus instintos de sobrevivncia e, por isso, preserva e defende sua vida com o uso da fora se necessrio e pode at ceifar a vida de outra pessoa, caso sua prpria existncia esteja ameaada144. Essa antropologia estica145 que vai justificar a legitima defesa e o estado de necessidade, como excludentes de antijuridicidade e, por conseguinte, excluir o crime. Logo, no se pode aceitar que a pessoa jurdica tenha essa capacidade de auto-preservao, seno pelo instinto de seus comandantes. Nos crimes materiais, para a configurao do fato tpico so necessrios quatro elementos, vale dizer, a conduta, o resultado, o nexo entre os dois e a tipicidade.

144

VILLEY, Michel. A Formao do Pensamento Moderno . Traduo: Cludia Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 475. 145 A Antropologia Estica estuda a austeridade de carter do Homem, sua rigidez moral; impassividade em face da dor ou do infortnio. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa. 3. ed.. Curitiba: Positivo, 2004.

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A primeira teoria que definiu o que seja conduta foi a teoria causalista, que no definiu o que seja crime, mas, sim, a conduta, que o movimento do corpo que produz um resultado146. Note-se que no h no conceito de conduta da teoria causalista qualquer meno ao dolo ou culpa. A inteno do agente, para a teoria causalista, s era analisada na culpabilidade147. Essa teoria predominou por muito tempo. Mas, foi duramente questionada, pois no explicava a omisso. Da surgiu uma nova teoria (Alemanha - 1930) para explicar a conduta, vale dizer, a teoria finalista148. Assim, quem pratica uma conduta visa uma finalidade. Conduta o comportamento humano, consciente e voluntrio dirigido a um fim149. O dolo e a culpa so agora analisados na conduta, uma vez que seu conceito faz expressa meno inteno do agente (finalidade). A conduta humana tem que ser voluntria. Quando o movimento do corpo determinado pelo agente, esse movimento considerado voluntrio. A doutrina aponta trs casos em que no h voluntariedade: coao fsica irresistvel, ato reflexo e os estados de Inconscincia sonambulismo e hipnotismo150. Quem age sob coao fsica irresistvel no pratica crime, pois sua conduta no voluntria. J a coao moral, por seu turno, voluntria e, por isso, analisada na culpabilidade. No ato reflexo, o corpo estimulado por um fator externo, quando, por exemplo, um mdico testa os reflexos de seu paciente. Na conscincia e finalidade analisa-se o dolo e a culpa. Toda conduta humana possui dois momentos, vale dizer, um interno e outro externo. No interno, o sujeito decide a

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LISZT, Franz Von. Op. Cit. p. 221. LISZT, Franz Von. Op. Cit. 275. 148 WELZEL, Hans. Derecho Penal Aleman. Traduccin del Aleman por los Professores Juan Bustos Ramirez y Sergio Ynes Prez, 11. ed.. 1969, 2. ed. Castellana. Santiago, Chile: Editorial Juridica de Chile, 1976, p. 54..
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WELZEL, Hans. Derecho Penal Aleman. Traduccin del Aleman por los Professores Juan Bustos Ramirez y Sergio Ynes Prez, 11. ed.. 1969, 2. ed. Castellana. Santiago, Chile: Editorial Juridica de Chile, 1976, p. 59. 150 ZAFFARONI, Eugenio Ral & PIERANGELI, J. Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro v. 1 Parte Geral. 7. ed.. So Paulo: RT, 2007, p. 378/379.

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sua finalidade e escolhe os meios pelos quais ir atingi-la e, em um segundo momento, o agente vai externar aquilo que decidiu. Dolo a vontade livre e consciente de praticar o fato descrito na norma151. Na conduta dolosa a finalidade que o sujeito quer atingir reprovada pelo direito. O dolo natural, logo o agente no precisa ter conhecimento da ilicitude de sua conduta. Isso porque antes o dolo era normativo, uma vez que o agente s agia dolosamente se soubesse que sua conduta era penalmente reprovada. Mas, o dolo por ser analisado na conduta, independente do potencial conhecimento da ilicitude152. Na viso de crime da Teoria Causalista, o dolo e a culpa eram analisados na culpabilidade. O dolo, nessa concepo, era normativo153. Todavia, na viso finalista, o dolo natural, ou seja, no exige o conhecimento da ilicitude, que analisada depois. O dolo pode ser classificado em dolo direto e em dolo indireto ou eventual. No dolo direto o sujeito possui previso e vontade, ou seja, prev um resultado e tem vontade (querer atingir a finalidade)154. O dolo direito e subdividido em dolo direto de 1 grau, que a finalidade principal do agente (o resultado delituoso), e dolo direto de 2 grau que diz respeito aos efeitos secundrios do crime155. No dolo eventual o sujeito no quer o resultado, mas assume o risco de produzi-lo. O agente prev que pode ocorrer um resultado danoso, no quer que isso acontea,

151 152

ZAFFARONI, Eugenio Ral & PIERANGELI, J. Henrique. Op. Cit. p. 415. ZAFFARONI, Eugenio Ral & PIERANGELI, J. Henrique. Op. Cit. p. 417.

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LISZT, Franz Von. Op. Cit. 275. ZAFFARONI, Eugenio Ral & PIERANGELI, J. Henrique. Op. Cit. p. 430. 155 A distino entre dolo direto de primeiro grau e de segundo grau vai incidir no momento da fixao da penabase e, nesse caso, aplicado o princpio da individualizao da pena. Cezar Roberto Bitencourt sustenta que: Haver dolo direto de primeiro grau, por exemplo, quando o agente, querendo matar algum, coloca uma bomba em um trem, que explode, matando todos Inegavelmente, a morte de todos foi querida pelo agente, como conseqncia necessria do meio escolhido. Em relao vtima visada o dolo direto Foi de primeiro grau; em relao s demais vtimas o dolo direto foi de segundo grau. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral, v. 1. 11. Ed.. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 271.

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mas, se este vem a acontecer, tanto faz como tanto fez para o agente. O nosso Legislador equiparou o dolo eventual ao dolo direto, conforme artigo 18, I, do Cdigo Penal. Essa a moderna Teoria do Fato Punvel. Todo o Direito Penal assim como os elementos do crime circundam o atuar humano. A cincia do Direito Penal vai estudar somente o comportamento humano em sentido estrito, porque adentra no intelecto do Homem, ou seja, em sua psique156. Assim, vai analisar tal conduta, verificar se esse comportamento tpico, se contrrio ao direito e vai avaliar o que poderia ou no ser exigido desse indivduo. Pensar que o Direito Penal possa punir pessoas jurdicas uma heresia do ponto de vista filosfico e jurdico157.

156

A alma, o esprito, a mente. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa. 3. ed.. Curitiba: Positivo, 2004.
157

Quando o direito desvalora uma conduta, ao mesmo tempo a conhece, realiza a seu respeito um ato de conhecimento, e o legislador limita-se a consider-la desvalorada (m). Desde uma posio realista este ato no agrega coisa alguma ao ser da conduta. Se vemos um quadro de Renoir e dizemos que belo ou que feio, agregamos um valor (belo) ou desvalor (feio) de carter esttico, mas o quadro permanecer inaltera do, dependurado na parede do museu. Quando o legislador decide que a conduta de matar m, evidenciando sua deciso com uma cominao penal, a conduta de matar fica inalterada, ele no pretende mudar o seu ser. O desvalor no pode alterar o objeto, porque se o altera estar desvalorando algo distinto do objeto: se dizemos que os lobos so perigosos e ao mesmo tempo almejamos que o desvalor perigoso pode ignorar a caracterizao zoolgica do lobo, querendo que por lobo se entenda um animal lanudo, com chifres e que d balidos, acabaremos nos precavendo das ovelhas e nossos lobos seriam comidos. O direito no pretende ser qualquer coisa alm de uma ordem reguladora da conduta. Para isto tem que respeitar o ser da conduta. O ser da conduta o que chamamos de estrutura ntica e o conceito que se tem deste ser, e que adequado a Ele, ontolgico (onto, ente, ntico, o que pertence ao ente; Ontolgico, o que pertence cincia ou estudo do ente). Para indicar que o conceito ontolgico corresponde a um ser entendido realisticamente e no de forma idealista, em que o ontolgico criaria o ontico costumamos falar de conceito ntico-ontolgico (WELZEL). Em poucas palavras, o conceito ntico -ontolgico de conduta o conceito cotidiano e corrente que temos da conduta humana. Se o direito no reconhece e respeita o conceito ntico -ontolgico de uma conduta, regular qualquer outra coisa, mas no conduta. Dito de outra maneira: os lobos sero comidos. H um milnio, o Bispo de Paris excomungou as sanguessugas do Sena; elas nunca tiveram conhecimento disto. O direito em geral e o direito penal em particular limita-se a agregar um desvalor jurdico a certas condutas, mas em nada muda o ntico da conduta, e sim deve respeitar o conceito ntico-ontolgico. No h um conceito universal de conduta humana: o suposto conceito jurdico penal de conduta deve coincidir com o ntico-ontolgico, a no ser que o direito penal queira que os lobos sejam comidos . ZAFFARONI, Eugenio Ral & PIERANGELI, J. Henrique. Op. Cit. p. 353/354.

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3.5 RELAO DE CAUSALIDADE NO DIREITO PENAL AMBIENTAL.

Entre a conduta do agente e o resultado produzido deve haver um elo. Esse vnculo chamado de nexo causal. Saber se o que pode ser considerado causa, identificar quais as condutas concorreram para o resultado penalmente relevante. Existem trs principais teorias que procuram estabelecer o que pode ser considerado causa de um resultado penal, vale dizer, a Teoria da Equivalncia das Condies ou da Equivalncia dos Antecedentes ou da conditio sine qua non; a Teoria da Causalidade Adequada e a Teoria da Imputao Objetiva. Pela Teoria da Equivalncia dos Antecedentes, causa tudo que contribui para a ocorrncia do resultado158. Essa teoria recebe vrias crticas por levar esse desdobramento causal ao infinito. A Teoria da Causalidade Adequada aquela que considera como causa de um comportamento penalmente relevante a mais adequada, apta ou idnea para a produo do resultado159. J a Teoria da Imputao Objetiva procura estabelecer parmetros a serem seguidos para que uma conduta seja considerada causa do resultado penalmente relevante160. Assim, em primeiro lugar, preciso que o agente tenha, com sua ao ou omisso, criado ou aumentado um risco ao bem jurdico protegido. Em segundo lugar, esse risco deve ser proibido, no permitido ou no tolerado. Em terceiro lugar, o risco deve materializar-se em

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BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral, v. 1. 11. Ed.. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 243. 159 SANTOS, Juarez Cirino dos. A Moderna Teoria do Fato Punvel. 4. ed.. Curitiba: ICPC - Lumen Juris, 2005, p. 128. 160 SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. Cit., p. 130.

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um resultado. Referida teoria restringe o conceito de causa e exclui condutas consideradas como frutos do azar161. As trs hipteses devem estar presentes para determinar se um determinado fato pode ser considerado causa. Caso contrrio, no haver imputao da conduta objetivamente ao tipo previsto abstratamente por excluso do nexo causal. Como se v, no h anlise de elementos subjetivos, mas, to somente, de elementos objetivos. A Teoria da Imputao Objetiva tem o condo de afastar a tipicidade antes da anlise do dolo ou da culpa, elementos subjetivos do tipo. um instituto que restringe a configurao do nexo e, bem assim, diminui sobremaneira a caracterizao do crime162. Por isso, se a base da imputao objetiva a adequao da conduta ao tipo somente queles que criaram ou aumentaram um risco proibido ou no tolerado e, se referida teoria reduz a incidncia de condutas ao tipo de forma a dar maior valor ao princpio da fragmentariedade e interveno mnima do direito penal, sua aplicao quanto s pessoas jurdicas invivel163. Com efeito, o Direito Penal caminha inevitavelmente para sua incidncia cada vez menor. Assim, as modernas teorias da imputao objetiva e do funcionalismo so inaplicveis em relao possibilidade de se considerar como possvel a responsabilizao penal da pessoa jurdica. Isso porque o Direito Penal uma cincia finalstica, voltada exclusivamente para a subjetividade humana164, que torna cada pessoa um indivduo diferente.

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SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. Cit., p. 131. SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. Cit., p. 132: O princpio de atribuio do tipo objetivo, definindo como realizao de risco criado pelo autor, significa que a atribuio excluda se a ao do autor no cria o risco do resultado, ou se o risco criado pelo autor no se realiza no resultado. 163 A base da imputao objetiva restringe-se criao ou majorao de um risco juridicamente proibido. A adequao de referida teoria responsabilizao penal da pessoa jurdica consistiria em uma valorao do atuar desta para se saber qual realmente foi o risco juridicamente produzido, criado ou aumentado. Implica dizer, portanto, que a conduta dever ser individualizada para se chegar quele que, dentro da pessoa jurdica, criou ou majorou esse risco. Mais uma vez retorna-se ao ponto nodal da questo, que a individualizao da conduta para se chegar ao elemento vontade. 164 Todo ser humano subjetividade. A subjetividade ncleo que integra a conscincia, liberdade, dialogalidade, criatividade, afetividade e responsabilidade. Subjetividade fulcro antropolgico. Na subjetividade o sujeito afirma-se como sujeito e emana-se como pessoa.

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O Direito Penal estabelece-se um parmetro de conduta e examina se aquele indivduo podia entender, nas circunstncias do fato penalmente relevante, e querer o resultado da maneira como ocorreu. A conscincia individual, o momento interno da vontade, que vai determinar se o indivduo criou ou majorou um risco um risco juridicamente proibido. A subjetividade de cada conduta, portanto, que ir demonstrar se o agente podia agir de modo diverso, ou seja, de forma adequada norma. A teoria adotada pelo Cdigo Penal, e ainda a que prevalece na jurisprudncia, da Equivalncia dos Antecedentes, conforme os termos do artigo 13, do Cdigo Penal, que dispe que o resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido." Para a aplicao da Teoria das equivalentes causais, utiliza-se o processo hipottico de eliminao de Thyren165, para que no se leve a cadeia causal ao infinito, por exemplo, responsabilizar os avs por terem gerado os pais que geraram o sujeito que causou um enorme dano ambiental, o que seria um absurdo. O processo de Thyren visa eliminar mentalmente a causa da cadeia do nexo, se ainda assim o resultado tiver ocorrido, da maneira como ocorreu, essa causa, eliminada hipoteticamente, no poder servir para embasar uma condenao penal. Insta acrescentar que para haver responsabilizao penal, alm de estar configurado o nexo causal, deve haver tambm dolo ou culpa por parte do agente.

Cada subjetividade nica, no se repete. Subjetividade irredutvel, no se pode renunciar a dimenso alguma de seu ser. Subjetividade insubstituvel, no se troca por outra, porque no objeto ou cifra. ARDUINI, Juvenal. Antropologia Ousar para reinventar a humanidade. So Paulo:Paulus, 2002, p. 23. 165 Ensina a doutrina de Thyren que para se aferir se determinada conduta causa ou no de um resultado, deve-se fazer o juzo hipottico de eliminao, que consiste na supresso mental de determinada ao ou omisso dentro de toda a cadeia de condutas presentes no contexto do crime. Se, eliminada, o resultado desaparecer, pode-se afirmar que aquela conduta causa. Caso contrrio, ou seja, se a despeito de suprimida, o resultado ainda assim existir, no ser considerada conduta . MARZAGO. Gustavo Henrique Bretas. Relao de Causalidade no Direito Penal - Teorias da equivalncia das condies, da causalidade adequada e da imputao objetiva sem mistrios. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5539. Acessado em: 08/05/10.

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Assim, somente pode ser considerada causa aquelas sobre as quais possa estar configurado o dolo ou a culpa do agente. Quanto s demais causas, no h que se falar em responsabilizao penal, pois seria a caracterizao de responsabilidade penal objetiva, onde no h necessidade de se aferir dolo ou culpa e que foi banida do sistema penal brasileiro, em razo da Constituio da Repblica de 1988166. H, todavia, quem sustente que a nica hiptese de responsabilidade penal objetiva prevista no sistema brasileiro seria justamente a responsabilizao penal das pessoas jurdicas nos crimes ambientais, por expressa meno do art. 225, 3, da CR/88167. Tal posicionamento parte de uma premissa totalmente equivocada, pois a responsabilidade penal objetiva no se coaduna com o Estado Democrtico e de Direito, por ferir direitos e garantias individuais fundamentais. Logo, qualquer tentativa de se responsabilizar uma pessoa por crime, o dolo ou a culpa devem estar configurados, pois nullum crimen sine culpa168.

166

Pierangeli sustenta que a imputao da produo de um resultado, fundada na causao dele, o que se chama responsabilidade objetiva. ZAFFARONI, Eugenio Ral & PIERANGELI, J. Henrique. Op. Cit. p. 451. De fato a responsabilidade objetiva fundamenta-se na desnecessidade de se analisar dolo ou culpa para a caracterizao do crime. Em resumo, o sujeito punido simplesmente por dar causa ao resultado. Quando a Constituio da Repblica, em seu art. 5 LVII, estabelece que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria, ela consagra o princpio da no-culpabilidade. Este dispositivo constitucional deve ser combinado com o art. 19, do cdigo penal que dispe que p elo resultado que agrava especialmente a pena, s responde o agente que o houver causado ao menos culposamente. Ademais, a exposio de motivos do Cdigo penal, em seu item 18 determina que: O princpio da culpabilidade estende-se, assim, a todo o Projeto. Aboliu-se a medida de segurana para o imputvel. Diversificou-se o tratamento dos partcipes, no concurso de pessoas. Admitiu-se a escusabilidade da falta de conscincia da ilicitude. Eliminaram-se os resduos de responsabilidade objetiva, principalmente os denominados crimes qualificados pelo resultado. Assim, deve ser dada uma maior elasticidade ao art. 5, LVII, da CR/88, para valorar a mxima efetividade dos direitos fundamentais, em especial s garantias individuais, para que uma pessoa responda por um crime para o qual no agiu nem dolosa nem culposamente. 167 GALVO, Fernando. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica. 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 70. Referido autor sustenta que a responsabilidade das pessoas fsicas sempre subjetiva, mas as pessoas jurdicas respondero objetivamente, isso porque sua responsabilidade sempre indireta. Com todo respeito aos ilustres argumentos, no se pode concordar com tal assertiva, uma vez que a mesma absurda. O ordenamento constitucional ptrio probe categoricamente tal responsabilizao com base nica e exclusivamente na causa e efeito, sem levar em conta a inteno do agente. O direito penal, como cincia finalstica, a mxima expresso do Estado Democrtico e de Direito. A proibio da responsabilidade penal objetiva deve ser garantia de todos indistintamente. Trata-se de uma proibio contra os abusos estatais e contra leis demaggicas. O Poder estatal deve ser limitado, pois, caso contrrio, o pas seria levado, mais uma vez, ditaduras absolutistas. 168 [...] A pena s pode ser imposta a quem, agindo com dolo ou culpa, e merecendo juzo de reprovao, cometeu um fato tpico, antijurdico. um fenmeno individual; o juzo de reprovabilidade (culpabilidade), elaborado pelo Juiz, recai sobre o sujeito imputvel que, podendo agir de maneira diversa, tinha condies de

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O art. 13, caput, do Cdigo Penal s se aplica aos crimes materiais, ou seja, aqueles que exigem a configurao do resultado para sua caracterizao. Nos crimes formais e de mera conduta, apesar de tambm produzirem um resultado jurdico, o tipo no exige que necessariamente este ocorra para sua configurao, vale dizer, basta a existncia conduta adequada ao tipo para haver o crime. Em tais delitos, s haver anlise da conduta do agente e do elemento subjetivo dolo ou culpa. A anlise do nexo causal nos crimes contra o meio ambiente afasta por completo a possibilidade de se responsabilizar as pessoas jurdicas por crime. Com efeito, o art. 225, caput, e 3, da CR/88, dispem que:

Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. 3. As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.

Assim, a anlise do dolo e da culpa depende de uma valorao individual, na qual se adentra na psique do agente, para atestar sua vontade. No caso das pessoas jurdicas, a vontade tomada por seus diretores, scios, acionistas e etc, o que muitas vezes no retrata a real inteno destes, ou seja, s tomar como exemplo uma deciso de uma Assemblia Geral de uma sociedade que no contou com a presena de todos os scios, mas foi aprovada porque emanou da maioria. Assim, deve-se indagar se aqueles que foram contra tal deciso podero ser penalmente responsabilizados. A resposta, claro, deve ser negativa. Tambm no seria justo que os scios que no participaram da referida votao pudessem sofrer qualquer reflexo

alcanar o conhecimento da ilicitude do fato (potencial conscincia da antijuridicidade). O Juzo de culpabilidade, que serve de fundamento e medida da pena, repudia a responsabilidade penal objetiva (aplicao de pena sem dolo, culpa, ou culpabilidade). JESUS. Damsio Evangelista de. Direito Penal v. 1. 28.ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 10/11.

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dessa penalizao. Assim, responsabilizar criminalmente uma pessoa jurdica vai implicar em aplicao indireta de uma sano penal a pessoas que no agiram com dolo ou culpa, o que vedado pelo art. 5, XLV, da CR/88, que dispe que nenhuma pena poder passar da pessoa do condenado. Trata-se do princpio da individualizao da pena, direito fundamental individual. Nessa linha de raciocnio como as esferas civil, administrativa e criminal so independentes, nada impede que uma pessoa fsica responda nos trs campos de incidncia. Todavia, as pessoas jurdicas somente respondero civil e administrativamente. Apesar do Direito Penal possuir como princpios a fragmentariedade, a subsidiariedade e a interveno mnima, os quais orientam o legislador na eleio dos bens jurdicos que merecero a proteo penal, h quem sustente sobre a desnecessidade de se colocar a preservao ambiental sob o manto de proteo do Direito Penal169. Tal entendimento baseia-se na questo do direito penal simblico170, fruto do intelecto demaggico de legisladores, cuja nica inteno a captao de votos e os financiamentos de suas campanhas171. Entretanto, a tutela penal do meio ambiente uma garantia individual alocada em sede constitucional, prevista no art. 225, 3, da CR/88 e, por isso, merece ser tutelada pelo Direito Penal. Todavia, no que concerne s pessoas jurdicas, o art. 21, da lei 9.605/98

169

HASSEMER, Winfried. Direito Penal Libertrio. Tradutora: Regina Greve. Apresentao Gilmar Ferreira Mendes. Belo Horizonte: Del Rey. 2007, p.226/227. 170 O direito penal simblico deve ser rechaado por todos aqueles que operam o direito. Constitui-se em prtica cada vez mais freqente no mbito do legislativo a criao de leis penais motivadas pelo clamor pblico, pela emoo e por polticos oportunistas. O Direito Penal pautado pelo princpio da fragmentariedade e da interveno mnima, ou seja, a ultima ratio e s deve intervir quando todos os demais ramos do direito falharam. Em posio diametralmente oposta e equivocada est a doutrina de Guilherme Ferreira da Silva que v no Direito Penal simblico um instrumento enrgico de interveno estatal quando haja inquietao na sociedade, objetivando a transmisso de uma imagem vingadora do Estado e estabilizao do ordenamento normativo. SILVA, G. J. Ferreira da, Incapacidade Criminal da Pessoa Jurdica. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 160. 171 HASSEMER, Winfried. Direito Penal Libertrio. Tradutora: Regina Greve. Apresentao Gilmar Ferreira Mendes. Belo Horizonte: Del Rey. 2007, p.226/227.

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permite que as penas de multa, as restritivas de direitos e a prestao de servios comunidade, sejam aplicadas de forma isolada, cumulativa ou alternativamente. Indaga-se, pois, se a sano administrativa de multa, por exemplo, tambm for aplicada, como poderia ser aplicada outra pena de multa? Haveria notrio bis in idem, ou seja, duas penas de idntica natureza impostas mesma pessoa. So de idntica natureza, pois a funo de ambas igual, vale dizer, punir, entretanto uma penal e a outra administrativa. Ora, se as duas possuem funo igual, no seria crvel poder aplic-las simultaneamente. Assim, como as esferas administrativa e penal so distintas e independentes, as duas sanes devem ter carter distintos, sob pena de ferir o princpio do ne bis in idem. Nesse diapaso, apesar de opinies em contrrio, a punio administrativa substitui a criminal, pois j se mostra suficiente para a proteo do bem jurdico.

3.6 DA ORIGEM E DA NATUREZA JURDICA DAS PESSOAS JURDICAS

A origem da pessoa jurdica remonta aos romanos, que apesar de inicialmente no conceberem uma forma de dissociao entre o indivduo e uma universalidade, j desvinculavam, de certa forma as pessoas naturais das pessoas jurdicas. Os romanos

idealizavam que o patrimnio de uma corporao pertencia aos seus membros, onde cada um era titular de uma parcela172. No perodo ps-classico, os romanos passam a encarar o Estado como um ente abstrato capaz de adquirir direitos e obrigaes na ordem civil. Foi a partir desse momento que a pessoa jurdica passou a ser encarada como uma entidade com personalidade prpria, com patrimnio prprio, distinto de seus membros 173.

172 173

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 3.ed. So Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 246. VENOSA. Idem.

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Com o advento da Revoluo Industrial, h um aumento significativo da quantidade de Pessoas Jurdicas, em razo da necessidade humana de viver em sociedade e a consecuo de fins inatingveis de forma individual. Assim, a produo que antes era artesanal, passa a ser em srie174 Sobre a Natureza Jurdica das pessoas Jurdicas existem trs correntes na doutrina que discorrem sobre o tema. A primeira a chamada teoria da fico de Savigny175. Para essa teoria a pessoa jurdica uma fico. uma criao do Homem to somente, no possuindo uma existncia real. A segunda teoria, de Ihering176, sustenta que a pessoa jurdica uma realidade. A teoria da realidade vai se desdobrar em duas, vale dizer, a teoria da realidade orgnica e da realidade social177. A teoria da realidade e suas vertentes acima expostas explicam a pessoa jurdica como fato jurdico que produz efeitos no mundo jurdico. a concepo mais moderna, ou seja, a pessoa jurdica uma realidade, seja tcnica seja social. Possui patrimnio prprio, nome prprio, e uma existncia prpria diversa da existncia dos membros que a compem. Todavia, as teorias so perfeitamente aplicveis ao direito civil, ao direito administrativo e ao direito tributrio. Em tais ramos do direito, a pessoa jurdica uma realidade tcnica ou social conforme a corrente adotada. No entanto, para o direito penal, a pessoa jurdica no passa de uma fico que se tornou real para atender a uma necessidade civil e social. O Homem criou a pessoa jurdica para atender um desejo seu que, como ser mortal, nunca poder atingir178. Com efeito, a pessoa jurdica traz uma idia de perpetuidade,

174

HOBSBAWM, Eric J. Da Revoluo Industrial Inglesa ao Imperialismo. So Paulo: Forense Universitria, 2000, p. 43. 175 VENOSA, Op. Cit., p 254. 176 VENOSA, Op. Cit., p 256. 177 VENOSA, OP. Cit., p. 257. 178 A premncia de conjugar esforos to inerente ao homem como a prpria necessidade de viver em sociedade. por meio da pessoa jurdica que o homem sobrepuja suas limitaes e transcende a brevidade de sua

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ou seja, enquanto estiver em atividade, ela existir e, bem assim, pode perdurar pela eternidade. No se pode afirmar que um conceito de direito civil deve ser aceito, necessariamente, tambm pelo direito penal, pois o direito um s. Trata-se de uma afirmao errnea. Por exemplo, o conceito de culpa no direito civil um e no direito penal outro. A culpa para o direito civil muito mais ampla e abrange o dolo, o que no acontece no direito penal. Nessa linha de raciocnio, a pessoa jurdica, para o direito penal, e sempre ser uma fico que se tornou uma realidade por uma questo de necessidade civil e social. O direito penal cuida da mente humana, capaz de entender que um determinado comportamento errado e que, por isso, pode deixar de praticar a conduta prevista no tipo penal. uma oportunidade que se d ao ser humano no sentido de que qualquer pensamento negativo, capaz de induzi-lo prtica de algum crime, fique apenas no mundo das cogitaes e no seja exteriorizado. Esse o comportamento que o direito penal espera de todo ser humano. A norma penal existe para que o ser humano possa pensar, refletir e desistir de praticar o delito. A pessoa jurdica jamais poder pensar e agir, pois isso um comportamento de seus dirigentes, esses sim, os verdadeiros sujeitos ativos de crime. Assim, qualquer leso ou ameaa de leso que a pessoa jurdica possa cometer contra um bem jurdico penalmente relevante, partir sempre do intelecto humano, pois a pessoa jurdica um instrumento de que se utilizou o homem para a consecuo de seus fins.

vida. H sempre, na vontade do homem, ao constituir uma pessoa jurdica, um sentido de perenidade que, como ser mortal, no pode atingir. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 3.ed. So Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 249.

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3.7 DA CORRENTE A FAVOR DA RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA

A corrente partidria da possibilidade de responsabilizar a pessoa jurdica por crime parte do pressuposto de que a Constituio previu e a Lei 9.605/98 tipificou as condutas penais passveis de serem imputadas aos entes morais179, nomenclatura essa que usada pela Frana. Esse o nico argumento de tal teoria. O simples argumento de que possvel a responsabilidade penal da pessoa jurdica por expressa previso constitucional no convence. Atribuir Constituio uma fora criadora absoluta e no aceitar, em razo disso, nenhuma crtica ou contestao ir de encontro prpria cincia do direito. Com efeito, estar-se-ia dessa maneira a criar um mito, livre de qualquer argumento racional, o que no se coaduna com o pensamento filosficocientfico moderno. Dizer que a Constituio a fora criadora absoluta dar-lhe status divino, como, alis, faziam os homens antes dos filsofos pr-socrticos180, que atribuam aos Deuses todas as explicaes para os fenmenos da natureza181. Os partidrios dessa corrente sustentam que a pessoa jurdica considerada uma realidade tcnica ou social e no uma fico como demonstrava a corrente ultrapassada de Savigny. Todavia, ainda assim, a pessoa jurdica um ente abstrato e, por isso, no pode

179

Segundo Mirabete dentre os autores que entendem ser possvel responsabilizar a pessoa jurdica por crime esto Walter Claudius Rothenburg, Silvia Capelli, Karina Prado Francini, Klaus Tiedemann, Edson Fonseca e Sidnei Beneti. MIRABETE, Julio Fabrinni. Direito Penal Parte Geral Arts. 1 a 120 do CP. 16.ed. So Paulo: Atlas, 2000, p122. 180 Foi Scrates quem rompeu com o Mito para estabelecer o pensamento filosfico cientfico. Por isso tido como um marco nas discusses tico-polticas e na problemtica humana e social. Humanas, MARCONDES, Danilo. Iniciao Histria da Filosofia Dos Pr-Socrticos a Wittgenstein. 12.ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. 2008, p. 30. 181 MARCONDES, Danilo. Iniciao Histria da Filosofia Dos Pr-Socrticos a Wittgenstein. 12.ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. 2008, p. 20. Um dos elementos centrais do pensamento mtico e de sua forma de explicar a realidade o apelo ao sobrenatural, ao mistrio, ao sagrado, magia. As causas dos fenmenos naturais, aquilo que acontece aos homens, tudo governado por uma realidade exterior ao mundo humano e natural, superior, misteriosa, divina, a qual s os sacerdotes, os magos, os iniciados, so capazes de interpretar, ainda que apenas parcialmente. So os deuses, os espritos, o destino que governam a natureza, o homem, a prpria sociedade.[...].

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ser partcipe ou autor de crime. Alis, como se pode estabelecer um liame subjetivo no caso de concurso de agentes? bvio que o liame subjetivo se dar entre os scios, por exemplo, e aqueles que cometeram o crime ambiental. Segundo referida doutrina, a vontade da pessoa jurdica est delineada em seus estatutos. Todavia, se um contrato social de empresa previr como meta desta praticar ilcitos ambientais, esse ato ser tido por inexistente, ou seja, sequer a pessoa jurdica ter sido constituda. Logo, como se pode punir algum que no existe? Sustentam, ainda, os adeptos dessa teoria que a vontade da pessoa jurdica ficta e se caracteriza pela sua sistematizao orgnica, ou seja, pelos seus rgos. Outro despautrio jurdico, pois essa vontade ser na verdade dos agentes e prepostos da empresa. A nica vontade realmente configurada a que diz respeito pessoa fsica que pratica a conduta ilcita. A vontade do ente coletivo verificada to somente de forma abstrata ou reflexa. Dessa forma, no pode haver responsabilizao penal indireta, como, alis, defendem, sem o menor respaldo filosfico, alguns doutrinadores182. o caso, por exemplo, de Alexandre Couto Joppert183, que leciona ser possvel a responsabilizao penal dos entes coletivos. Todavia, referido autor exclui as pessoas jurdicas de direito pblico, ao argumento de que, por serem criadas pelo Poder Constituinte originrio, possuem o direito de punir o indivduo e, dessa maneira, no lhes caberia a autopunio por crime. Trata-se de mais uma controvrsia dentro da prpria doutrina que permite a responsabilizao penal da pessoa jurdica, pois h quem sustente que se o Estado

182

GALVO, Fernando. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica. 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 124. A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica de natureza indireta, por fato praticado pela pessoa fsica que age em seu nome e interesse, aplicando-se os mesmos parmetros dogmticos utilizados para a responsabilizao civil da pessoa jurdica, por atos praticados pelas pessoas fsicas que agem em seu nome . O professor Fernando Galvo defende a possibilidade de se responsabilizar a pessoa jurdica por crime ambiental e afirma categoricamente ser possvel a responsabilizao penal indireta, o que contraria todo o sistema constitucional atinente aos direitos e garantias fundamentais. A responsabilidade criminal deve ser direta contra aquele que praticou a conduta ilcita antijurdica e culpvel, conforme o princpio da individualizao da pena, estabelecido no art. 5, LXV, da CR/88. 183 JOPPERT, Alexandre Couto. Fundamentos de Direito Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 103.

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cria as normas e se sujeita a elas, no haveria razo para no processar o prprio ente pblico. Em outras palavras, quem admite a capacidade penal das pessoas jurdicas, ao excluir o Estado e as demais pessoas jurdicas de direito pblico, comete um contra-senso. O princpio basilar que circunda o Estado Constitucional, que alis, originou-se juntamente com o estado liberal, o de que o Estado deve criar as leis e deve, tambm, submeter-se a elas. Assim, no seria possvel o Estado prever um tipo penal e se eximir de uma possvel responsabilizao penal. Se um Magistrado ou um Promotor de Justia cometer um crime, ambos sero responsabilizados na forma da lei. Outra questo que deve ser levantada com relao ao processo penal. No Brasil, as normas processuais penais no foram adaptadas para se possibilitar a responsabilizao penal do ente coletivo. Athur Migliari Jr., no entanto, apesar de tal lacuna, sustenta ser possvel tal adaptao e acrescenta que:

Desse modo, pensamos que a inexistncia de norma processual penal adequada, positivada pelo legislador ptrio no suficiente para inviabilizar a persecuo penal da pessoa jurdica. Eis que a modificao constante do direito, a forma de sua mutabilidade, a constante e insacivel necessidade de transformao do ser humano, leva a um norte maior, fazendo com que sejamos obrigados a nos direcionar para o amanh, buscando o aperfeioamento do sistema, encontrando solues para os problemas que foram enfrentados no passado, a fim de evit-los no futuro, mesmo porque, precisamos reforar a idia constitucional de preservao do sadio ambiente para as futuras geraes, conforme enunciado no art. 225 da Constituio Federal184

Ada Pelegrini Grinover sustenta que o art. 3, da Lei n 9.605/98 no contm qualquer norma processual ou procedimental sobre a matria. Mas a falta de tratamento especfico no acarreta prejuzos aplicao do dispositivo, que ser integrado, pelos

184

MIGLIARI JR., Arthur. Processo Penal Ambiental Contra a Pessoa Jurdica. So Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 32.

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princpios gerais do direito e pela analogia185. No interrogatrio, por exemplo, sustentava primeiramente que se deveria estabelecer uma analogia com o art. 843, 1, da CLT186. Todavia, o TRF da 4 Regio, no acrdo que julgou o MS n 2002.04.013843-0-PR, da Lavra do Desembargador Federal Jos Luiz Germano da Silva, decidiu, embora por maioria, pela inaplicabilidade de referido artigo ao processo penal. Assim, com o advento da Lei n.10.792/03, que deixa claro ser o interrogatrio um meio de defesa, sustenta Ada Pelegrini Grinover que o gestor da pessoa jurdica quem deve ser submetido a interrogatrio, com todas as garantias previstas nos novos artigos do Cdigo de Processo Penal187. No h como sustentar que o gestor da pessoa jurdica deva ser submetido ao interrogatrio. Isso por uma razo muito simples. No o gestor quem est no plo passivo da demanda e, sim, a pessoa jurdica. Se o interrogatrio meio de defesa, como a sociedade ir ter a garantia da ampla defesa se somente o gestor depe? E os demais scios e diretores? E o real infrator? Se o direito civil e o direito empresarial detm hoje mecanismos para se desconsiderar a personalidade jurdica para se atacar o patrimnio pessoal dos scios e se o Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pblica contra danos ambientais, com possibilidade, inclusive de instaurao de Inqurito Civil, que seja melhor apurado acerca do real infrator ambiental antes de se deflagrar um processo penal contra a pessoa jurdica.
185

GRINOVER, Ada Pelegrini. Aspectos processuais da responsabilidade penal da pessoa jurdica , in A Marcha do Processo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000, ps.124/127. 186 Art.843: Na audincia de julgamento, devero estar presentes o reclaman te e o reclamado, independentemente do comparecimento de seus representantes. Par.1: facultado ao empregador fazer -se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declaraes obrigaro o preponente. 187 GRINOVER, Ada Pelegrini. O Interrogatrio como Meio de Defesa (Lei 10.792/03). Disponvel em: <http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&coddou=1864> Acessado em: 19/10/2008. Finalizando, pode-se afirmar, sem temor de erro, que o a nova disciplina do interrogatrio vem corrigir o/engano clamoroso do Cdigo de Processo Penal de 1940, que o configurava como meio de prova e previa sanes indiretas para o exerccio do direito ao silncio. no Cdigo de Processo Penal de 1940. Com isto, o direito positivo brasileiro comea a se alinhar entre os mais avanados do mundo, em termos de garantias. Outros passos devero ser dados e a aprovao dos demais projetos de lei que se encontram no Congresso Nacional pode configurar a trajetria rumo a um processo penal que, sem descurar a efetividade e sem dar margem impunidade, venha representar um instrumento que, antes de tudo, h de ser moldado sobre a dignidade da pessoa humana.

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Em suma, o direito penal no preventivo no sentido de evitar que o dano acontea com a ameaa da pena188. Isso quer dizer que o direito penal sempre aguarda que o dano ocorra antes de atuar. Em questes ambientais, no se pode deixar que o dano acontea. Isso por fora dos princpios ambientais da preveno e da precauo. O direito ambiental deve chegar antes do dano ocorrer, pois o direito fundamental qualidade de vida em um meio saudvel mais importante que o direito prpria vida, uma vez que sem meio ambiente, a vida invivel. Para a valorao dos princpios ambientais da preveno e da precauo, o direito civil e o direito administrativo j possuem mecanismos suficientes para prevenir que o dano ocorra, vale dizer, a ao civil pblica e a ao popular, previstas nas Leis 7.347/85 e 4.717/65.

3.8 DA CORRENTE CONTRA A RESPONSABILIZAO PENAL DA PESSOA JURDICA Por sua vez, os adeptos da teoria que entende ser impossvel a pessoa jurdica ser sujeito ativo de crime partem de um raciocnio lgico-filosfico de que a conduta penalmente relevante s pode ser obra do intelecto humano189.

188

A finalidade preventiva do Direito Penal questionada nos dias atuais. Qualquer tentativa de se estabelecer uma finalidade para a pena ir de encontro ao princpio da dignidade da pessoa humana. o Estado quem cria e aplica a pena. Assim, se o Estado s pode agir em nome do interesse pblico, a finalidade da pena implicaria em uma utilidade pblica. Logo, no h que se falar em utilidade na imposio de um sofrimento ao ser humano. A pena deve ser encarada como uma retribuio jurdica proporcional ao injusto culpvel praticado, cuja funo a ressocializao do indivduo. Assim, para uma parte da doutrina, teria um carter preventivo especfico e no geral, ou seja uma forma de prevenir que o criminoso volte a delinqir. PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito penal Brasileiro. v. 1 Parte Geral arts. 1 a 120. 9.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. 189 Segundo Mirabete, autores como Jos Henrique Pierangelli, Walter Coelho, Sheila Jorge Celin de Salles, Ronaldo Leite Pedrosa e Ren Ariel Dotti negam a capacidade penal s pessoas jurdicas. MIRABETE, Julio Fabrinni. Direito Penal Parte Geral Arts. 1 a 120 do CP. 16.ed. So Paulo: Atlas, 2000, p. 123. Ver tambm DOTTI, Rene Ariel. Curso de Direito Penal Parte Geral. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 378.

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Com efeito, Magalhes Noronha leciona que o sujeito ativo do crime o homem, a criatura humana, isolada ou associada, isto , por autoria singular ou coautoria. S ele pode ser agente ou autor de crime190. No se pode interpretar uma norma constitucional isoladamente, pois o poder constituinte originrio estabeleceu diversas regras e princpios na Carta Suprema que devem se harmonizar entre si. Trata-se do princpio constitucional da unidade da constituio, que no dizer de Canotilho orienta o operador do direito a interpretar a Constituio de forma a evitar contradies (antinomias, antagonismo)191. Com efeito, o artigo 225, 3, da CR/88, dispe que:
As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.

Por outro lado, o art. 173, 5 da CR/88 estabelece que:

A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular.

Assim, verifica-se que em uma primeira anlise, os supramencionados dispositivos parecem entrar em choque. O art. 225, 3, estabelece que as pessoas jurdicas podem sofrer sanes penais. Em contrapartida, o art. 173, 5, da CR/88 reza que as pessoas jurdicas esto sujeitas s punies compatveis com sua natureza. Portanto, a prpria

190

NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal v. 1 e Parte Geral. 36.ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 113. Apud Maggiore: O conceito de culpa estritamente pessoal: e a nica, verdadeira e no fictcia personalidade aquela do homem, que tem um corpo e uma alma prpria e indivisvel. Onde h um corpo e uma alma, h uma vontade, uma liberdade, uma responsabilidade. Todo o resto no seno metfora e fico. Op cit. p. 114. 191 CANOTILHO, J.J. Gomes, op. cit. p. 1223.

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Constituio que estabelece que a pessoa jurdica s pode sofrer uma punio compatvel com sua natureza. Nessa linha de raciocnio, sempre que a constituio dispe sobre princpios e regras, seja de direito penal seja de direito processual penal, refere-se ao ser humano. Por exemplo, no poder haver penas de morte, cruis, de carter perptuo e de banimento; a pena no poder passar da pessoa do condenado; ningum poder ser condenado por fato que a lei deixou de considerar como crime; o Habeas Corpus o remdio constitucional para assegurar o direito de ir e vir, quando cerceado com abuso de poder. Tudo diz respeito ao indivduo, assim considerado como a pessoa fsica, pois o Direito Penal foi criado para avaliar o intelecto humano quando este elabora e determina a prtica de uma conduta delituosa. Assim, o Direito Penal vai avaliar a conduta humana. Esse o ponto nuclear de toda a controvrsia. Referida cincia jurdica construiu ao longo de sculos toda a sua dogmtica em cima do comportamento do ser humano e pinou determinadas condutas consideradas mais srias para o fim de aplicao de uma sano mais invasiva liberdade do agente. Por isso, que todos os elementos do crime so analisados a partir da conduta humana, vale dizer, a tipicidade, a antijuridicidade, a culpabilidade e at a punibilidade, para aqueles que a consideram como integrante do conceito de delito, o que se conclui que nenhum dos elementos do crime se coaduna com a conduta praticada pela pessoa jurdica, pois seu agir no originrio, no natural, ou seja, fruto de uma deciso muitas vezes tomada pela maioria de seus membros. Quem vai responder por crime sero aqueles que cogitaram, tomaram a deciso e determinaram sua execuo, ou seja, as pessoas fsicas que controlam o ente coletivo. Vale destacar a importante lio de Juarez Cirino dos Santos, que acrescenta que:
O tipo subjetivo dos crimes dolosos constitudo por funes do aparelho psquico do ser humano, um rgo dotado de conscincia e vontade reais,

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inexistentes na pessoa jurdica. Por exemplo, a teoria da realidade no pode explicar de que modo a vontade coletiva da pessoa jurdica, manifestada em reunies, deliberaes ou votos, produziria os fenmenos psquicos da conscincia e da vontade prprios do aparelho psquico da pessoa fsica192.

Portanto, diante de toda a dogmtica constitucional, deve-se aplicar o princpio da unidade constitucional para se chegar a uma interpretao conforme todo o ordenamento principiolgico da Constituio e, bem assim, afastar a interpretao que no se coaduna com o norte da Carta Magna. O art. 225, 3, da CR/88 deve ser interpretado da seguinte maneira: as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, vale dizer, pessoas fsicas, a sanes penais e administrativas e, as pessoas jurdicas to somente sanes administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. Dessa maneira fica o referido dispositivo alinhado com a redao do art. 173, 5, da CR/88 e com todo o sistema de direito penal e processual penal constitucional, sem espao para qualquer controvrsia. H quem sustente que o art. 173, 5, da CR/88 menciona to somente o termo responsabilidade, ou seja, sem os adjetivos civil ou penal. Logo seria a responsabilidade geral, pois o conceito jurdico de punio no somente do Direito Penal193. Em contrapartida, h quem entenda que, como referido dispositivo revela que as sanes somente podero ser impostas s pessoas jurdicas de acordo com a natureza destas, a interpretao que surge a de que o referido dispositivo refere-se sano penal Por isso, essa corrente admite que tambm poder haver responsabilidade penal da pessoa jurdica nos casos de crimes contra a ordem econmica e financeira e crimes contra a economia popular. 194.

192 193

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal Parte Geral. 3.ed. Curitiba: Lumen Juris, 2007, p. 441. SANTOS, Juarez Cirino dos apud Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Op cit, p. 433. 194 COSTA, Werton Magalhes. A ordem econmica e a pessoa jurdica delinqente. Prima facie, Joo Pessoa, ano 2, n. 3, p. 68-75, jul./dez. 2003. Disponvel em: <http: //www.ccj.ufpb.br/primafacie>. Acesso em: 08.05.10.

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Esse no o melhor entendimento. Com efeito, Juarez Cirino dos Santos, sustenta que:
[...] nenhum legislador aboliria o princpio constitucional da responsabilidade pessoal de modo to camuflado ou hermtico, como se a Carta Constitucional fosse uma carta enigmtica decifrvel somente por iluminados. Ao contrrio, se o constituinte tivesse pretendido instituir excees regra da responsabilidade pessoal teria utilizado linguagem clara e inequvoca, tanto sobre a natureza penal desta responsabilidade, quanto sobre as reas de incidncia dessa excepcional responsabilidade penal[...]

A melhor exegese do art. 173, 5, da CR/88 a de que quando referido dispositivo menciona responsabilidade, deve ser entendido como tanto a civil como a penal. Todavia, as pessoas jurdicas respondero civilmente e as pessoas fsicas penalmente, pois em relao aos entes coletivos as sanes penais no lhes so compatveis. Nesse diapaso, o art. 225, 3, da CR/88 quando menciona conduta diz respeito pessoa fsica e, quando menciona atividade, diz respeito pessoa jurdica. Assim, para manter a lgica racional e aplicar uma interpretao conforme a constituio e preservar a sua unidade, interpreta-se a expresso pessoa fsica para lig-la expresso sano penal e, tambm, expresso sano administrativa, mas, por outro lado, ligar a expresso pessoa jurdica sano administrativa to somente, pois a nica compatvel com a natureza desta. Como se pode constatar, em consonncia com a maioria dos pases de influncia romano-germnica, que partem do principio societas delinquere non potest, o sistema constitucional brasileiro e a dogmtica penal tradicional no se coadunam com a possibilidade de considerar uma pessoa jurdica como sujeito ativo de crime. A responsabilidade penal alcana unicamente as pessoas fsicas que atuam pela pessoa jurdica. Portanto, os entes coletivos, na seara penal, no possuem capacidade de ao, nem culpabilidade e, muito menos, punibilidade.

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A culpabilidade, por sua vez, compreendida como um juzo de reprovabilidade que feito em relao conduta tpica e antijurdica. A culpabilidade , portanto, normativa, pois diz respeito valorao da conduta tpica e contrria ao Direito. Assim, no se poderia fazer esse juzo de reprovabilidade quanto s pessoas jurdicas, pois lhes faltam a conscincia necessria. Em outras palavras, seria avaliar a culpabilidade de algum pelo que outrem fez. Com relao punibilidade, no h, de igual maneira, que se falar em sua imputao quanto aos entes morais. Os princpios da dignidade penal e da funo social da pena afastam por completo a possibilidade de se impingir uma sano penal s pessoas jurdicas, pois scios inocentes, acionistas, empregados e clientes da empresa sofreriam os reflexos diretos da reprimenda penal, o que configuraria uma dupla responsabilizao e a caracterizao de uma responsabilidade penal objetiva. A pena passaria os limites objetivos e subjetivos da pessoa do condenado, o que vedado pelo princpio que determina que a pena no passar da pessoa do condenado e, tambm, pelo princpio da individualizao da pena, respectivamente, art. 5 XLV e XLVI, da CR/88195. Quando se fala em funo social e dignidade social e da pessoa humana, chegase no ponto que modernamente est ligado teoria funcionalista dos delitos. Assim, a moderna teoria funcionalista dos elementos do crime, em que todos os elementos do crime devem guardar sua funo social e estarem diretamente ligados dignidade social e da pessoa humana, completamente incompatvel com a responsabilidade penal da pessoa jurdica. Portanto, seja qual for o conceito de crime que se adote, seja qual for a teoria acerca da conduta que se adote, seja qual for a teoria acerca do nexo de causalidade que se
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Pelo princpio da instranscendncia da pena impede-se a punio de algum por fato cometido por outra pessoa. Est previsto na CR/88, em seu art. 5, XLV. S o real infrator que pode sofrer as conseqncias penais de seu agir tpico, antijurdico e culpvel. No Direito Civil, no Direito Administrativo e no Direito Tributrio isso no ocorre, pois, existem pessoas co-responsveis pela conduta alheia. o exemplo, dos pais por atos de filhos menores, o substituto tributrio, dentre outros, o esplio pelas dvidas do de cujus e etc. Nem mesmo a pena de multa, apesar de ser considerada dvida de valor , no pode ficar alheia incidncia de referido princpio.

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adote e, ainda que se adote o moderno modelo funcionalista, todos os fundamentos do Direito Penal circundam a conduta humana de forma exclusiva. Por isso, impossvel a pessoa jurdica ser sujeito ativo de crime. Com efeito, eis o principal fundamento para determinar a incapacidade penal das pessoas jurdicas. O conceito de conduta, ou seja, o comportamento humano consciente e voluntrio dirigido a um fim, s compatvel com as pessoas fsicas. A ao concebida como o exerccio de uma atividade finalstica e a omisso como o no exerccio dessa atividade finalstica196. Assim, a conscincia e a vontade somente estaro presentes nas pessoas naturais. bvio que, para os demais ramos do direito, a pessoa jurdica possui capacidade de ao, uma vez que considerada como uma realidade seja tcnica seja social. No entanto, importante fixar o marco que separa o Direito Penal dos demais ramos do Direito. No Direito Penal, a ao uma atividade dirigida para uma finalidade especfica. Dessarte, aes tpicas e antijurdicas, que so as que interessam para o estudo do crime, no podem ser imputadas aos entes coletivos. Isso porque o direito penal considera a pessoa jurdica como uma fico que se tornou realidade por uma questo de necessidades sociais e civis. O Direito Penal, portanto, baseia-se em um mtodo material-ontolgico de uma concepo do ser humano enquanto ser humano, ou seja, o nico ser capaz de pensar, raciocinar e agir conforme determinar sua vontade. Kant afirmava que dentro de cada ser humano existe uma lei moral que pauta seus atos. Segundo suas palavras o mal (das Bse) no

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GRACIA. Martn. . La Responsabilidad Penal de las Propias Personas Jurdicas . Revista Peruana de Cencias Penales n 4 Julio-Dic. Lima: Grijley, 1994. pag. 471.

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homem uma perverso do corao (Verkehrtheit des Herzens)197. Assim s o ser humano capaz de avaliar sua conduta de acordo com o seu sensor moral e, em contrapartida, cabe ao direito penal medir essa capacidade humana de valorar suas prprias emoes e agir conforme seu entendimento. Por fim, muito embora se entenda que a pessoa jurdica uma realidade tcnica a justificar que possua vontade, que traduzida pela vontade de seus membros, segundo a Teoria da Realidade, e, se o direito penal aceitasse referida teoria, faltaria, ainda assim, outro elemento do conceito de conduta penalmente relevante. Como se disse, conduta, para o direito penal, o comportamento humano, consciente e voluntrio, dirigido a um fim. Dessa maneira, falta, ainda pessoa jurdica o elemento conscincia para formao da conduta. Conscincia a exata percepo de si, como ser humano individualizado, perante o mundo ao redor. Logo, seria impossvel que um ente abstrato pudesse ter essa real percepo de si, como ser humano, alm de ter noo do mundo ao redor. Isso porque a conscincia um dom exclusivamente humano. individualizada e indivisvel. O dicionrio de Aurlio Buarque de Holanda, assim define a palavra conscincia:

[Do La. Conscientia] S.F.. Filos. Atributo altamente desenvolvido na espcie humana e que se define por uma oposio bsica: o atributo pelo qual o homem toma em relao ao mundo (e, posteriormente, em relao aos chamados estados interiores, subjetivos) aquela distncia em que se cria a possibilidade de nveis mais altos de integrao. a faculdade de distinguir o bem do mal, de que resulta o sentimento do dever ou da interdio de se praticarem determinados atos, e a aprovao e a aprovao ou o remorso por hav-los praticado198.

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Sobre o mal moral de acordo com o pensamento de Kant e o mal tico de P. Ricoeur. Cf. KANT, I. Die Religion innerhalb der Grenzen der blossen Vernunft. In: Kants Werke, 1968, p. 29-30. 198 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa. 3. ed.. Curitiba: Positivo, 2004.

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A conscincia reflete a capacidade do seu humano de memorizar fatos. Somente o agente criminoso possui uma memria fotogrfica do momento do crime capaz de lhe causar sentimentos exclusivamente humanos, tais como, remorso, culpa arrependimento, vingana, raiva, e at prazer pela prtica do crime. A anlise de tais sentimentos ser crucial para se determinar o dolo e para a fixao da pena-base, de modo a individualiz-la. O ser humano um ser imprevisvel. Por isso, deve ser estabelecido o lugar em que ocupa na natureza. No como um senhor absoluto desta, mas como parte integrante. Se a natureza desaparecer, o homem padecer, pois dela depende. Se o homem desaparecer, a natureza perdurar, pois do homem no depende. O direito penal ambiental surge para defender esse bem jurdico que o ser humano tanto necessita. Mas essa responsabilizao penal individual, pois somente o ser humano possui essa faculdade de ser bom e mau, solidrio ou egosta, amado ou odiado, e, assim, imprevisvel199. Em sntese, a pessoa jurdica non agit, sed agitur200. No possvel compreender um ato praticado de forma livre e consciente por um ser abstrato e inanimado como a pessoa jurdica. Os atos a ela imputados foram, na realidade, praticados por seus dirigentes ou seus prepostos de forma dolosa ou culposa. Se uma empresa passa a ser nociva ao meio ambiente, deve ser punida administrativamente, sem prejuzo das sanes penais a serem aplicadas em sede prpria, ou seja, do Direito Penal, mas apenas s pessoas fsicas que realmente praticaram o ato criminoso.

ARDUINI, Juvenal. Antropologia - Ousar para reinventar a humanidade. So Paulo; Paulus, 2002, p. 9. No age, levado a agir. LUIZ, Antnio Filardi. Dicionrio de Expresses Latinas. 2.ed. So Paulo: Atlas, 2002.
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200

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3.9 DO DIREITO DE INTERVENO COMO PARADIGMA POLARIZADOR DO CONFLITO

Polarizar significa atrair para si, concentrar201. Nesse aspecto, parte-se de uma premissa que se norteia sobre um juzo de ponderao. Retoma-se, assim, a lgica do razovel para se chegar a um ponto de equilbrio202. Isso porque o Direito no pode ficar engessado em discusses eternas, que em nada contribuem para o desenvolvimento do Estado Democrtico e de Direito em que se vive. Ainda mais em questes ambientais, em que o futuro da humanidade corre srio risco existencial, no curial que se perca tempo em tais debates, enquanto a natureza degradada. O tempo escasso e, por isso, medidas concretas devem ser tomadas, para dar ao jurisdicionado, que, no caso ambiental, a coletividade, uma soluo efetiva e direta com fincas preservao do meio ambiente203.

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FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa. 3. ed.. Curitiba: Positivo, 2004. 202 A realidade social um fenmeno humano tipicamente racional. O homem, para viver bem e conviver melhor necessita construir a sua sociedade com lgica, com ordem e com justia. A lgica produto do poder da razo; a ordem a colocao das coisas nos seus devidos lugares; a justia o espao adequado e compartilhado que todo ser humano pensa ocupar, na sociedade. Sem lgica, sem ordem e sem justia, as sociedades humanas seriam meros ajustamentos de seres irracionais. As sociedades dos homens precisam, portanto, ser organizadas e aperfeioadas pela lgica da razo pura e prtica. O poder da razo nos diz o que lgico construir; o poder da razo nos faz compreender que as coisas, os bens do mundo da vida, necessitam ser ordenados; o poder da razo nos anima a acreditar que a justia, para ser boa, deve ser distribuda nos bens com prudncia e compartilhada com parcimnia e com eqidade. Os poderes da razo humana e da razo social so diferentes, mas conexos com o princpio da legitimidade, essncia da lgica, da ordem e da justia de que so dotados todos os homens na sociedade. HESPANHA, Benedito. O direito positivo do Estado: Problema ou soluo?. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 52, nov. 2001. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2451>. Acesso em: 16 ago. 2008. 203 [...]Recasns Siches, ento retornando s ctedras da Universidade Nacional Autnoma do Mxic o, apresentou suas idias em livro, defendendo o emprego de um s mtodo, o da LGICA DO RAZOVEL, definida como uma razo impregnada de pontos de vista estimativos, de critrios de valorizao, de pautas axiolgicas, que alm de tudo traz consigo os ensinamentos colhidos da experincia prpria e tambm do prximo atravs da histria. Segundo a inteno de emprego deste mtodo, como nico, poderia o intrprete deixar de lado, de uma vez por todas, a referncia pluralidade de diferentes formas de interpretao, fosse literal, subjetivo-objetivo, consuetudinrio, histrico, analgico, por eqidade, etc.. . Recasns Siches defendia ento que, assim como a Cincia Jurdica, a Filosofia do Direito no tinha condies de escolher um mtodo ou uma tbua de prioridades entre os vrios mtodos de interpretao. Decorre da, que a nica regra que se poderia formular, com universal validade, era a de que o juiz sempre deveria interpretar a lei de modo e segundo o mtodo que o levasse soluo mais justa dentre todas as possveis.

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O Direito Penal traduzido pelo poder de punir do Estado. Revela-se, pois, como o mais terrvel e odioso dos poderes, executado por uma sociedade organizada contra um solitrio indivduo204. Diante da controvrsia que ao longo dos anos sedimentou-se, Winfried Hassemer prope a criao de um novo ramo do Direito, intermedirio entre o Direito Penal e o Direito Administrativo, voltado mais para o carter preventivo do que para o carter repressivo. No se trata de se afastar por completo da represso. O Direito de Interveno ou Direito Interventivo surge como uma nova proposta para as questes ambientais, pois, na viso de Hassemer, mais preventivo que o Direito Penal e mais repressivo que o Direito Administrativo. Trata-se de um Direito Administrativo Punitivo205. Em situaes de grandes riscos e ameaas o Direito Interventivo mostra-se mais eficaz do que o Direito Penal, pois, em razo de sua caracterstica eminentemente
Defendia ele que esta atitude no se consubstanciaria em desrespeito lei, porque segundo seu pensamento, ao legislador cabe emitir mandamentos, proibies, permisses, mas no lhe compete o pronunciamento sobre matria estranha legislao e referente apenas funo jurisdicional. Quando o legislador ordena um mtodo de interpretao, quando invade o campo hermenutico, esses ensaios cientficos colocam-se no mesmo plano das opinies de qualquer terico e no tm fora de mando. bem verdade que Alessandro Gropalli defende posio contrria, por entender que as normas de interpretao da lei, mais do que simples critrios dirigidos ao prudente arbtrio dos magistrados, representam verdadeiras normas jurdicas, que, por isso, vinculam a sua atividade lgica e vontade, indicando-lhes os meios de adotar e os fins a conseguir Para Siches, ao contrrio do que ocorre com a lgica da inferncia, de carter neutro e explicativo, a lgica do razovel procura entender os sentidos e nexos entre as significaes dos problemas humanos, e portanto, dos polticos e jurdicos, assim como realiza operaes de valorao e estabelece finalidades ou propsitos 203. Destarte, no interessaria ao juiz e mesmo ao legislador, a realidade pura, mas sim, decidir sobre o que fazer diante de certos aspectos de determinadas realidades, de sorte que este mtodo seria o correto para a funo jurisdicional. Segundo o mesmo autor, o legislador opera com valoraes sobre situaes reais ou hipotticas, em termos gerais e abstratos, de forma que o essencial em sua obra no reside no texto da lei, mas nos juzos de valor adotados como inspiradores da regra de Direito. No que tange atividade do magistrado, especialmente a sentena, essa tambm fruto de estimativa, pois o juiz para chegar intuio sobre a justia do caso concreto, no separa sua opinio sobre os fatos das dimenses jurdicas desses mesmos fatos. Pois a intuio um complexo integral e unitrio, que engloba os dois aspectos: fatos e Direito TOMASZEWSKI, Adauto de Almeida. A lgica do razovel e o negcio jurdico: reflexes sobre a difcil arte de julgar. Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 16/08/2008. Artigo publicado no Mundo Jurdico (www.mundojuridico.adv.br) em 27.08.2004. 204 CONDORCET apud FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo. Teoria do Garantismo Penal. Tradutores Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flvio Gomes. 2. ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 15. 205 HASSEMER, Winfried. Direito Penal Fundamentos, Estrutura, Poltica. Organizao e Reviso: Carlos Eduardo de Oliveira Vasconcelos. Traduo: Adriana Beckman Meirelles, Carlos Eduardo Vasconcelos, Felipe Rhenius Nitzke, Mariana Ribeiro de Souza e Odim Brando Ferreira. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor. 2008. p. 314.

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preventiva, poderia evitar que o dano acontecesse com mecanismos prprios de que o Direito Penal no dispe por uma razo simples: o sistema preventivo do Direito Penal falho, pois est previsto de forma abstrata no tipo, na pena, nas excludentes de antijuridicidade e na inadmissibilidade de conduta diversa, que afeta culpabilidade. Em todos os casos ou o dano j est ocorrendo ou j ocorreu e, em se tratando de questes ambientais, no se pode esperar que o dano ocorra. Na pior das hipteses, se este ocorrer, que seja mnimo. Nesse aspecto vale citar as palavras do prprio Hassemer, ao tratar sobre o Direito de Interveno:
Ele Substituiria o direito penal nas reas em que este s poderia ser empregado ao preo de renunciar a suas condies vitais: preveno de danos em tempo hbil em vez de reao tardia leso de bens jurdicos; domnio amplo sobre situaes de risco em vez da punio pontual de algumas pessoas; imposio de decises e aes a grupos, coletividades e estruturas em vez da imputao individual por atos ilcitos; acesso irrestritos a procedimentos de gnese do perigo com possibilidade de atuar sobre eles em vez do emprego da violncia como reao a danos consumados; possibilidade de influenciar atos preparatrios e de execuo de condutas lesivas em vez de punio de alguns indivduos aps o feito206.

Se modernamente fala-se em abolio do Direito Penal207, baseada na Teoria Abolicionista, ou na valorizao de um Direito Penal Humano e Democrtico, calcado em reduzir ao mximo o sofrimento do condenado, baseado em uma Teoria no abolicionista, mas, sobretudo, garantista208, responsabilizar a pessoa jurdica por crime de um retrocesso sem igual209. ir contra todos os princpios que levaram sculos para serem construdos. O Direito Penal deve recuar sempre que existir um meio mais eficiente e menos gravoso para a

206 207

Idem. MAELICKE/ORTNER in Alternative Kriminalpolitik. Apud HASSEMER, Winfried. Introduo aos Fundamentos do Direito Penal (Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts). Traduo da 2 Edio alem, revisada e ampliada, de Pablo Rodrigo Alflen da Silva. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2005, p. 429. 208 CHRISTIE, Grenzen. Limitis of Pain e KAUFMANN, Arthur. Subsidiarittsprinzip. Ambos citados por HASSEMER, Winfried. Op cit. p. 430. 209 Em Savigny, na Frana, por volta de 1456, um tribunal condenou forca, juntamente com seus filhotes, uma porca que havia causado a morte de um menino. A sentena, executada em praa pblica, foi cumprida apenas em parte, uma vez que os leitezinhos foram agraciados no ltimo instante, em considerao a sua tenra idade. MIRABETE, Julio Fabrinni. Direito Penal Parte Geral Arts. 1 a 120 do CP. 16.ed. So Paulo: Atlas, 2000, p. 122.

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soluo do caso. Trata-se, portanto, da valorizao da proporcionalidade em nome dos princpios da interveno mnima e da fragmentariedade do Direito Penal. Nesse aspecto o direito de interveno surge como uma porta que se abre para a soluo de uma controvrsia que j atravessa mais de dois sculos. Veja-se que a partir da Revoluo Industrial que o instituto da pessoa jurdica ganhou fora e a questo passou a ser extremamente controvertida210. Todos aqueles que operam o Direito buscam a raiz de suas exegeses na Filosofia, seja na Clssica, como em Aristteles, Plato, Scrates e outros, seja no Iluminismo do sculo XVII, em Locke, Rousseau, Descartes, seja na Filosofia Contempornea de Chaim Perelman, Robert Alexy e John Rawls. Nessa linha de raciocnio, Chaim Perelman211, citando Descartes, em seu Tratado da Teoria da Argumentao, inicia sua obra com uma proposio baseada no pensamento lgico. Referido autor parte da premissa de que se duas pessoas divergem amplamente sobre um assunto durante um longo lapso temporal, duas concluses so extradas. A primeira a de que necessariamente a proposta de uma delas est equivocada. A segunda concluso a de que nenhuma das duas pessoas possui a verdade, pois se assim o fosse, os argumentos trazidos por uma delas bastariam para convencer a outra. claro que, ao operador do direito, na exposio de sua teoria, no existe uma pretenso de estabelecimento de uma verdade concreta, at porque sua cincia mutvel, de acordo com valores variveis de tempo, lugar, condies sociais e etc. Na verdade, o que se busca uma soluo para o caso concreto, ou seja, dar sociedade a prestao jurisdicional mais adequada na composio dos conflitos de interesses. Assim, a verdade para o direito significa segurana jurdica. O Direito no pode estagnar-se em discusses eternas, sob pena
210

GARRAUD, Rene. Prcis de Droit Criminel. Huitime dition Paris: Larose & Forcel, 1903, p. 58. O autor inicia sua obra 211 PERELMAN, Cham. Tratado da Argumentao A Nova Retrica. Traduo: Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. So Paulo: Martins Fontes. 2005, p. 2.

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do bem jurdico protegido ficar deriva, sujeito ameaas e leses constantes. preciso, portanto, e nesse momento que entra o raciocnio de Descartes, citado por Perelman, que se chegue o mais rpido possvel em um denominador comum para que a segurana jurdica seja alcanada. Diante disso, verifica-se que h muito tempo se discute sobre a possibilidade de a pessoa jurdica ser sujeito ativo de crime. Duas correntes se formaram e, pelo que se v, nenhuma delas conseguiu ao longo dos anos convencer a outra. De um lado surgem aqueles que defendem a possibilidade de a pessoa jurdica vir a ser responsabilizada por crimes, pois, nos dias atuais, com a globalizao e o desenvolvimento, uma nova categoria de crimes surgiu, ou seja, a criminalidade especializou-se no sentido de manipular a pessoa jurdica de tal maneira que esta venha a lesar bens jurdicos relevantes do ponto de vista social. Todavia, posicionando-se contra tais argumentaes, existem os que negam peremptoriamente a capacidade penal ativa para as pessoas jurdicas, em razo dos conceitos de conduta humana e da ratio essendi do direito penal de punir somente o Homem por crimes, baseando-se no princpio do societas delinquere non potest. A concluso a que se chega a de que a pessoa jurdica no pode ser sujeito ativo de crime. O direito penal evoluiu de tal maneira que pensar em uma criao do Homem, que seja capaz de pensar e de se auto-determinar de acordo com sua vontade, seria se contrapor prpria ordem natural das coisas. Para o direito penal, quem pensa, planeja e executa a conduta criminosa o ser humano e nada mais. A pessoa jurdica, apesar de ser considerada uma realidade, no possui tal capacidade para o direito penal. Quem determina, quem decide, quem age, so seus diretores, scios, acionistas ou quem tiver o poder de comando. Os entes coletivos agem de acordo com o que determinar seus comandantes. Se hoje o direito civil e o direito administrativo evoluram tambm para criarem a teoria da preservao da empresa e a teoria da desconsiderao da personalidade

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jurdica, para atingir os bens dos scios quando houver desvio de finalidade, porm de modo a manter ntegra a pessoa jurdica, pois esta gera empregos, divisas, faz circular mercadorias, movimenta a economia e tudo o mais, no seria correto pun-la por crimes. Com efeito, sabe-se que o direito penal invasivo demais. Ser processado criminalmente e sofrer a ameaa de uma pena, ainda que restritiva de direito, algo que psicologicamente abala qualquer ser humano. Assim, que trabalhador honesto gostaria de trabalhar em uma empresa que estivesse sendo processada criminalmente? E se esse trabalhador decidisse trabalhar em outra empresa? Apresentaria em seu currculo a passagem por uma empresa que foi condenada por crime? Ser que ele seria aceito nessa nova empresa? V-se claramente que a condenao por crime de uma pessoa jurdica pode atingir pessoas que nada tiveram a ver com a conduta criminosa e, tambm, ocultar os verdadeiros criminosos, o que viola o princpio constitucional de que a condenao em si, a pena ou seus efeitos, no poder passar da pessoa do condenado. Assim, em nome da dignidade da pessoa humana, no pode algum carregar para o resto da vida o fardo que pertence a outro. Assim, ao analisar-se a questo sob a tica de Chaim Perelman, que se baseia no pensamento lgico de Descartes, uma das duas correntes est equivocada e a outra no possui a verdade, ou seja, no possui suficientes argumentos para convencer a outra do contrrio, vale dizer, em termos prticos, no possui segurana jurdica. Dessa maneira, o direito no pode ficar preso a tal impasse, pois o jurisdicionado merece uma resposta do Estado que seja rpida e eficaz e que guarde certo grau de uniformidade, em razo dos princpios da celeridade, da eficincia e da Segurana Jurdica. Dessarte, um ponto em comum deve ser encontrado para a soluo da controvrsia. Para isso, mister a compreenso e efetiva aplicao do pensamento lgico de

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Chaim Perelman, em sua Teoria da Argumentao. o resgate do razovel para que se possa evoluir. O direito alemo encontrou esse ponto em comum e dirimiu tal controvrsia com a tese sistematizada por Winfried Hassemer no sentido de se criar um ramo do direito que seja intermedirio entre o direito penal e o direito administrativo. Referido autor chama de Direito de Interveno, o ramo do direito que sancionador e fragmentrio como o direito penal, to invasivo quanto, mas que possui seus prprios conceitos e princpios acerca do que seria uma conduta passvel de interveno administrativa pelo Poder Pblico, capaz de impingir ao transgressor, pessoas fsicas ou jurdicas, sanes administrativas mais severas e mais eficazes que as j ento vigentes sanes administrativas comuns, sem prejuzo das sanes penais aplicveis aos verdadeiros agentes criminosos. Assim, pune-se a empresa com o Direito de Interveno ou Direito Administrativo Punitivo, e, os comandantes da empresa com o Direito Penal, que foi criado para estabelecer um poder do Estado exclusivamente sobre o Ser Humano.

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4 - A ANLISE DO TEMA NO DIREITO COMPARADO

A teoria da responsabilidade penal dos entes coletivos foi consagrada em diversos pases como Estados Unidos, Inglaterra, Canad, Noruega, Esccia, Austrlia, Argentina, Venezuela, Colmbia, Reino Unido, Japo, Portugal, Frana, Luxemburgo, Dinamarca e Nova Zelndia212. Em tais pases chegou-se a concluso de que o mundo passava por singelas mudanas e o papel desempenhado pelas empresas no mundo havia tambm mudado. Assim era preciso que a legislao penal tambm mudasse e acompanhasse essa nova realidade, em detrimento ao princpio da individualidade penal213. Por exemplo, o que aconteceu em Portugal, vale dizer, o Decreto Le n.400, de 23 de setembro de 1982, determina o carter pessoal do sujeito ativo do crime, mas excepciona tal princpio ao deixar para a lei a taxao das demais responsabilidades penais, ao dispor em seu a artigo 11 que "salvo disposio em contrrio so as pessoas singulares suscetveis de responsabilidade criminal"214. Segundo Roque de Brito Alves215, o Tribunal de Nuremberg previu a responsabilidade criminal de corporaes e entidades nazistas, em especial da Gestapo, das tropas da S.S. e da S.D., do partido Nazista e do prprio exrcito alemo, sem prejuzo das pessoas naturais envolvidas em crimes de guerra conta a humanidade216. Em 1979, em Hamburgo, houve o Congresso Internacional de Direito Penal onde se chegou a concluso de que nos chamados crimes ambientais os danos ao meio

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TIEDMANN, Claus. Responsabilidade Penal de Personas Jurdicas Y Empresas e Derecho Comparado . So Paulo, Revista Brasileira de Cincias Criminais, vol. 11. 1988, p. 27. 213 LECEY, Eldio. Proteo ao Meio Ambiente e a Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica . Edio especial n 170, jul. 1999, p. 176. 214 FERREIRA, Manuel Cavaleiro. Lies de Direito Penal. Lisboa: Verbo, 1987. p. 183-184. 215 ALVES, Roque de Brito. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica. Revista dos Tribunais. So Paulo, 1987, p. 48. 216 ROTHENBURG, Walter Claudius. A Pessoa Jurdica Criminosa: Estudo sobre Sujeio Ativa da Pessoa Jurdica. Curitiba: Juru, 1997. p. 361.

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ambiente eram praticados em sua maioria por pessoas jurdicas217. Todavia, o XII Congresso realizado no Cairo, em 1984, chegou a uma concluso diametralmente oposta ao consagrar o princpio da societas delinquere non potest. Os Congressos que se sucederam sempre que se esbarravam no tema foram palco de grandes discusses e, por vezes admitiam a possibilidade de responsabilizao da pessoa jurdica e, em outras ocasies, a rejeitavam. Como se v, o planeta dividido. O tema altamente controvertido e as doutrinas e as jurisprudncias dos pases constitucionais esto muito longe de um consenso. Na Alemanha, a questo parece estar solucionada. A doutrina alem rechaa a possibilidade de se responsabilizar a pessoa jurdica por crime. Com efeito, Winfried Hassemer faz severas crticas ao prprio Direito Penal Ambiental na hiptese de responsabilizao do indivduo. Referido autor aponta que em muitos casos o processo acaba em arquivamento como meio de soluo, alm de que as penas privativas de liberdade representam apenas trs por cento das penas aplicadas e conclui que:
Perante esses fatos no seria razovel querer equilibrar os dficits por meio de uma alta dosagem das medidas curativas do direito penal ambiental (mais da mesma coisa). Muito mais, dever-se-ia perguntar se os dficits talvez possam ter surgido dessas medidas curativas. Existem bons motivos para se supor que o nosso Direito Penal Ambiental, tendencialmente, (para as particularidades so vlidas as singularidades) a longo prazo, seria mais danoso que til tanto para o meio ambiente quanto para o direito penal. A tarefa da proteo penal ecolgica (garantia efetiva e preservao da sade humana e da vida humana em face de novos e massivos prejuzos do meio ambiente natural) por parte do nosso direito penal Ambiental est mais para o fracasso do que para a realizao. Esse direito penal carrega a caracterstica da legislao simblica: O ganho que dela se pode esperar menor do que a proteo real dos bens jurdicos (os dficits da execuo no so patentes apenas, a partir de hoje, para os peritos e responsveis), mas, sim, de muito mais a demonstrao das prestezas executiva e legislativa e da capacidade de ao. Isso bom para a aceitao poltica, mas ruim para a proteo do meio ambiente. Alteraes penais simblicas so impressionantes e possuem custos oportunos. Elas desoneram a poltica ambiental da presso de buscar e aplicar medidas efetivas, mas caras e decisivas para a universalidade destinadas garantia e manuteno dos bens jurdicos ameaados. Quem toma o Direito Penal no como ultima ratio, mas como prima ratio ou, at mesmo, como sola ratio da poltica

217

FERREIRA, Pinto. Comentrios Constituio Brasileira. So Paulo: Saraiva, 1994. 6 v. p. 307, 318-319.

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interna, torna as coisas muito mais fceis e desiste, antecipadamente, da busca por medidas de ajuda de natureza mais prxima dos problemas.218

Portanto, o Direito Penal alemo no admite a responsabilizao penal das pessoas jurdicas e adota o princpio do societas delinquere non potest. Todavia, prev sanes administrativas contra tais infraes como os casos de contravenes. As sanes aplicveis s pessoas jurdicas por danos ao meio ambiente no tm carter penal, chamado geldestrafe, mas, sim, carter administrativo, chamado de geldbusse219. A Unio Europia segue referido entendimento ao adotar o Direito de Interveno de Winfried Hassemer, ou seja, um ramo do direito intermedirio entre o direito penal e o direito administrativo, conforme acentua o Professor Joo Marcelo Arajo Jnior220. Na Frana, o sistema criminal foi adaptado expressamente para possibilitar a responsabilizao dos entes coletivos. A denominada Lei de Adaptao, vale dizer, a Lei 921336/92 modificou vrios dispositivos legais para amold-los ao novo Cdigo Penal. Uma das mudanas mais significativas foram as normas de cunho processual. o que se v do ttulo VIII, artigo 706-41, da Lei francesa de n 92-1336, que dispe da seguinte maneira221:
Art. 706-41. - Les dispositions du prsent code sont applicables la poursuite, l'instruction et au jugement des infractions commises par les personnes morales, sous rserve des dispositions du prsent titre222.

218

HASSEMER, Winfried. Direito Penal Libertrio. Tradutora: Regina Greve. Apresentao Gilmar Ferreira Mendes. Belo Horizonte: Editora Del Rey. 2007, p. 226/227. O autor partidrio da teoria do direito penal mnimo e contrrio ao direito penal simblico, palco muito mais de campanhas polticas e de demagogias eleitorais. O direito penal s pode intervir como ultima ratio, ou seja, quando todo os demais ramos do direito falharam., ainda assim, na defesa dos bens jurdicos mais importantes ameaas por condutas realmente graves. Por isso, o autor alemo defende que o Direito Penal Ambiental deveria ser tratado to somente no mbito do direito administrativo ou que fosse criado um ramo do direito intermedirio entre esse e o direito penal, o qual chama de Direito de Interveno. A respeito do tema leia-se a sua obra intitulada Fundamentos de Direito Penal, Editora Safe. 219 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1981, p. 301. 220 ARAJO JNIOR, Joo Marcelo. Coleo Temas atuais de Direito Criminal - Reviso da Legislao comparada. So Paulo: Revista dos Tribunais,1999. p. 74. 221 Fonte: http://www.legifrance.gouv.fr/; acessado em 13 de julho de 2008. 222 As disposies deste cdigo so aplicveis na persecuo, na instruo e no julgamento das infraes cometidas pelas pessoas morais, ressalvadas as disposies do presente ttulo. Traduo livre pelo autor.

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A lei francesa proclamou tambm o princpio da legalidade estrita para a responsabilizao da pessoa jurdica. A doutrina francesa chama tal princpio de princpio da especialidade, ou seja, somente se torna possvel a deflagrao de um processo penal contra a pessoa jurdica, quando estiver tal responsabilidade prevista expressamente no tipo penal. Luis Regis Prado afirma que o princpio da especialidade constitui um reforo ao princpio da legalidade223. Assim, de forma taxativa, esto definidas no direito penal francs quais as infraes penais passveis de serem imputadas pessoa coletiva. O Direito Penal francs tambm prev a teoria da responsabilidade penal por ricochete de emprstimo ou por procurao, explicada pelo mecanismo da empruit de criminalit224. Todavia, no parecer do jurista francs Jean-Marc Benoist, apresentado pela Cmara de Comrcio e Indstria de Paris Comisso de Direito de Empresa Francs, em 2005, rebate a tese da possibilidade de responsabilizao penal da pessoa jurdica na Frana e prope a sua supresso do artigo 121-2, do Cdigo Penal Francs, modificada pela Lei n n2004-204, de 9 de maro de 2004 - art. 54 JORF, em vigor desde decembro de 2005, que dispe que:
Art. 121-2 Les personnes morales, l'exclusion de l'Etat, sont responsables pnalement, selon les distinctions des articles 121-4 121-7, des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou reprsentants.

223

PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do Ambiente meio ambiente Patrimnio Cultural Ordenao do Territrio e Biossegurana. So Paulo: RT, 2005, p. 167. 224 PRADO. Op. Cit., p. 167. A responsabilidade penal da pessoa moral est condicionada prtica de um fato punvel suscetvel de ser reprovado a uma pessoa fsica. Desse carter subseqente ou de emprstimo resulta importante conseqncia: a infrao penal imputada a uma pessoa jurdica ser quase sempre imputvel a uma pessoa fsica. Isso quer dizer: a responsabilidade da primeira pressupe a da segunda. exatamente essa simbiose entre a pessoa fsica e jurdica que legitima o emprstimo de criminalidade. A pessoa fsica personifica a jurdica (rgos e representantes, onipresente como sua conscincia e crebro. Todavia, no vale a assertiva para as infraes culposas ou contravencionais: aqui possvel a imputao direta pessoa jurdica, sem concurso de uma pessoa natural. Cf. SOYER, J.-C Droit Pnal et procedure penal, p. 133-135, apud, PRADO, Luis Regis, op. cit., p. 167.

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Toutefois, les collectivits territoriales et leurs groupements ne sont responsables pnalement que des infractions commises dans l'exercice d'activits susceptibles de faire l'objet de conventions de dlgation de service public. La responsabilit pnale des personnes morales n'exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mmes faits, sous rserve des dispositions du quatrime alina de l'article 121-3225.

Como se v, o tema tambm polmico no direito francs, onde possvel a responsabilizao penal da pessoa jurdica no porque uma lei autoriza, mas, sobretudo, onde todo o sistema penal e processual penal foi adaptado para permitir tal responsabilizao. Com efeito, desde a ltima dcada do sculo XIX, Rene Garraud, sustentava veementemente que seria impossvel responsabilizar por crime os entes morais. Referido autor, sempre lecionou no sentido de que as pessoas jurdicas agem por intermdio de seus agentes e mais, se as pessoas jurdicas so criadas pela Lei, que lhes reconhece a vontade, no poderiam, assim, ter um comportamento antijurdico226. O ser humano, ao contrrio, impe-se

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As pessoas coletivas, excluindo o Estado, so responsveis penalmente, de acordo com as distines dos artigos 121-4 e 121-7, pelos crimes cometidos em seu nome pelos seus rgos de representao ou Representantes. No entanto, as autoridades locais e respectivas associaes incorrero em responsabilidade criminal apenas para os crimes cometidos no exerccio de atividades que podem ser objeto de convenes de delegao de servio pblico. A responsabilidade penal das pessoas jurdicas no exclui as pessoas fsicas que so autores ou partcipes do crime, sem prejuzo do quarto pargrafo do artigo 121-3. Traduo livre pelo autor. 226 Ls persones sont phusiques ou Morales. Les premires, par cela Seul quelles existent, simposent la loi, qui na, en ce qui les concerne, dautre mission que les reconnaitre et de les proteger dans cerc le de leur legitime activit. Les persones Morales, Telles que lEtat, ls communes, les socit comerciales, etc., sont, au contraire, cres par la loi, qui a pour but de donner satisfaction ds intrsts collectifs ou petrmanents, em leur consttuant um patrimoine. Il est facile de dterminer, par le but mme que poursuit la loi en connaissant une personalit ces intrts collectifs ou permanents, leur situation au point de vue juridique. Les personnes Morales, qui ne sauraient tre reconnees pnalement responsables, peuvent ltre au contraires, civilement, mme par les tribunaux de rpression, raison ds infractions commises par leurs agents . [...] GARRAUD, Rene. Prcis de Droit Criminel. Huitime dition Paris: Larose & Forcel, 1903, p. 58. Traduo livre pelo autor: As pessoas so fsicas ou jurdicas. As primeiras, por sua vez, so aquelas que existem, impem-se lei, que no tem, no que lhes diz respeito, outra misso seno reconhecer-lhe e proteger-lhe no crculo da sua legtima atividade. As pessoas jurdicas, como o Estado, as comunas, as sociedades comerciais, etc., pelo contrrio, so criadas pela lei, que tem por objetivo dar satisfao a interesses coletivos ou perrmanentes, na constituio de um patrimnio. fcil determinar, pelo objetivo mesmo que prossegue a lei conhecendo uma personalidade a estes interesses coletivos ou permanentes, a sua situao sob o ponto de vista jurdico. As pessoas jurdicas, que no podem ser penalmente responsveis, podem ser, ao contrrio, civilmente consideradas responsveis, mesmo pelos tribunais de represso, pelas infraes cometidas pelos seus agentes.

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sobre a lei e seu agir, se de acordo ou contra o que jurdico, dever ser analisado pelo Julgador Criminal, caso venha a cometer uma infrao penalmente relevante. Na Inglaterra e nos EUA o tema tambm polmico. Com efeito, a responsabilidade penal das pessoas jurdicas foi instituda pelo Act of 1922. Com efeito, a base da responsabilizao penal na Inglaterra a mens rea, elemento subjetivo do crime que consiste na inteno do agente, e o actus reus227, que a conduta criminosa. Acrescente-se

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Corporate Liability - Offences Requiring Mens Rea - The Identification Principle. Companies may be criminally responsible for offences requiring mens rea by application of the identification principle. This principle acknowledges the existence of corporate officers who are the embodiment of the company when acting in its business. Their acts and states of mind are deemed to be those of the company, they are deemed to be "controlling officers" of the company. Where a company is relying upon a defence that requires evidence of a belief or other state of mind, this must be the belief or state of mind of such a controlling officer. The leading case of Tesco Supermarkets Ltd v Nattrass [1972] AC 153 restricts such corporate liability to the acts of: "The Board of Directors, the Managing Director and perhaps other superior officers of a company who carry out functions of management and speak and act as the company." In seeking to identify the "directing mind" of a company, you will need to consider the constitution of the company concerned (with the aid of memorandum/articles of association/actions of directors or the company in general meeting) and consider any reference in statutes to offences committed by officers of a company. The scope of the identification principle is subject to two qualifications: The Board of Directors may delegate some of their responsibilities of management, giving to the delegate full discretion to act independently of any further instruction from them. The identification principle applies to the delegate acting within the scope of the delegation. See Esseden Engineering Company v Maile [1982] RTR 260. In exceptional circumstances, the limited definition of controlling officers above may be inappropriate where its application would defeat the intention of the particular provision, which must be examined for content and policy. In Meridian Global Funds Management Asia Ltd v Securities Commission [1995] WLR 413, the knowledge of an investment officer was held to be attributable to the company. The identification principle does not permit the creation of a corporate mens rea by aggregating the knowledge/states of mind of a number of (controlling) officers. Several innocent states of mind cannot be aggregated to produce a single guilty corporate one, as held in Crown v P & O European Ferries Ltd [1990] 93 Cr App R. For a more detailed discussion see <Archbold 17-30 to 17-33>. Disponvel no site governamental ingls chamado THE CROW PROCECUTION SERVICE em <http://www.cps.gov.uk/legal/section12/chapter_o.html>. Acessado em 13/11/2007. Responsabilidade Corporativa - Infraes penais exigem a Mens Rea - Princpio da Identificao. As empresas podem ser criminalmente responsveis pelas infraes penais que exigem mens rea por aplicao do princpio da identidade. Este princpio reconhece a existncia de funcionrios das empresas que so a personificao da empresa no exerccio da suas atividades. Seus atos e estados de esprito so considerados os da sociedade, vale dizer, eles so considerados os "oficiais de controle" da empresa. Quando uma empresa pratica um ato que exige a prova de uma crena ou outro estado de esprito, essa vontade deve ser a vontade de tal oficial de controle. O processo de liderana de supermercados Tesco Ltd Nattrass [1972] AC 153 restringe responsabilidade corporativa, os atos do Conselho de Administrao, do diretor-geral e, talvez, de outros oficiais superiores de uma empresa que exercem funes de gesto e que falam e agem como se fossem a prpria empresa." Na tentativa de identificar a mente que dirige uma empresa, necessrio considerar a constituio da sociedade no caso concreto (com a ajuda do objeto social, do estatuto, dos atos de administrao ou do que ficou decidido em assemblia geral) e considerar qualquer referncia no estatuto aos delitos cometidos por funcionrios de uma empresa. O alcance do princpio de identificao est sujeito a duas qualificaes: O Conselho de Administrao pode delegar algumas das suas responsabilidades de gesto, dando ao delegado poder para agir independentemente de

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que o direito ingls e o direito norte-americano so fundados em precedentes legais da jurisprudncia e h pouca influncia da doutrina228. Apesar dessa abertura, existem Estados norte-americanos que no permitem a capacidade penal das pessoas jurdicas229. No sistema do common law, a responsabilizao da pessoa jurdica se d atravs do instituto strict liability, que a responsabilidade penal objetiva (sem dolo ou culpa). Referido instituto em casos excepcionais tambm aplicvel em relao s pessoas fsicas. A fundamentao est teoria da identificao ou teory identification que busca a identificao do controlling mind nas sociedades, cujo precedente oriundo da house of lords Britnica de 1915 em um caso civil, transportado posteriormente para a esfera criminal
230.

Assim, concluiu-se que a pessoa natural quando fala em nome da sociedade, na verdade atua enquanto sociedade231. Acentue-se que na Gr Bretanha adotado o sistema do commom law e prevalece o conceito formal de crime e no os seus conceitos material e analtico. Sob o aspecto formal, crime toda conduta reprovvel pela sociedade e passvel de uma pena. Portanto, a discusso acerca da responsabilidade penal das pessoas jurdicas j cursou trs sculos distintos e est longe de ser pacificada, a no ser na Alemanha que est a adotar, ao que tudo indica, a Teoria de Hassemer sobre o Direito de Interveno e Administrativizao do Direito Penal, mormente no que concerne s infraes ambientais e
qualquer instruo e o princpio aplica-se a identificao do delegado, no mbito da delegao. V. acrdo Companhia de Engenharia Esseden Maile [1982] RTR 260. Em circunstncias excepcionais, a definio limitada de controlar os agentes acima pode no ser adequada, quando a sua aplicao contrariar o objeto da disposio especial, que deve ser examinada pelo contedo. Em Meridian Global Funds Management Asia Ltd v Comisso de Valores Mobilirios [1995] WLR 413, o ato de um
oficial de investimento foi considerado imputvel sociedade.

O princpio de identificao no permite a criao de uma mens rea empresarial, agregando o conhecimento e estados de esprito de um nmero tal, composto de oficiais (funcionrios controladores). Vrios estados de mente inocente no podem ser agregados para produzir um nico culpado corporativo, como realizado em v Crown P & O European Ferries Ltd [1990] 93 Cr App R. Para uma discusso mais detalhada, consulte <Archbold 17-30 a 17-33>. Traduo livre pelo autor. 228 SANTOS, Juares Cirino dos. Direito Penal Parte Geral. 3.ed. Curitiba: Lumen Juris, 2007, p. 431. 229 Idem. 230 PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do Ambiente Meio Ambiente Patrimnio Cultural Ordenao do Territrio e Biossegurana.2.ed. So Paulo: RT, 2009, p. 129. 231 PRADO, Luiz Regis.

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econmico-financeiras. Nesse diapaso, o autor prope a reduo do direito penal moderno a um direito penal nuclear, que protege somente as violaes aos bens jurdicos individuais e as periclitaes mais severas e visveis. Insta destacar as seguintes palavras de referido Mestre germnico:
de grande significado que se afaste do direito penal os problemas que nos tempos atuais foram nele introduzidos. Poder-se-ia aconselhar, quanto queles problemas da sociedade moderna, que provocaram a modernizao do direito penal, de que fossem regulados em um direito de interveno especial, o qual est situado entre o direito penal e o direito da contrariedade da ordem pblica, entre o direto civil e o direito pblico, o qual dispe na verdade, de garantias e de regramentos processuais menos exigentes do que o direito penal, mas que, em contrapartida, est equipado com sanes menos intensas diante do indivduo. Um direito de tal natureza moderna no seria somente menos grave normativamente, ele seria tambm, de fato, mais adequado para recepcionar os problemas da sociedade moderna232.

O legislador brasileiro de 1998, ao editar a Lei 9.605 de 1998 e prever a possibilidade de responsabilizao penal da pessoa jurdica inspirou-se no modelo francs. Todavia, no previu a excluso do estado de tal responsabilizao, no taxou quais os crimes seriam passiveis de imputao aos entes coletivos e tambm no previu modificaes processuais penais para a concretizao, como fez o sistema penal e processual penal francs. Luiz Regis Prado entende que falta lei 9.605/98 instrumentos hbeis e indispensveis para consecuo da responsabilizao penal da pessoa jurdica, pois no h como romper com o princpio do societas delinquere non potest, pois este encontra amparo no princpio da responsabilizao restrita, direta e subjetiva do direito penal233.

232

A propsito ver a obra: HASSEMER, Winfried. Direito Penal Libertrio. Tradutora: Regina Greve. Apresentao Gilmar Ferreira Mendes. Belo Horizonte: Del Rey. 2007, p. 206. 233 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal, Parte Geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. ???

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5. JURISPRUDNCIA BRASILEIRA

A jurisprudncia brasileira em geral no admite a responsabilidade penal da pessoa jurdica, uma vez que o conceito de conduta do direito penal no pode ser enquadrado para amoldar condutas delituosas praticadas pela pessoa jurdica. Assim, a pessoa jurdica no comete crime. Todavia, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, na apelao criminal n 70015164676, da quarta Turma, no acrdo da lavra do Desembargador Relator Dr. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, reconheceu a responsabilizao penal do ente coletivo, conforme se v da ementa, a qual se transcreve abaixo:
APELAO. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA DETERMINADA PELA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988, EM SEU ART. 225, 3. Preliminar de ilegitimidade passiva afastada. LIXO HOSPITALAR. ARMAZENAMENTO DE SUBSTNCIAS TXICAS, PERIGOSAS E NOCIVAS SADE HUMANA E AO MEIO AMBIENTE, EM DESACORDO COM AS EXIGNCIAS LEGAIS. DELITO PREVISTO NO ART. 56, CAPUT, DA LEI N 9.605/98 CONFIGURADO. Resduos de servios de sade deixados em contato com o solo, queimando em local freqentado por pessoas e animais, em desacordo com a legislao, gerando gases poluentes. Incidncia do art. 54, 2, inciso V do mesmo diploma legal. Condenao mantida. Apelo improvido. Unnime.

No supramencionado processo, a Wambass Transportes Ltda. ME, foi condenada em primeiro grau, como incursa no art. 54, 2, inciso V, da Lei n 9.605/98, pena de multa fixada em 150 dias-multa, razo de 1/30 do salrio mnimo vigente poca dos fatos, e suspenso dos servios da empresa de recolhimento de resduos de servios hospitalares pelo prazo de 02 anos e 04 meses. Para o delito previsto no art. 56, caput, da

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referida lei, foi aplicada pena de suspenso dos servios da empresa. Reconhecido o concurso formal, a empresa r restou condenada suspenso dos servios de recolhimento de resduos de servios hospitalares pelo prazo de 02 anos, 08 meses e 20 dias, remanescendo a multa fixada (fls. 364/382). Inconformada, a empresa interps recurso argindo preliminar de ilegitimidade passiva da pessoa jurdica. Com efeito, o Exmo. Desembargado Relator sustentou em seu voto que a Constituio Federal de 1988, em seu art. 225, 3, determina expressamente que a pessoa jurdica est sujeita s sanes penais quando praticar condutas e atividades lesivas ao meio ambiente e cita, inclusive vrios acrdos do prprio Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul em sentido idntico234. O STF j teve a oportunidade de se manifestar a respeito do tema e, em pelo menos dois julgados, reconheceu a possibilidade de responsabilizao penal da pessoa jurdica por crime ambiental. Com efeito, o que se v do Habeas Corpus de nmero 88747/ES, onde o Ministro Cesar Peluzzo, cuja ementa se transcreve abaixo235.

HC 88747 / ES - ESPRITO SANTO; HABEAS CORPUS; Relator(a); Min. CEZAR PELUSO; Partes: PACTE.(S): ANTNIO CARLOS DA SILVA; IMPTE.(S): FERNANDO TONISSI; COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA; Julgamento 12/05/2006; Publicao: DJ 22/05/2006 PP-00022; Despacho. DECISO: 1. Trata-se de habeas corpus,
234

No mesmo sentido: Apelao Crime N 70009597717, Quarta Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Eugnio Tedesco, Julgado em 14/10/2004; Habeas Corpus N 70012403929, Quarta Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Lcia de Ftima Cerveira, Julgado em 15/09/2005; Apelao Crime N 70009200510, Quarta Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Lcia de Ftima Cerveira, Julgado em 12/05/2005 235 No mesmo sentido: HC 83554/PR. HABEAS CORPUS. Relator: Min. GILMAR MENDES 16/08/2005. rgo Julgador: Segunda Turma. Publicao. DJ 28-10-2005 PP-00060. EMENT VOL-02211-01 PP-00155. EXSTF v. 27, n. 324, 2005, p. 368-383. Parte(s) PACTE.(S): HENRI PHILIPPE REICHSTUL; IMPTE.(S): JOS GERARDO GROSSI COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA; EMENTA: Habeas Corpus. 2. Responsabilidade penal objetiva. 3. Crime ambiental previsto no art. 2 da Lei n 9.605/98. 4. Evento danoso: vazamento em um oleoduto da Petrobrs 5. Ausncia de nexo causal. 6. Responsabilidade pelo dano ao meio ambiente no-atribuvel diretamente ao dirigente da Petrobrs. 7. Existncia de instncias gerenciais e de operao para fiscalizar o estado de conservao dos 14 mil quilmetros de oleodutos. 8. No-configurao de relao de causalidade entre o fato imputado e o suposto agente criminoso. 8. Diferenas entre conduta dos dirigentes da empresa e atividades da prpria empresa. 9. Problema da assinalagmaticidade em uma sociedade de risco. 10. Impossibilidade de se atribuir ao indivduo e pessoa jurdica os mesmos riscos. 11. Habeas Corpus concedido. Deciso: A Turma, por votao unnime, deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Falou, pelo paciente, o Dr. Jos Gerardo Grossi. 2 Turma, 16.08.2005

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com pedido de liminar, impetrado em favor de ANTONIO CARLOS DA SILVA, contra deciso proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia nos autos do HC n 43.751, que lhe foi denegado: "HABEAS CORPUS . CRIMES AMBIENTAIS. INPCIA DA DENNCIA: INOCORRNCIA. EXISTNCIA DE INDCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. EXAME DE PROVAS. AUSNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RESPONSABILIZAO PENAL DA PESSOA JURDICA. CABIMENTO. MITIGAO DO PRINCPIO DO "SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST". RESPONSABILIDADE SOCIAL. VIOLAO DO ART. 225, 3, DA CF/88 E DO ART. 3 DA LEI 9.608/98. POSSIBILIDADE DO AJUSTAMENTO DAS SANES PENAIS A SEREM APLICADAS PESSOA JURDICA. NECESSIDADE DE MAIOR PROTEO AO MEIO AMBIENTE. Descabe acoimar de inepta denncia que enseja a adequao tpica, descrevendo suficientemente os fatos com todos os elementos indispensveis, em consonncia com os requisitos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal, de modo a permitir o pleno exerccio do contraditrio e da ampla defesa. A alegao de negativa de autoria do delito em questo no pode ser apreciada e decidida na via do habeas corpus , por demandar exame aprofundado de provas, providncia incompatvel com a via eleita. Ordem denegada" (HC n 43.751, rel. Min. JOS ARNALDO DA FONSECA, DJ de 17.10.2005)". Alega o impetrante que o paciente est sendo processado pela prtica dos delitos previstos nos arts. 42 e 65 do Decreto-Lei n 3.688/41 e art. 54, caput e 3o, c.c art. 56, caput, Lei 9.605/98, em razo de a denncia, reputada de genrica, atribuir a ele responsabilidade objetiva por tais ilcitos. Diante disso, requer a concesso de liminar para suspender o andamento da Ao Penal n 049.03.000109-0, em trmite na 2a. Vara Criminal da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES e, no mrito, pleiteia o seu trancamento. 2. Incognoscvel o writ. A denncia, que deu origem mencionada ao penal, foi oferecida exclusivamente contra Rodrigo Sgaria Zandonadi e Roncar Indstria e Comrcio Exportao Ltda. (anexo 1 - fls. 21-23). O ora paciente, que se afirma representante legal da Roncar Indstria e Comrcio Exportao Ltda., apenas foi citado para que, nos termos do art. 12, inc. I, do Cdigo de Processo Civil, representasse a pessoa jurdica denunciada, porque no pode esta, como bvio, presentar-se por si mesma em juzo para a realizao dos atos processuais. o que se extrai da denncia (anexo 01): "Requer o Ministrio Pblico Estadual a citao dos denunciados, para serem interrogados, a segunda na pessoa de seu representante legal e nos termos do artigo 12 inciso VI do Cdigo de Processo Civil, apresentarem suas defesa, pena de revelia, com oitiva das testemunhas de acusao abaixo arroladas para finalmente serem condenados o primeiro acusado nas penas dos artigos 42 e 65 do Decreto Lei 3688/41 e artigo 54 da Lei 9605/98 c/c 29 e a segunda denunciadas nas penas dos artigos 42 e 65 do Decreto Lei 3688/41 e artigos 54, caput e 3o c/c artigo 56, caput, da Lei 9605/98, e, artigo 29 na forma do artigo 71, ambos do Cdigo Penal" (fls. 22. Grifei). Assim, a ao penal no foi instaurada contra o paciente, mas, sim, contra a pessoa jurdica de que ele presentante legal e que, nos termos dos incs. do art. 21 da Lei n 9.605/98, somente poder ser punida com multa, pena restritiva de direitos e/ou prestao de servios comunidade. Dessa forma, no vislumbro interesse que legitime o paciente ao uso de habeas corpus, pois inexiste risco de constrangimento ilegal sua liberdade de locomoo em razo da Ao Penal n 049.03.000109-0, em trmite na 2a. Vara Criminal da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES. 3. Isto posto, no conheo deste habeas

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corpus, nos termos dos arts. 38 da Lei n 8.038, de 28.05.1990, e 21, 1, do RISTF. Publique-se. Int. Braslia, 12 de maio de 2006. Ministro CEZAR PELUSO Relator.

Todavia, tais decises so esparsas e no refletem a tendncia da jurisprudncia brasileira, que, em geral, no admite a aplicao da Lei 9.605 para as pessoas jurdicas, no que tange aos crimes ambientais. No Pretrio Excelso, ficou decidido, ainda, que responsabilizar penalmente a pessoa jurdica por crime ambiental seria a consagrao da responsabilidade objetiva em matria penal. Por isso, o Ministro Marco Aurlio acabou por entender ser impossvel tal responsabilizao no direito brasileiro236. Com efeito, o Tribunal de Justia de Santa Catarina, no acrdo do Desembargador Srgio Torres Paladino, entendeu que no se pode responsabilizar a pessoa jurdica por crime ambiental porque esta desprovida de vontade prpria e, em conseqncia, por ser mero instrumento de seus scios ou prepostos, no pode figurar como sujeito ativo de crime, pois a responsabilidade objetiva no est prevista na legislao penal vigente237. Interessante deciso foi proferida no Tribunal de Justia de Minas Gerais, que anulou todo o processo criminal contra um ente coletivo, em acrdo da lavra da Desembargadora Mrcia Milanez. Naquela ocasio ficou decidido de forma unnime que a lei de crimes ambientais no previu um sub-sistema penal de caracterizao especfica do delito, bem como regras prprias ao sancionamento e execuo penais compatveis com a natureza do ente coletivo238.

236

STF - HC 83301 / RS - Relator: Min. Marco Aurlio. Julgamento: 16/03/2004, rgo Julgador: Primeira Turma. 237 TJSC: Recurso criminal n 2005.000496-2, Relator: Srgio Torres Paladino, Data da Deciso: 29/03/2005. No mesmo sentido Apelao criminal n 2006.015166-6, Relator: Irineu Joo da Silva, Data da Deciso: 27/06/2006. Contra: Recurso Criminal 2003.013249-0; Relator: Janio De Souza Machado; Data da Deciso: 23/11/2004. Fonte: <http://www.tj.sc.gov.br> Acessado em 31/08/2008. 238 TJMG: Processo n 1.0155.02.000841-5/001(1), Relator: Des. Mrcia Milanez, Data do Julgamento: 16/11/2004. Fonte: http://www.tj.mg.gov.br

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CONCLUSO

O direito a um meio ambiente saudvel um direito fundamental que deve ser protegido de modo a garantir s presentes e s futuras geraes a fruio desse direito. um direito fundamental mais importante que o prprio direito vida, pois se o meio ambiente desaparecer, a vida se tornar invivel nesse planeta. Por isso de suma importncia que danos ambientais sejam evitados e, caso ocorram, sejam seus reais infratores punidos na forma da lei. Todavia, o Estado Democrtico e de Direito criou normas para que essa responsabilizao seja justa e adequada aos princpios constitucionais da ampla defesa, do contraditrio e do devido processo legal. Por isso inaceitvel que a responsabilidade penal objetiva, aquela calcada apenas na configurao do nexo causal, sem a necessidade de se constatar o dolo ou a culpa, venha ser instaurada novamente no ordenamento ptrio. A pessoa jurdica no pode ser sujeito ativo de crime. Falta-lhe o elemento vontade e o elemento conscincia, que so atributos do ser humano. Os entes coletivos so, na verdade, instrumentos de que dispem os homens para a consecuo de seus fins. Para o direito penal a pessoa jurdica sempre ser vista como um ente abstrato, ou seja, uma fico. Isso porque todo direito penal baseado no intelecto humano, na capacidade que cada indivduo tem de separar o bem do mal e de agir conforme sua conscincia. A pessoa jurdica uma realidade, com personalidade e patrimnio prprios, distintos de seus membros, mas para o direito civil, para o direito empresarial, para o direito tributrio, para o direito administrativo e para o direito do trabalho, porque a vida moderna assim exigiu. Para o direito penal no, pois este, por ser o mais severo e sancionador, por ser invasivo demais, exige que as condutas penalmente relevantes sejam condutas humanas, que partem de um agir humano, de algum que pensou, valorou e decidiu agir, certo de que, ao fazer isso, assume

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consequncias capazes de lhe negar at a privao de sua liberdade. Assim, por ser o direito penal uma cincia finalstica, no se pode criminalizar atos praticados por entes abstratos. No entanto, a criminalidade nos dias atuais ganhou uma nova roupagem. Os crimes ambientais so cometidos na grande maioria das vezes por pessoas fsicas que se escondem atrs do manto da pessoa jurdica. Em muitas ocasies difcil individualizar essa conduta dentro de uma coletividade organizada. Por isso, imperioso que a pessoa jurdica, alm de seus reais infratores, tambm sofra uma sano mais severa. Como a responsabilidade penal dos entes coletivos traz enormes polmicas no mundo jurdico, cujas discusses j atravessam dois sculos, conforme abordado ao longo do presente trabalho, preciso uma soluo para tal impasse, pois o meio ambiente no pode esperar que um dia uma corrente se convena de que a outra possui razo. O jurisdicionado precisa de segurana jurdica. Assim sendo, Chaim Perelman traz a lgica do razovel baseada em um pensamento de Descartes. Se duas pessoas discutem por longo lapso temporal, sem que uma consiga convencer a outra de suas razes, uma delas est equivocada e a outra no possui a verdade. preciso encontrar um ponto de equilbrio para se chegar a um denominador comum. O Direito de Interveno, em fase de desenvolvimento na Alemanha, sistematizado por Winfried Hassemer, um norte a ser seguido. Surge com carter preventivo, ou seja, no espera o dano acontecer, como faz o direito penal, que no possui caracterstica de prevenir crimes. Tambm correto afirmar que o direito de interveno sancionador e individualizador de condutas graves. um ramo do direito, intermedirio entre o Direito Penal e o Direito Administrativo, ou como preferem alguns, um Direito Administrativo Punitivo. , portanto, a administrativizao do Direito Penal.

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Em matria ambiental o Direito de Interveno faz com que o Estado intervenha em determinada empresa, no com o escopo de simplesmente punir, mas com a finalidade de ajudar aquele ente a alcanar o desenvolvimento sustentvel, pois as pessoas jurdicas so teis e necessrias para a sociedade. Com as pessoas jurdicas empregos so gerados, os homens se desenvolvem, h consumo, h tributao, h arrecadao e o pas progride. Mas esse progresso tem que ser regrado, de modo a garantir s geraes futuras o sustento que se tem hoje. Da a preocupao com as geraes futuras. Se hoje o homem garante seu sustento nas reservas naturais, justo que se garanta esse sustento s geraes futuras. Eis a razo de ser do desenvolvimento sustentvel.

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