Humberto vila

TEORIA DOS PRINCPIOS

da definio aplicao dos princpios jurdicos
4a edio, revista,
3a tiragem
MALHEIROS EDITORES
Teoria dos Princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos
HUMBERTO VILA
/" edio, 04.2003; 2a edio, 09.2003; 3a edio, 03.2004; 4a edio, Ia tiragem, 08.2004; 4a edio, 2a
tiragem, 03.2005.
ISBN 85-7420-620-2
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Composio PC Editorial Ltda.
Capa
Criao: Vnia Lcia Amato
Arte: PC Editorial Ltda.
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
08-2005
Este livro dedicado aos Professores
AIMIRO DO COUTO E SILVA
e RICARDO LOBO TORRES,
Mestres pelo saber, e no pelo poder,
exemplos de erudio, humanidade e generosidade.
A GRADECIMENTOS
Todo trabalho, por menor que seja em extenso, e maior em ambio, depende do apoio e do estmulo de vrias
pessoas. Este estudo no foge regra:' por isso, quero - e me faz bem - agradecer:
- minha esposa Ana Paula, tanto pelo suporte constante aos meus esforos acadmicos, como, em particular,
pela leitura atenta e crtica dos originais deste estudo;
- ao meu amigo e Mestre, Jos Souto Maior Borges, jurista imponente, que no abre mo da sua independncia
e de suas convices em favor do xito fcil e superficial, pelo estmulo inicial e permanente;
- minha pequena Gergia, "toquinho" maravilhoso de gente, que me inunda de felicidade, pelo sentido que
confere aos meus esforos.
- minha me, Teresa, exemplo de inteligncia e sensibilidade, pela f com que me oportunizou trilhar o meu
prprio caminho do corao, com amor e gratido.
NOTA A 4S EDIO
Em pouco tempo, esgotou-se a 3a edio da Teoria, que passsou a incorporar dois novos captulos, um sobre a
eficcia dos princpios e das regras e outro sobre a intensidade do controle dos outros Poderes pelo Poder
Judicirio. Na 4- edio, limitei-me a efetuar alteraes pontuais relativas redao do texto.
Agosto de 2004
NOTA 3a EDIO
com imensa satisfao que apresento aos leitores a nova edio da Teoria dos Princpios, cuja 2a edio, da
mesma forma que a Ia, esgotou-se em poucos meses.
Esta edio foi devidamente revisada e ampliada com duas importantes partes.
A primeira versa sobre a eficcia dos princpios e das regras, e foi inserida no final do segundo captulo (pp. 78
e ss.). Trata-se de tema da mais alta relevncia, pois permite compreender melhor no s a diferente

funcionalidade dos princpios e das regras como verificar que as regras no so normas de segunda categoria.
A segunda trata da intensidade do controle dos outros Poderes pelo Poder Judicirio, e foi posta no final do
terceiro captulo (pp. 125-127). Novamente, por demais importante saber em quais situaes o grau de
controle do Poder Judicirio sobre as escolhas feitas pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo dever ser
mais intenso e em quais casos dever ser menos intenso, especialmente para demonstrar que, em qualquer
hiptese, sempre haver controle.
Maro de 2004 HUMBERTO VILA
NOTA 2a EDIO
E com imensa satisfao que apresento aos leitores a nova edio da Teoria, cuja Ia edio, lanada em abril
deste ano, para minha grata surpresa, esgotou-se em poucos meses. Nesta edio limitei-me a efetuar pequenas
alteraes pontuais relativas redao do texto.
Agosto de 2003.
PREFACIO
Telefonei ao HUMBERTO, imediatamente aps ter lido os originais deste livro, para dizer-lhe do meu sincero
encantamento pelo trabalho intelectual nele sintetizado.
HUMBERTO nele produz uma contribuio extremamente importante para o que eu chamaria, moda francesa, de
nettoyage da doutrina. Uma das conferncias que assisti em um ainda recente congresso versava sobre a
distino entre os mtodos de interpretao, gramatical, teleolgico etc. De repente percebi que quem
palestrava tinha mais de duzentos anos, um autntico morto sem sepultura, fazendo ressoar o Bolero, de Ravel...
O HUMBERTO, como diria o JOS RGIO, ama o longe e as miragens, os abismos, as torrentes, os desertos. Quando
a alma no pequena -do RGIO ao PESSOA - gritamos o maravilhoso "no vou por a; s vou por onde me guiam
meus prprios passos". isso - eu disse ao HUMBERTO - "teu livro um caminhar os teus prprios passos". um
livro pessoalmente dele.
Por isso este livro essencial, rompendo, mesmo, a corrente da banalizao dos princpios e puxando o tapete
dos "gnios-para-si-mes-mos". isso que eles temem: quando algum os questiona, eles reagem como quem
luta por algo que os salve do afogamento. O problema que lhes aode apenas uma nica bia, costurada sobre
a bibliografia do passado e, quanto mais recente, se compulsada, mal digerida. So uns Esteves, sem
bibliografia...
Permito-me contar uma histria. No ltimo dia do concurso que fiz para Professor Titular, no Largo de So
Francisco, assim que anunciaram o resultado, um professor, que veio de outro Estado e passava por l, me
abraou dizendo "Que bom! Agora voc j pode vender a sua biblioteca!". At hoje no sei se o colega fazia
graa ou falava srio. Mas a impresso que tenho de que as bibliotecas de alguns deles j foram negociadas h
anos, desfrutando, os que as adquiriram, por atacado ou no varejo, de livros antigos inteiramente virgens,
jamais anteriormente consultados...
O livro do HUMBERTO me encanta. Confirma as minhas convices de que a interpretao
interpretao/aplicao dos textos e dos fatos e de que a ponderao um momento no interior da
interpretao/aplicao do Direito.
Suas diretrizes para a anlise dos princpios - item 2.4.4 - me fazem ver, com nitidez maior, que no se
interpreta o Direito em tiras.
A proposta de distino heurstica entre regra e princpio - e postulados - e de "alternativa inclusiva"
extremamente rica. E o modelo tripartite (regra, princpio e postulado normativo aplicativo - item 3) ilumina as
trevas tenebrosas nas quais se perdem sabemos bem quem. O exame do postulado da proporcionalidade
simplesmente primoroso.
O texto mltiplo e vrio, sempre positivamente. A exposio sobre o princpio da moralidade - item 2.4.5 teria de ser lida como primeira lio de casa pelos "juristas" de meia-pataca, que pensam que ela, a moralidade,
substitui a tica da legalidade por uma outra, adversa legalidade... E lastimvel ouvirmos o que tem sido dito a
esse respeito.
Da ter eu tomado a iniciativa de dizer ao HUMBERTO que gostaria imensamente de escrever o prefcio deste
livro, porque, assim, indiretamente, participo da substancial contribuio que ele traz ao pensamento jurdico.
Estar ao seu lado, isso me enobrece intelectualmente.
EROS ROBERTO GRAU
SUMRIO
NOTA 4- EDIO.................................................................................................................................. 5

NOTA 3a EDIO.................................................................................................................................. 7
NOTA 2a EDIO.................................................................................................................................. 8
PREFCIO - PROF. EROS ROBERTO GRAU............................................................................................... 9
1. CONSIDERAES INTRODUTRIAS..................................................................................................

15

2.
PRINCPIOS E REGRAS
2.1
Distines Preliminares
2.1.1 Texto e norma........................................................................................................................ 22
2.1.2 Descrio, construo e reconstruo................................................................................... 23
2.2
Panorama da Evoluo da Distino entre Princpios e Regras ................................... 26
2.3
Critrios de Distino entre Princpios e Regras
2.3.1 Critrio do "carter hipottico-condicional"
2.3.1.1 Contedo................................................................................................................................ 31
2.3.1.2 Anlise crtica.............................................. 32
2.3.2 Critrio do "modo final de aplicao"
2.3.2.1 Contedo...................................................... 35
2.3.2.2 Anlise crtica.............................................. 36
2.3.3 Critrio do "conflito normativo"
2.3.3.1 Contedo...................................................... 42
2.3.3.2 Anlise crtica.............................................. 43
2.4
Proposta de Dissociao entre Princpios e Regras
2.4.1 Fundamentos
2.4.1.1 Dissociao justificante............................... 55
2.4.1.2 Dissociao abstrata..................................... 56
2.4.1.3 Dissociao heurstica.................................. 60
2.4.1.4 Dissociao em alternativas inclusivas........ 60
2.4.2 Critrios de dissociao
2.4.2.1 Critrio da natureza do comportamento prescrito....................................................... 63
2.4.2.2 Critrio da natureza da justificao exigida... 65
2.4.2.3 Critrio da medida de contribuio para a deciso......................................................... 68
2.4.2.4 Quadro esquemtico..................................... 70
2.4.3 Proposta conceituai das regras e dos princpios....... 70
2.4.4 Diretrizes para a anlise ds princpios.................... 72
2.4.4.1 Especificao dos fins ao mximo: quanto menos especfico for o fim, menos controlvel ser sua
realizao..................... 73
2.4.4.2 Pesquisa de casos paradigmticos que possam iniciar esse processo de esclarecimento das condies
que compem o estado ideal de coisas a ser buscado pelos comportamentos necessrios
sua realizao............................................ 73
2.4.4.3 Exame, nesses casos, das similaridades capazes de possibilitar a constituio de grupos de casos que
girem em torno da soluo de um mesmo problema central...... 74
2.4.4.4 Verificao da existncia de critrios capazes de possibilitar a delimitao de quais so os bens
jurdicos que compem o estado ideal de coisas e de quais so os comportamentos considerados necessrios
sua realizao............................................ 74
2.4.4.5 Realizao do percurso inverso: descobertos o estado de coisas e os comportamentos necessrios sua
promoo, torna-se necessria a verificao da existncia de outros casos que deveriam ter sido
decididos com base no princpio em anlise ... 75
2.4.5 Exemplo do princpio da moralidade......................... 75
2.4.6 Eficcia dos princpios
2.4.6.1 Eficcia interna
2.4.6.1.1 Contedo..................................... 78
2.4.6.1.2 Eficcia interna direta................ 78
2.4.6.1.3 Eficcia interna indireta............. 78
2.4.6.2 Eficcia externa
2.4.6.2.1 Eficcia externa objetiva............ 80
2.4.6.2.2 Eficcia externa subjetiva........... 82

2.4.7 Eficcia das regras

2.4.7.1 Eficcia interna
2.4.7.1.1 Eficcia interna direta................ 82
2.4.7.1.2 Eficcia interna indireta............. 83
2.4.7.2 Eficcia externa............................................ 86
3. POSTULADOS NORMATIVOS
3.1 Definio de Postulado Normativo Aplicativo..................... 87
3.2 Diretrizes para a A nlise dos Postulados Normativos
Aplicativos............................................................................. 90
3.2.1 Necessidade de levantamento de casos cuja soluo tenha sido tomada com base em algum postulado
normativo.................................................................... 91
3.2.2 A nlise da fundamentao das decises para verificao dos elementos ordenados e da forma
como foram relacionados entre si.............................. 91
3.2.3 Investigao das normas que foram objeto de aplicao e dos fundamentos utilizados para a
escolha de determinada aplicao............................. 91
3.2.4 Realizao do percurso inverso: descoberta a estrutura exigida na aplicao do postulado, verificao da
existncia de outros casos que deveriam ter sido decididos com base nele................ 92
3.3 Espcies de Postulados
3.3.1 Consideraes gerais................................................. 93
3.3.2 Postulados inespecficos
3.3.2.1 Ponderao................................................... 94
3.3.2.2 Concordncia prtica................................... 96
3.3.2.3 Proibio de excesso.................................... 97
3.3.3 Postulados especficos
3.3.3.1 Igualdade...................................................... 101
3.3.3.2 Razoabilidade
3.3.3.2.1 Generalidades............................. 102
3.3.3.2.2 Tipologia
3.3.3.2.2.1 Razoabilidade
como eqidade........ 103
3.3.3.2.2.2 Razoabilidade
como congruncia... 106
3.3.3.2.2.3 Razoabilidade
como equivalncia.. 109
3.3.3.2.2.4 Distino entre razoabilidade e proporcionalidade... 109
3.3.3.3 Proporcionalidade
3.3.3.3.1 Consideraes gerais.................. 112
3.3.3.3.2 Aplicabilidade
3.3.3.3.2.1 Relao entre meio efim........................ 113
3.3.3.3.2.2 Fins internos e fins externos................... 114
3.3.3.3.3 Exames inerentes proporcionalidade
3.3.3.3.3.1 Adequao.............. 116
3.3.3.3.3.2 Necessidade............ 122
3.3.3.3.3.3 Proporcionalidade
em sentido estrito.... 124
3.3.3.3.4 Intensidade do controle dos outros Poderes pelo Poder Judicirio.................................... 125
4. CONCLUSES.................................................................................... 129
BIBLIOGRAFIA........................................................................................ 133
1

CONSIDERAES INTRODUTRIAS
A idia deste trabalho deve-se repercusso que a publicao de artigos sobre os princpios jurdicos
obteve no meio jurdico.1 A essa somou-se uma outra razo: o constante relevo que a distino entre princpios
e regras vem ganhando nos debates doutrinrios e jurisprudenciais.
1

Humberto Bergmann vila, "A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade", RDA 215/151-179,
e "Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular", RTDP 24/159-180.

Os estudos de direito pblico, especialmente de direito constitucional, lograram avanos significativos

no que se refere interpretao e aplicao das normas constitucionais. Hoje, mais do que ontem, importa
construir o sentido e delimitar a funo daquelas normas que, sobre prescreverem fins a serem atingidos,
servem de fundamento para a aplicao do ordenamento constitucional - os princpios jurdicos. at mesmo
plausvel afirmar que a doutrina constitucional vive, hoje, a euforia do que se convencionou chamar de Estado
Principiolgico. Importa ressaltar, no entanto, que notveis excees confirmam a regra de que a euforia do
novo terminou por acarretar alguns exageros e problemas tericos que tm inibido a prpria efetividade do
ordenamento jurdico. Trata-se, em especial e paradoxalmente, da efetividade de elementos chamados de
fundamentais - os princpios jurdicos. Nesse quadro, algumas questes causam perplexidade.
A primeira delas prpria distino entre princpios e regras. De um lado, as distines que separam os
princpios das regras em virtude da estrutura e dos modos de aplicao e de coliso entendem como necessrias
qualidades que so meramente contingentes nas referidas espcies normativas. Ainda mais, essas distines
exaltam a importncia dos princpios - o que termina por apequenar a funo das regras. De outro lado, tais
distines tm atribudo aos princpios a condio de normas que, por serem relacionadas a valores que
demandam apreciaes subjetivas do aplicador, no so capazes de investigao intersubjetivamente
controlvel. Como resultado disso, a imprescindvel descoberta dos comportamentos a serem adotados para a
concretizao dos princpios cede lugar a uma investigao circunscrita mera proclamao, por vezes
desesperada e inconseqente, de sua importncia. Os princpios so reverenciados como bases ou pilares do
ordenamento jurdico sem que a essa venerao sejam agregados elementos que permitam melhor compreendlos e aplic-los.
A segunda questo que provoca a tonicidade a falta da desejvel clareza conceitual na manipulao
das espcies normativas. Isso ocorre no apenas porque vrias categorias, a rigor diferentes, so utilizadas como
sinnimas - como o caso da referncia indiscriminada a princpios, aqui e acol baralhados com regras,
axiomas, postulados, idias, medidas, mximas e critrios -, seno tambm porque vrios postulados, como se
ver, distintos, so manipulados como se exigissem do intrprete o mesmo exame, como o caso da aluso
acrtica proporcionalidade, no poucas vezes confundida com justa proporo, com dever de razoabilidade,
com proibio de excesso, com relao de equivalncia, com exigncia de ponderao, com dever de
concordncia prtica ou, mesmo, com a prpria proporcionalidade em sentido estrito.
verdade que o importante no saber qual a denominao mais correta desse ou daquele princpio. O
decisivo, mesmo, saber qual o modo mais seguro de garantir sua aplicao e sua efetividade. Ocorre que a
aplicao do Direito depende precisamente de processos discursivos e institucionais sem os quais ele no se
torna realidade. A matria bruta utilizada pelo intrprete - o texto normativo ou dispositivo - constitui uma mera
possibilidade de Direito. A transformao dos textos normativos em normas jurdicas depende da construo de
contedos de sentido pelo prprio intrprete. Esses contedos de sentido, em razo do dever de fundamentao,
precisam ser compreendidos por aqueles que os manipulam, at mesmo como condio para que possam ser
compreendidos pelos seus destinatrios. justamente por isso que cresce em importncia a distino entre as
categorias que o aplicador do Direito utiliza. O uso desmesurado de categorias no s se contrape exigncia
cientfica de clareza - sem a qual nenhuma Cincia digna desse nome pode ser erigida -, mas tambm
compromete a clareza e a previsibilidade do Direito, elementos indispensveis ao princpio do Estado
Democrtico de Direito.
Fcil de ver que no se est, aqui, a exaltar uma mera exigncia analtica de dissociar apenas para
separar. A forma como as categorias so denominadas pelo intrprete secundria. A necessidade de distino
no surge em razo da existncia de diversas denominaes para numerosas categorias. Ela decorre, em vez
disso, da necessidade de diferentes designaes para diversos fenmenos.2 No se trata, pois, de uma distino
meramente terminolgica, mas de uma exigncia de clareza conceitual: quando existem vrias espcies de
exames no plano concreto, aconselhvel que elas tambm sejam qualificadas de modo distinto.3 A dogmtica
constitucional deve buscar a clareza tambm porque ela proporciona maiores meios de controle da atividade
estatal.4
Este trabalho procura, pois, contribuir para uma melhor definio e aplicao dos princpios e das
regras. Sua finalidade clara: manter a distino entre princpios e regras, mas estrutur-la sob fundamentos
diversos dos comumente empregados pela doutrina. Demonstrar-se-, de um lado, que os princpios no apenas
explicitam valores, mas, indiretamente, estabelecem espcies de precisas de comportamentos; e, de outro, que a
2

Humberto Bergmann vila, "A distino entre princpios e regras ...", RDA 215/151-152.
Stefan Huster, Rechte und Ziele: Zur Dogmatik des allgemeinen Gleich-heitssatzes, pp. 134 e 144-145.
4
Klaus Vogel e Christian Waldhoff, Grundlagen des Finanzverfassungsre-chts: Sonderaitsgabe des Bonner Kommentars zum
Grundgesetz (Vorbemerkungen zu Art. 104a bis 115 GG), Rdnr. 342, p. 232.
3

instituio de condutas pelas regras tambm pode ser objeto de ponderao, embora o comportamento
preliminarmente previsto dependa do preenchimento de algumas condies para ser superado. Com isso,
ultrapassa-se tanto a mera exaltao de valores sem a instituio de comportamentos, quanto a automtica
aplicao de regras. Prope-se um modelo de explicao das espcies normativas que, ademais de inserir uma
ponderao estruturada no processo de aplicao, ainda inclui critrios materiais de justia na argumentao,
mediante a reconstruo analtica do uso concreto dos postulados normativos, especialmente da razoabilidade e
da proporcionalidade. Tudo isso sem abandonar a capacidade de controle intersubjetivo da argumentao, que,
normalmente, descamba para um caprichoso decisionismo.
A distino entre princpios e regras virou moda. Os trabalhos de direito pblico tratam da distino,
com raras excees, como se ela, de to bvia, dispensasse maiores aprofundamentos. A separao entre as
espcies normativas como que ganha foros de unanimidade. E a unanimidade termina por semear no mais o
conhecimento crtico das espcies normativas, mas a crena de que elas so dessa maneira, e pronto.
Viraram lugar-comum afirmaes, feitas em tom categrico, a respeito da distino entre princpios e
regras. Normas ou so princpios ou so regras. As regras no precisam nem podem ser objeto de ponderao;
os princpios precisam e devem ser ponderados. As regras instituem deveres definitivos, independentes das
possibilidades fticas e normativas; os princpios instituem deveres preliminares, dependentes das
possibilidades fticas e normativas. Quando duas regras colidem, uma das duas invlida, ou deve ser aberta
uma exceo a uma delas para superar o conflito. Quando dois princpios colidem, os dois ultrapassam o
conflito mantendo sua validade, devendo o aplicador decidir qual deles possui maior peso.
A anlise dessas afirmaes semeia, porm, algumas dvidas. Ser mesmo que todas as espcies
normativas comportam-se como princpios ou regras? Ser mesmo que as regras no podem ser objeto de
ponderao? Ser mesmo que as regras sempre instituem obrigaes peremptrias? Ser mesmo que o conflito
entre regras s se resolve com a invalidade de uma delas ou com a abertura de uma exceo a uma delas? Este
trabalho no s responde a essas e outras tantas perguntas que surgem na anlise da distino entre princpios e
regras, como apresenta um novo paradigma para a dissociao e aplicao das espcies normativas.
Com efeito, enquanto a doutrina, em geral, entende haver interpretao das regras e ponderao dos
princpios, este trabalho critica essa separao, procurando demonstrar a capacidade de ponderao tambm das
regras. Enquanto a doutrina sustenta que quando a hiptese de uma regra preenchida sua conseqncia deve
ser implementada, este estudo diferencia o fenmeno da incidncia das regras do fenmeno da sua
aplicabilidade, para demonstrar que a aptido para a aplicao de uma regra depende da ponderao de outros
fatores que vo alm da mera verificao da ocorrncia dos fatos previamente tipificados. Enquanto a doutrina
sustenta que um dispositivo, por opo mutuamente excludente, regra ou princpio, esta pesquisa defende
alternativas inclusivas entre as espcies geradas, por vezes, de um mesmo e nico dispositivo. Enquanto a
doutrina refere-se proporcionalidade e razoabilidade ora como princpios, ora como regras, este trabalho
critica essas concepes e, aprofundando trabalho anterior, prope uma nova categoria, denominada de
categoria dos postulados normativos aplicativos. Enquanto a doutrina iguala razoabilidade e proporcionalidade,
este estudo critica esse modelo, e explica por que ele no pode ser defendido. Enquanto a doutrina entende a
razoabilidade como um topos sem estrutura nem fundamento normativo, esta investigao reconstri decises
para atribuir-lhe dignidade dogmtica. Enquanto a doutrina iguala a proibio de excesso e proporcionalidade
em sentido estrito, este estudo as dissocia, explicando por que consubstanciam espcies distintas de controle
argumentativo. Tudo isso da forma mais direta possvel, e mediante a apresentao de exemplos no curso da
argumentao.
Assim procedendo, so criadas condies para incorporar a justia no debate jurdico, sem
comprometimento da racionalidade argumentativa.
Para cumprir esse desiderato, investiga-se, em primeiro lugar, o fenmeno da interpretao no Direito,
com a finalidade de compreender que a atribuio do qualificativo princpios ou regras a determinadas espcies
normativas depende, antes de tudo, de conexes axiolgicas que no esto prontas antes do processo de
interpretao que as desvela. Em segundo lugar, ser proposta uma definio de princpios, com o objetivo de
compreender quais so as caractersticas que lhes so prprias relativamente a outras normas que compem o
ordenamento jurdico. Logo aps, ser investigada a eficcia dos princpios e das regras. Em terceiro lugar,
sero examinadas as condies de aplicao dos princpios e regras, quais sejam, os postulados normativos
aplicativos.
2

PRINCPIOS E REGRAS
2.1 Distines preliminares: 2.1.1 Texto e norma - 2.1.2 Descrio, construo e reconstruo. 2.2 Panorama da evoluo da distino
entre princpios e regras. 2.3 Critrios de distino entre princpios e regras: 2.3.1 Critrio do ''carter hipottico-condicionaT': 2.3.1.1
Contedo - 2.3.1.2 Anlise critica - 2.3.2 Critrio do "modo final de aplicao": 2.3.2.1 Contedo - 2.3.2.2 Anlise critica - 2.3.3 Critrio

do "conflito normativo": 2.3.3.1 Contedo - 2.3.3.2 Anlise critica. 2.4 Proposta de dissociao entre princpios e regras: 2.4.1
Fundamentos: 2.4.1.1 Dissociao justificante - 2.4.1.2 Dissociao abstrata - 2.4.1.3 Dissociao heurstica - 2.4.1.4 Dissociao em
alternativas inclusivas - 2.4.2 Critrios de dissociao: 2.4.2.1 Critrio da natureza do comportamento prescrito - 2.4.2.2 Critrio da
natureza da justificao exigida - 2.4.2.3 Critrio da medida de contribuio para a deciso - 2.4.2.4 Quadro esquemtico -2.4.3 Proposta
conceituai das regras e dos princpios -2.4.4 Diretrizes para a anlise dos princpios: 2.4.4.1 Especificao dos fins ao mximo: quanto
menos especfico for o fim, menos controlvel ser sua realizao - 2.4.4.2 Pesquisa de casos paradigmticos que possam iniciar esse
processo de esclarecimento das condies que compem o estado ideal de coisas a ser buscado pelos comportamentos necessrios sua
realizao - 2.4.4.3 Exame, nesses casos, das similaridades capazes de possibilitar a constituio de grupos de casos que girem em torno da
soluo de um mesmo problema central - 2.4.4.4 Verificao da existncia de critrios capazes de possibilitar a delimitao de quais so os
bens jurdicos que compem o estado ideal de coisas e de quais so os comportamentos considerados necessrios sua realizao - 2.4.4.5
Realizao do percurso inverso: descobertos o estado de coisas e os comportamentos necessrios sua promoo, torna-se necessria a
verificao da existncia de outros casos que deveriam ter sido decididos com base no princpio em anlise 2.4.5 Exemplo do principio
da moralidade -2.4.6 Eficcia dos princpios:

A linguagem nunca algo pr-dado, mas algo que se concretiza no uso ou, melhor, como uso.5
Essas consideraes levam ao entendimento de que a atividade do intrprete - quer julgador, quer
cientista - no consiste em meramente descrever o significado previamente existente dos dispositivos. Sua
atividade consiste em constituir esses significados.6 Em razo disso, tambm no plausvel aceitar a idia de
que a aplicao do Direito envolve uma atividade de subsuno entre conceitos prontos antes mesmo do
processo de aplicao.7
Todavia, a constatao de que os sentidos so construdos pelo intrprete no processo de interpretao
no deve levar concluso de que no h significado algum antes do trmino desse processo de interpretao.
Afirmar que o significado depende do uso no o mesmo que sustentar que ele s surja com o uso especfico e
individual. Isso porque h traos de significado mnimos incorporados ao uso ordinrio ou tcnico da
linguagem. Wittgenstein refere-se aos jogos de linguagem: h sentidos que preexistem ao processo particular de
interpretao, na medida em que resultam de esteretipos de contedos j existentes na comunicao lingstica
geral.8 Heidegger menciona o enquanto hermenutico: h estruturas de compreenso existentes de antemo ou
a priori, que permitem a compreenso mnima de cada sentena sob certo ponto de vista j incorporado ao uso
comum da linguagem.9 Miguel Reale faz uso da condio a priori intersubjetiva: h condies estruturais
preexistentes no processo de cognio, que fazem com que o sujeito interprete algo anterior que se lhe
apresenta para ser interpretado.10 Pode-se, com isso, afirmar que o uso comunitrio da linguagem constitui
algumas condies de uso da prpria linguagem. Como lembra Aarnio, termos como "vida", "morte", "me",
"antes", "depois", apresentam significados intersubjetivados, que no precisam, a toda nova situao, ser
fundamentados. Eles funcionam como condies dadas da comunicao.11
Por conseguinte, pode-se afirmar que o intrprete no s constri, mas reconstri sentido, tendo em
vista a existncia de significados incorporados ao uso lingstico e construdos na comunidade do discurso.
Expresses como "provisria" ou "ampla", ainda que possuam significaes indeterminadas, possuem ncleos
de sentidos que permitem, ao menos, indicar quais as situaes em que certamente no se aplicam: provisria
no ser aquela medida que produz efeitos ininterruptos no tempo; ampla no ser aquela defesa que no dispe
de todos os instrumentos indispensveis sua mnima realizao. E assim por diante. Da se dizer que
interpretar construir a partir de algo, por isso significa reconstruir: a uma, porque utiliza como ponto de
partida os textos normativos, que oferecem limites construo de sentidos; a duas, porque manipula a
linguagem, qual so incorporados ncleos de sentidos, que so, por assim dizer, constitudos pelo uso, e
preexistem ao processo interpretativo individual.
A concluso trivial a de que o Poder Judicirio e a Cincia do Direito constrem significados, mas
enfrentam limites cuja desconsiderao cria um descompasso entre a previso constitucional e o direito
constitucional concretizado. Compreender "provisria" como permanente, "trinta dias" como mais de trinta
dias, "todos os recursos'" como alguns recursos, "ampla defesa" como restrita defesa, "manifestao concreta
de capacidade econmica" como manifestao provvel de capacidade econmica, no concretizar o texto
5

Friedrich Mller, "Warum Rechtslinguistik? Gemeinsame Probleme von Sprachwissenschaft und Rechtstheorie", in Wilfried
Erbguth, Friedrich Mller, e Volker Neumann (orgs.), Rechtstheorie und Rechtsdogmatik im Austausch. Ge-dchtnisschrift Jiir Bernd
Jeand'Heur, p. 40; Manfred Herbert, Rechtstheorie ais Sprachkritik. Zum Einflufi Wittgensteins aufdie Rechtstheorie, p. 290.
6
Eros Roberto Grau, Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito, pp. 20, 54,69, 71 e 73; Paulo de Barros Carvalho,
Curso de Direito Tributrio, 14a ed., p. 8.
7
Eros Roberto Grau, Ensaio..., pp. 73 e ss.; Arthur Kaufmann, Analogie und "Natur der Sache", 2a ed., pp. 37 e ss., e "Die ipsa res
iusta", in Beitrge zur Jristischen Hermeneutik, 2' ed., p. 58.
8
Ludwig Wittgenstein, Tratado Lgico-Filosfico - Investigaes Filosficas, p. 263; Aulis Aarnio, Reason and Authority. A Treatise
on the Dynamic Para-digm of Legal Dogmatics, p. 113.
9
Cf. Marlene Zarader, Heidegger et les Paroles de l 'Origine, p. 54; Emildo Stein, "No podemos dizer a mesma coisa com outras
palavras", in Urbano Zilles (org.), Miguel Reale: Estudos em Homenagem a seus 90 Anos, p. 489.
10
Cinco Temas do Culturalismo, pp. 30 e 40.
11
Denkweisen der Rechtswissenschqft, p. 159.

constitucional. , a pretexto de concretiz-lo, menosprezar seus sentidos mnimos. Essa constatao explica por
que a doutrina tem to efusivamente criticado algumas decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.
Alm de levar s mencionadas concluses, o exposto tambm exige a substituio de algumas crenas
tradicionais por conhecimentos mais slidos: preciso substituir a convico de que o dispositivo identifica-se
com a norma, pela constatao de que o dispositivo o ponto de partida da interpretao; necessrio
ultrapassar a crendice de que a funo do intrprete meramente descrever significados, em favor da
compreenso de que o intrprete reconstri sentidos, quer o cientista, pela construo de conexes sintticas e
semnticas, quer o aplicador, que soma quelas conexes as circunstncias do caso a julgar; importa deixar de
lado a opinio de que o Poder Judicirio s exerce a funo de legislador negativo, para compreender que ele
concretiza o ordenamento jurdico diante do caso concreto.12
Enfim, justamente porque as normas so construdas pelo intrprete a partir dos dispositivos que no
se pode chegar concluso de que este ou aquele dispositivo contm uma regra ou um princpio. Essa
qualificao normativa depende de conexes axiolgicas que no esto incorporadas ao texto nem a ele
pertencem, mas so, antes, construdas pelo prprio intrprete. Isso no quer dizer, como j afirmado, que o
intrprete livre para fazer as conexes entre as normas e os fins a cuja realizao elas servem. O ordenamento
jurdico estabelece a realizao de fins, a preservao de valores e a manuteno ou a busca de determinados
bens jurdicos essenciais realizao daqueles fins e preservao desses valores. O intrprete no pode
desprezar esses pontos de partida. Exatamente por isso a atividade de interpretao traduz melhor uma atividade
de reconstruo: o intrprete deve interpretar os dispositivos constitucionais de modo a explicitar suas verses
de significado de acordo com os fins e os valores entremostrados na linguagem constitucional.
O decisivo, por enquanto, saber que a qualificao de determinadas normas como princpios ou como
regras depende da colaborao constitutiva do intrprete. Resta saber como devem ser definidos os princpios e
qual a proposta aqui defendida.
2.2

Panorama da evoluo da distino entre princpios e regras

Vrios so os autores que propuseram definies para as espcies normativas, dentre as quais algumas
tiveram grande repercusso doutrinria. O escopo deste estudo no investigar todas as concepes acerca da
distino entre princpios e regras, nem mesmo examinar o conjunto da obra dos seus mais importantes
defensores.13 O objetivo deste trabalho , primeiro, descrever os fundamentos dos trabalhos mais importantes
sobre o tema e, segundo, analisar os critrios de distino adotados, de forma objetiva e crtica.
Para Josef Esser, princpios so aquelas normas que estabelecem fundamentos para que determinado
mandamento seja encontrado.14 Mais do que uma distino baseada no grau de abstrao da prescrio
normativa, a diferena entre os princpios e as regras seria uma distino qualitativa.15 O critrio distintivo dos
princpios em relao s regras seria, portanto, a funo de fundamento normativo para a tomada de deciso.
Seguindo o mesmo caminho, Karl Larenz define os princpios como normas de grande relevncia para o
ordenamento jurdico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretao e aplicao
do Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento.16 Para esse autor os princpios
seriam pensamentos diretivos de uma regulao jurdica existente ou possvel, mas que ainda no so regras
suscetveis de aplicao, na medida em que lhes falta o carter formal de proposies jurdicas, isto , a
conexo entre uma hiptese de incidncia e uma conseqncia jurdica. Da por que os princpios indicariam
somente a direo em que est situada - a regra a ser encontrada, como que determinando um primeiro passo
direcionador de outros passos para a obteno da regra.17 O critrio distintivo dos princpios em relao s
regras tambm seria a funo de fundamento normativo para a tomada de deciso, sendo essa qualidade
decorrente do modo hipottico de formulao da prescrio normativa.
Para Canaris duas caractersticas afastariam os princpios das regras. Em primeiro lugar, o contedo
axiolgico: os princpios, ao contrrio das regras, possuiriam um contedo axiolgico explcito e careceriam,
por isso, de regras para sua concretizao. Em segundo lugar, h o modo de interao com outras normas*: os
princpios, ao contrrio das regras, receberiam seu contedo de sentido somente por meio de um processo
12

Sobre essa questo, em pormenor: Humberto Bergmann vila, "Estatuto do Contribuinte: contedo e alcance", Revista da
Associao Brasileira de Direito Tributrio 7/73-104.
13
Sobre essa questo, no Direito Brasileiro, v., especialmente: Eros Roberto Grau, Ensaio..., 2002; Walter Claudius Rothenburg,
Princpios Constitucionais, 1999. No direito estrangeiro, v.: J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio,
3' ed., pp. 1.086 e ss.; Alfonso Garcia Figueroa, Princpios y Positivismo Jurdico, 1998.
14
Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 4atir., p. 51.
15
Idem, ibidem.
16
Richtiges Recht, p. 26, e Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6a ed., p. 474.
17
Karl Larenz, Richtiges Recht, p. 23.

dialtico de complementao e limitao.18 Acrescentam-se, pois, novos elementos aos critrios distintivos
antes mencionados, na medida em que se qualifica como axiolgica a fundamentao exercida pelos princpios
e se predica como distintivo seu modo de interao.
Foi na tradio anglo-saxnica que a definio de princpios recebeu decisiva contribuio.19 A
finalidade do estudo de Dworkin foi fazer um ataque geral ao Positivismo (general attack on Positivism),
sobretudo no que se refere ao modo aberto de argumentao permitido pela aplicao do que ele viria a definir
como princpios (principles).20 Para ele as regras so aplicadas ao modo tudo ou nada (all-or-nothing), no
sentido de que, se a hiptese de incidncia de uma regra preenchida, ou a regra vlida e a conseqncia
normativa deve ser aceita, ou ela no considerada vlida. No caso de coliso entre regras, uma delas deve ser
considerada invlida. Os princpios, ao contrrio, no determinam absolutamente a deciso, mas somente
contm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros
princpios.21 Da a afirmao de que os princpios, ao contrrio das regras, possuem uma dimenso de peso
(dimension of weight), demonstrvel na hiptese de coliso entre os princpios, caso em que o princpio com
peso relativo maior se sobrepe ao outro, sem que este perca sua validade.22 Nessa direo, a distino
elaborada por Dworkin no consiste numa distino de grau, mas numa diferenciao quanto estrutura lgica,
baseada em critrios classificatrios, em vez de comparativos, como afirma Robert Alexy. 23 A distino por ele
proposta difere das anteriores porque se baseia, mais intensamente, no modo de aplicao e no relacionamento
normativo, estremando as duas espcies normativas.
Alexy, partindo das consideraes de Dworkin, precisou ainda mais o conceito de princpios. Para ele os
princpios jurdicos consistem apenas em uma espcie de normas jurdicas por meio da qual so estabelecidos
deveres de otimizao aplicveis em vrios graus, segundo as possibilidades normativas e fticas. 24 Com base
na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, Alexy demonstra a relao de tenso ocorrente no caso de
coliso entre os princpios: nesse caso, a soluo no se resolve com a determinao imediata da prevalncia de
um princpio sobre outro, mas estabelecida em funo da ponderao entre os princpios colidentes, em
funo da qual um deles, em determinadas circunstncias concretas, recebe a prevalncia.25 Os princpios,
portanto, possuem apenas uma dimenso de peso e no determinam as conseqncias normativas de forma
direta, ao contrrio das regras.26 s a aplicao dos princpios diante dos casos concretos que os concretiza
mediante regras de coliso. Por isso, a aplicao de um princpio deve ser vista sempre com uma clusula de
reserva, a ser assim definida: "Se no caso concreto um outro princpio no obtiver maior peso". 27 dizer o
mesmo: a ponderao dos princpios conflitantes resolvida mediante a criao de regras de prevalncia, o que
faz com que os princpios, desse modo, sejam aplicados tambm ao modo tudo ou nada (Al-les-oder-Nichts)28.
Essa espcie de tenso e o modo como ela resolvida o que distingue os princpios das regras: enquanto no
conflito entre regras preciso verificar se a regra est dentro ou fora de determinada ordem jurdica (problema
do dentro ou fora), o conflito entre princpios j se situa no interior desta mesma ordem (teorema da coliso).29
Da a definio de princpios como deveres de otimizao aplicveis em vrios graus segundo as
possibilidades normativas e fticas: normativas, porque a aplicao dos princpios depende dos princpios e
regras que a eles se contrapem; fticas, porque o contedo dos princpios como normas de conduta s pode ser
determinado quando diante dos fatos. Com as regras acontece algo diverso. De outro lado um processo
dialtico de complementao e limitao.30 Acrescentam-se, pois, novos elementos aos critrios distintivos
18

Claus-Wilhelm Canaris, Systemdenken und Systembegriff in derJurispru-denz, pp. 50, 53 e 55.

Ronald Dworkin, "The model of rules", University ofChicago Law Review 35/14 e ss.
20
Ronald Dworkin, "The model of rules", University of Chicago Law Review 35/22, e "Is law a system of rules?", in The Philosophy
ofLaw, p. 43.
21
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, 6* tir., p. 26, e "Is law a system of rules?", in The Philosophy ofLaw, p. 45.
22
Ronald Dworkin, Taking Righs Seriously, 6* tir., p. 26.
23
"Zum Begriffdes Rechtsprinzips", in Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz, Rechtstheorie, Beiheft 1/65.
24
Robert Alexy, "Zum Begriff des Rechtsprinzips", in Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz, Rechtstheorie, Beiheft
1/59 e ss.; Recht, Verfunft, Diskurs, p. 177; "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives Rechts und Sozial-philosophie, Beiheft
25/19 e ss.; "Rechtssystem und praktische Vernunft", in Recht, Vernunft, Diskurs, pp. 216-217; e Theorie der Gmndrechte, 2a ed., pp.
77 e ss.
25
Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives Rechts und Sozialphilosophie, Beiheft 25/17.
26
24. Idem, p. 18.
27
Idem, ibidem.
28
Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 2a ed., pp. 80 e 83, e "Zum Begriffdes Rechtsprinzips", in Argumentation und Hermeneutik
in der Jurisprudenz, Rechtstheorie, Beiheft 1/70.
29
Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives Rechts und Sozialphilosophie, Beiheft 25/19, e "Zum Begriffdes
Rechtsprinzips", in Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz, Rechtstheorie, Beiheft 1/70.
30
Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives Rechts und Sozialphilosophie, Beiheft 25/21.
19

antes mencionados, na medida em que se qualifica como axiolgica a fundamentao exercida pelos princpios
e se predica como distintivo seu modo de interao. Regras so normas, que podem ou no podem ser
realizadas. Quando uma regra vale, ento determinado fazer exatamente o que ela exige, nada mais e nada
menos."31 As regras jurdicas, como o afirmado, so normas cujas premissas so, ou no, diretamente
preenchidas, e no caso de coliso ser a contradio solucionada seja pela introduo de uma exceo regra,
de modo a excluir o conflito, seja pela decretao de invalidade de uma das regras envolvidas.32
A distino entre princpios e regras - segundo Alexy - no pode ser baseada no modo tudo ou nada de
aplicao proposto por Dworkin, mas deve resumir-se, sobretudo, a dois fatores: diferena quanto coliso, na
medida em que os princpios colidentes apenas tm sua realizao normativa limitada reciprocamente, ao
contrrio das regras, cuja coliso solucionada com a declarao de invalidade de uma delas ou com a abertura
de uma exceo que exclua a antinomia; diferena quanto obrigao que instituem, j que as regras instituem
obrigaes absolutas, no superadas por normas contrapostas, enquanto os princpios instituem obrigaes
prima facie, na medida em que podem ser superadas ou derrogadas em funo dos outros princpios
colidentes.33
Essa evoluo doutrinria, alm de indicar que h distines fracas (Esser, Larenz, Canaris) e fortes
(Dworkin, Alexy) entre princpios e regras, demonstra que os critrios usualmente empregados para a distino
so os seguintes:
Em primeiro lugar, h o critrio do carter hipottico-condicional, que se fundamenta no fato de as
regras possurem uma hiptese e uma conseqncia que predeterminam a deciso, sendo aplicadas ao modo se,
ento, enquanto os princpios apenas indicam o fundamento a ser utilizado pelo aplicador para futuramente
encontrar a regra para o caso concreto. Dworkin afirma: "Se os fatos estipulados por uma regra ocorrem, ento
ou a regra vlida, em cujo caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou ela no , em cujo caso ela em
nada contribui para a deciso".34 Caminho no muito diverso tambm seguido por Alexy quando define as
regras como normas cujas premissas so, ou no, diretamente preenchidas.35
Em segundo lugar, h o critrio do modo final de aplicao, que se sustenta no fato de as regras serem
aplicadas de modo absoluto tudo ou nada, ao passo que os princpios so aplicados de modo gradual mais ou
menos.
Em terceiro lugar, o critrio do relacionamento normativo, que se fundamenta na idia de a antinomia
entre as regras consubstanciar verdadeiro conflito, solucionvel com a declarao de invalidade de uma das
regras ou com a criao de uma exceo, ao passo que o relacionamento entre os princpios consiste num
imbricamento, solucionvel mediante ponderao que atribua uma dimenso de peso a cada um deles.
Em quarto lugar, h o critrio do fundamento axiolgico, que considera os princpios, ao contrrio das
regras, como fundamentos axiolgicos para a deciso a ser tomada.
Todos esses critrios de distino so importantes, pois apontam para qualidades dignas de serem
examinadas pela Cincia do Direito. Isso no nos impede, porm, de investigar modos de aperfeioamento
desses critrios de distino, no no sentido de desprezar sua importncia e, muito menos ainda, de negar o
mrito das obras que os examinaram; mas, em vez disso, naquele de confirmar sua valia pela forma mais
adequada para demonstrar considerao e respeito cientficos: a crtica.
2.3

CRITRIOS DE DISTINO ENTRE PRINCPIOS E REGRAS

2.3.1

Critrio do "carter hipottico-condicional"

2.3.1.1 Contedo
Segundo alguns autores os princpios poderiam ser distinguidos das regras pelo carter hipotticocondicional, pois, para eles, as regras possuem uma hiptese e uma conseqncia que predeterminam a deciso,
sendo aplicadas ao modo se, ento; os princpios apenas indicam o fundamento a ser utilizado pelo aplicador
para, futuramente, encontrar a regra aplicvel ao caso concreto.
Esser definiu os princpios como normas que estabelecem fundamentos para que determinado
31

Robert Alexy, "Rechtssystem und praktische Vernunft", in Recht, Ver-nunft, Diskurs, pp. 216-217, e Theorie der Gnmdrechte, 2a ed.,
p. 77.
32
30. Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives Rechts und Sozialphilosophie, Beiheft 25/20.
33
Takings Rights Seriously, 6a tir., p. 24: "If the facts a rule stipulates are given, then either the rule is valid, in which case the answer
it supplies must be accepted, or it is not, in which case it contributes nothing to the decision".
34
35

"Rechtssystem und praktische Vernunft", in Recht, Vernunft, Diskurs, pp. 216-217, e Theorie der Grundrechte, 2a ed., p. 77.

mandamento seja encontrado, enquanto, para ele, as regras determinam a prpria deciso. Larenz definiu os
princpios como normas de grande relevncia para o ordenamento jurdico, na medida em que estabelecem
fundamentos normativos para a interpretao e aplicao do Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente,
normas de comportamento.36
2.3.1.2 Anlise crtica
O critrio diferenciador referente ao carter hipottico-condicional relevante na medida em que
permite verificar que as regras possuem um elemento frontalmente descritivo, ao passo que os princpios apenas
estabelecem uma diretriz. Esse critrio no , porm, infenso a crticas.
Em primeiro lugar porque esse critrio impreciso. Com efeito, embora seja correta a afirmao de que
os princpios indicam um primeiro passo direcionador de outros passos para a obteno ulterior da regra, essa
distino no fornece fundamentos que indiquem o que significa dar um primeiro passo para encontrar a regra.
Assim enunciado, esse critrio de distino ainda contribui para que o aplicador compreenda a regra como,
desde j, fornecendo o ltimo passo para a descoberta do contedo normativo. Isso, no entanto, no
verdadeiro, na medida em que o contedo normativo de qualquer norma - quer regra, quer princpio - depende
de possibilidades normativas e fticas a serem verificadas no processo mesmo de aplicao. Assim, o ltimo
passo no dado pelo dispositivo nem pelo significado preliminar da norma, mas pela deciso interpretativa,
como ser adiante aprofundado.
Em segundo lugar porque a existncia de uma hiptese de incidncia questo de formulao
lingstica e, por isso, no pode ser elemento distintivo de uma espcie normativa. De fato, algumas normas que
so qualificveis, segundo esse critrio, como princpios podem ser reformuladas de modo hipottico, como
demonstram os seguintes exemplos: "Se o poder estatal for exercido, ento deve ser garantida a participao
democrtica" (princpio democrtico); "Se for desobedecida a exigncia de determinao da hiptese de
incidncia de normas que instituem obrigaes, ento o ato estatal ser considerado invlido" (princpio da
tipicidade).37
Esses exemplos demonstram que a existncia de hiptese depende mais do modo de formulao do que
propriamente de uma caracterstica atribuvel empiricamente a apenas uma categoria de normas. Alm disso, o
critrio do carter hipottico-condicional parte do pressuposto de que a espcie de norma e seus atributos
normativos decorrem necessariamente do modo de formulao do dispositivo objeto de interpretao, como se
a forma de exteriorizao do dispositivo (objeto da interpretao) predeterminasse totalmente o modo como a
norma (resultado da interpretao) vai regular a conduta humana ou como dever ser aplicada. Percebem-se, a,
uma manifesta confuso entre dispositivo e norma e uma evidente transposio de atributos dos enunciados
formulados pelo legislador para os enunciados formulados pelo intrprete.
Em terceiro lugar, mesmo que determinado dispositivo tenha sido formulado de modo hipottico pelo
Poder Legislativo, isso no significa que no possa ser havido pelo intrprete como um princpio. A relao
entre as normas Constitucionais e os fins e os valores para cuja realizao elas servem de instrumento no est
concluda antes da interpretao, nem incorporada ao prprio texto constitucional antes da interpretao. Essa
relao deve ser, nos limites textuais e contextuais, coerentemente construda pelo prprio intrprete. Por isso,
no correto afirmar que um dispositivo constitucional contm ou um princpio ou uma regra, ou que
determinado dispositivo, porque formulado dessa ou daquela maneira, deve ser considerado como um princpio
ou como uma regra. Como o intrprete tem a funo de medir e especificar a intensidade da relao entre o
dispositivo interpretado e os fins e valores que lhe so, potencial e axiologicamente, sobrejacentes, ele pode
fazer a interpretao jurdica de um dispositivo hipoteticamente formulado como regra ou como princpio. Tudo
depende das conexes valorativas que, por meio da argumentao, o intrprete intensifica ou deixa de
intensificar e da finalidade que entende deva ser alcanada. Para tanto, basta a simples conferncia de alguns
exemplos de dispositivos formulados hipoteticamente que ora assumem a feio de regras, ora a de princpios.
O dispositivo constitucional segundo o qual se houver instituio ou aumento de tributo, ento a
instituio ou aumento deve ser veiculado por lei, aplicado como regra se o aplicador, visualizando o aspecto
imediatamente comportamental, entend-lo como mera exigncia de lei em sentido formal para a validade da
criao ou aumento de tributos; da mesma forma, pode ser aplicado como princpio se o aplicador,
desvinculando-se do comportamento a ser seguido no processo legislativo, enfocar o aspecto teleolgico, e
concretiz-lo como instrumento de realizao do valor liberdade para permitir o planejamento tributrio e para
36

Richtiges Recht, p. 26, e Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6a ed., p. 474.

Katharina Sobota, Das Prinzip Rechtsstaat, p. 415; Manfred Stelzer, Das Wesensgehaltsargument und der Grundsatz der
Verhltnismfiigkeit, p. 215.
37

proibir a tributao por meio de analogia, e como meio de realizao do valor segurana, para garantir a
previsibilidade pela determinao legal dos elementos da obrigao tributria e proibir a edio de
regulamentos que ultrapassem os limites legalmente traados.
O dispositivo constitucional segundo o qual se houver instituio ou aumento de tributos, ento s
podem ser abrangidos fatos geradores ocorridos aps o incio da vigncia da lei que os houver institudo ou
aumentado, aplicado como regra se o aplicador entend-lo como mera exigncia de publicao de lei antes da
ocorrncia do fato gerador do tributo, e pode ser aplicado como princpio se o aplicador concretiz-lo com a
finalidade de realizar o valor segurana para proibir o aumento de tributo no meio do exerccio financeiro em
que a realizao do fato gerador peridico j se iniciou, ou com o objetivo de realizar o valor confiana para
proibir o aumento individual de alquotas, quando o Poder Executivo publicou decreto anterior prometendo
baix-las.
O dispositivo constitucional segundo o qual se houver instituio ou aumento de tributos, ento s pode
haver cobrana no exerccio seguinte quele em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou,
aplicado como regra se o aplicador entend-lo como mera exigncia de publicao da lei antes do incio do
exerccio financeiro da cobrana, ou como princpio se o aplicador concretiz-lo com a finalidade de realizar o
valor previsibilidade para proibir o aumento de tributo quando o contribuinte no tenha condies objetivas
mnimas de conhecer o contedo das normas que estar sujeito a obedecer, ou para postergar o reinicio da
cobrana de tributo cuja iseno foi revogada no curso do exerccio financeiro.
Os exemplos antes referidos atestam que o decisivo para uma norma ser qualificada como princpio no
ser construda a partir de um dispositivo exteriorizado por uma hiptese normativa pretensamente
determinada. De um lado, qualquer norma pode ser reformulada de modo a possuir uma hiptese de incidncia
seguida de uma conseqncia.38 De outro lado, em qualquer norma, mesmo havendo uma hiptese seguida de
uma conseqncia, h referncia a fins. Enfim, o qualificativo de princpio ou de regra depende do uso
argumentativo, e no da estrutura hipottica.39
Alm disso, no correto afirmar que os princpios, ao contrrio das regras, no possuem nem
conseqncias normativas, nem hipteses de incidncia. Os princpios tambm possuem conseqncias
normativas. De um lado, a razo (fim, tarefa) qual o princpio se refere deve ser julgada relevante diante do
caso concreto.40 De outro, o comportamento necessrio para a realizao ou preservao de determinado estado
ideal de coisas (Idealzustand) deve ser adotado.41 Os deveres de atribuir relevncia ao fim a ser buscado e de
adoo de comportamentos necessrios realizao do fim so conseqncias normativas importantssimas.
Ademais, apesar de os princpios no possurem um carter frontalmente descritivo de comportamento, no se
pode negar que sua interpretao pode, mesmo em nvel abstrato, indicar as espcies de comportamentos a
serem adotados, especialmente se for feita uma reconstruo dos casos mais importantes.
O ponto decisivo no , pois, a ausncia da prescrio de comportamentos e de conseqncias no caso
dos princpios, mas o tipo da prescrio de comportamentos e de conseqncias, o que algo diverso.
2.3.2

Critrio do "modo final de aplicao"

2.3.2 .1 Contedo
Segundo alguns autores os princpios poderiam ser distinguidos das regras pelo critrio do modo final
de aplicao, pois, para eles, as regras so aplicadas de modo absoluto tudo ou nada, ao passo que os
princpios, de modo gradual mais ou menos.
Dworkin afirma que as regras so aplicadas de modo tudo ou nada (all-or-nothing) no sentido de que, se
a hiptese de incidncia de uma regra preenchida, ou a regra vlida e a conseqncia normativa deve ser
aceita, ou ela no considerada vlida. Os princpios, ao contrrio, no determinam absolutamente a deciso,
mas somente contm fundamentos, que devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros
princpios.42 Segundo ele, se os fatos estipulados por uma regra ocorrem, ento ou a regra vlida, em cujo caso
a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou deve ser encontrada uma exceo a essa regra.43
38

Frederick Schauer, Playing by the Rides. A Philosophcal Examination of Rule-BasedDecision-Making in Law and in Life, p. 23;
Riccardo Guastini, Distin-guendo: Studi dei Teoria e Metateoria dei Diritto, p. 120.
39
Manfred Stelzer, Das Wesensgehaltsargument..., p. 215.
40
Torstein Eckhoff, "Legal principies", in Prescriptive Formality and Norma-tive Rationality in Modem Legal Systems. Festschrift for
Robert S. Summers, p. 38.
41
Georg Henrik von Wright, "Sein und Sollen", in Normen, Werte undHan-dhmgen, p. 36.
42
Ronald Dworkin, Taking Righs Seriousfy, 6a tir., p. 26, e "Is law a system of rules?", in The Philosophy ofLaw, p. 45.
43
Ronald Dworkin, Takings Rights Seriousfy, 6a tir., p. 24.

Alexy, apesar de atribuir importncia criao de excees e de salientar o seu distinto carter prima
facie, define as regras como normas cujas premissas so ou no diretamente preenchidas e que no podem nem
devem ser ponderadas.44 Segundo o autor, as regras instituem obrigaes definitivas, j que no superveis por
normas contrapostas, enquanto os princpios instituem obrigaes prima facie, na medida em que podem ser
superadas ou derrogadas em funo de outros princpios colidentes.45
2.3.2.2 Anlise crtica
O critrio do modo final de aplicao, embora tenha chamado a ateno para aspectos importantes das
normas jurdicas, pode ser parcialmente reformulado. Seno, vejamos.
Inicialmente preciso demonstrar que o modo de aplicao no est determinado pelo texto objeto de
interpretao, mas decorrente de conexes axiolgicas que so construdas (ou, no mnimo, coerentemente
intensificadas) pelo intrprete, que pode inverter o modo de aplicao havido inicialmente como elementar.
Com efeito, muitas vezes o carter absoluto da regra completamente modificado depois da considerao de
todas as circunstncias do caso. s conferir alguns exemplos de normas que preliminarmente indicam um
modo absoluto de aplicao mas que, com a considerao a todas as circunstncias, terminam por exigir um
processo complexo de ponderao de razes e contra-razes.
De um lado, h normas cujo contedo normativo preliminar estabelece limites objetivos, cujo
descumprimento aparenta impor, de modo absoluto, a implementao da conseqncia. Essa obrigao, dita
absoluta, no impede, todavia, que outras razes contrrias venham a se sobrepor em determinados casos.
Vejam-se alguns exemplos.
A norma construda a partir do art. 224 do Cdigo Penal, ao prever o crime de estupro, estabelece uma
presuno incondicional de violncia para o caso de a vtima ter idade inferior a 14 anos. Se for praticada uma
relao sexual com menor de 14 anos, ento deve ser presumida a violncia por parte do autor. A norma no
prev qualquer exceo. A referida norma, dentro do padro classificatrio aqui examinado, seria uma regra, e,
como tal, instituidora de uma obrigao absoluta: se a vtima for menor de 14 anos, e a regra for vlida, o
estupro com violncia presumida deve ser aceito. Mesmo assim, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar um caso
em que a vtima tinha 12 anos, atribuiu tamanha relevncia a circunstncias particulares no previstas pela
norma, como a aquiescncia da vtima ou a aparncia fsica e mental de pessoa mais velha, que terminou por
entender, preliminarmente, como no configurado o tipo penal, apesar de os requisitos normativos expressos
estarem presentes.46 Isso significa que a aplicao revelou que aquela obrigao, havida como absoluta, foi
superada por razes contrrias no previstas pela prpria ou outra regra.
A norma construda a partir do inciso II do art. 37 da Constituio Federal estabelece que a investidura
em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e
ttulos. Se for feita admisso de funcionrio pblico, ento essa investidura dever ser precedida de concurso
pblico; caso contrrio essa investidura dever ser declarada invlida. Alm disso, o responsvel pela
contratao ter, conforme a lei, praticado ato de improbidade administrativa, com vrias conseqncias,
inclusive o ingresso da ao penal cabvel. Mesmo assim, o Supremo Tribunal Federal deixou de dar
seguimento ao cabvel ao julgar caso em que a prefeita de um Municpio foi denunciada porque, quando
exercia a chefia do Poder Executivo Municipal, contratou sem concurso pblico um cidado para a prestao de
servios como gari pelo perodo de nove meses. No julgamento do habeas corpus considerou-se inexistente
qualquer prejuzo para o Municpio em decorrncia desse caso isolado. Alm disso, considerou-se atentatrio
ordem natural das coisas, e, por conseguinte, ao princpio da razoabilidade, exigir a realizao de concurso
pblico para uma nica admisso para o exerccio de atividade de menor hierarquia. 47 Nesse caso, a regra
segundo a qual necessrio concurso pblico para contratao de agente pblico incidiu, mas a conseqncia
do seu descumprimento no foi aplicada (invalidade da contratao e, em razo de outra norma, prtica de ato
de improbidade) porque a falta de adoo do comportamento por ela previsto no comprometia a promoo do
fim que a justificava (proteo do patrimnio pblico). Dito de outro modo: segundo a deciso, o patrimnio
pblico no deixaria de ser protegido pela mera contratao de um gari por tempo determinado.
A legislao tributria federal estabelecia que o ingresso no programa de pagamento simplificado de
tributos federais implicava a proibio de importao de produtos estrangeiros. Se fosse feita importao, ento
a empresa seria excluda do programa de pagamento simplificado. Uma pequena fbrica de sofs, enquadrada
44

"Rechtssystem und praktische Vernunft", in Recht, Vernunft, Diskurs, pp. 216-217, e Theorie der Grundrechte, 2a ed., p. 77.
Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien'', in Archives Rechts und Sozialphilosophie, Beiheft 25/20.
46
2 Turma, HC 73.662-9, rei. Min. Marco Aurlio, DJU 20.9.1996.
47
2 Turma, HC 77.003-4, rei. Min. Marco Aurlio, DJU 11.9.1998.
45

como empresa de pequeno porte para efeito de pagar conjuntamente os tributos federais, foi excluda desse
mecanismo por ter infringido a condio legal de no efetuar a importao de produtos estrangeiros., De fato, a
empresa efetuou uma importao. A importao, porm, foi de quatro ps de sofs, para um s sof, uma nica
vez. Recorrendo da deciso, a excluso foi anulada por violar a razoabilidade, na medida em que uma
interpretao dentro do razovel indica que a interpretao deve ser feita "em consonncia com aquilo que,
para o senso comum, seria aceitvel perante a lei".48 Nesse caso, a regra segundo a qual proibida a importao
para a permanncia no regime tributrio especial incidiu, mas a conseqncia do seu descumprimento no foi
aplicada (excluso do regime tributrio especial), porque a falta de adoo do comportamento por ela previsto
no comprometia a promoo do fim que a justificava (estmulo da produo nacional por pequenas empresas).
Dito de outro modo: segundo a deciso, o estmulo produo nacional no deixaria de ser promovido pela
mera importao de alguns ps de sof.
Os casos acima enumerados, aos quais outros poderiam ser somados, indicam que a conseqncia
estabelecida prima facie pela norma pode deixar de ser aplicada em face de razes substanciais consideradas
pelo aplicador, mediante condizente fundamentao, como superiores quelas que justificam a prpria regra.
Ou se examina a razo que fundamenta a prpria regra (rule's purpose) para compreender, restringindo ou
ampliando, o contedo de sentido da hiptese normativa, ou se recorre a outras razes, baseadas em outras
normas, para justificar o descumprimento daquela regra (overniling). Essas consideraes bastam para
demonstrar que no adequado afirmar que as regras "possuem" um modo absoluto "tudo ou nada" de
aplicao. Tambm as normas que aparentam indicar um modo incondicional de aplicao podem ser objeto de
superao por razes no imaginadas pelo legislador para os casos normais. A considerao de circunstncias
concretas e individuais no diz respeito estrutura das normas, mas sua aplicao; tanto os princpios como as
regras podem envolver a considerao a aspectos especficos, abstratamente desconsiderados.49
De outro lado, h regras que contm expresses cujo mbito de aplicao no (total e previamente)
delimitado, ficando o intrprete encarregado de decidir pela incidncia ou no da norma diante do caso
concreto. Nessas hipteses o carter absoluto da regra se perde em favor de um modo mais ou menos de
aplicao. O livro eletrnico um bom exemplo de que somente um complexo processo de ponderao de
argumentos a favor e contra sua incluso no mbito da regra de imunidade permite decidir pela imunidade
relativa a impostos.50
Todas essas consideraes demonstram que a afirmao de que as regras so aplicadas ao modo tudo ou
nada s tem sentido quando todas as questes relacionadas validade, ao sentido e subsuno final dos fatos
j estiverem superadas.51 Mesmo no caso de regras essas questes no so facilmente solucionadas. Isso porque
a vagueza no trao distintivo dos princpios, mas elemento comum de qualquer enunciado prescritivo, seja
ele um princpio, seja ele uma regra.52
Nessa direo, importa dizer que a caracterstica especfica das regras (implementao de conseqncia
predetenninada) s pode surgir aps sua interpretao. Somente nesse momento que podem ser
compreendidas se e quais as conseqncias que, no caso de sua aplicao a um caso concreto, sero
supostamente implementadas. Vale dizer: a distino entre princpios e regras no pode ser baseada no suposto
mtodo tudo ou nada de aplicao das regras, pois tambm elas precisam, para que sejam implementadas suas
conseqncias, de um processo prvio - e, por vezes, longo e complexo como o dos princpios - de
interpretao que demonstre quais as conseqncias que sero implementadas. E, ainda assim, s a aplicao
diante do caso concreto que ir corroborar as hipteses anteriormente havidas como automticas. Nesse
sentido, aps a interpretao diante de circunstncias especficas (ato de aplicao), tanto as regras quanto os
princpios, em vez de se estremarem, se aproximam.53 A nica diferena constatvel continua sendo o grau de
abstrao anterior interpretao (cuja verificao tambm depende de prvia interpretao): no caso dos
princpios o grau de abstrao maior relativamente norma de comportamento a ser determinada, j que eles
no se vinculam abstratamente a uma situao especfica (por exemplo, princpio democrtico, Estado de
Direito); no caso das regras as conseqncias so de pronto verificveis, ainda que devam ser corroboradas por
meio do ato de aplicao. Esse critrio distintivo entre princpios e regras perde, porm, parte de sua
importncia quando se constata, de um lado, que a aplicao das regras tambm depende da conjunta
interpretao dos princpios que a elas digam respeito (por exemplo, regras do procedimento legislativo em
48

2 Conselho de Contribuintes, 2a Cmara, Processo 13003.000021/99-14, sesso de 18.10.2000.

Klaus Gnther, Der Sinn fiir Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in Moral und Recht, p. 270.
50
Humberto Bergmann vila, "Argumentao jurdica e a imunidade dos livros eletrnicos", RDTributrio 79/163-183.
51
Sobre essa ressalva, tambm Robert Alexy, "Zum Begriff des Rechtsprin-zips", in Argumentation und Hermeneutik in der
Jurisprudenz, Rechtstheorie, Beiheft 1/71.
52
Riccardo Guastini, Distinguendo:..., p. 120; Afonso Figueroa, Princpios y Positivismo Jurdico, p. 140.
53
Sobre o assunto, v. Alfonso Figueroa, Princpios y Positivismo Jurdico, p. 152.
49

correlao com o princpio democrtico) e, de outro, que os princpios normalmente requerem a

complementao de regras para serem aplicados.
O importante que tanto os princpios quanto as regras permitem a considerao de aspectos concretos
e individuais. No caso dos princpios essa considerao de aspectos concretos e individuais feita sem
obstculos institucionais, na medida em que os princpios estabelecem um estado de coisas que deve ser
promovido sem descrever, diretamente, qual o comportamento devido. O interessante que o fim, independente
da autoridade, funciona como razo substancial para adotar os comportamentos necessrios sua promoo.
Adota-se um comportamento porque seus efeitos contribuem para promover o fim. Os princpios poderiam ser
enquadrados na qualidade de normas que geram, para a argumentao, razes substanciais (substantive
reasons) ou razes finalsticas (goal reasons).54 Por exemplo, a interpretao do princpio da moralidade ir
indicar que a seriedade, a motivao e a lealdade compem o estado de coisas, e que comportamentos srios,
esclarecedores e leais so necessrios. O princpio, porm, no indicar quais so, precisamente, esses
comportamentos.
J no caso das regras a considerao a aspectos concretos e individuais s pode ser feita com uma
fundamentao capaz de ultrapassar a trincheira decorrente da concepo de que as regras devem ser
obedecidas.55 a prpria regra que funciona como razo para a adoo do comportamento. Adota-se o
comportamento porque, independentemente dos seus efeitos, correto. A autoridade proveniente da instituio
e da vigncia da regra funciona como razo de agir. As regras poderiam ser enquadradas na qualidade de
normas que geram, para a argumentao, razes de correo (rightness reasons) ou razes autoritativas
(authority reasons). Para seguir com um exemplo j utilizado, a violncia sexual s deixa de ser presumida se
houver motivos extravagantes com forte apelo justificativo, como a aquiescncia manifesta da vtima e a
aparncia fsica e mental de pessoa mais velha. Enfim, no caso da aplicao de regras o aplicador tambm pode
considerar elementos especficos de cada situao, embora sua utilizao dependa de um nus de argumentao
capaz de superar as razes para cumprimento da regra. A ponderao , por conseqncia, necessria. Isso
significa que o trao distintivo no o tipo de obrigao institudo pela estrutura condicional da norma, se
absoluta ou relativa, que ir enquadr-la numa ou noutra categoria de espcie normativa. o modo como o
intrprete justifica a aplicao dos significados preliminares dos dispositivos, se frontalmente finalistco ou
comportamental, que permite o enquadramento numa ou noutra espcie normativa.
Importa ressaltar, outrossim, que tambm no coerente afirmar, como fazem Dworkin e Alexy, cada
qual a seu modo, que, se a hiptese prevista por uma regra ocorrer no plano dos fatos, a conseqncia
normativa deve ser diretamente implementada.56 De um lado, h casos em que as regras podem ser aplicadas
sem que suas condies sejam satisfeitas. E o caso da aplicao analgica de regras: nesses casos, as condies
de aplicabilidade das regras no so implementadas, mas elas so, ainda assim, aplicadass porque os casos no
regulados assemelham-se aos casos previstos na hiptese normativa que justifica a aplicao da regra. E h
casos em que as regras no so aplicadas apesar de suas condies terem sido satisfeitas. o caso de
cancelamento da razo justificadora da regra por razes consideradas superiores pelo aplicador diante do caso
concreto.57 Isso significa, pois, que ora as condies de aplicabilidade da regra no so preenchidas, e a regra
mesmo assim aplicada; ora as condies de aplicabilidade da regra so preenchidas e a regra, ainda assim, no
aplicada. Rigorosamente, portanto, no plausvel sustentar que as regras so normas cuja aplicao certa
quando suas premissas so preenchidas.
Costuma-se afirmar tambm que as regras so ou no aplicadas, de modo integral, enquanto os
princpios podem ser aplicados mais ou menos. Trata-se de proposio interessante, mas que pode ser
aperfeioada. Com efeito, quando se sustenta que as regras so aplicadas integralmente focaliza-se o
comportamento descrito como poder ser ou no cumprido; quando se defende que os princpios so aplicados
mais ou menos centra-se a anlise, em virtude da ausncia de descrio da conduta devida, no estado de coisas
que pode ser mais ou menos atingido. Isso significa, porm, que no so os princpios que so aplicados de
forma gradual, mais ou menos, mas o estado de coisas que pode ser mais ou menos aproximado, dependendo
da conduta adotada como meio. Mesmo nessa hiptese, porm, o princpio ou no aplicado: ou o
comportamento necessrio realizao ou preservao do estado de coisas adotado, ou no adotado. Por
isso, defender que os princpios sejam aplicados de forma gradual baralhar a norma com os aspectos
54

Robert Summers, "Two types of substantive reasons: the core of a theory of common-law justification", The Jurispnidence of Law 's
Form and Substance (Collected Essays in Law), pp. 155-236 (224); Neil MacCormick, "Argumentation and interpretation in law",
Ratio Jris 6/17, n. 1.
55
Frederick Schauer, Playing by the Rules...., pp. 38 e ss.
56
Ronald Dworkin, Takings Rights Seriously, 6a tir., p. 24; Robert Alexy, "Rechtssystem und praktische Vernunft", in Recht, Verminft,
Diskurs, pp. 216-217, e Theorie der Grundrechte, 2a ed., p. 77.
57
Jaap. C. Hage, Reasoning with Ihtles. An Essay on Legal Reasoning and its Underlying Logic, pp. 5 e 118.

exteriores, necessrios sua aplicao.

O ponto decisivo no , portanto, o suposto carter absoluto das obrigaes estatudas pelas regras, mas
o modo como as razes que impem a implementao das suas conseqncias podem ser validamente
ultrapassadas; nem a falta de considerao a aspectos concretos e individuais pelas regras, mas o modo como
essa consideraro dever ser validamente fundamentada - o que algo diverso.
2.3.3 Critrio do "conflito normativo"
2.3.3.1

Contedo

Segundo alguns autores os princpios poderiam ser distinguidos das regras pelo modo como funcionam
em caso de conflito normativo, pois, para eles, a antinomia entre as regras consubstancia verdadeiro conflito, a
ser solucionado com a declarao de invalidade de uma das regras ou com a criao de uma exceo, ao passo
que o relacionamento entre os princpios consiste num imbricamento, a ser decidido mediante uma ponderao
que atribui uma dimenso de peso a cada um deles. Canaris, alm de evidenciar o contedo axiolgico dos
princpios, distingue os princpios das regras em razo do modo de interao com outras normas: os princpios,
ao contrrio das regras, receberiam seu contedo de sentido somente por meio de um processo dialtico de
complementao e limitao.58
Dworkin sustenta que os princpios, ao contrrio das regras, possuem uma dimenso de peso que se
exterioriza na hiptese de coliso, caso em que o princpio com peso relativo maior se sobrepe ao outro, sem
que este perca sua validade.59
Alexy afirma que os princpios jurdicos consistem apenas em uma espcie de norma jurdica por meio
da qual so estabelecidos deveres de otimizao, aplicveis em vrios graus, segundo as possibilidades
normativas e fticas.60 No caso de coliso entre os princpios a soluo no se resolve com a determinao
imediata de prevalncia de um princpio sobre outro, mas estabelecida em funo da ponderao entre os
princpios colidentes, em funo da qual um deles, em determinadas circunstncias concretas, recebe a
prevalncia.61 Essa espcie de tenso e o modo como ela resolvida o que distingue os princpios das regras:
enquanto no conflito entre regras preciso verificar se a regra est dentro ou fora de determinada ordem
jurdica, naquele entre princpios o conflito j se situa no interior dessa mesma ordem.62
2.3.3.2 Anlise crtica
A anlise do modo de conflito normativo tambm se constitui em um passo decisivo no aprimoramento
do estudo das espcies normativas. Apesar disso, preciso aperfeio-lo. Isso porque no apropriado afirmar
que a ponderao mtodo privativo de aplicao dos princpios, nem que os princpios possuem uma
dimenso de peso.
Com efeito, a ponderao no mtodo privativo de aplicao dos princpios. A ponderao ou
balanceamento (weighing and balancing, Abwagung), enquanto sopesamento de razes e contra-razes que
culmina com a deciso de interpretao, tambm pode estar presente no caso de dispositivos hipoteticamente
formulados, cuja aplicao preliminarmente havida como automtica (no caso de regras, consoante o critrio
aqui investigado), como se comprova mediante a anlise de alguns exemplos.
Em primeiro lugar, a atividade de ponderao ocorre na hiptese de regras que abstratamente convivem,
mas concretamente podem entrar em conflito. Costuma-se afirmar que quando duas regras entram em conflito,
de duas, uma: ou se declara a invalidade de uma das regras, ou se abre uma exceo a uma das regras de modo
a contornar a incompatibilidade entre elas. Em razo disso, sustenta-se que as regras entram em conflito no
plano abstrato, e a soluo desse conflito insere-se na problemtica da validade das normas. J quando dois
princpios entram em conflito deve-se atribuir uma dimenso de peso maior a um deles. Por isso, assevera-se
que os princpios entram em conflito no plano concreto, e a soluo desse conflito insere-se na problemtica da
aplicao.
58

Systemdenken..., pp. 50, 53 e 55.

Taking Righs Seriously, 6a tir., p. 26.
60
"Zum Begriff des Rechtsprinzips", in Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz, Rechtstheorie, Beiheft 1/59 e ss.; Recht,
Verfunft, Diskurs, p. 177; "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", in Archives Rechts und Sozialphilosophie, Beiheft 25/19 e ss.;
"Rechtssystem und praktische Vernunft", in Recht, Vernunft, Diskurs, pp. 216-217; e Theorie der Grundrechte, 2a ed., pp. 77 e ss.
61
Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives Rechts und Sozialphilosophie, Beiheft 25/17.
62
Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives Rechts und Sozialphilosophie, Beiheft 25/19, e "Zum Begriff des
Rechtsprinzips", in Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz. Rechtstheorie, Beiheft 1/70.
59

Embora tentador, e amplamente difundido, esse entendimento merece ser repensado. Isso porque em
alguns casos as regras entram em conflito sem que percam sua validade, e a soluo para o conflito depende da
atribuio de peso maior a uma delas. Dois exemplos podem esclarecer.
Primeiro exemplo: uma regra do Cdigo de tica Mdica determina que o mdico deve dizer para seu
paciente toda a verdade sobre sua doena, e outra estabelece que o mdico deve utilizar todos os meios
disponveis para curar seu paciente. Mas como deliberar o que fazer no caso em que dizer a verdade ao paciente
sobre sua doena ir diminuir as chances de cura, em razo do abalo emocional da decorrente? O mdico deve
dizer ou omitir a verdade? Casos hipotticos como esse no s demonstram que o conflito entre regras no
necessariamente estabelecido em nvel abstrato, mas pode surgir no plano concreto, como ocorre normalmente
com os princpios. Esses casos tambm indicam que a deciso envolve uma atividade de sopesamento entre
razes.63
Segundo exemplo: uma regra probe a concesso de liminar contra a Fazenda Pblica que esgote o
objeto litigioso (art. 1o da Lei 9.494/ 1997). Essa regra probe ao juiz determinar, por medida liminar, o
fornecimento de remdios pelo sistema de sade a quem deles necessitar para viver. Outra regra, porm,
determina que o Estado deve fornecer, de forma gratuita, medicamentos excepcionais para pessoas que no
puderem prover as despesas com os referidos medicamentos (art. 1 da Lei Estadual 9.908/1993). Essa regra
obriga a que o juiz determine, inclusive por medida liminar, o fornecimento de remdios pelo sistema de sade
a quem deles necessitar para viver.64 Embora essas regras instituam comportamentos contraditrios, uma
determinando o que a outra probe, elas ultrapassam o conflito abstrato mantendo sua validade. No
absolutamente necessrio declarar a nulidade de uma das regras, nem abrir uma exceo a uma delas. No h a
exigncia de colocar uma regra dentro e outra fora do ordenamento jurdico. O que ocorre um conflito
concreto entre as regras, de tal sorte que o julgador dever atribuir um peso maior a uma das duas, em razo da
finalidade que cada uma delas visa a preservar: ou prevalece a finalidade de preservar a vida do cidado, ou se
sobrepe a finalidade de garantir a intangibilidade da destinao j dada pelo Poder Pblico s suas receitas.
Independentemente da soluo a ser dada - cuja anlise ora impertinente -, trata-se de um conflito concreto
entre regras, cuja soluo, sobre no estar no nvel da validade, e sim no plano da aplicao, depende de uma
ponderao entre as finalidades que esto em jogo.
preciso, pois, aperfeioar o entendimento de que o conflito entre regras um conflito necessariamente
abstrato, e que quando duas regras entram em conflito deve-se declarar a invalidade de uma delas ou abrir uma
exceo. Trata-se de qualidade contingente; no necessria.
Em segundo lugar, as regras tambm podem ter seu contedo preliminar de sentido superado por razes
contrrias, mediante um processo de ponderao de razes.65 Ademais, isso ocorre nas hipteses de relao
dntre a regra e suas excees. A exceo pode estar prevista no prprio ordenamento jurdico, hiptese em que
o aplicador dever, mediante ponderao de razes, decidir se h mais razes para a aplicao da hiptese
normativa da regra ou, ao contrrio, para a de sua exceo. Por exemplo, a legislao de um Municpio, ao
instituir regras de trnsito, estabelece que a velocidade mxima no permetro urbano de 60 km/h. Se algum
veculo for fotografado, por mecanismos de medio eletrnica, trafegando acima dessa velocidade, ser
obrigado a pagar uma multa. A mencionada norma, dentro da tipologia aqui analisada, seria uma regra, e, como
tal, instituidora de uma obrigao absoluta que independe de ponderao de razes a favor e contra sua
utilizao: se o veculo ultrapassar a velocidade-limite e se a regra for vlida, a penalidade deve ser imposta.
Mesmo assim, o Departamento de Trnsito pode deixar de impor a multa para os motoristas, especialmente de
txi, que comprovem, mediante a apresentao de boletim de ocorrncia, que no momento da infrao estavam
acima da velocidade permitida porque conduziam passageiro gravemente ferido para o hospital. Nesse caso,
embora tenha sido concretizada a hiptese normativa, o aplicador recorre a outras razes, baseadas em outras
normas, para justificar o descumprimento daquela regra (overruling). As outras razes, consideradas superiores
prpria razo para cumprir a regra, constituem fundamento para seu no-cumprimento. Isso significa, para o
que se est agora a examinar, que o modo de aplicao da regra, portanto, no est totalmente condicionado
pela descrio do comportamento, mas que depende do sopesamento de circunstncias e de argumentos.
E a exceo pode no estar prevista no ordenamento jurdico, situao em que o aplicador avaliar a
importncia das razes contrrias aplicao da regra, sopesando os argumentos favorveis e os argumentos
contrrios criao de uma exceo diante do caso concreto. O caso do estupro, antes referido, exemplifica
63

Aleksander Peczenik, On Law and Reason, p. 61.

Sobre a questo, v. o magistral voto do Des. Araken de Assis, relator do AI 598.398.600 na 4a Cmara Cvel do Tribunal de Justia
do Estado do Rio Grande do Sul (j- 25.11.1998, in Jurisprudncia Administrativa, Sntese Trabalhista 121/115-119, Porto Alegre,
Sntese, julho/1999).
65
Frederick Schauer, Playing by the Rules...., p. 14.
64

esse, sopesamento. O importante que o processo mediante o qual as excees so constitudas tambm um
processo de valorao de razes: em funo da existncia de uma razo contrria que supera axiologicamente a
razo que fundamenta a prpria regra, decide-se criar uma exceo. Trata-se do mesmo processo de valorao
de argumentos e contra-argumentos - isto , de ponderao.
Contrariamente a esse entendimento, poder-se-ia afirmar que a relao entre as regras e suas excees
expressas no se identifica com aquela que se estabelece entre os princpios que se imbricam. E isso por duas
razes: em primeiro lugar porque as regras seriam interpretadas; e os princpios ponderados: enquanto a relao
entre a regra e suas excees j estaria decidida pelo ordenamento, cabendo ao aplicador interpret-la, a soluo
de uma coliso entre os princpios no estaria previamente definida, cabendo ao aplicador, mediante
ponderao de razes, construir as regras de coliso diante do caso concreto; e em segundo lugar porque a
relao entre a regra e a exceo no consistiria um conflito, j que somente uma delas seria aplicada - a regra
ou a exceo -, ao passo que a relao entre dois princpios consubstanciaria autntico conflito, na medida em
que ambos seriam aplicados, embora um deles recebesse mais peso que o outro.
Tais razes no so convincentes. A uma, porque no se pode estremar a interpretao da ponderao.
Com efeito, a deciso a respeito da incidncia das regras depende da avaliao das razes que sustentam e
daquelas que afastam a incluso do conceito do fato no conceito previsto na regra. Se, ao final, pode-se afirmar
que a deciso de mera subsuno de conceitos, no se pode negar que o processo mediante o qual esses
conceitos foram preparados para o encaixe final da ordem da ponderao de razes. A duas, porque no
consistente a afirmao de que no caso das regras e de suas excees h aplicao de uma s norma, e no caso
de imbricamento de princpios h a aplicao de ambas. Ora, quando o aplicador atribui uma dimenso de peso
maior a um dos princpios, ele se decide pela existncia de razes maiores para a aplicao de um princpio em
detrimento do outro, que, ento, pode deixar de irradiar efeitos sobre o caso objeto da deciso. O mesmo ocorre
no caso da exceo regra: o aplicador decide haver maiores razes para a aplicao da exceo em detrimento
da regra. Isso indica que, no caso de conflito entre princpios, o princpio ao qual se atribui um peso menor
pode deixar, na verdade, de ser aplicado, do mesmo modo que na relao entre a regra e a exceo, uma vez que
a regra ou a exceo no ser aplicada. Modos de explicao parte, o que interessa que, tanto num quanto
noutro caso, h sopesamento de razes e de contra-razes.
O que se pode afirmar algo diverso. O relacionamento entre regras gerais e excepcionais e entre
princpios que se imbricam no difere quanto existncia de ponderao de razes, mas - isto, sim - quanto
intensidade da contribuio institucional do aplicador na determinao concreta dessa relao e quanto ao modo
de ponderao: no caso da relao entre regras gerais e regras excepcionais o aplicador - porque as hipteses
normativas esto entremostradas pelo significado preliminar do dispositivo, em razo do elemento descritivo
das regras - possui menor e diferente mbito de apreciao, j que deve delimitar o contedo normativo da
hiptese se e enquanto esse for compatvel com a finalidade que a sustenta; no caso do imbricamento entre
princpios o aplicador - porque, em vez de descrio, h o estabelecimento de um estado de coisas a ser buscado
- possui maior espao de apreciao, na medida em que deve delimitar o comportamento necessrio
realizao ou preservao do estado de coisas.
Alm disso, importa ressaltar que a relao entre regras e entre princpios no se d de uma s forma.
Na hiptese de relao entre princpios, quando dois princpios determinam a realizao de fins divergentes,
deve-se escolher um deles em detrimento do outro, para a soluo do caso. E, mesmo que ambos os princpios
estabeleam os mesmos fins como devidos, nada obsta a que demandem meios diversos para atingi-los. Nessa
hiptese deve-se declarar a prioridade de um princpio sobre o outro, com a conseqente no-aplicao de um
deles para aquele caso concreto. A soluo idntica dada para o conflito entre regras com determinao de
uma exceo, hiptese em que as duas normas ultrapassam o conflito, mantendo sua validade.
Na hiptese de relao entre regras, mesmo que o aplicador decida que uma das regras inaplicvel ao
caso concreto, isso no significa que ela em nada contribui para a deciso. 66 Mesmo deixando de ser aplicada,
uma regra pode funcionar como contraponto valorativo para a interpretao da prpria regra aplicvel, hiptese
em que, longe de em nada contribuir para a deciso, a regra no aplicada concorre para a construo - mediante
procedimento de aproximao e afastamento - do significado da regra aplicada.
Em terceiro lugar, a atividade de ponderao de regras verifica-se na delimitao de hipteses
normativas semanticamente abertas ou de conceitos jurdico-polticos, como Estado de Direito, certeza do
Direito, democracia. Nesses casos o intrprete ter de examinar vrias razes contra e a favor da incidncia da
regra, ou investigar um plexo de razes para decidir quais elementos constituem os conceitos juridicospolticos.67 Como os dispositivos hipoteticamente construdos so resultado de generalizaes feitas pelo
66
67

Cf. Ronald Dworkin, Takings Rights Seriousfy, 6 tir., p. 24.

Aleksancfer Peczenik, On Law and Reason, pp. 63, 80,412 e 420, e "The passion for reason", in The Law in Philosophical

legislador, mesmo a mais precisa formulao potencialmente imprecisa, na medida em que podem surgir
situaes inicialmente no previstas.68 Nessa hiptese, o aplicador deve analisar a finalidade da regra, e somente
a partir de uma ponderao de todas as circunstncias do caso pode decidir que elemento de fato tem prioridade
para definir a finalidade normativa.69
precisamente em decorrncia das generalizaes que alguns casos deixam de ser mencionados (under
inclusiveness) e outros so mal-includos (over inclusiveness). A proibio de entrada de ces em restaurantes
deve-se ao fato de que os cidados normalmente possuem ces e que eles, via de regra, causam mal-estar aos
clientes. Qualquer co est proibido de entrar. E se for um filhote recm-nascido, enrolado numa manta nos
braos da dona? Um co empalhado? Um co utilizado pela Polcia para encontrar drogas ou um suspeito do
trfico de drogas? Nesses casos, o aplicador, em vez de meramente focalizar o conceito de "co", dever avaliar
a razo justificativa da regra para decidir pela sua incidncia. Sendo a razo justificativa da regra que probe a
entrada de ces a proteo do sossego e da segurana dos clientes, poder decidir a respeito da aplicao da
regra aos casos mencionados. Mas sendo possvel passar da hiptese da regra sua razo justificativa, abre-se
ao aplicador a possibilidade de proibir a entrada de pessoas que terminem com o sossego dos clientes, como
bebs chorando, ou permitir a entrada de animais que no coloquem em risco a segurana dos clientes, como
um filhote de urso, ou mesmo ces mansos ou anestesiados.70

O que importa que a questo crucial, ao invs de ser a

definio dos elementos descritos pela hiptese normativa, saber
quais os casos em que o aplicador pode recorrer razo
justificativa da regra (rulespurpose), de modo a entender os
elementos constantes da hiptese como meros indicadores para a
deciso a ser tomada, e quais os casos em que ele deve manter-se
fiel aos elementos descritos na hiptese normativa, de maneira a
compreend-los como sendo a prpria razo para a tomada de
deciso, independentemente da existncia de razes contrrias.
Ora, essa deciso depende da ponderao entre as razes que
justificam a obedincia incondicional regra, como razes ligadas
segurana jurdica e previsibilidade do Direito, e as razes que
justificam seu abandono em favor da investigao dos
fundamentos mais ou menos distantes da prpria regra. Essa
deciso - eis a questo -depende de uma ponderao. Somente
mediante a ponderao de razes pode-se decidir se o aplicador
deve abandonar os elementos da

Perspectives, p. 183.
68
Frederick Schauer, Playing by the Rules...., p. 35.
69
Aleksander Peczenik, "The passion for reason", in The Law in Philosophical Perspectives, p. 181.
70
Frederick Schauer, Playing by the Rules...., pp. 47 e 59.

50
TEORIA DOS PRINCPIOS
hiptese de incidncia da regra em busca do seu fundamento, nos
casos em que existe uma discrepncia entre eles.69
Em quarto lugar, a atividade de ponderao de regras verifica-se na
deciso a respeito da aplicabilidade de um precedente judicial ao
caso objeto de exame. Como afirma Summers, os precedentes no
so autodefinveis (self-defining) nem auto-aplicveis (selfapplying).70 Isso significa que o afastamento de uma nova deciso
dos precedentes j consolidados depende de uma ponderao de
razes.
Em quinto lugar, a atividade de ponderao de regras verifica-se na
utilizao de formas argumentativas como analogia e argumentum
e contrario, cada qual suportada por um conjunto diferente de
razes que devem ser sopesadas.71
Todas essas consideraes demonstram que a atividade de
ponderao de razes no privativa da aplicao dos princpios,
mas qualidade geral de qualquer aplicao de normas.72 No
correto, pois, afirmar que os princpios, em contraposio s
regras, so carecedores de ponderao (abwgungsbedrftig). A
ponderao diz respeito tanto aos princpios quanto s regras, na
medida em que qualquer norma possui um carter provisrio que
poder ser ultrapassado por razes havidas como mais relevantes
pelo aplicador diante do caso concreto.73 O tipo de ponderao
que diverso.
Tambm no coerente afirmar que somente os princpios
possuem uma dimenso de peso. Em primeiro lugar, h incorreo
quando se enfatiza que somente os princpios possuem uma
dimenso d~peso. Como demonstram os exemplos antes trazidos,
a aplicao das regras exige o sopesamento de razes,
cuja^mportncia ser atribuda (ou coerentemente intensificada)
pelo aplicador. A dimenso axiologica no privativa dos
princpios, rrs 'eieraento integrante de quTquer norma jurdica,
como comprovam os mtodos de aplicao que relacionam,

ampliam ou restringem o sentido das regras em funo dos valores

e
69. Frederick Schauer, Playing by the Rules...., pp. 94 e ss.
70. Robert Summers, "Two types of substantive reasons:...", The
Jurispru-dence ofLaw s Form and Substance (Collected Essays in
Law), pp. 155-236 (231); Robert Alexy, "Rechtsregeln und
Rechtsprinzipien", Archives Rechts und Sozial-philosophie,
Beiheft 25/28.
71. Ateksander Peczenik, "The passion for reason", in The Law in
Philoso-phical Perspectives, p. 181.
72. Aleksander Peczenik, On Law and Reason, p. 80. 73.1dem,p.
81.
PRINCPIOS E REGRAS
51
fins que elas visam a resguardar. As interpretaes, extensiva e
restritiva, so exemplos disso.74
Em segundo lugar, h incorreo quando se enfatiza que os
princpios possuem uma dimenso de peso. A dimenso de peso
no algo que j esteja incorporado a um tipo de norma. As
normas no regulam sua prpria aplicao. No so, pois, os
princpios que possuem uma dimenso de peso: s razes e aos
fins aos quais eles fazem referncia que deve ser atribuda uma
dimenso de importncia. A maioria dos princpios nada diz sobre
o peso das razes. a deciso que atribui aos princpios um peso
em funo das circunstncias do caso concreto. A citada dimenso
de peso {dimension of weight) no , ento, atributo abstrato dos
princpios, mas qualidade das razes e dos fins a que eles fazem
referncia, cuja importncia concreta atribuda pelo aplicador.
Vale dizer, a dimenso de peso no um atributo emprico dos
princpios, justificador de uma diferena lgica relativamente s
regras, mas resultado de juzo valor ativo do aplicador.15
Dois exemplos talvez possam demonstrar que o aplicador, diante
do caso a ser examinado, que atribui uma dimenso de peso a

determinados elementos, em detrimento de outros. O Supremo

Tribunal Federal analisou hiptese em que o Poder Executivo,
depois de prometer, por decreto, baixar a alquota do imposto de
importao, decidiu, simplesmente, major-la. Os contribuintes
que haviam contratado, com base na promessa de reduo da
alquota, insurgiram-se contra o desembarao das mercadorias com
a aplicao da alquota majorada, sob o fundamento de que teria
sido violado o princpio da segurana jurdica. A questo posta
perante do Tribunal poderia ser resolvida de dois modos: primeiro,
com a atribuio de maior importncia ao princpio da segurana
jurdica, para garantir a confiana do cidado nos atos do Poder
Pblico e, por conseqncia, vedar a aplicao de alquotas mais
gravosas para aqueles contribuintes que haviam celebrado
contratos na expectativa de que a promessa fosse cumprida;
segundo, com a atribuio de importncia apenas ao fato gerador
do imposto de importao, que ocorre no momento do
desembarao da mercadoria, em razo do qu, tendo sido a
alquota, dentro das atribuies do Poder Executivo, majorada
antes da data da ocorrncia do fato gerador, no teria havido
qualquer violao ao ato jurdico perfeito. O Tribunal adotou a
segun74. Klaus Gnther, Der Sinn ftir Angemessenheit...., p. 272; ClausWilhelm
ICanaris, Die Feststellung von Liicken im Geselz, 1982.

52
TEORIA DOS PRINCPIOS
da hiptese de soluo.76 Mas o que isso significa para a questo
ora discutida? Significa que a dimenso de peso desse ou daquele
elemento no est previamente decidida pela estrutura normativa,
mas atribuda pelo aplicador diante do caso concreto. Fosse a
dimenso de peso um atributo emprico dos princpios, o caso ora
examinado deveria ter sido necessariamente solucionado com base
no princpio da segurana jurdica e na garantia de proteo ao ato
jurdico perfeito - e no foi. Isso porque no so as normas
jurdicas que determinam, em absoluto, quais so os elementos que
devero ser privilegiados em detrimento de outros, mas os
aplicadores, diante do caso concreto.
O Supremo Tribunal Federal analisou o caso de lei tributria, que,
segundo a norma constitucional, deveria ter sido publicada at o
final do exerccio, mas cujo Dirio Oficial que a continha foi posto
disposio do pblico na noite do dia 31 de dezembro, tendo a
remessa dos exemplares aos assinantes s se efetivado no dia 2 de
janeiro. Os contribuintes insurgiram-se contra a medida, alegando
violao ao chamado princpio da anterioridade, em virtude de a
norma constitucional exigir a publicao da lei at o final do
exerccio como forma de garantir a previsibilidade dos atos
estatais. A primeira vista, o caso deveria ser decidido com a
atribuio de importncia ao princpio da anterioridade, nos seus
dois aspectos: garantia de previsibilidade e exigncia de
publicao da nova lei antes do final do exerccio. O Tribunal, no
entanto, em vez de focalizar o valor previsibilidade ou, mesmo, a
exigncia de publicao da nova lei antes do final do exerccio,
laborou uma dissociao, inexistente no contedo preliminar de
significado do dispositivo em anlise, entre publicao e
distribuio. Entendeu que o fato de no haver circulado ,antes do
final do exerccio no impedia -eis o paradoxo - o conhecimento
do-contedo da lei, em virtude de o Dirio Oficial estar i

disposio do contribuinte j antes do final do exerccio.77 Mas o

que isso significa para a questo ora discutida? Significa,
repetindo, que a dimenso de peso desse ou daquele elemento no
est previamente decidida pela estrutura normativa, mas
atribuda pelo aplicador diante do caso concreto. Fosse a dimenso
de peso um atributo emprico dos princpios, o caso ora examinado
deveria ter sido necessariamente solucionado com base no que a
doutrina chama de princpio da anterioridade ou com base na
regra segundo a qual a
76. Ia Turma, RE 216.541-7, rei. Min. Seplveda Pertence, DJU
15.5.1998.
77. Ia Turma, AgRg no AgPet 282.522, rei. Min. Moreira Alves,
DJU 31.8.2001.
PRINCPIOS E REGRAS
53
publicao da nova lei deve ser feita antes do final do exerccio em
que o tributo passa a ser exigido. Isso, no entanto, no ocorreu. De
novo: no so as normas jurdicas que determinam, em absoluto,
quais so os elementos que devero ser privilegiados em
detrimento de outros, mas os aplicadores, diante do caso concreto.
Enfim, os exemplos aqui mencionados demonstram que o mero
qualificativo de princpio pela doutrina ou pela jurisprudncia no
implica uma considerao de peso no sentido da compreenso de
determinada prescrio como valor a ser objeto de ponderao
com outros. O Poder Judicirio pode desprezar os limites textuais
ou restringir o sentido usual de um dispositivo. Pode fazer
dissociaes de significado at ento desconhecidas. A conexo
entre a norma e o valor que preliminarmente lhe sobrejacente no
depende da norma enquanto tal ou de caractersticas diretamente
encontrveis no dispositivo a partir do qual ela construda, como
estrutura hipottica. Essa conexo depende tanto das razes
utilizadas pelo aplicador em relao norma que aplica, quanto
das circunstncias avaliadas no prprio processo de aplicao.

Enfim, a dimenso de peso no relativa norma, mas relativa ao

aplicador e ao caso. Alm disso, a atribuio de peso depende do
ponto de vista escolhido pelo observador, podendo, em funo dos
fatos e da perspectiva com que se os analisa, uma norma ter maior
ou menor peso, ou mesmo peso nenhum para a deciso. Como
acertada-mente afirma Hage, weight is case-related.n A
considerao ou no de circunstncias especficas no est
predeterminada pela estrutura da norma, mas depende do uso que
dela se faz.79
Relacionada caracterizao dos princpios em razo da sua
dimenso de peso est sua definio como deveres de otimizao.
Eles seriam considerados dessa maneira porque seu contedo deve
ser aplicado na mxima medida.90 Mas nem sempre assim. Para
demonstr-lo preciso verificar quais as espcies de1 coliso
existentes entre os princpios. Eles no se relacionam de uma s
maneira. Os princpios estipulam fins a serem perseguidos, sem
determinar, de antemo, quais os meios a serem escolhidos. No
caso de entrecruzamento entre dois princpios, vrias hipteses
podem ocorrer.
A primeira delas diz respeito ao fato de que a realizao do fim
institudo por um princpio sempre leve realizao do fim
estipulado
78. Reasoning with Rides...., pp. 34 e 116.
79. Klaus Gnther, Der Sinnfiir Angemessenheit...., p. 273.
80. Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives
Rechti und Sozialphilosophie, Beiheft 25/19: "mglichst hohen
Masse realisiert wird".

54
TEORIA DOS PRINCPIOS
pelo outro. Isso ocorre no caso de princpios interdependentes. Por
exemplo, o princpio da segurana jurdica estabelece a
estabilidade como estado ideal de coisas a ser promovido, e o
princpio do Estado de Direito tambm ala a estabilidade como
fim a ser perseguido. Nessa hiptese no h limitao recproca
entre princpios, mas reforo entre eles. Mas, quando a realizao
do fim institudo por um princpio sempre levar realizao do fim
estipulado por outro, no h o dever de realizao na mxima
medida, mas o de realizao estritamente necessria
implementao do fim institudo pelo outro princpio, vale dizer,
na medida necessria.
A segunda hiptese versa sobre a possibilidade de que a realizao
do fim institudo por um princpio exclua a realizao do fim
estipulado pelo outro. Isso ocorre no caso de princpios que
apontam para finalidades alternativamente excludentes. Por
exemplo, enquanto o princpio da liberdade de informao permite
a publicao de notcias a respeito das pessoas, o princpio da
proteo da esfera privada probe a publicao de matrias que
digam respeito intimidade das pessoas. Isso significa que,
quando a realizao do fim institudo por um princpio excluir a
realizao do fim estipulado pelo outro, no se verificam as citadas
limitao e complementao recproca de sentido. Os dois devem
ser aplicados na integralidade de seu sentido. A coliso, entretanto,
s pode ser solucionada com a rejeio de um deles.81 Essa
situao semelhante, portanto, ao caso de coliso entre regras.
A terceira hiptese concerne ao fato de que a realizao do fim
institudo por um princpio leve apenas realizao de parte do
fim estipulado pelo outro. Isso ocorre no caso de princpios
parcialmente imbricados. Nesse caso ocorrem limitao e
complementao recprocas de sentido na parte objeto de
imbricamento.
E a quarta hiptese refere-se possibilidade de que a realizao do

fim institudo por um princpio no interfira na realizao do fim

estipulado pelo outro.82 Essa hiptese se verifica no caso de
princpios que determinam a promoo de fins indiferentes entre
si.
Essas ponderaes tm por finalidade demonstrar que a diferena
entre princpios e regras no est no fato de que as regras devam
ser aplicadas no todo e os princpios s na medida mxima. Ambas
as espcies de normas devem ser aplicadas de tal modo que seu
contedo
81. Ulrich Pensky, "Rechtsgrunstze und Rechtsregeln", Juristen
Zeitung 3/ 109.
82. Idem, ibidem.
PRINCPIOS E REGRAS
55
de dever-ser seja realizado totalmente. Tanto as regras quanto os
princpios possuem o mesmo contedo de dever-ser.83 A nica
distino quanto determinao da prescrio de conduta que
resulta da sua interpretao: os princpios no determinam
diretamente (por isso pri-ma-facie) a conduta a ser seguida, apenas
estabelecem fins normativa-mente relevantes, cuja concretizao
depende mais intensamente de um ato institucional de aplicao
que dever encontrar o comportamento necessrio promoo do
fim; as regras dependem de modo menos intenso de um ato
institucional de aplicao nos casos normais, pois o
comportamento j est previsto frontalmente pela norma.
preciso, ainda, lembrar que os princpios, eles prprios, no so
mandados de otimizao. Com efeito, como lembra Aarnio, o
mandado consiste numa proposio normativa sobre os princpios,
e, como tal, atua como uma regra (norma hipottico-condicional):
ser ou no cumprido. Um mandado de otimizao no pode ser
aplicado mais ou menos. Ou se otimiza, ou no se otimiza. O
mandado de otimizao diz respeito, portanto, ao uso de um
princpio: o contedo de um princpio deve ser otimizado no

procedimento de ponderao.84 O prprio Alexy passou a aceitar a

distino entre comandos para otimizar e comandos para serem
otimizados.85
O ponto decisivo no , portanto, a falta de ponderao na
aplicao das regras, mas o tipo de ponderao que feita e o
modo como ela dever ser validamente fundamentada - o que
algo diverso.
Aps examinar, criticamente, as concepes dominantes acerca da
definio de princpios, pode-se, com base em outros elementos,
propor uma definio. o que se passa a fazer.
2.4 Proposta de dissociao entre princpios e regras
2.4.1 Fundamentos
2.4.1.1 Dissociao justificante
Os princpios remetem o intrprete a valores e a diferentes modos
de promover resultados. Costuma-se afirmar que os valores
dependem
83. Idem, p. 110.
84. Aulis Aarnio, Reason and Authority...., p. 181.
85. "My philosophy of law: the institutionalization of reason", in
The Law in Philosophical Perspectives, p. 39, e "On the structure
of legal principies", Ratio Jris 13/300.

56
TEORIA DOS PRINCPIOS
de uma avaliao eminentemente subjetiva. Envolvem um
problema de gosto (matter of taste). Alguns sujeitos aceitam um
valor que outros rejeitam. Uns qualificam como prioritrio um
valor que outros reputam suprfluo. Enfim, os valores, porque
dependem de apreciao subjetiva, seriam ateorticos, sem valor
de verdade, sem significao objetiva. Como complementa Georg
Henrik von Wright, o entendimento de que os valores dependem
de apreciao subjetiva deve ser levado a srio.86 Mas disso - e
aqui comea nosso trabalho - no decorrem nem a impossibilidade
de encontrar comportamentos que sejam obrigatrios em
decorrncia da positivao de valores, nem a incapacidade de
distinguir entre a aplicao racional e a utilizao irracional desses
valores. Sobre essa questo, vem tona o modo como os
princpios so investigados. E, nessa matria, fcil encontrar dois
modos opostos de investigao dos princpios jurdicos. De um
lado, podem-se analisar os princpios de modo a exaltar os valores
por eles protegidos, sem, no entanto, examinar quais so os
comportamentos indispensveis realizao desses valores e quais
so os instrumentos metdicos essenciais fundamentao
controlvel da sua aplicao. Nessa hiptese privilegia-se a
proclamao da importncia dos princpios, qualificando-os como
alicerces ou pilares do ordenamento jurdico. Mais do que isso,
pouco.
De outro lado, pode-se investigar os princpios de maneira a
privilegiar o exame da sua estrutura, especialmente para nela
encontrar um procedimento racional de fundamentao que
permita tanto especificar as condutas necessrias realizao dos
valores por eles prestigiados quanto justificar e controlar sua
aplicao mediante reconstruo racional dos enunciados
doutrinrios e das decises judiciais. Nessa hiptese prioriza-se o
carter justificativo dos princpios e seu uso racionalmente
controlado. A questo crucial deixa de ser a verificao dos valores

em jogo, para se constituir na legitimao de critrios que

permitam aplicar racionalmente| esses mesmos valores.87 Esse ,
precisamente, o caminho perseguido por este estudo.
2.4.1.2 Dissociao abstrata
A distino entre categorias normativas, especialmente entre
princpios e regras, tem duas finalidades fundamentais. Em
primeiro lugar,
86. "Sein und Sollen", in Normen, Werte und Handlungen, p. 36.
87. Aulis Aarnio, Denkweisen der Rechtswissenschaft, p. 158.
PRINCPIOS E REGRAS
57
visa a antecipar caractersticas das espcies normativas de modo
que o intrprete ou o aplicador, encontrando-as, possa ter facilitado
seu processo de interpretao e aplicao do Direito. Em
conseqncia disso, a referida distino busca, em segundo lugar,
aliviar, estruturando-o, o nus de argumentao do aplicador do
Direito, na medida em que a uma qualificao das espcies
normativas permite minorar - eliminar, jamais - a necessidade de
fundamentao, pelo menos indicando o que deve ser justificado.88
Claro est que qualquer classificao das espcies normativas ser
inadequada se no fornecer critrios minimamente seguros de
antecipao das caractersticas normativas, nem minorar a
sobrecarga argu-mentativa que pesa sobre o aplicador.
Uma anlise mais atenta das referidas distines entre princpios e
regras demonstra que os critrios utilizados pela doutrina muitas
vezes manipulam, para a interpretao abstrata das normas,
elementos que s podem ser avaliados no plano concreto de
aplicao das normas. Ao faz-lo, elegem critrios abstratos de
distino que, no entanto, podem no ser - e com freqncia no o
so - confirmados na aplicao concreta. Com isso, a classificao,
em vez de auxiliar na aplicao do Direito, termina por obstru-la.
Em vez de aliviar o nus de argumentao do aplicador do Direito,
elimina-o.

 preciso, por conseguinte, distinguir o plano preliminar de anlise

abstrata das normas, comumente chamado de plano prima fade de
significao, do plano conclusivo de anlise concreta das normas,
comumente denominado de nvel ali things considered de
significao. Essa distino ajuda a verificar por que alguns
critrios so importantes para o primeiro plano mas inadequados
para o segundo, ou vice-versa.
O critrio do carter hipottico-condicional inconsistente tanto
no plano preliminar quanto no plano conclusivo. No plano
preliminar esse critrio inadequado porque qualquer dispositivo,
ainda que no formulado hipoteticamente pelo legislador, pode ser
reformulado de maneira a possuir uma hiptese e uma
conseqncia. No plano conclusivo esse critrio inadequado
porque, frente s circunstncias do caso concreto, o aplicador deve
especificar todos os aspectos necessrios aplicao de
determinada norma, preparando elementos para formar uma
premissa maior, uma premissa menor e uma conseqncia. Vale
dizer, diante das circunstncias do caso concreto, qualquer norma
ter88. Sobre a "funo de descarga" (Entlastungsfunktion) da
Dogmtica, v. Ro-bert Alexy, Theorie der juristischen
Argitmentation, 2a ed., p. 329.

58
TEORIA DOS PRINCPIOS
mina por assumir uma formulao hipottica. Toda norma seria
uma regra.
O critrio do modo de aplicao, evidentemente, s tem sentido no
plano conclusivo de significao. Ocorre que, se a distino entre
princpios e regras visa a facilitar a aplicao das normas por meio
da antecipao de qualidades normativas e da descarga
argumentativa, esse critrio revela-se inconsistente, pois s pode
ser verificado depois da aplicao, e no antes. Sendo assim, esse
critrio s teria cabimento se permitisse que o aplicador j pudesse
antecipar, com segurana, o modo de aplicao de uma norma pela
anlise de sua estrutura. Segundo a doutrina, essa estrutura uma
estrutura hipottica. E, diante de uma norma com estrutura
hipottica, o aplicador deveria implementar diretamente a
conseqncia normativa. Isso, porm, no pode ser garantido antes
da anlise de todas as circunstncias do caso concreto, pois, como
j foi visto, pode haver razes justificativas no previstas
abstratamente que superem as razes para a aplicao da regra.
Isso comprova o crculo vicioso do critrio do modo de aplicao:
pretende demonstrar antecipadamente aquilo que s finalmente
pode ser demonstrado.89
O critrio do conflito normativo inconsistente tanto no plano
preliminar quanto no plano conclusivo. No plano preliminar
correto afirmar que duas regras, enquanto normas com estrutura
hipottica, quando entram em conflito, exigem a declarao de
invalidade de uma das regras. Os princpios, enquanto normas que
estabelecem ideais a serem atingidos, no entram em conflito
direto. Abstratamente, apenas se entrelaam. Nesse ponto,
correto afirmar que as regras diferenciam-se dos princpios.
Enquanto uma incompatibilidade lgica total entre regras pode ser
concebida analiticamente e em abstrato, sem a anlise das
particularidades do caso concreto, uma incompatibilidade abstrata

total entre princpios inconcebvel.90

Nesse sentido, o critrio do conflito normativo importante, mas
com temperamentos. que no se pode categoricamente afirmar
que os princpios s entram em conflito no plano concreto; e as
regras, no plano abstrato.
De um lado, h conflito abstrato entre princpios, embora seja ele
apenas parcial. Mesmo no plano abstrato pode;se encontrar um
mbito afastado, primeira vista, da aplicao de um princpio
p^la anlise
89. Matthias Jestaedt, Gnindrechtsentfaltung im Gesetz, p. 231.
90. Aleksander Peczenik, On Law and Reason, p. 82.
PRINCPIOS E REGRAS
59
simultnea de outro(s) princpio(s). O exame da relao entre o
princpio da liberdade de expresso e o princpio da proteo da
esfera privada revela, mesmo em nvel abstrato, que a liberdade de
expresso no pode comprometer excessivamente a vida ntima do
cidado. concebvel, inclusive, pr-selecionar hipteses de
conflito.
De outro lado, h regras que abstratamente convivem, mas que
somente no plano concreto entram em conflito. No caso j
examinado do mdico, os deveres de dizer a verdade e de adotar
todos os meios para curar seu paciente convivem harmonicamente
em abstrato, embora possam entrar em conflito diante de um caso
concreto, quando, por exemplo, dizer a verdade pode piorar o
estado de sade do paciente.
Resta saber qual a definio de princpios e regras que abrange
essa distino abstrata entre as categorias normativas no que se
refere incompatibilidade lgica total em nvel abstrato.
O critrio do fundamento axiolgico serve para ambos os nveis de
anlise. O fundamento axiolgico importante tanto no plano
preliminar como no plano conclusivo, embora seja inadequado ao
atribuir o valor primordial norma, e no s razes utilizadas pelo
aplicador, a partir dela.

Uma classificao no pode, a pretexto de definir espcies

normativas em nvel preliminar, utilizar-se de elementos que
dependem da considerao de todas as circunstncias. Isso
significa, por conseguinte, que os critrios do modo final de
aplicao e do conflito normativo so inadequados para uma
classificao abstrata, na medida em que dependem de elementos
que s com a considerao de todas as circunstncias podem ser
corroborados.
Sua utilizao como critrios de classificao das espcies
normativas, ao invs de servir de modelo para facilitar a aplicao,
pode funcionar como obstculo prpria construo de sentido das
normas, especialmente das chamadas regras, quer porque podem
excluir a considerao de razes substanciais justificativas de
decises fora do contedo preliminar de sentido dos dispositivos,
quer porque podem limitar a construo de conexes axiolgicas
entremostradas entre os elementos do sistema normativo.
Embora normalmente as regras possuam hiptese de incidncia,
sejam aplicadas automaticamente e entrem em conflito direto com
outras regras, essas caractersticas, em vez de necessrias e
suficientes para a sua qualificao como regras, so meramente
contingentes. Se assim , outra proposta de classificao deve ser
adotada, como se passa a sustentar.

60
TEORIA DOS PRINCPIOS
2.4.1.3 Dissociao heurstica
A proposta aqui defendida pode ser qualificada como heurstica.
Como j foi examinado, as normas so construdas pelo intrprete
a partir dos dispositivos e do seu significado usual. Essa
qualificao normativa depende de conexes axiolgicas que no
esto incorporadas ao texto nem a ele pertencem, mas so, antes,
construdas pelo prprio intrprete. Por isso a distino entre
princpios e regras deixa de se constituir em uma distino quer
com valor emprico, sustentado pelo prprio objeto da
interpretao, quer com valor conclusivo, no permitindo antecipar
por completo a significao normativa e seu modo de obteno.
Em vez disso, ela se transforma numa distino que privilegia o
valor heurstico, na medida em que funciona como modelo ou
hiptese provisria de trabalho para uma posterior reconstruo de
contedos normativos, sem, no entanto, assegurar qualquer
procedimento estritamente dedutivo de fundamentao ou de
deciso a respeito desses contedos."
2.4.1.4 Dissociao em alternativas inclusivas
A proposta aqui defendida diferencia-se das demais porque admite
a coexistncia das espcies normativas em razo de um mesmo
dispositivo. Um ou mais dispositivos podem funcionar como ponto
de referncia para a construo de regras, princpios e postulados.
Ao invs de alternativas exclusivas entre as espcies normativas,
de modo que a existncia de uma espcie excluiria a existncia das
demais, prope-se uma classificao que alberga alternativas
inclusivas, no sentido de que os dispositivos podem gerar,
simultaneamente, mais de uma espcie normativa. Um ou vrios
dispositivos, ou mesmo a implicao lgica deles decorrente, pode
experimentar uma dimenso imediatamente comportamental
(regra), finalstica (princpio) e/ou metdica (postulado).
Examine-se o dispositivo constitucional segundo o qual exigida

lei em sentido formal para a instituio ou aumento de tributos.

plausvel examin-lo como regra, como princpio e como
postulado. Como regra, porque condiciona a validade da criao
ou aumento de tributos observncia de um procedimento
determinado que culmine com a
91. Sobre o significado de valor heurstico: H. Schepers,
"Heuristik", in His-torisches Wrterbuch der Philosophie, v. 3. p.
1.119; Jaap. C. Hage, Reasoning with Rules...., p. 121; Trcio
Ferraz Jnior, Funo Social da Dogmtica Jurdica, p. 123.
PRINCPIOS E REGRAS
61
aprovao de uma fonte normativa especfica - a lei. Como
princpio, porque estabelece como devida a realizao dos valores
de liberdade e de segurana jurdica. E como postulado, porque
vincula a interpretao e a aplicao lei e ao Direito,
preexcluindo a utilizao de parmetros alheios ao ordenamento
jurdico.
Analise-se o dispositivo constitucional segundo o qual todos
devem ser tratados igualmente. plausvel aplic-lo como regra,
como princpio e como postulado. Como regra, porque probe a
criao ou aumento de tributos que no sejam iguais para todos os
contribuintes. Como princpio, porque estabelece como devida a
realizao do valor da igualdade. E como postulado, porque
estabelece um dever jurdico de comparao (Gebot der
Vergleichung) a ser seguido na interpretao e aplicao,
preexcluindo critrios de diferenciao que no sejam aqueles
previstos no prprio ordenamento jurdico.92
As consideraes precedentes so importantes para demonstrar que
as distines que propugnam alternativas exclusivas entre as
espcies normativas podem ser aperfeioadas. Alguns exemplos o
evidenciam. Para alguns a irretroatividade regra objetiva.93 Para
outros, princpio.94 Para uns as imunidades so regras.95 Para
outros, princpios.96 E assim sucessivamente, como os cavalheiros

descritos por Lessa, que, caminhando um ao encontro do outro, em

uma avenida na qual se erguia uma esttua armada de um escudo,
de um lado de prata e de outro de ouro, furiosamente se
engalfinharam, cada um sustentando ser o escudo somente do
metal que podia ver do seu lado.97
Ora, o que no pode ser olvidado o fato de que os dispositivos
que servem de ponto de partida para a construo normativa
podem germinar tanto uma regra, se o carter comportamental for
privilegiado pelo aplicador em detrimento da finalidade que lhe d
suporte, como tambm podem proporcionar a fundamentao de
um princpio, se o aspecto valorativo for autonomizado para
alcanar tambm comporta92. Lothar Michael, Der allgemeine Gleichheitssatz ais
Methodennorm kom-parativer Systeme, p. 48.
93. Marco Aurlio Greco, Contribuies (Uma Figura "Sui
Generis"), p. 168.
94. Maria Luza Vianna Pessoa de Mendona, O Princpio
Constitucional da Irretroatividade da Lei, pp. 59 e ss.
95. Misabel de Abreu Machado Derzi, "Notas" a Aliomar
Baleeiro, Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar, 7a ed.,
p. 228.
96. Mrcio Pestana, O Princpio da Imunidade Tributria, p. 63.
97. Pedro Lessa, Biblioteca Internacional de Obras Clebres, v.
XI, p. 1.049.

62
TEORIA DOS PRINCPIOS
mentos inseridos noutros contextos. Um dispositivo cujo
significado preliminar determina um comportamento para
preservar um valor, caso em que seria enquadrado como uma
regra, permite que esse valor seja autonomizado para exigir outros
comportamentos, no descritos, necessrios sua realizao. Por
exemplo, o significado do dispositivo que dispe que os tributos s
podem ser institudos por lei pode ser enquadrado como regra, na
medida em que a adoo do procedimento parlamentar o
comportamento frontalmente prescrito. Isso no quer dizer que,
focalizando a questo sob outra perspectiva, aquele mesmo
comportamento no possa ser examinado no seu
significad)finalstico de garantia de segurana e estabilidade s
atividades dos contribuintes. Nessa hiptese, a prpria previso do
comportamento termina, por via oblqua, preservando um valor
que se torna autnomo, e passa a exigir a adoo de outros
comportamentos de forma independente. Pode-se afirmar que, ao
condicionar a instituio de tributos publicao de uma lei (art.
150,-1), a Constituio Federal estabeleceu um mbito de livre
iniciativa que deve ser promovido pelo legislador pela permisso
de comportamentos que sejam necessrios sua promoo, como,
por exemplo, a permisso de planejamento tributrio. Nesse caso,
o dispositivo termina por germinar um princpio. Essas
consideraes demonstram que um mesmo dispositivo pode ser
ponto de partida para a construo de regras e de princpios, desde
que o comportamento previsto seja analisado sob perspectivas
diversas, pois um mesmo dispositivo no pode, ao mesmo tempo e
sob o mesmo aspecto, ser um princpio e uma regra.
O que aqui se prope justamente a superao desse enfoque
baseado numa alternativa exclusiva das espcies normativas, em
favor de uma distino baseada no carter pluridimensional dos
enunciados nor-~~ inativos, pelos fundamentos j expostos.'8

Alm de este estudo propor superao de um modelo dual de

separao regras/princpios, baseado nos critrios da existncia de
hiptese e do modo de aplicao e fundado em alternativas
exclusivas, ele tambm prope a adoo de um modelo tripartite
de dissociao re-gras/princpioslpostulados, que, ademais de
dissociar as regras dos princpios quanto ao dever que instituem,
justificao que exigem e ao modo como contribuem para
solucionar conflitos, acrescenta a essas categorias normativas a
figura dos postulados, definidos como ins98. Sobre o assunto, v. Alfonso Garcia Figueroa, Princpios y
Positivismo Jurdico, p. 151.
PRINCPIOS E REGRAS
63
trumentos normativos metdicos, isto , como categorias que
impem condies a serem observadas na aplicao das regras e
dos princpios, com eles no se confundindo." Sobre eles
voltaremos a falar.
2.4.2 Critrios de dissociao
2.4.2.1 Critrio da natureza do comportamento prescrito
As regras podem ser dissociadas dos princpios quanto ao modo
como prescrevem o comportamento. Enquanto as regras so
normas imediatamente descritivas, na medida em que estabelecem
obrigaes, permisses e proibies mediante a descrio da
conduta a ser adotada, os princpios so normas imediatamente
finalsticas, j que estabe-' lecem um estado de coisas para cuja
realizao necessria a adoo de determinados comportamentos.
Os princpios so normas cuja qualidade frontal , justamente, a
determinao da realizao de um fim juridicamente relevante, ao
passo que caracterstica dianteira das regras a previso do
comportamento.
Com efeito, os princpios estabelecem um estado ideal de coisas a
ser atingido {state ofaffairs, Ideakustand), em virtude do qual deve
o aplicador verificar a adequao do comportamento a ser

escolhido ou j escolhido para resguardar tal estado de coisas.

Estado de coisas pode ser definido como uma situao qualificada
por determinadas qualidades. O estado de coisas transforma-se em
fim quando algum aspira conseguir, gozar ou possuir as
qualidades presentes naquela situao.100 Por exemplo, o princpio
do Estado de Direito estabelece estados de coisas, como a
existncia de responsabilidade (do Estado), de previsibilidade (da
legislao), de equilbrio (entre interesses pblicos e privados) e de
proteo (dos direitos individuais), para cuja realizao
indispensvel a adoo de determinadas cordutas, como a criao
de aes destinadas a responsabilizar o Estado, a publicao com
antecedncia da legislao, o respeito esfera privada e o
tratamento igualitrio. Enfim, os princpios, ao estabelecerem fins
a serem atingidos, exigem a promoo de um estado de coisas bens jurdicos - que impe condutas necessrias sua preservao
ou realizao. Da possurem carter dentico-teleolgico:
dentico, porque estipulam razes
99. Humberto Bergmann vila, "A distino entre princpios e
regras e a redefinio do dever de proporcionalidade", RDA
215/151-152.
100. Georg von Wright, "Rationalitt: Mittel und Zwecke", in
Normen, Werte und Handlungen, p. 127.

64
TEORIA DOS PRINCPIOS
para a existncia de obrigaes, pennisses ou proibies;
teleolgico, porque as obrigaes, permisses e proibio
decorrem dos efeitos advindos de determinado comportamento que
preservam ou promovem determinado estado de coisas.101 Da
afirmar-se que os princpios so normas-do-que-deve-ser (oughtto-be-norms): seu contedo diz respeito a um estado ideal de
coisas (state ofaffairs).m
Em razo das consideraes precedentes, e com base nos escritos
de Wright, pode-se afirmar que os princpios estabelecem uma
espcie de necessidade prtica: prescrevem um estado ideal de
coisas que s ser realizado se determinado comportamento for
adotado.103
J as regras podem ser definidas como normas mediatamente finalsticas, ou seja, normas que estabelecem indiretamente fins,
para cuja concretizao estabelecem com maior exatido qual o
comportamento devido; e, por isso, dependem menos intensamente
da sua relao com outras normas e de atos institucionalmente
legitimados de interpretao para a determinao da conduta
devida. Enfim, as regras so prescries cujo elemento frontal o
descritivo. Da possurem carter dentico-deontolgico: dentico,
porque estipulam razes para a existncia de obrigaes,
permisses ou proibies; deontolgico, porque as obrigaes,
permisses e proibies decorrem de uma norma que indica "o
que" deve ser feito.104 Da afirmar-se que as regras so nor-masdo-que-fazer (ought-to-do-norms): seu contedo diz diretamente
respeito a aes (actions).m
Ambas as normas, contudo, podem ser analisadas tanto sob o
ponto de vista comportamental quanto finalstico: as regras
instituem o dever de adotar o comportamento descritivamente
prescrito, e os princpios instituem o dever de adotar o
comportamento necessrio para realizar o estado de coisas; as

regras prescrevem um comportamento para atingir determinado

fim, e os princpios estabelecem o dever de realizar ou preservar
um estado de coisas pela adoo de comportamentos a ele
necessrios. Por isso, a distino centrada na proximidade de sua
relao, imediata ou mediata, com fins que devem ser atingidos e
com
101. Jaap. C. Hage, Reasoning with Rules...., p. 67.
102. Aulis Aarnio, Reason andAuthority...., p. 183; Aleksander
Peczenik, On Law and Reason, p. 74.
103. Georg Henrik von Wright, "Sein und Sollen", in Normen,
Werte und Handlungen, p. 36.
104. Jaap. C. Hage, Reasoning with Rules.....p. 67.
105. Aulis Aarnio, Reason and Authority...., p. 181.
PRINCPIOS E REGRAS
65
condutas que devem ser adotadas. Isso permite que o aplicador
saiba, de antemo, que tanto os princpios quanto as regras fazem
referncia a fins e a condutas: as regras prevem condutas que
servem realizao de fins devidos, enquanto os princpios
prevem fins cuja realizao depende de condutas necessrias.
2.4.2.2 Critrio da natureza da justificao exigida
As regras podem ser dissociadas dos princpios quanto
justificao que exigem. A interpretao e a aplicao das regras
exigem uma avaliao da correspondncia entre a construo
conceituai dos fatos e a construo conceituai da norma e da
finalidade que lhe d suporte, ao passo que a interpretao e a
aplicao dos princpios demandam uma avaliao da correlao
entre o estado de coisas posto como fim e os efeitos decorrentes da
conduta havida como necessria.
Esse tpico permite verificar que a diferena entre as categorias
normativas no centrada no modo de aplicao, se tudo ou nada
ou mais ou menos, mas no modo de justificao necessrio sua
aplicao. O critrio escolhido no focaliza o modo final de

aplicao, se absoluto ou relativo, j que ele s pode ser

confirmado ao final. O critrio adotado perscruta a justificao
necessria aplicao, que pode ser aferida preliminarmente.
No caso das regras, como h maior determinao do
comportamento em razo do carter descritivo ou definitrio do
enunciado prescriti-vo, o aplicador deve argumentar de modo a
fundamentar uma avaliao de correspondncia da construo
factual descrio normativa e finalidade que lhe d suporte.m A
previso sobre um estado futuro de coisas imediatamente
irrelevante. Da se dizer que as regras possuem, em vez de um
elemento finalstico, um elemento descritivo.107 Sendo facilmente
demonstrvel a correspondncia, o nus argumentativo menor,
na medida em que a descrio normativa serve, por si s, como
justificao. Se a construo conceituai do fato, embora
corresponda construo conceituai da descrio normativa, no
se adequar finalidade que lhe d suporte ou for supervel por
outras razes, o nus argumentativo muito maior. So os
chamados casos difceis. Por exemplo, imagine-se uma legislao
que proba os motoristas de txi e
106. Robert Summers, "Two types of substantive reasons:...", The
Jurispnt-dence ofLaws Form and Substance (Collected Essays in
Law), pp. 155-236 (224).
107. Jaap. C. Hage, Reasoning with Rules...., p. 116.

66
TEORIA DOS PRINCPIOS
de lotao de conduzirem passageiros acompanhados de animais,
especialmente de ces. Se algum veculo for surpreendido
conduzindo animais, o proprietrio ser obrigado a pagar uma
multa. A citada norma, dentro do modelo classificatrio aqui
esquadrinhado, seria uma regra, e, como tal, instituidora de uma
obrigao absoluta: se o motorista permitir o ingresso de animais
no veculo, e a regra for vlida, a penalidade deve ser imposta.
Apesar disso, o Departamento de Trnsito poder deixar de impor
a multa para os casos em que os passageiros so cegos e precisam
de ces-guia. Novamente, o modo de aplicao da regra no se
circunscreve definio de "animal" ou de "co". Quando h uma
divergncia entre o contedo semntico de uma regra (por
exemplo, proibio da entrada de ces em veculos de transporte) e
a justificao que a suporta (por exemplo, promover a segurana
no trnsito), o intrprete, em casos excepcionais e devidamente
justificveis, termina analisando razes para adaptar o contedo da
prpria regra. Nessa hiptese, a investigao da finalidade da
prpria norma (rule 's purpos) permite deixar de enquadrar na
hiptese normativa casos preliminarmente enquadrveis. Isso
significa - para o que aqui interessa - que preciso ponderar a
razo geradora da regra com as razes substanciais para seu nocumprimento, diante de determinadas circunstncias, com base na
finalidade da prpria regra ou em outros princpios. Para faz-lo,
porm, preciso fundamentao que possa superar a importncia
das razes de autoridade que suportam o cumprimento
incondicional da regra. Enfim, o trao distintivo das regras no
modo absoluto de cumprimento. Seu trao distintivo o modo
como podem deixar de ser aplicadas integralmente - o que algo
diverso.
No caso dos princpios, o elemento descritivo cede lugar ao
elemento finalstico, devendo o aplicador, em razo disso,

argumentar de modo a fundamentar uma avaliao de correlao

entre os efeitos da conduta a ser adotada e a realizao gradual do
estado de coisas exigido. Como no se trata de demonstrao de
correspondncia, o nus argu-mentativo estvel, no havendo
casos fceis e casos difceis. E, como no h descrio do
contedo do comportamento, a interpretao do contedo
normativo dos princpios depende, com maior intensidade, do
exame problemtico. Com efeito, os princpios da motivao dos
atos administrativos e da moralidade da administrao no podem
ser construdos sem o exame de casos em que foram aplicados ou
em que deveriam ter sido aplicados, mas deixaram de ser. Da a
maior necessidade da anlise de casos paradigmticos para a
investigao do conPRINCPIOS E REGRAS
67
tedo normativo dos princpios: preciso investigar casos cuja
soluo, porque baseada em valores passveis de generalizao,
possa servir de paradigma para outros casos similares, como ser
adiante analisado.108
O importante que a distino entre as regras e os princpios
remete a conhecimentos e capacidades diversos do aplicador,
relativamente ao objeto e ao modo de justificao da deciso de
interpretao.109 As regras e os princpios divergem relativamente
sua fora justificativa e ao seu objeto de avaliao. Com efeito,
como as regras consistem em normas imediatamente descritivas e
mediatamente finalsticas, a justificao da deciso de
interpretao ser feita mediante avaliao de concordncia entre a
construo conceituai dos fatos e a construo conceituai da
norma. Como os princpios se constituem em normas
imediatamente finalsticas e mediatamente de conduta, a
justificativa da deciso de interpretao ser feita mediante
avaliao dos efeitos da conduta havida como meio necessrio
promoo de um estado de coisas posto pela norma como ideal a

ser atingido.
Note-se que o tpico em pauta indica que os princpios
estabelecem com menor determinao qual o comportamento
necessrio sua concretizao. No se est, com isso, afirmando
que os princpios possuem um elemento descritivo aparente, como
ocorre no caso das regras. Em vez disso, quer-se enfatizar que os
princpios, na medida em que impem a busca ou a preservao de
um estado ideal de coisas, terminam por prescrever a adoo de
comportamentos necessrios sua realizao, mesmo sem a
descrio dianteira desses comportamentos. Dito de outro modo,
os princpios no determinam imediatamente o objeto do
comportamento, mas determinam a sua espcie.
Em razo das consideraes precedentes, pode-se afirmar,
tambm, que as regras assumem carter retrospectivo (pastregarding), na medida em que descrevem uma situao de fato
conhecida pelo legislador; ao contrrio dos princpios, que
possuem carter prospectivo (future-regarding), j que determinam
um estado de coisas a ser construdo.110 Essa distino, porm,
deve ser vista com reservas. Com efei108. Claus-Wilhelm Canaris, "Theorienrezeption und
Theorienstruktur", in Hans G. Leser (org.), Wege zumjapanischen
Recht. Festschriftfur Zentaro Kitaga-wa, pp. 59-94.
109. Robert Summers, "Two types of substantive reasons:...", The
Jurispru-dence ofLaw s Form and Substance (Collected Essays in
Law), pp. 155-236 (224).
110. Idem, p. 169.

68
TEORIA DOS PRINCPIOS
to, a previso de fatos a acontecer leva em considerao a
experincia acumulada no passado: no possvel avaliar qual
comportamento humano adequado realizao de um estado
ideal de coisas sem considerar comportamentos passados e sua
relao com um estado de coisas j conquistado. No , pois,
correto afirmar que somente as regras procedem a uma
caracterizao valorativa de fatos passados. Pode-se -isto, sim afirmar que as regras so normas com carter primariamente
retrospectivo; e os princpios, normas com carter primariamente
pros-pectivo. Mas no mais do que isso.
2.4.2.3 Critrio da medida de contribuio para a deciso
As regras podem ser dissociadas dos princpios quanto ao modo
como contribuem para a deciso. Os princpios consistem em
normas primariamente complementares e preliminarmente
parciais, na medida em que, sobre abrangerem apenas parte dos
aspectos relevantes para uma tomada de deciso, no tm a
pretenso de gerar uma soluo especfica, mas de contribuir, ao
lado de outras razes, para a tomada de deciso. Por exemplo, o
princpio da proteo dos consumidores no tem pretenso
monopolista, no sentido de prescrever todas e quaisquer medidas
de proteo aos consumidores, mas aquelas que possam ser
harmonizadas com outras medidas necessrias promoo de
outros fins, como livre iniciativa e propriedade.
J as regras consistem em normas preliminarmente decisivas e
abarcantes, na medida em que, a despeito da pretenso de
abranger todos os aspectos relevantes para a tomada de deciso,
tm a aspirao de gerar uma soluo especfica para o conflito
entre razes. Por exemplo, o dispositivo que exclui a competncia
das pessoas polticas para instituir impostos sobre livros, jornais e
peridicos (art. 150, VI, "d") predetermina quais so os objetos
que so preliminarmente afastados do poder de tributar, podendo

ser enquadrados, nesse aspecto relativo excluso de poder, na

espcie de regras. Nesse sentido, possui a pretenso de determinar
que somente os livros, os jornais e os peridicos no podem ser
objeto de tributao, afastando, de antemo, quaisquer dvidas
quanto incluso de outros objetos, como quadros ou esttuas, no
seu mbito de aplicao. O mesmo no ocorreria se a Constituio
Federal, ao invs de predeterminar os objetos abrangidos pela
imunidade, apenas estabelecesse que ficariam excludos da
tributao todos os objetos que fossem necessrios manifestao
da liberdade de manifestao do pensamento ou da arte. Nesse
caso a soluo a respeito do
PRINCPIOS E REGRAS
69
conflito entre razes contra e a favor da incluso de determinados
objetos no mbito normativo ficaria aberta.
Esse tpico reala a maior interdependncia entre os princpios.
Da se enfatizar a relao de imbricamento ou entrelaamento
entre eles. Isso se d justamente porque os princpios estabelecem
diretrizes valorativas a serem atingidas, sem descrever, de
antemo, qual o comportamento adequado a essa realizao. Essas
diretrizes valorativas cruzam-se reciprocamente, em vrias
direes, no necessariamente conflitantes.
Os princpios possuem, pois, pretenso de complementaridade, na
medida em que, sobre abrangerem apenas parte dos aspectos
relevantes para uma tomada de deciso, no tm a pretenso de
gerar uma soluo especfica, mas de contribuir, ao lado de outras
razes, para a tomada de deciso. Os princpios so, pois, normas
com pretenso de complementaridade e de parcialidade.
As regras possuem, em vez disso, pretenso terminativa, na
medida em que, sobre pretenderem abranger todos os aspectos
relevantes para a tomada de deciso, tm a pretenso de gerar uma
soluo especfica para a questo.1" O preenchimento das
condies de aplicabilidade a prpria razo de aplicao das

regras. As regras so, pois, normas preliminarmente decisivas e

abarcantes.
Convm ressaltar que as regras so apenas preliminarmente
decisivas. Isso significa que no so decisivas na medida em que
podem ter suas condies de aplicabilidade preenchidas e, ainda
assim, no ser aplicveis, pela considerao a razes excepcionais
que superem a prpria razo que sustenta a aplicao normal da
regra. Esse fenmeno denomina-se de aptido para cancelamento
{defeasibility). Lembre-se que o tpico, ao mencionar a
dependncia mais intensa dos princpios em relao a outras
normas do ordenamento, sno exclui nem a ponderao entre
razes, nem mesmo a complementaridade no caso de aplicao das
regras.
Por fim, esse tpico reala a colaborao constitutiva dos aplicadores do Direito para a concretizao dos princpios.
Precisamente porque os princpios instituem fins a realizar, os
comportamentos adequados sua realizao e a prpria
delimitao dos seus contornos normativos dependem - muito mais
do que dependem as regras - de atos do Poder Judicirio, do Poder
Legislativo e do Poder Executivo, sem os quais os princpios no
adquirem normatividade.
111. Jaap. C. Hage, Reasoning with Rides...., p. 116.

TEORIA DOS PRINCPIOS

2.4.2.4

Quadro esquemtico

Princpios Regras
Dever Promoo de Adoo da
imediat um estado conduta
o
ideal de
descrita
coisas
Dever Adoo da Manuteno
mediato conduta
de fidelidade
necessria finalidade
subjacente e
aos
princpios
superiores
Justific Correlao Correspond
ao
entre efeitos ncia entre o
da conduta e conceito da
o estado
norma e o
ideal de
conceito do
coisas
fato
Pretens Concorrnci Exclusividad
o de a e
ee
decidibi parcialidade abarcncia
lidade
2.4.3 Proposta conceituai das regras e dos princpios
A essa altura, pode-se concluir, apresentando um conceito de
regras e um de princpios.
As regras so normas imediatamente descritivas, primariamente
retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e abrangncia,
para cuja aplicao se exige a avaliao da correspondncia,
sempre centrada na finalidade que lhes d suporte ou nos
princpios que lhes so axiologicamente sobrejacentes, entre a
construo conceituai da descrio normativa e a construo
conceituai dos fatos.

Os princpios so normas imediatamente finalsticas,

primariamente prospectivas e com pretenso de
complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao se
demanda uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a
ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como
necessria sua promoo.
Como se v, os princpios so normas imediatamente finalsticas.
Eles estabelecem um fim a ser atingido. Como bem define Ota
Wein-berger, um fim idia que exprime uma orientao prtica.
Elemento constitutivo do fim a fixao de um contedo como
pretendido. Essa explicao s consegue ser compreendida com
referncia funo pragmtica dos fins: eles representam uma
funo diretiva (richtungs-gebende Funktion) para a determinao
da conduta. Objeto do fim so contedos desejados. Esses, por sua
vez, podem ser o alcance de uma situao terminal (viajar at
algum lugar), a realizao de uma situao
PRINCPIOS E REGRAS
71
ou estado (garantir previsibilidade), a perseguio de uma situao
contnua (preservar o bem-estar das pessoas) ou a persecuo de
um processo demorado (aprender o idioma Alemo). O fim no
precisa, necessariamente, representar um ponto final qualquer
(Endzustand), mas apenas um contedo desejado. Da se dizer que
o fim estabelece um estado ideal de coisas a ser atingido, como
forma geral para enquadrar os vrios contedos de um fim. A
instituio do fim ponto de partida para a procura por meios. Os
meios podem ser definidos como condies (objetos, situaes)
que causam a promoo gradual do contedo do fim. Por isso a
idia de que os meios e os fins so conceitos correlatos."2
Por exemplo, o princpio da moralidade exige a realizao ou
preservao de um estado de coisas exteriorizado pela lealdade,
seriedade, zelo, postura exemplar, boa-f, sinceridade e
motivao."3 Para a realizao desse estado ideal de coisas so

necessrios determinados comportamentos. Para efetivao de um

estado de lealdade e boa-f preciso cumprir aquilo que foi
prometido. Para realizar um estado de seriedade essencial agir
por motivos srios. Para tomar real uma situao de zelo
fundamental colaborar com o administrado e inform-lo de seus
direitos e da forma como proteg-los. Para concretizar um estado
em que predomine a sinceridade indispensvel falar a verdade.
Para garantir a motivao necessrio expressar por que se age.
Enfim, sem esses comportamentos no se contribui para a
existncia do estado de coisas posto como ideal pela norma, e, por
conseqncia, no se atinge o fim. No se concretiza, portanto, o
princpio.
O importante que, se o estado de coisas deve ser buscado, e se
ele s se realiza com determinados comportamentos, esses
comportamentos passam a constituir necessidades prticas sem
cujos efeitos a progressiva promoo do fim no se realiza. Como
afirma Weinberger, a relao meio/fim leva transferncia da
kitencionalidade dos fins para a dos meios.'l4 Em outras palavras, a
positivao de princpios implica a obrigatoriedade da adoo dos
comportamentos necessrios sua realizao, salvo se o
ordenamento jurdico predeterminar o meio por regras de
competncia.
As consideraes antes feitas demonstram que os princpios no
so apenas valores cuja realizao fica na dependncia de meras
prefe112. Ota Weinberger, Rechtslogik, 2a ed., p. 283.
113. Paulo Modesto, "Controle jurdico do comportamento tico da
Administrao Pblica no Brasil", RDA 209/77.
114. Rechtslogik, 2a ed., p. 287.

72
TEORIA DOS PRINCPIOS
rncias pessoais. Eles so, ao mesmo tempo, mais do que isso e
algo diferente disso. Os princpios instituem o dever de adotar
comportamentos necessrios realizao de um estado de coisas
ou, inversamente, instituem o dever de efetivao de um estado de
coisas pela adoo de comportamentos a ele necessrios. Essa
perspectiva de anlise evidencia que os princpios implicam
comportamentos, ainda que por via indireta e regressiva. Mais
ainda, essa investigao permite verificar que os princpios,
embora indeterminados, no o so absolutamente. Pode at haver
incerteza quanto ao contedo do comportamento a ser adotado,
mas no h quanto sua espcie: o que for necessrio para
promover o fim devido.
Logo se v que os princpios, embora relacionados a valores, no
se confundem com eles. Os princpios relacionam-se aos valores
na medida em que o estabelecimento de fins implica qualificao
positiva de um estado de coisas que se quer promover. No entanto,
os princpios afastam-se dos valores porque, enquanto os
princpios se situam no plano deontolgico e, por via de
conseqncia, estabelecem a obrigatoriedade de adoo de
condutas necessrias promoo gradual de um estado de coisas,
os valores situam-se no plano axiolgico ou meramente
teleolgico e, por isso, apenas atribuem uma qualidade positiva a
determinado elemento."5
A delimitao dos comportamentos devidos depende, porm, da
implementao de algumas condies. De fato, como saber quais
so as condies que compem o estado ideal de coisas a ser
buscado e quais so os comportamentos necessrios a essa
realizao? Algumas diretrizes metdicas facilitam o encontro das
respostas a essas questes."6
2.4.4 Diretrizes para a anlise dos princpios
Considerando a definio de princpios como normas finalsticas,
que exigem a delimitao de um estado ideal de coisas a ser

buscado por meio de comportamentos necessrios a essa

realizao, propem-se os seguintes passos para a investigao dos
princpios.
115. Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives
Rechts und Sozialphilosophie, Beiheft 25/24; Eros Roberto Grau,
Ensaio..., p. 42.
116. Claus-Wilhelm Canaris, "Theorienrezeption und
Theorienstruktur", in Wege zum japanischen Recht...., pp. 59-94.
PRINCPIOS E REGRAS
73
2.4.4.1 Especificao dos fins ao mximo: quanto menos
especfico for o fim, menos controlvel ser sua realizao
O incio da progressiva delimitao do fim se faz pela construo
de relaes entre as prprias normas constitucionais, de modo a
estruturar uma cadeia de fundamentao, centrada nos princpios
aglutina-dores. A leitura da Constituio Federal, com a percepo
voltada para a delimitao dos fins, imprescindvel. Por exemplo,
em vez de jun-gir a Administrao promoo da sade pblica,
sem delimitar o que isso significa em cada contexto, preciso
demonstrar que a sade pblica significa, no contexto em anlise e
de acordo com determinados dispositivos da Constituio Federal,
o dever de disponibilizar a vacina "x" para frear o avano da
epidemia "y". Enfim, preciso trocar o fim vago pelo fim
especfico.
Bem concretamente, isso significa (a) ler a Constituio Federal,
com ateno especfica aos dispositivos relacionados ao princpio
objeto de anlise; (b) relacionar os dispositivos em funo dos
princpios fundamentais; (c) tentar diminuir a vagueza dos fins por
meio da anlise das normas constitucionais que possam, de forma
direta ou indireta, restringir o mbito de aplicao do princpio.
2.4.4.2 Pesquisa de casos paradigmticos que possam iniciar esse
processo de esclarecimento das condies que compem o estado
ideal de coisas a ser buscado pelos comportamentos necessrios

sua realizao
Casos paradigmticos so aqueles cuja soluo pode ser havida
como exemplar, considerando-se exemplar aquela soluo que
serve de modelo para a soluo de outros tantos casos, em virtude
da capacidade de generalizao do seu contedo valorativo. Por
exemplo, ao invs de meramente afirmar que a Administrao
deve pautar sua atividade segundo os padres de moralidade,
preciso indicar que, em determinados casos, o dever de moralidade
foi especificado como o dever de realizar expectativas criadas por
meio do cumprimento das promessas antes feitas ou como o dever
de realizar os objetivos legais por meio da adoo de
comportamentos srios e fundamentados. Enfim, preciso
substituir o fim vago por condutas necessrias sua realizao.
Bem concretamente, isso significa (a) investigar a jurisprudncia,
especialmente dos Tribunais Superiores, para encontrar casos
paradigmticos; (b) investigar a ntegra dos acrdos escolhidos;
(c) verificar,

74
TEORIA DOS PRINCPIOS
em cada caso, quais foram os comportamentos havidos como
necessrios realizao do princpio objeto de anlise.
2.4.4.3 Exame, nesses casos, das similaridades capazes
de possibilitar a constituio de grupos de casos que girem em
torno da soluo de um mesmo problema central
Ao investigar alguns casos (o caso de um funcionrio que agiu
conforme memorando interno de uma instituio financeira, que
mais tarde no o quis cumprir; o caso de um estudante que teve
deferido seu pedido de transferncia de uma Universidade para
outra, e anos mais tarde teve sua transferncia anulada, por vcio
formal; e o caso de uma empresa que obteve a concesso de um
beneficio fiscal, durante anos, para a promoo de, um projeto
empresarial, at t-lo anulado por irregularidades formais),
constata-se que, em todos eles, as decises do Poder Judicirio
giraram em tomo do problema relativo proteo da legtima
expectativa criada pelo prprio Poder Pblico na esfera jurdica do
particular, notadamente quando essa expectativa se consolidou, no
plagio dos fatos, durante anos. Enfim, necessrio abandonar a
mera catalogao de casos isolados, em favor da investigao do
problema jurdico neles envolvido e dos valores que devem ser
preservados para sua soluo.
Bem concretamente, isso significa (a) analisar a existncia de um
problema comum que aproxime os casos diferentes; (b) verificar
os valores responsveis pela soluo do problema.
2.4.4.4 Verificao da existncia de critrios capazes de
possibilitar a delimitao de quais so os bens jurdicos que
compem o estado ideal de coisas e de quais so os
comportamentos considerados necessrios sua realizao
Alguns casos investigados na anlise do princpio da moralidade
podem revelar, de um lado, o dever de realizar o valor da lealdade
e, de outro, a necessidade de adotar comportamentos srios,
motivados e esclarecedores para a realizao desse valor. Enfim,

troca-se a busca de um ideal pela realizao de um fim

concretizvel.
Bem concretamente, isso significa (a) analisar a existncia de
critrios que permitam definir, tambm para outros casos, quais
so os comportamentos necessrios para a realizao de um
princpio; (b) expor os critrios que podem ser utilizados e os
fundamentos que levam sua adoo.
PRINCPIOS E REGRAS

75
2.4.4.5 Realizao do percurso inverso: descobertos o estado
de coisas e os comportamentos necessrios sua promoo, tornase necessria a verificao da existncia de outros casos que
deveriam ter sido decididos com base no princpio em anlise
O segundo passo no exame dos princpios, como j foi
mencionado, refere-se investigao da jurisprudncia,
especialmente dos Tribunais Superiores, para verificar, em cada
caso paradigmtico, quais foram os comportamentos havidos como
necessrios realizao do princpio objeto de anlise.
Casos h, no entanto, em que determinado princpio utilizado
sem que ele seja expressamente mencionado. Em outros casos,
embora obrigatria a promoo do fim, o princpio no utilizado
como fundamento. Em face dessas consideraes, preciso, depois
de desveladas as hipteses de aplicao tpica do princpio em
anlise, refazer a pesquisa, dessa feita no mediante a busca do
princpio como palavra-chave, mas por meio da busca do estado de
coisas e dos comportamentos havidos como necessrios sua
realizao.
Em outras palavras, isso significa (a) refazer a pesquisa jurisprudencial mediante a busca de outras palavras-chave; (b) analisar
criticamente as decises encontradas, reconstraindo-as de acordo
com o princpio em exame, de modo a evidenciar sua falta de uso.
Esses passos demonstram que se trata de um longo caminho a ser
percorrido. Todo o esforo exigido nesse percurso tem uma

finalidade precisa: superar a mera exaltao de valores em favor de

uma delimitao progressiva e racionalmente sustentvel de
comportamentos necessrios realizao dos fins postos pela
Constituio Federal.
2.4.5 Exemplo do princpio da moralidade
A utilizao dessas diretrizes pode ser exemplificada no exame do
princpio da moralidade, ainda que de modo sinttico. O
dispositivo que serve de ponto de partida para a construo do
princpio da moralidade est contido no art. 37 da Constituio
Federal, que pe a moralidade como sendo um dos princpios
fundamentais da atividade administrativa. A Constituio Federal,
longe de conceder uma palavra isolada moralidade, atribui-lhe
grande importncia em vrios dos seus dispositivos. A sumria
sistematizao do significado preliminar desses dispositivos
demonstra que a Constituio Federal preocupou-se com padres
de conduta de vrios modos.

76
TEORIA DOS PRINCPIOS
Primeiro, estabelecendo valores fundamentais, como dignidade,
trabalho, livre iniciativa (art. I2), justia (art. 3a), igualdade (art. 52,
caput), liberdade, propriedade e segurana (art. 52, caput),
estabilidade das relaes (art. 52, caput e inciso XXXVI). A
instituio desses valores implica no s o dever de que eles sejam
considerados no exerccio da atividade administrativa, como,
tambm, a proibio de que sejam restringidos sem plausvel
justificao.
Segundo, instituindo um modo objetivo e impessoal de atuao
administrativa, baseado nos princpios do Estado de Direito (art.
I2), da separao dos Poderes (art. 22), da legalidade e da
impessoalidade (arts. 52 e 37). A instituio de um modo objetivo
de atuao implica a primazia dos atos exercidos sob o amparo
jurdico em detrimento da-, queles praticados arbitrariamente.
Terceiro, criando procedimentos de defesa dos direitos dos
cidados, por meio da universalizao da jurisdio (art. 52,
XXXV), da proibio de utilizao de provas ilcitas (art. 52, LVI),
do controle da atividade administrativa via mandado de segurana
e ao popular, inclusive contra atos lesivos moralidade (art. 52,
LXIX e LXXIII), e da anulao de atos de improbidade
administrativa (art. 37, 4a). A criao de procedimentos de defesa
permite a anulao de atos administrativos que se afastem do
padro de conduta juridicamente eleito.
Quarto, criando requisitos para o ingresso na funo pblica,
mediante a exigncia de concurso pblico (art. 37, II); a vedao
de acumulao de cargos (art. 37, XVI), proibio de
autopromoo (art. 37, XXI, e l2); a necessidade de
demonstrao de idoneidade moral ou reputao ilibada para
ocupar os cargos de ministro do Tribunal de Contas (art. 73), do
Supremo Tribunal Federal (art. 101), do Superior Tribunal de
Justia (art. 104), do Tribunal Superior Eleitoral (art. 119), do
Tribunal Regional Eleitoral (art. 120); a exigncia de idoneidade

moral para requerer a naturalidade brasileira (art. 12); e a proibio

de reeleio por violao moralidade (art. 14). A consagrao
dessas condies para o ingresso na funo implica a escolha da
seriedade e da reputao como requisitos do homem pblico.
Quinto, instituindo variados mecanismos de controle da atividade
administrativa, inclusive mediante controle de legitimidade dos
atos administrativos pelos Tribunais de Contas (art. 70).
A sistematizao do significado preliminar desses dispositivos
termina por demonstrar que a Constituio Federal estabeleceu um
rigoroso padro de conduta para o ingresso e para o exerccio da
funo pblica, de tal sorte que, inexistindo seriedade, motivao e
objetividaPRINCPIOS E REGRAS
77
de, os atos podem ser revistos por mecanismos internos e externos
de controle.
Para melhor especificar esse rgido padro de conduta,
necessrio encontrar casos paradigmticos que permitam
esclarecer o significado da seriedade, da motivao e da
objetividade que delimitam a moralidade almejada. Eis alguns.
Uma autoridade pblica deixou escoar o prazo de validade de um
concurso pblico para o preenchimento do cargo de Juiz de Direito
Substituto, nomeando somente 33 dos 50 candidatos, depois de
conhecidos todos aqueles que haviam sido aprovados, e publicou
novo edital para a mesma finalidade. Intimada a esclarecer os
motivos da inrcia, a autoridade deu a entender que no prorrogou
o prazo de validade do concurso porque no queria. Nesse caso,
ficaram evidenciados a inrcia intencional, o drible a normas
imperativas, a malcia despropositada, a falta de postura exemplar
e a ausncia de motivos srios. E esses comportamentos so
incompatveis com a seriedade e a veracidade necessrias
promoo da moralidade administrativa.117
Um sujeito pede transferncia de uma Universidade federal para

outra e tem seu pedido deferido, em razo do qu realiza a

transferncia e passa a freqentar o curso durante longo perodo.
Mais tarde a autoridade administrativa constata que foi
desobedecida uma formalidade, razo por que pretende anular os
atos anteriores que permitiram a transferncia. Nesse caso ficou
demonstrado o no-cumprimento de determinada promessa, bem
como foi ferida uma expectativa criada pela prpria
Administrao. E esses comportamentos so incompatveis com a
lealdade e a boa-f, necessrias promoo da moralidade
administrativa.118
Como se pode perceber, o princpio da moralidade exige condutas
srias, leais, motivadas e esclarecedoras, mesmo que no previstas
na lei. Constituem, pois, violao ao princpio da moralidade a
conduta adotada sem parmetros objetivos e baseada na vontade
individual do agente e o ato praticado sem a considerao da
expectativa criada pela Administrao.
Analisados os princpios e as regras, cumpre, agora, examinar
como eles produzem os seus efeitos. Passemos ao exame da sua
eficcia.
117. STF, 2a Turma, RE 192.568-0, rei. Min. Marco Aurlio, DJU
13.9.19%.
118. Humberto vila, "Benefcios fiscais invlidos e a legtima
expectativa dos contribuintes", Revista Tributria 42/100-114.

78
TEORIA DOS PRlNCfPIOS
2.4.6 Eficcia dos princpios 2.4.6.1 Eficcia interna
2.4.6.1.1 Contedo - As normas atuam sobre as outras normas do
mesmo sistema jurdico, especialmente definindo-lhes o seu
sentido e o seu valor. Os princpios, por serem normas
imediatamente finalsti-cas, estabelecem um estado ideal de coisas
a ser buscado, que diz respeito a outras normas do mesmo sistema,
notadamente das regras. Sendo assim, os princpios so normas
importantes para a compreenso do sentido das regras. Por
exemplo, as regras de imunidade tributria so adequadamente
compreendidas se interpretadas de acordo com os princpios que
lhes so sobrejacentes, como o caso da interpretao da, regra da
imunidade recproca com base no princpio federativo. Essa
aptido para produzir efeitos em diferentes nveis e funes pode
ser qualificada de funo efcacial.119
2.4.6.1.2 Eficcia interna direta - Os princpios atuam sobre outras
normas de forma direta e indireta. A eficcia direta traduz-se na
atuao sem intermediao ou interposio de um outro (sub-)
princ-pio ou regra. Dentro do mbito da aptido das normas para
produzir efeitos, as normas exercem diferentes funes, dentre as
quais algumas se destacam e merecem ser analisadas
separadamente.
No plano da eficcia direta, os princpios exercem uma funo integrativa, na medida em que justificam agregar elementos no
previstos em subprincpios ou regras. Mesmo que um elemento
inerente ao fim que deve ser buscado no esteja previsto, ainda
assim o princpio ir garanti-lo. Por exemplo, se no h regra
expressa que oportunize a defesa ou a abertura de prazo para
manifestao da parte no processo -mas elas so necessrias -, elas
devero ser garantidas com base direta no princpio do devido
processo legal. Outro exemplo: se no h regra expressa garantido
a proteo da expectativa de direito - mas ela necessria

implementao de um estado de confiabilidade e de estabilidade

para o cidado -, ela dever ser resguardada com base direta no
princpio da segurana jurdica. Nesses casos, h princpios que
atuam diretamente.
2.4.6.1.3 Eficcia interna indireta - A eficcia indireta traduz-se
na atuao com intermediao ou interposio de um outro (sub-)
prin119. Sobre a utilizao do termo "funo efcacial", v. Trcio
Sampaio Ferraz Jr., Introduo ao Estudo do Direito, p. 196. Sobre
o uso do termo "funo", relativa aos princpios, v. Miguel Reale,
Lies Preliminares de Direito, p. 300.
PRINCPIOS E REGRAS
79
cpio ou regra. No plano da eficcia indireta, os princpios exercem
vrias funes.
Em primeiro lugar, relativamente s normas mais amplas (sobreprincpios), os princpios exercem uma funo definitria, na
medida em que delimitam, com maior especificao, o comando
mais amplo estabelecido pelo sobreprincpio axiologicamente
superior. Por exemplo, os subprincpios da proteo da confiana e
da boa-f objetiva devero especificar, para situaes mais
concretas, a abrangncia do sobreprincpio da segurana jurdica.
Em segundo lugar, e agora em relao s normas de abrangncia
mais restrita, os (sobre)princpios exercem uma funo
interpretativa, na medida em que servem para interpretar normas
construdas a partir de textos normativos expressos, restringindo
ou ampliando seus sentidos. Por exemplo, o princpio do devido
processo legal impe a interpretao das regras que garantem a
citao e a defesa de modo a garantir protetividade efetiva aos
interesses do cidado. Embora vrios dos subelementos do
princpio do devido processo legal j estejam previstos pelo
prprio ordenamento jurdico, o princpio do devido processo legal
no suprfluo, pois permite que cada um deles seja "relido" ou

"interpretado" conforme ele. No caso do princpio do Estado de

Direito, ocorre o mesmo: embora vrios dos seus subelementos j
estejam previstos pelo ordenamento jurdico (separao dos
poderes, legalidade, direitos e garantias individuais), ele no
desnecessrio, na medida em que cada elemento dever ser
interpretado com a finalidade maior de garantir juridicidade e
responsabilidade atuao estatal. Essas consideraes qualificam
os princpios como decises valo-rativas objetivas com funo
explicativa (objektive Wertentscheidung mit eduternder
Funktion), nas hipteses em que orientam a interpretao de
normas constitucionais ou legais. .
Em terceiro lugar, os princpios exercem uma funo bloqueadora, porquanto afastam elementos expressamente previstos que
sejam incompatveis com o estado ideal de coisas a ser promovido.
Por exemplo, se h uma regra prevendo a abertura de prazo, mas o
prazo previsto insuficiente para garantir efetiva protetividade aos
direitos do cidado, um prazo adequado dever ser garantido em
razo da eficcia bloqueadora do princpio do devido processo
legal.
Os sobreprincpios, como, por exemplo, os princpios do Estado de
Direito, da segurana jurdica, da dignidade humana e do devido
processo legal, exercem importantes funes, mesmo na hiptese bastante comum - de os seus subprincpios j estarem
expressamente pre-

80
TEORIA DOS PRINCPIOS
vistos pelo ordenamento jurdico. Como princpios que so, os
sobre-princpios exercem as funes tpicas dos princpios
(interpretativa e bloqueadora), mas, justamente por atuarem
"sobre" outros princpios (da o termo "sobreprincpio"), no
exercem nem a funo integrativa (porque essa funo pressupe
atuao direta e os sobreprincpios atuam indiretamente), nem a
definitria (porque essa funo, apesar de indireta, pressupe a
maior especificao e os sobreprincpios atuam para ampliar em
vez de especificar). Na verdade, a funo que os sobreprincpios
exercem distintivamente a funo rearticuladora, j que eles
permitem a interao entre os vrios elementos que compem o
estado ideal de coisas a ser buscado. Por exemplo, o sobreprincpio
do devido processo legal permite o relacionamento entre os
subprincpios da am-, pia defesa e do contraditrio com as regras
de citao, de intimao, do juiz natural e da apresentao de
provas, de tal sorte que cada elemento, pela relao que passa a ter
com os demais em razo do sobreprincpio, recebe um significado
novo, diverso daquele que teria caso fosse interpretado
isoladamente.
2.4.6.2 Eficcia externa
2.4.6.2.1 Eficcia externa objetiva - As normas jurdicas, no
entanto, no atuam somente sobre a compreenso de outras
normas. Elas atuam sobre a compreenso dos prprios fatos e
provas. Com efeito, sempre que se aplica uma norma jurdica
preciso decidir, dentre todos os fatos ocorridos, quais deles so
pertinentes (exame da pertinncia) e, dentre todos os pontos de
vista, quais deles so os adequados para interpretar os fatos
(exame da valorao).m
Neste ponto, entra em cena a noo de eficcia externa: as normas
jurdicas so decisivas para a interpretao dos prprios fatos. No
se interpreta a norma e depois o fato, mas o fato de acordo com a

norma e a norma de acordo com o fato, simultaneamente.121 O

mais importante aqui salientar a eficcia externa que os
princpios tm: como eles estabelecem indiretamente um valor
pelo estabelecimento de um estado ideal de coisas a ser buscado,
indiretamente eles fornecem um parmetro para o exame da
pertinncia e da valorao. Por exemplo, o princpio da segurana
jurdica estabelece um ideal de previsibilidade da atuao estatal,
mensurabilidade das obrigaes, continuidade e es120. Thdore Ivainer, Llnterprtation desfails en droit, pp. 188 e
ss.
121. Arthur Kaufmann, Analogie und Natur der Sache. Zugleich
ein Beitrag zur Lehre vom Typus, pp. 37 ss.
PRINCPIOS E REGRAS
81
tabilidade das relaes entre o Poder Pblico e o cidado. A
interpretao dos fatos dever, por conseguinte, ser feita de modo
a selecionar todos os fatos que puderem alterar a previsibilidade, a
mensurabilidade, a continuidade e a estabilidade. Por exemplo, se
um princpio protege a previsibilidade, no pode o intrprete
desconsiderar os fatos que demonstram que o cidado foi
surpreendido no exerccio de sua atividade econmica.
Essa a eficcia seletiva dos princpios, que se baseia na
constatao de que o intrprete no trabalha com fatos brutos, mas
construdos. Os fatos so construdos pela mediao do discurso
do intrprete. A existncia mesma do fato no depende da
experincia, mas da argumentao.122 No so encontrados prontos
(ready-made).m Vale dizer: o prprio intrprete que, em larga
medida, decide qual fato pertinente soluo de uma
controvrsia no curso da sua prpria cogni-o. Para decidir qual
evento pertinente, o intrprete dever utilizar os parmetros
axiolgicos oferecidos pelos princpios constitucionais, de modo a
selecionar todos os eventos que se situarem no centro dos
interesses protegidos pelas normas jurdicas. Pertinente ser o

evento cuja representao factual seja necessria identificao de

um bem jurdico protegido por um princpio constitucional. Com
efeito, os princpios protegem determinados bens jurdicos (aes,
estados ou situaes cuja manuteno ou busca devida) e
permitem avaliar os elementos de fato que lhes so importantes.
Trata-se, como se v, de um procedimento retrooperativo, pois so
os princpios que determinam quais so os fatos pertinentes,
mediante uma releitura axiolgica do material ftico. O Direito
no escolhe os fatos, mas oferece critrios que podem ser
posteriormente projetados aos eventos para a construo dos
fatos.124
Depois (logicamente) de selecionados qs fatos pertinentes,
preciso valor-los, de modo a privilegiar os pontos de vista que
conduzam valorizao dos aspectos desses mesmos fatos, que
terminem por
122. Jrgen Habermas, "Wahrheitstheorien", in Vorstudien und
Ergnzun-gen zur Theorie des kommunikativen Handels, p. 135.
123. Csaba Varga, "The Non-cognitive Character of the Judicial
Establish-ment of Facts", in Praktische Vrnunft und
Rechtsanwendung. Archiv fiir Recht-und Sozialphilosophie, v. 53,
p. 232; Thdore Ivainer, UInterprtation desfails en droit, p. 119.
124. Csaba Varga, "The Non-cognitive Character ...", ob. cit., v.
53, p. 235; Paulo de Barros Carvalho, Direito Tributrio:
Fundamentos Jurdicos da Incidncia, p. 10.

82
TEORIA DOS PRINCPIOS
proteger aqueles bens jurdicos. Dentro de uma mesma categoria
de fatos, o intrprete dever buscar o ngulo ou ponto de vista cuja
avaliao seja suportada pelos princpios constitucionais.125
preciso como que conceitualizar a situao com base nos fins
jurdicos.126 Essa a funo eficacial valorativa.
H, tambm, a eficcia argumentativa. Como os princpios
constitucionais protegem determinados bens e interesses jurdicos,
quanto maior for o efeito direto ou indireto na preservao ou
realizao desses bens, tanto maior dever ser a justificao para
essa restrio por parte do Poder Pblico {postulado da
justificabilidade crescente). Como se v, os princpios tambm
possuem uma eficcia que, ademais de interpretativa, tambm
argumentativa: o Poder Pblico, se adotar. medida que restrinja
algum princpio que deve promover, dever expor razes
justificativas para essa restrio, em tanto maior medida quanto
maior for a restrio.
2.4.6.2.2 Eficcia externa subjetiva - Relativamente aos sujeitos
atingidos pela eficcia dos princpios, preciso registrar que os
princpios jurdicos funcionam como direitos subjetivos quando
probem as intervenes do Estado em direitos de liberdade,
qualificada tambm como funo de defesa ou de resistncia
(Abwehrfunktion).
Os princpios tambm mandam tomar medidas para a a proteo
dos direitos de liberdade, qualificada tambm de funo protetora
(Schutzfunktion). Ao Estado no cabe apenas respeitar os direitos
fundamentais, seno tambm o dever de promov-los por meio da
adoo de medidas que os realizem da melhor forma possvel.
2.4.7 Eficcia das regras
2AJA Eficcia interna
2.4.7.1.1 Eficcia interna direta - Como j analisado, as regras
possuem uma eficcia preliminarmente decisiva, na medida em

que pretendem oferecer uma soluo provisria para determinado

conflito de interesses j detectado pelo Poder Legislativo. Por isso,
elas preex-cluem a livre ponderao principiolgica e exigem a
demonstrao de que o ente estatal se manteve, no exerccio de sua
competncia, no seu mbito material.
125. Thdore Ivainer, Llnterprtation desfaits ..., p. 135.
126. Csaba Varga, "The Non-cognitive Character ...", ob. cit., v.
53, p. 232.
PRINCPIOS E REGRAS
83
2.4.7.1.2 Eficcia interna indireta - Relativamente s normas mais
amplas (princpios), as regras exercem uma funo definitria (de
concretizao), na medida em que delimitam o comportamento que
dever ser adotado para concretizar as finalidades estabelecidas
pelos princpios. Por exemplo, as regras legais do procedimento
parlamentar devero especificar, para situaes mais concretas, a
abrangncia do princpio democrtico.
Como j mencionado, as regras possuem uma rigidez maior, na
medida em que a sua superao s admissvel se houver razes
suficientemente fortes para tanto, quer na prpria finalidade
subjacente regra, quer nos princpios superiores a ela. Da por
que as regras s podem ser superadas (defeasibility ofrules) se
houver razes extraordinrias para isso, cuja avaliao perpassa o
postulado da razoabilida-de, adiante analisado. A expresso
"trincheira" bem revela o obstculo que as regras criam para sua
superao, bem maior do que aquele criado por um princpio. Esse
o motivo pelo qual, se houver um conflito real entre um princpio
e uma regra de mesmo nvel hierrquico, dever prevalecer a regra
e, no, o princpio, dada a funo decisiva que qualifica a primeira.
A regra consiste numa espcie de deciso parlamentar preliminar
acerca de um conflito de interesses e, por isso mesmo, deve
prevalecer em caso de conflito com uma norma imediatamente
complementar, como o caso dos princpios. Da a funo

eficacial de trincheira das regras.

A esse respeito, convm registrar a importncia de rever a
concepo largamente difundida na doutrina juspublicista no
sentido de que a violao de um princpio seria muito mais grave
do que a transgresso a uma regra, pois implicaria violar vrios
comandos e subverter valores fundamentais do sistema jurdico.127
Essa concepo parte de dois pressupostos: primeiro, de que um
princpio vale mais do que uma regra, quando, na verdade, eles
possuem diferentes funes e finalidades; segundo, de que a regra
no incorpora valores, quando, em verdade, ela os cristaliza. Alm
disso, a idia subjacente de reprovabi-lidade deve ser repensada.
Como as regras possuem um carter descritivo imediato, o
contedo do seu comando muito mais inteligvel do que o
comando dos princpios, cujo carter imediato apenas a reali127. Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito
Administrativo, 17a ed., p. 842. Sobre essa definio, ver o
excelente artigo de Ana Paula Barcellos, "Alguns parmetros
normativos para a ponderao constitucional", in A Nova
Interpretao Constitucional, pp. 49 e ss.

84
TEORIA DOS PRINCPIOS
zao de determinado estado de coisas. Sendo assim, mais
reprovvel descumprir aquilo que "se sabia" dever cumprir.
Quanto maior for o grau de conhecimento prvio do dever, tanto
maior a reprovabilidade da transgresso. De outro turno, mais
reprovvel violar a concretizao definitria do valor na regra do
que o valor pendente de definio e de complementao de outros,
como ocorre no caso dos princpios. Como se v, a reprovabilidade
deve - o que se defende neste trabalho - estar associada, em
primeiro lugar, ao grau de conhecimento do comando e, em
segundo lugar, ao grau de pretenso de decidibilidade. Ora, no
caso das regras, o grau de conhecimento do dever a ser cumprido
muito maior do que aquele presente no caso dos princpios, devido
ao carter imediatamente descritivo e comportamental das regras.
Veja-se que conhecer o contedo da norma que se deve cumprir
algo valorizado pelo prprio ordenamento jurdico por meio dos
princpios da legalidade e da publicidade, por exemplo.
Descumprir o que se sabe dever cumprir mais grave do que
descumprir uma norma cujo contedo ainda carecia de maior
complementao. Ou dito diretamente: descumprir uma regra
mais grave do que descumprir um princpio. No caso das regras, o
grau de pretenso de decidibilidade muito maior do que aquele
presente no caso dos princpios, tendo em vista ser a regra uma
espcie de proposta de soluo para um conflito de interesses
conhecido ou antecipvel pelo Poder Legislativo. Veja-se que o
respeito a decises j tomadas tambm algo valorizado pelo
ordenamento jurdico por meio da proteo ao direito adquirido, ao
ato jurdico perfeito e coisa julgada. Descumprir o que j foi
objeto de deciso mais grave do que descumprir uma norma cuja
funo servir de razo complementar ao lado de outras razes
para tomar uma futura deciso. Ou dito diretamente: descumprir
uma regra mais grave do que descumprir um princpio. At

porque, sem outro argumento a modificar a equao, o nus de

superar uma regra maior do que aquele exigido para superar um
princpio.128 Ao contrrio do que se cr, portanto, a opo
legislativa pela regra refora sua insuperabilidade preliminar.
Essas consideraes revelam, pois, a diferente funcionalidade dos
princpios e das regras: as regras consistem em normas com
pretenso de solucionar conflitos entre bens e interesses, por isso
possuindo carter "prima facie" forte e superabilidade mais
rgida (isto , as razes geradas pelas regras, no confronto com
razes contrrias, exigem um nus argumentativo maior para
serem superadas); os princpios
128. Robert AJexy, Theorie der Grundrechte, p. 89.
PRINCPIOS E REGRAS
85
consistem em normas com pretenso de complementariedade, pois
isso tendo carter "prima facie" fraco e superabilidade mais
flexvel (isto , as razes geradas pelos princpios, no confronto
com razes contrrias, exigem um nus argumentativo menor para
serem superadas).
Conexo a essa questo est o conflito entre normas, especialmente
entre princpios e regras. Normalmente, afirma-se que, quando
houver coliso entre um princpio e uma regra, vence o primeiro. A
concepo defendida neste trabalho segue percurso diverso. Em
primeiro lugar, preciso verificar se h diferena hierrquica entre
as normas: entre uma norma constitucional e uma norma
infraconstitucional deve prevalecer a norma hierarquicamente
superior, pouco importando a espcie normativa, se princpio ou
regra. Por exemplo, se houver conflito entre uma regra
constitucional e um princpio legal, deve prevalecer a primeira; e
se houver um conflito entre uma regra legal e um princpio
constitucional, deve prevalecer o segundo. Isso quer dizer que a
prevalncia, nessas hipteses, no depende da espcie normativa,
mas da hierarquia. No entanto, se as normas forem de mesmo nvel

hierrquico, e ocorrer um autntico conflito, deve ser dada

primazia regra. Por exemplo, se houver um conflito entre o
princpio da liberdade de manifestao do pensamento e a regra de
imunidade dos livros, deve ser atribuda prevalncia regra de
imunidade. Caso contrrio, seria sustentvel a imunidade de obras
de arte, porque tambm elas servem de veculo para a
manifestao da liberdade de manifestao do pensamento.
preciso enfatizar que, no exemplo referido, melhor seria falar de
conexo substancial entre as normas do que em conflito. Em vez
de oposio, h complementao. H uma justificao recproca
entre a regra e o princpio: a interpretao da regra depende da
simultnea interpretao do princpio, e vice-versa.
A nica hiptese aparentemente plausvel de atribuir "prevalncia"
a um princpio constitucional em detrimento de uma regra
constitucional seria a de ser constatada uma razo extraordinria
que impedisse a aplicao da regra. Por exemplo, a existncia de
um conflito entre o princpio da dignidade humana e a regra que
estabelece ordem de pagamento dos precatrios. Nesse caso,
porm, a regra deixaria de ser aplicada porque existiria uma razo
extraordinria que impediria sua aplicao, tendo em vista o
postulado da razoabilidade. Rigorosamente, porm, seria mais
correto falar em inexistncia de conflito, pois no haveria duas
normas finalmente aplicveis, mas uma s, ao contrrio do que
acontece num autntico conflito, em que duas normas inicialmente
aplicveis permanecem assim at o final do conflito, devendo o
aplicador optar por uma delas, diante do caso concreto.

86
TEORIA DOS PRINCPIOS
2.4.7.2 Eficcia externa
A eficcia externa das regras preponderantemente a de
estabelecer condutas (regras de conduta, behavioral rules,
Handlungssatze) e a de atribuir a um determinado sujeito a
propriedade de ser competente para realizar determinado ato
jurdico sobre uma matria dada (regras de competncia,
competence norms ou power conferring rules, Kompeten^zregel).129
Depois de analisadas a estrutura e a eficcia dos princpios e das
regras, preciso investigar o modo pelo qual eles so aplicados.
Passemos, pois, ao exame dos postulados normativos.
129. Aulis Aarnio, "Reason and Authority. ATreatise on the
Dynamic Para-digm of Legal Dogmatics", pp. 160 e ss.; Jordi
Ferrer Beltrn, "Las normas de competncia", p. 127.
3 POSTULADOS NORMATIVOS
3.1 Definio de postulado normativo aplicativo. 3.2 Diretrizes
para a anlise dos postulados normativos aplicativos: 3.2.1
Necessidade de levantamento de casos cuja soluo tenha sido
tomada com base em algum postulado normativo - 3.2.2 Anlise
da fundamentao das decises para verificao dos elementos
ordenados e da forma como foram relacionados entre si -3.2.3
Investigao das normas que foram objeto de aplicao e dos
fundamentos utilizados para a escolha de determinada aplicao
-3.2.4 Realizao do percurso inverso: descoberta a estrutura
exigida na aplicao do postulado, verificao da existncia de
outros casos que deveriam ter sido decididos com base nele. 3.3
Espcies de postulados: 3.3.1 Consideraes gerais - 3.3.2
Postulados inespecficos: 3.3.2.1 Ponderao - 3.3.2.2
Concordncia prtica - 3.3.2.3 Proibio de excesso - 3.3.3
Postulados especficos: 3.3.3.1 Igualdade - 3.3.3.2 Razoabilidade:
3.3.3.2.1 Generalidades -3.3.3.2.2 Tipologia: 3.3.3.2.2.1

Razoahilidade como eqidade -3.3.3.2.2.2 Razoabilidade como

congruncia - 3.3.3.2.2.3 Razoabilidade como equivalncia 3.3.3.2.2.4 Distino entre razoabilidade e proporcionalidade 3.3.3.3 Proporcionalidade: 3.3.3.3.1 Consideraes gerais 3.3.3.3.2 Aplicabilidade: 3.3.3.3.2.1 Relao entre meio efim 3.3.3.3.2.2 Fins internos efins externos - 3.3.3.3.3 Exames
inerentes proporcionalidade: 3.3.3.3.3.1 Adequao - 3.3.3.3.3.2
Necessidade - 3.3.3.3.3.3 Proporcionalidade em sentido estrito 3.3.3.3.4 Intensidade do controle dos outros Poderes pelo Poder
Judicirio.
3.1 Definio de postulado normativo aplicativo
At aqui este trabalho dedicou-se investigao de princpios que,
como tais, estabelecem fins a serem buscados. A partir de agora
no ser mais examinado o dever de promover a realizao de um
estado

88
TEORIA DOS PRINCPIOS
de coisas, mas o modo como esse dever deve ser aplicado.
Superou-se o mbito das normas para adentrar o terreno nas
metanormas. Esses deveres situam-se num segundo grau e
estabelecem a estrutura de aplicao de outras normas, princpios e
regras. Como tais, eles permitem verificar os casos em que h
violao s normas cuja aplicao estruturam. S elipticamente
que se pode afirmar que so violados os postulados da
razoabilidade, da proporcionalidade ou da eficincia, por exemplo.
A rigor, violadas so as normas - princpios e regras - que
deixaram de ser devidamente aplicadas.
Com efeito, no caso em que o Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional lei estadual que determinava a pesagem de
botijes de gs vista do consumidor, o princpio da livre
iniciativa foi considerado violado, por ter sido restringido de modo
desnecessrio e desproporcional.1 Rigorosamente, no &
proporcionalidade que foi violada, mas o princpio da livre
iniciativa, na sua inter-relao horizontal com o princpio da defesa
do consumidor, que deixou de ser aplicado adequadamente. Da
mesma forma, no caso em que o Supremo Tribunal Federal
declarou invlida ordem judicial para submisso do paciente ao
exame de DNA, foi considerada violada a dignidade humana do
paciente, por essa ter sido restringida de forma desnecessria e
desproporcional.2 Rigorosamente, no & proporcionalidade que
foi violada, mas o princpio da dignidade humana, na sua interrelao horizontal com os princpios da autodeterminao da
personalidade e da universalidade da jurisdio, que deixaram de
ser aplicados adequadamente. Com a razoabilidade d-se o
mesmo, como ser adiante demonstrado.
Essas consideraes levam ao entendimento de que os postulados
normativos situam-se num plano distinto daquele das normas cuja
aplicao estruturam. A violao deles consiste na nointepretao de acordo com sua estruturao. So, por isso,

metanormas, ou normas de segundo grau. O qualificativo de

normas de segundo grau, porm, no deve levar concluso de
que os postulados normativos funcionam como qualquer norma
que fundamenta a aplicao de outras normas, a exemplo do que
ocorre no caso de sobreprincpios como o princpio do Estado de
Direito ou do devido processo legal. Isso porque esses
sobreprincpios situam-se no prprio nvel das normas que so
objeto de aplicao, e no no nvel das normas que estruturam a
aplicao de outras. Alm disso, os sobreprincpios funcionam
como fundamento, formal e material, para a instituio e atribuio
de sentido s normas
1. ADIn 855-2, rei. Min. Seplveda Pertence, DJU 1.10.1993.
2. HC 76.060-SC, rei. Min. Seplveda Pertence, DJU 15.5.1998, p.
44.
POSTULADOS NORMATIVOS
89
hierarquicamente inferiores, ao passo que os postulados
normativos funcionam como estrutura para aplicao de outras
normas.
A definio de postulados normativos aplicativos como deveres
estruturantes da aplicao de outras normas coloca em pauta a
questo de saber se eles podem ser considerados como princpios
ou regras. Alexy no enquadra a proporcionalidade diretamente em
uma categoria especfica, pois utiliza, para sua definio, o termo
princpio (Grun-dsatz), limitando-se a afirmar, em nota de rodap,
que as mximas parciais podem ser enquadradas no conceito de
regras.3 A maior parte da doutrina enquadra-os, sem explicaes,
na categoria dos princpios.
As consideraes feitas acima apontam em sentido diverso. Como
os postulados situam-se em um nvel diverso do das normas objeto
de aplicao, defini-los como princpios ou como regras
contribuiria mais para confundir do que para esclarecer. Alm
disso, o funcionamento dos postulados difere muito do dos

princpios e das regras. Com efeito, os princpios so definidos

como normas imediatamente finalsticas, isto , normas que
impem a promoo de um estado ideal de coisas por meio da
prescrio indireta de comportamentos cujos efeitos so havidos
como necessrios quela promoo. Diversamente, os postulados,
de um lado, no impem a promoo de um fim, mas, em vez
disso, estruturam a aplicao do dever de promover um fim; de
outro, no prescrevem indiretamente comportamentos, mas modos
de raciocnio e de argumentao relativamente a normas que
indiretamente prescrevem comportamentos. Rigorosamente,
portanto, no se podem confundir princpios com postulados.
As regras, a seu turno, so normas imediatamente descritivas de
comportamentos devidos ou atributivas de poder. Distintamente, os
postulados no descrevem comportamentos, mas estruturam a
aplicao de normas que o fazem. Mesmo que a regras fossem
definidas como normas que prescrevem, probem ou permitem o
que deve ser feito, devendo sua conseqncia ser implementada,
mediante subsuno, caso a sua hiptese seja preenchida, como o
fazem Dworkin e Alexy, ainda assim a complexidade dos
postulados se afastaria desse modelo dual. A anlise dos
postulados de razoabilidade e de proporcionalidade, por exemplo,
est longe de exigir do aplicador uma mera atividade
3. Theorie der Grundrechte, 2a ed., p. 100. Sobre o assunto,
enxergando uma posio ciara de Alexy em favor da
proporcionalidade como regra, v.: Martin Boro-wsky, Grundrechte
ais Prinzipien, p. 77; Laura Clrico, Die Struktur der Verhltnismssigkeit, p. 21; Lus Virglio Afonso da Silva, "O Proporcional e
o Razovel", RT
798/27.

90
TEORIA DOS PRINCPIOS
subsuntiva. Eles demandam, em vez disso, a ordenao e a relao
entre vrios elementos (meio e fim, critrio e medida, regra geral e
caso individual), e no um mero exame de correspondncia entre a
hiptese normativa e os elementos de fato. A possibilidade de, no
final, requerer uma aplicao integral no elimina o uso diverso na
preparao da deciso. Tambm os princpios, ao final do processo
aplicativo, exigem o cumprimento integral. E a circunstncia de
todas as espcies normativas serem voltadas, em ltima instncia,
para o comportamento humano no elimina a importncia de
explicar os procedimentos completamente distintos que preparam e
fundamentam sua descoberta.
As dificuldades de enquadramento da proporcionalidade, por
exemplo, na categoria de regras e princpios evidenciam-se nas
prprias concepes daqueles que a inserem em tais categorias.
Mesmo os adeptos da compreenso dos aqui denominados
postulados normativos aplicativos como regras de segundo grau
reconhecem que eles, ao lado do deveres de otimizao, seriam
uma forma especfica de regras {eine besondere Form von
Regeln).4 Tambm os adeptos de sua compreenso como princpios
reconhecem que eles funcionam como mxima ou topos
argumentativo que mescla o carter de regras e de princpios.3
Outros j os enquadram, com slida argumentao, na categoria de
princpios distintos, denominados de princpios de legitimao.6
H, ainda, aqueles que os representam como normas metdicas.7
Essas consideraes levam ao entendimento de que esses deveres
merecem uma caracterizao parte e, por conseqncia, tambm
uma denominao distinta. Neste trabalho eles so denominados
de postulados normativos aplicativos. A denominao
secundria. O decisivo constatar e fundamentar sua diferente
operacionalidade.
3.2 Diretrizes para a anlise dos postulados normativos

aplicativos
Considerando a definio de postulados como normas estruturantes da aplicao de princpios e regras, propem-se os seguintes
passos para sua investigao.
4. Cf.: Martin Borowsky, Grundrechte ais Prinzipien, p. 91; JanReinard Sie-ckmann, Regelmodelle und Prinzipien-modelle des
Rechtssystems, p. 84.
5. Willis S. Guerra Filho, Teoria da Cincia Jurdica, pp. 136 e
153.
6. Ricardo Lobo Torres, "A legitimao dos direitos humanos e os
princpios da ponderao e da razoabilidade", in Ricardo Lobo
Torres (org.), Legitimao dos Direitos Humanos, p. 432.
7. Lothar Michael, Der allgemeine Gleichheitssatz ais
Methodennorm kom-parativer Systeme, pp. 42 e ss.
POSTULADOS NORMATIVOS
91
3.2.1 Necessidade de levantamento de casos cuja soluo tenha
sido tomada com base em algum postulado normativo
A investigao dos postulados normativos inicia-se com a anlise
jurisprudencial. E preciso encontrar casos que tenham sido
solucionados mediante a aplicao dos postulados em anlise. A
importncia da proporcionalidade e da razoabilidade, por exemplo,
cresce a cada dia na jurisprudncia brasileira. No so poucos os
acrdos que as utilizam.
Bem concretamente, isso significa (a) investigar a jurisprudncia
dos Tribunais Superiores, em busca de decises que tenham
mencionado a utilizao de postulados normativos; (b) obter a
ntegra dos acrdos em que so mencionados os referidos
postulados.
3.2.2 Anlise da fundamentao das decises para verificao
dos elementos ordenados
e da forma como foram relacionados entre si
Depois disso, necessrio analisar a fundamentao das decises,

com a finalidade de encontrar quais os elementos que foram

ordenados e como foram relacionados entre si. Como j foi
referido, os postulados normativos estruturam a aplicao de
outras normas. Sendo assim, de todo imprescindvel verificar
quais normas foram aplicadas, e como o foram. Por exemplo, o
postulado da razoabilidade utilizado na aplicao da igualdade,
para exigir uma relao de congruncia entre o critrio distintivo e
a medida discriminatria. O exame da deciso permite verificar
que h dois elementos analisados, critrio e medida, e uma
determinada relao de congruncia exigida entre eles.
Bem especificamente, isso significa (a) analisar as decises e
verificar os elementos ou grandezas que foram manipulados; (b)
verificar quais as relaes consideradas essenciais entre eles.
3.2.3 Investigao das normas que foram objeto de aplicao e
dos fundamentos utilizados para a escolha
de determinada aplicao
Como os postulados so deveres que estruturam a aplicao de
normas jurdicas, importante examinar no s quais foram as
normas objeto de aplicao, como, tambm, a fundamentao da
deciso. Por exemplo, o postulado da proporcionalidade exige que
as medidas adotadas pelo Poder Pblico sejam adequadas,
necessrias e proporcionais

92
TEORIA DOS PRINCPIOS
em sentido estrito. No caso em que o Supremo Tribunal Federal
decidiu pela inconstitucionalidade de uma lei estadual que
determinava utilizao de balana especial para a pesagem de
botijes de gs vista do consumidor, o Tribunal analisou o meio
utilizado (determinao da utilizao de balanas), o fim buscado
(princpio da proteo dos consumidores) e o princpio
colateralmente restringido (princpio da livre iniciativa). Segundo
se depreende pela leitura da ntegra do acrdo, a recorrente
alegava que o meio no era totalmente adequado promoo do
fim (segundo parecer do INMETRO, as balanas seriam
imprprias para medir o contedo dos botijes, pois-o uso dos
manmetros' no atendia finalidade proposta, por ser a indicao
do gs liqefeito de petrleo em massa e no em unidade de
presso), outros meios menos restritivos poderiam ter sido
escolhidos (lacre, selo, vigilncia) e as desvantagens (dispndio
com a compra das balanas, repasse dos custos para o preo dos
botijes, necessidade de deslocamento do consumidor at o
veculo transportador) superavam as vantagens (maior controle do
contedo dos botijes, proteo da confiana dos consumidores).8
Enfim, o exame do acrdo permite verificar os elementos
analisados e as relaes exigidas entre eles.
Em pormenor, isso significa (a) verificar os elementos ou
grandezas que foram manipulados; (b)-encontrar os motivos que
levaram os Julgadores a entender existentes ou inexistentes
determinadas relaes entre eles.
3.2.4 Realizao do percurso inverso: descoberta a estrutura
exigida na aplicao do postulado, verificao da existncia de
outros casos que deveriam ter sido decididos com base nele
O primeiro passo no exame dos postulados, como j foi referido,
a anlise de decises que os tenham utilizado expressamente.
Casos h, porm, em que determinado postulado utilizado sem
que ele seja expressamente mencionado. Em outros casos, embora

presentes os elementos e a obrigao de estabelecer um modo

especfico de relao entre eles, o postulado no utilizado.
Noutros casos, ainda, existe a meno expressa a determinado
postulado, mas os elementos e a relao entre eles so diversos dos
elementos e das relaes existentes em casos decididos
supostamente com base no mesmo postulado. Em face dessas
consideraes, preciso, depois de desveladas as hipteses de
8. ADIn 855-2, rei. Min. Seplveda Pertence, DJU 1.10.1993.
POSTULADOS NORMATIVOS
93
aplicao tpica dos postulados, refazer a pesquisa, dessa feita no
mediante a busca do postulado como palavra-chave, mas por meio
da busca dos elementos e das relaes que servem de suposto sua
aplicao.
Simplificadamente, isso significa (a) refazer a pesquisa jurisprudencial mediante a busca de outras palavras-chave; (b) analisar
criticamente as decises encontradas, reconstruindo-as
argumentativamente de acordo com o postulado em exame, de
modo a evidenciar a falta de uso ou seu uso inadequado.
3.3 Espcies de postulados
3.3.1 Consideraes gerais
Os postulados normativos foram definidos como deveres
estruturais, isto , como deveres que estabelecem a vinculao
entre elementos e impem determinada relao entre eles. Nesse
aspecto, podem ser considerados formais, pois dependem da
conjugao de razes substanciais para sua aplicao.
Os postulados no funcionam todos da mesma forma. Alguns
postulados so aplicveis independentemente dos elementos que
sero objeto de relacionamento. Como ser demonstrado, a
ponderao exige sopesamento de quaisquer elementos (bens,
interesses, valores, direitos, princpios, razes) e no indica como
deve ser feito esse sopesamento. Os elementos e os critrios no
so especficos. A concordncia prtica funciona de modo

semelhante: exige-se a harmonizao entre elementos, sem dizer

qual a espcie desses elementos. Os elementos a serem objeto de
harmonizao so indeterminados. A proibio de excesso tambm
estabelece que a realizao de um elemento no pode resultar na
aniquilao de outro. Os elementos a serem objeto de preservao
mnima no so indicados. Da mesma forma, o postulado da
otimizao estabelece que determinados elementos devem ser
maximizados, sem dizer quais, nem como.
Nessas hipteses os postulados normativos exigem o
relacionamento entre elementos, sem especificar, porm, quais so
os elementos e os critrios que devem orientar a relao entre eles.
So postulados normativos eminentemente formais. Constituemse, pois, em meras idias gerais, despidas de critrios orientadores
da aplicao,9 razo
9. Aleksander Peczenik, "The passion for reason", in The Law in
Philosophi-cai Perspectives, p. 184.

94
TEORIA DOS PRINCPIOS
pela qual so denominados, neste estudo, de postulados
inespecificos (ou incondicionais).
A aplicao de outros postulados j depende da existncia de
determinados elementos e pautada por determinados critrios. A
igualdade somente aplicvel em situaes nas quais haja o
relacionamento entre dois ou mais sujeitos em funo de um
critrio discriminador que serve a alguma finalidade. Sua
aplicabilidade condicionada existncia de elementos
especficos (sujeitos, critrio de discrmen e finalidade). A
razoabilidade somente aplicvel em situaes em que se
manifeste um conflito entre o geral e o individual, entre a norma e
a realidade por ela regulada, e entre um critrio e uma medida. Sua
aplicabilidade condicionada existncia de elementos
especficos (geral e individual, norma e realidade, critrio e
medida). A proporcionalidade somente aplicvel nos casos em
que exista uma relao de causalidade entre um meio e um fim.
Sua aplicabilidade est condicionada existncia de elementos
especficos (meio e fim).
Nessas hipteses os postulados normativos exigem o
relacionamento entre elementos especficos, com critrios que
devem orientar a relao entre eles. Tambm so postulados
normativos formais, mas relacionados a elementos com espcies
determinadas, razo pela qual so denominados, neste estudo, de
postulados especficos (ou condicionais).
3.3.2 Postulados inespecificos
3.3.2.1 Ponderao
A ponderao de bens consiste num mtodo destinado a atribuir
pesos a elementos que se entrelaam, sem referncia a pontos de
vista materiais que orientem esse sopesamento. Fala-se, aqui e
acol, em ponderao de bens, de valores, de princpios, de fins, de
interesses. Para este trabalho importante registrar que a

ponderao, sem uma estrutura e sem critrios materiais,

instrumento pouco til para a aplicao do Direito. E preciso
estruturar a ponderao com a insero de critrios.10 Isso fica
evidente quando se verifica que os estudos sobre a ponderao
invariavelmente procuram estruturar a ponderao com os
postulados de razoabilidade e de proporcionalidade e direcionar a
ponderao mediante utilizao dos princpios constitucionais
fundamentais. Nesse aspecto, a ponderao, como mero mtodo ou
idia geral
10. Wilson Antnio Steinmetz, Coliso de Direitos Fundamentais
e o Princpio da Proporcionalidade, p. 143.
POSTULADOS NORMATIVOS
95
despida de critrios formais ou materiais, muito mais ampla que
os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade."
Importa ter em conta tambm a importncia de separar os
elementos que so objeto de ponderao, os quais, ainda que sejam
relacionados entre si, podem ser dissociados. Os bens jurdicos so
situaes, estados ou propriedades essenciais promoo dos
princpios jurdicos.12 Por exemplo, o princpio da livre iniciativa
pressupe, como condio para sua realizao, liberdade de
escolha e autonomia. Liberdade e autonomia so bens jurdicos
protegidos pelo princpio da livre iniciativa. Os interesses so os
prprios bens jurdicos na sua vincula-o com algum sujeito que
os pretende obter. Por exemplo, sendo liberdade e autonomia bens
jurdicos, protegidos pelo princpio da livre iniciativa, algum
sujeito pode ter, em funo de determinadas circunstncias,
condies de usufruir daquela liberdade e autonomia. Liberdade e
autonomia passam, ento, a integrar a esfera de interesses de
determinado sujeito. Os valores constituem o aspecto axiolgico
das normas, na medida em que indicam que algo bom e, por isso,
digno de ser buscado ou preservado.13 Nessa perspectiva, a
liberdade um valor, e, por isso, deve ser buscada ou preservada.

Os princpios constituem o aspecto deontolgico dos valores, pois,

alm de demonstrarem que algo vale a pena ser buscado,
determinam que esse estado de coisas deve ser promovido.
Quando se utiliza a expresso "ponderao", todos os elementos
acima referidos so dignos de ser objeto de sopesamento. O
importante, todavia, conhecer a sutil diferena entre eles. A
clareza agradece.
Pode-se, no entanto, sejam quais forem os elementos objeto de
ponderao, evoluir para uma ponderao intensamente
estruturada, que poder ser utilizada na aplicao dos postulados
especficos. Para atingir esse desiderato, algumas etapas so
fundamentais.14
A primeira delas a da preparao da ponderao (Abwgungsvorbereitung). Nessa fase devem ser analisados todos os elementos
e argumentos, o mais exaustivamente possvel.15 E comum
proceder-se a
11. Jos M. Rodrguez de Santiago, La Ponderacin de Bienes e
Intereses en ei Derecho Administrativo, p. 111.
12. Michael Marx, Zur Definition des Begriffs "Rechtsgut":
Prolegomena ei-ner materialen Verbrechenslehre, p. 68.
13. Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives
Rechts und Sozialphilosophie, Beiheft 25/24.
14. Laura Clrico, Die Stniktur der Verhltnismfiigkeit, p. 165;
Jos M. Rodrguez de Santiago, La Ponderacin de bienes ..., pp.
117 e ss.
15. Jrgen Habermas, Faktizitt and Geltimg, p. 317.

94
TEORIA DOS PRINCPIOS
pela qual so denominados, neste estudo, de postulados
inespecificos (ou incondicionais).
A aplicao de outros postulados j depende da existncia de
determinados elementos e pautada por determinados critrios. A
igualdade somente aplicvel em situaes nas quais haja o
relacionamento entre dois ou mais sujeitos em funo de um
critrio discriminador que serve a alguma finalidade. Sua
aplicabilidade condicionada existncia de elementos
especficos (sujeitos, critrio de discrmen e finalidade). A
razoabilidade somente aplicvel em situaes em que se
manifeste um conflito entre o geral e o individual, entre a norma e
a realidade por ela regulada, e entre um critrio e uma medida. Sua
aplicabilidade condicionada existncia de elementos
especficos (geral e individual, norma e realidade, critrio e
medida). A proporcionalidade somente aplicvel nos casos em
que exista uma relao de causalidade entre um meio e um fim.
Sua aplicabilidade est condicionada existncia de elementos
especficos (meio e fim).
Nessas hipteses os postulados normativos exigem o
relacionamento entre elementos especficos, com critrios que
devem orientar a relao entre eles. Tambm so postulados
normativos formais, mas relacionados a elementos com espcies
determinadas, razo pela qual so denominados, neste estudo, de
postulados especficos (ou condicionais).
3.3.2 Postulados inespecificos
3.3.2.1 Ponderao
A ponderao de bens consiste num mtodo destinado a atribuir
pesos a elementos que se entrelaam, sem referncia a pontos de
vista materiais que orientem esse sopesamento. Fala-se, aqui e
acol, em ponderao de bens, de valores, de princpios, de fins, de
interesses. Para este trabalho importante registrar que a

ponderao, sem uma estrutura e sem critrios materiais,

instrumento pouco til para a aplicao do Direito. E preciso
estruturar a ponderao com a insero de critrios.10 Isso fica
evidente quando se verifica que os estudos sobre a ponderao
invariavelmente procuram estruturar a ponderao com os
postulados de razoabilidade e de proporcionalidade e direcionar a
ponderao mediante utilizao dos princpios constitucionais
fundamentais. Nesse aspecto, a ponderao, como mero mtodo ou
idia geral
10. Wilson Antnio Steinmetz, Coliso de Direitos Fundamentais
e o Princpio da Proporcionalidade, p. 143.
POSTULADOS NORMATIVOS
95
despida de critrios formais ou materiais, muito mais ampla que
os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade."
Importa ter em conta tambm a importncia de separar os
elementos que so objeto de ponderao, os quais, ainda que sejam
relacionados entre si, podem ser dissociados. Os bens jurdicos so
situaes, estados ou propriedades essenciais promoo dos
princpios jurdicos.12 Por exemplo, o princpio da livre iniciativa
pressupe, como condio para sua realizao, liberdade de
escolha e autonomia. Liberdade e autonomia so bens jurdicos
protegidos pelo princpio da livre iniciativa. Os interesses so os
prprios bens jurdicos na sua vincula-o com algum sujeito que
os pretende obter. Por exemplo, sendo liberdade e autonomia bens
jurdicos, protegidos pelo princpio da livre iniciativa, algum
sujeito pode ter, em funo de determinadas circunstncias,
condies de usufruir daquela liberdade e autonomia. Liberdade e
autonomia passam, ento, a integrar a esfera de interesses de
determinado sujeito. Os valores constituem o aspecto axiolgico
das normas, na medida em que indicam que algo bom e, por isso,
digno de ser buscado ou preservado.13 Nessa perspectiva, a
liberdade um valor, e, por isso, deve ser buscada ou preservada.

Os princpios constituem o aspecto deontolgico dos valores, pois,

alm de demonstrarem que algo vale a pena ser buscado,
determinam que esse estado de coisas deve ser promovido.
Quando se utiliza a expresso "ponderao", todos os elementos
acima referidos so dignos de ser objeto de sopesamento. O
importante, todavia, conhecer a sutil diferena entre eles. A
clareza agradece.
Pode-se, no entanto, sejam quais forem os elementos objeto de
ponderao, evoluir para uma ponderao intensamente
estruturada, que poder ser utilizada na aplicao dos postulados
especficos. Para atingir esse desiderato, algumas etapas so
fundamentais.14
A primeira delas a da preparao da ponderao (Abwgungsvorbereitung). Nessa fase devem ser analisados todos os elementos
e argumentos, o mais exaustivamente possvel.'5 E comum
proceder-se a
11. Jos M. Rodrguez de Santiago, La Ponderacin de Bienes e
Intereses en ei Derecho Administrativo, p. 111.
12. Michael Marx, Zur Defwition des Begrffs "Rechtsgut":
Prolegomena ei-ner materialen Verbrechenslehre, p. 68.
13. Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives
Rechts and Sozialphilosophie, Beiheft 25/24.
14. Laura Clrico, Die Struktur der Verhltnismfiigkeit, p. 165;
Jos M. Rodrguez de Santiago, La Ponderacin de bienes ..., pp.
117 e ss.
15. Jrgen Habermas, Faktizitt und Geltung, p. 317.

96
TEORIA DOS PRINCPIOS
uma ponderao sem indicar, de antemo, o que, precisamente,
est sendo objeto de sopesamento. Isso, evidentemente, viola o
postulado cientfico da explicitude das premissas, bem como o
princpio jurdico da fundamentao das decises, nsito ao
conceito de Estado de Direito.
A segunda etapa a da realizao da ponderao (Abwgung), em
que se vai fundamentar a relao estabelecida entre os elementos
objeto de sopesamento. No caso da ponderao de princpios, essa
deve indicar a relao de primazia entre um e outro.
A terceira etapa a da reconstruo da ponderao (Rekonstruktion der Abwgung), mediante a formulao de regras de relao,
inclusive de primazia entre os elementos objeto de sopesamento,
com a pretenso de validade para alm do caso.
Vrios podem ser os critrios de ponderao. Especial ateno
deve ser dada aos princpios constitucionais e s regras de
argumentao que podem ser construdas a partir deles, como a de
que os argumentos lingsticos e sistemticos devem ter primazia
sobre os histricos, genticos e meramente pragmticos.16
3.3.2.2 Concordncia prtica
Nesse contexto, tambm aparece a concordncia prtica como a
finalidade que deve direcionar a ponderao: o dever de realizao
mxima de valores que se imbricam. Esse postulado surge da
coexistncia de valores que apontam total ou parcialmente para
sentidos contrrios, Da se falar em dever de harmonizar os valores
de modo que eles sejam protegidos ao mximo. Como existe uma
relao de tenso entre os princpios e as regras constitucionais,
especialmente entre aqueles que protegem os cidados e aqueles
que atribuem $oderes ao Estado, deve ser buscado um equilbrio
entre eles. A esse respeito, Drig fala do dever de buscar uma
sntese dialtica entre as normas imbricadas, com a finalidade de
encontrar uma otimizao entre os valores em conflito.17

Nem a ponderao nem a concordncia prtica indicam, porm, os

critrios formais ou materiais por meio dos quais deve ser feita a
16. Humberto vila, "Argumentao jurdica e a imunidade do
livro eletrnico", RDTributrio 79/163 e ss., e Materiell
verfassungsrechtliche Beschrnkimgen der Besteiienmgsgewalt in
der brasilianischen Verfassung imd im deiitschen Grund-gesetz,
pp. 375 e ss.
17. In Munz, Drig, Herzog e Scholz, Grundgeset- Kommentar,
art. 3, Abs. I, Rdnr. 121 e 128.
POSTULADOS NORMATIVOS
97
promoo das finalidades entrelaadas. Consubstanciam estruturas
exclusivamente formais e despidas de critrios. Como ser
oportunamente investigado, so os postulados da razoabilidade e
da proporcionalidade que permitem estruturar a realizao das
normas constitucionais.
3.3.2.3 Proibio de excesso
A promoo das finalidades constitucionalmente postas possui,
porm, um limite. Esse limite fornecido pelo postulado da
proibio de excesso. Muitas vezes denominado pelo Supremo
Tribunal Federal como uma das facetas do princpio da
proporcionalidade, o postulado da proibio de excesso probe a
restrio excessiva de qualquer direito fundamental.
A proibio de excesso est presente em qualquer contexto em que
um direito fundamental esteja sendo restringido. Por isso, deve ser
investigada separadamente do postulado da proporcionalidade: sua
aplicao no pressupe a existncia de uma relao de
causalidade entre um meio e um fim. O postulado da proibio de
excesso depende, unicamente, de estar um direito fundamental
sendo excessivamente restringido.
A realizao de uma regra ou princpio constitucional no pode
conduzir restrio a um direito fundamental que lhe retire um
mnimo de eficcia. Por exemplo, o poder de tributar no pode

conduzir ao aniquilamento da livre iniciativa. Nesse caso, a

ponderao de valores indica que a aplicao de uma norma, regra
ou princpio (competncia estatal para instituir impostos) no pode
implicar a impossibilidade de aplicao de uma outra norma,
princpio ou regra (proteo da propriedade privada).18 Alguns
casos podem melhor esclarecer a questo.
A 2a Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu por negar
provimento a recurso extraordinrio por entender excessiva e
desproporcional a majorao do imposto de licena sobre as
cabinas de banho. A recorrente aduziu que tal imposio poderia
lhe cercear uma atividade lcita e, por isso, estaria colidindo com o
princpio da liberdade de qualquer profisso (art. 141, 14, da CF
de 1946).19 O voto do Ministro Orozimbo Nonato faz referncia a
deciso da Suprema Corte Americana no sentido de que "o poder
de taxar somente pode ser exercido dentro dos limites que o
tornem compatvel com a liberdade de trabalho,
18. Klaus Tipke, Die Steuerrechtsordming, pp. 232-423.
19. RE 18.331-SP, rei. Min. Orozimbo Nonato, A/t/21.9.1951.

98
TEORIA DOS PRINCPIOS
de comrcio e de indstria e com o direito de propriedade". Sendo
assim, mesmo considerando o imposto "imodesto", o Ministro
reconheceu ser ele exigvel, pois o mesmo no estaria "aniquilando
a atividade particular" - fato que seria determinante para o
reconhecimento do excesso na majorao.
Noutro julgamento o Plenrio do Supremo Tribunal Federal
decidiu por deferir medida liminar que suscitava a
inconstitucionalidade de lei estadual que elevava os valores de taxa
judiciria. Tal lei estadual "estaria violando os arte. 153, 30 e
32; 19, I; e 8C, XVII, 'c'", da Constituio ento vigente.20 O fato
de a taxa judiciria ter sido elevada em 827% impediria o acesso
ao Judicirio de uma grande parcela da populao. O Relator
acolheu os argumentos do autor, sustentando, ainda, a necessidade
de proteo ao interesse pblico (acesso prestao jurisdicional)
e, tambm, a possibilidade de danos irreparveis caso no fosse
concedida a medida liminar.
Noutro caso, a Ia Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu dar
parcial provimento a recurso extraordinrio que se insurgia contra
a deciso do Tribunal a quo que determinava o pagamento do
"imposto do selo dos emprstimos registrados em conta corrente
sem contrato escrito, na conformidade do art. 49 da Tabela Anexa
ao Regulamento do Selo (Decreto-lei n. 4.655/1942)". A deciso
do Tribunal a quo tambm mantinha a multa pelo no-pagamento
do imposto no valor de 50 vezes o valor do selo. O Tribunal
reconheceu o direito cobrana do imposto do selo, mas
modificou o entendimento em relao ao valor da multa,
considerando-a excessiva (50 vezes o valor do selo).21
Em todos esses casos o Supremo Tribunal Federal no investigou a
legitimidade da finalidade, nem a necessidade da adoo das
medidas, e muito menos a existncia de finalidades pblicas que
pudessem justificar as medidas adotadas. No houve exame da

adequao, da necessidade e da proporcionalidade, em sentido

estrito, em funo de uma relao entre meio e fim. Em vez disso,
o Tribunal apenas verificou que nenhuma medida pode restringir
excessivamente um direito fundamental, sejam quais forem as
razes que a motivem. Da se falar em proibio de excesso como
limite, separadamente do postulado da proporcionalidade.22
20. Repr. 1.077-5-RJ, rei. Min. Moreira Alves, DJU 26.2.1981.
21. RE 47.937-GB, DJU 19.11.1962.
22. Humberto Bergmann vila, "Estatuto do Contribuinte:
contedo e alcance", Revista da Associao Brasileira de Direito
Tributrio 7/73-104, e Materiell
POSTULADOS NORMATIVOS
99
Alm disso, plausvel imaginar casos em que a medida adotada
pelo Poder Pblico seja considerada proporcional sem que o
ncleo essencial de um direito fundamental seja atingido e a
medida, por conseqncia, seja considerada excessiva.
Vamos a um exemplo. O Poder Pblico, para proteger os
consumidores, obriga os supermercados de uma determinada
regio a etiquetar todos os produtos vendidos em seus
estabelecimentos. A medida serve de meio para promover um fim qual seja, a proteo dos consumidores. A adoo da medida causa
uma restrio ao direito de livre exerccio de atividade econmica
dos supermercados. Como a situao envolve uma relao de
causalidade entre um meio e um fim concreto, tem aplicabilidade o
postulado da proporcionalidade. Procedendo-se ao exame da
adequao, pode-se concluir que os efeitos da medida adotada
contribuem para a gradual realizao do fim. Etiquetar os produtos
contribui para proteger os consumidores. Pondo em prtica o
exame da necessidade, plausvel concluir pela inexistncia de
outro meio alternativo, se os meios disponveis no so
considerados igualmente adequados para proteger os
consumidores. Os efeitos da implantao do cdigo de barras

promovem menos intensamente a proteo da maioria dos

consumidores do que a obrigao de etiquetar cada produto. A
obrigao de etiquetar os produtos necessria. E, contrapondo-se
as vantagens e as desvantagens da adoo da medida, pode-se
chegar concluso de que, apesar de no haver outro meio
igualmente adequado para proteger os consumidores, ainda assim
o grau de restrio causada ao princpio do livre exerccio da
atividade econmica pela obrigao de colocar etiquetas em todos
os produtos (custos administrativos, trabalho humano de etiquetar
e novamente etiquetar quando os preos mudam, repasse dos
custos para os preos dos produtos, abandono do moderno sistema
de cdigo de barras) desproporcional ao grau de promoo do
princpio da proteo dos consumidores (proteo de uma minoria
desatenta de consumidores em detrimento da mdia dos
consumidores, que protegida por outros meios j existentes).
Enfim, a medida, apesar de adequada e necessria,
desconsiderada desproporcional em sentido estrito.
Sem adentrar o mrito da soluo imaginada, a contribuio do
exemplo consiste em demonstrar que os trs exames inerentes
proporcionalidade (adequao, necessidade e proporcionalidade
em sentiverfassungsrechtliche ..., p. 75. Neste ponto, com preciso: Lus
Virglio Afonso da Silva, "O Proporcional e o Razovel", RT
798/27.

100
TEORIA DOS PRINCPIOS
do estrito) foram feitos sem que em momento algum fosse
cogitada a restrio ao ncleo essencial do princpio do livre
exerccio da atividade econmica. Os supermercados no iro
runa, seu conjunto de direitos de liberdade no ser aniquilado; e,
ainda assim, a medida foi declarada desproporcional. dizer: a
medida foi considerada desproporcional sem ser excessiva no
sentido de adentrar o ncleo inviolvel dos direitos fundamentais.
Isso significa, em sntese, que pode haver exame por meio do
postulado da proporcionalidade sem qualquer controle por meio do
postulado da proibio de excesso. E pode haver controle por meio
do postulado da proibio de excesso sem que haja controle por
meio do postulado da proporcionalidade, como ocorre, por
exemplo, nos casos acima mencionados de tributao com
finalidade fiscal, em que no h relao de causalidade entre um
meio e um fim concreto, e mesmo assim foi constatada a
excessividade das medidas adotadas. Enfim, so postulados
distintos, porque com aplicabilidade diversa.
Para compreender a distino entre o postulado da
proporcionalidade e o postulado da proibio de excesso preciso
verificar que o primeiro opera num mbito a partir do qual o
ncleo essencial do princpio fundamental restringido est
preservado. Numa representao poderamos imaginar um grande
crculo representando os graus de intensidade da restrio de um
princpio fundamental de liberdade, dentro do qual outros crculos
concntricos menores esto inseridos, at chegar ao crculo central
menor cujo anel representa o ncleo inviolvel. A finalidade
pblica poderia justificar uma restrio situada da coroa mais
externa at aquela mais interna, dentro da qual proibido adentrar.
Pois bem. O postulado da proporcionalidade em sentido estrito
opera entre o limite da coroa mais interna e o da coroa mais
externa, e compara o grau de restrio da liberdade com o grau de

promoo da finalidade pblica, para permitir a declarao de

invalidade uma medida que causa restrio demais para promoo
de menos. Para efeitos didticos, seria como afirmar que a
promoo de uma finalidade pblica equivalente ao grau 1 no
justifica uma restrio a um princpio fundamental equivalente ao
grau 4. A medida, nessa hiptese, seria desproporcional em sentido
estrito. A proibio de excesso apenas indicaria, por suposio, que
nenhuma restrio poderia eqivaler ao grau 5, pois ele
representaria o anel central no passvel de invaso,
independentemente da sua finalidade justificativa e do grau de
intensidade da sua realizao.
Todas essas consideraes, cuja compreenso exige boa dose de
imaginao, tm a exclusiva finalidade de demonstrar que o
mtodo de
POSTULADOS NORMATIVOS
101
controle exigido pelo postulado da proibio de excesso diverso
do controle determinado pelo postulado da proporcionalidade.
Sendo diversa a estrutura de controle, o amor clareza conduz
adoo de terminologia tambm diversa. Essas estruturas enfatize-se a mais no poder - podem ser explicadas de maneiras
diferentes e com nomenclaturas coincidentes. Isso uma coisa. O
que no se pode - saliente-se ao mximo - baralh-las pelo
emprego do mesmo nome. O que outra coisa.
3.3.3 Postulados especficos 3.3.3.1 Igualdade
A igualdade pode funcionar como regra, prevendo a proibio de
tratamento discriminatrio; como princpio, instituindo um estado
igualitrio como fim a ser promovido; e como postulado,
estruturando a aplicao do Direito em funo de elementos
(critrio de diferenciao e finalidade da distino) e da relao
entre eles (congruncia do critrio em razo do fim).
A concretizao do princpio da igualdade depende do critriomedida objeto de diferenciao.23 Isso porque o princpio da

igualdade, ele prprio, nada diz quanto aos bens ou aos fins de que
se serve a igualdade para diferenciar ou igualar as pessoas. As
pessoas ou situaes so iguais ou desiguais em funo de um
critrio diferenciador. Duas pessoas so formalmente iguais ou
diferentes em razo da idade, do sexo ou da capacidade
econmica. Essa diferenciao somente adquire relevo material na
medida em que se lhe agrega uma finalidade, de tal sorte que as
pessoas passam a ser iguais ou diferentes de acordo com um
mesmo critrio, dependendo da finalidade a que ele serve. Duas
pessoas podem ser iguais ou diferentes segundo o critrio da
idade: devem ser tratadas de modo diferente para votar nalguma
eleio, se uma tiver atingido a maioridade no alcanada pela
outra; devem ser tratadas igualmente para pagar impostos, porque
a concretizao dessa finalidade indiferente idade. Duas
pessoas podem ser consideradas iguais ou diferentes segundo o
critrio do sexo: devem ser havidas como diferentes para obter
licena-maternidade se somente uma delas for do sexo feminino;
devem ser tratadas igualmente para votar
23. Sobre o tema, cf., por todos, o excelente livro de Celso Antnio
Bandeira de Mello, O Contedo Jurdico do Princpio da
Igualdade, 3a ed., 10a tir., 2002. Cf, tambm: Lothar Michael, Der
allgemeine Gleichheitssatz ..., pp. 42 e ss.

102
TEORIA DOS PRINCPIOS
ou pagar impostos, porque a concretizao dessas finalidades
indiferente ao sexo. Do mesmo modo, duas pessoas podem ser
compreendidas como iguais ou diferentes segundo o critrio da
capacidade econmica: devem ser vistas como diferentes para
pagar impostos, se uma delas tiver maior capacidade contributiva;
so tratadas igualmente para votar e para a obteno de licenamaternidade, porque a capacidade econmica neutra
relativamente concretizao dessas finalidades.24
Vale dizer que a aplicao da igualdade depende de um critrio
diferenciador e de um fim a ser alcanado. Dessa constatao surge
uma concluso, to importante quanto menosprezada: fins diversos
levam utilizao de critrios distintos, pela singela razo de que
alguns critrios so adequados realizao de determinados fins;
outros, no. Mais do que isso: fins diversos conduzem a medidas
diferentes de controle. H fins e fins no Direito.25 Como postulado,
sua violao recon-duz a uma violao de alguma norma jurdica.
Os sujeitos devem ser considerados iguais em liberdade,
propriedade, dignidade. A violao da igualdade implica a violao
a algum princpio fundamental.
3.3.3.2 Razoabilidade
3.3.3.2.1 Generalidades
A razoabilidade estrutura a aplicao de outras normas, princpios
e regras, notadamente das regras. A razoabilidade usada com
vrios sentidos. Fala-se em razoabilidade de uma alegao,
razoabilidade de uma interpretao, razoabilidade de uma
restrio, razoabilidade do fim legal, razoabilidade da funo
legislativa.26 Enfim, a razoabilidade utilizada em vrios contextos
e com vrias finalidades. Embora as decises dos Tribunais
Superiores no possuam uniformidade terminol-gica, nem
utilizem critrios expressos e claros de fundamentao dos
24. Paul Kirchhof, Die Verschiedenheit der Menschen and die
Gleichheit vor dem Gesetz, pp. 8 e ss.

25. Vogel/Waldhoff, Bonner Kommentar zam Grundgesetz, 81

Lfg., p. 388; Dieter Birk, Steuerrecht I, Allgemeines Steuerrecht,
2. Auf, pp. 10-11; Stefan Hus-ter, Rechte und Ziele: Zur Dogmatik
des allgemeinen Gleichheitssatzes, pp. 149, 166-167 e 210.
26. Sobre a multiplicidade de significados, v.: Gino Scaccia, Gli
"Stntmenti" delia Ragionevolezza nel Ghidizio Costituzionale,
2000. Sobre o tema, cf. Gustavo Zagrebelsky, "Su tre aspetti delia
ragionevolleza", in // Principio di Ragionevolezza nella
Giurispradenza delia Corte Costituzionale, pp. 179 e ss.; Augusto
Cerri, Corso de Giustizia Costituzionale, 2a ed., pp. 233 e ss.
POSTULADOS NORMATIVOS
103
postulados de proporcionalidade e de razoabilidade, ainda assim
possvel - at mesmo porque isso se inclui nas finalidades da
Cincia do Direito - reconstruir analiticamente as decises,
conferindo-lhes a almejada clareza. Por isso, no se pode afirmar
que a falta de utilizao expressa de critrios no exame da
proporcionalidade e da razoabilidade no permita ao terico do
Direito saber, mediante a reconstruo analtica das decises, quais
so os critrios implicitamente utilizados pela jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal.27
Relativamente razoabilidade, dentre tantas acepes, trs se
destacam. Primeiro, a razoabilidade utilizada como diretriz que
exige a relao das normas gerais com as individualidades do caso
concreto, quer mostrando sob qual perspectiva a norma deve ser
aplicada, quer indicando em quais hipteses o caso individual, em
virtude de suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma
geral. Segundo, a razoabilidade empregada como diretriz que
exige uma vinculao das normas jurdicas com o mundo ao qual
elas fazem referncia, seja reclamando a existncia de um suporte
emprico e adequado a qualquer ato jurdico, seja demandando
uma relao congruente entre a medida adotada e o fim que ela
pretende atingir. Terceiro, a razoabilidade utilizada como diretriz
que exige a relao de equivalncia entre duas grandezas. So

essas acepes que passam a ser investigadas.

3.3.3.2.2 Tipologia
3.3.3.2.2.1 Razoabilidade como eqidade - No primeiro grupo de
casos o postulado da razoabilidade exige a harmonizao da norma
geral com o caso individual.
Em primeiro lugar, a razoabilidade impe, na aplicao das normas
jurdicas, a considerao daquilo que normalmente acontece.
Alguns casos ilustram essa exigncia.
Um advogado requereu o adiamento do julgamento perante o
Tribunal do Jri porque era defensor de outro caso rumoroso que
seria julgado na mesma poca. O primeiro pedido foi deferido.
Depois de defender seu cliente, e diante da recomendao de
repouso por duas semanas, o advogado requereu novo adiamento
do julgamento. Nesse caso, porm, o julgador indeferiu o pedido,
por considerar o adiamento um descaso para com a Justia,
presumindo que o advogado estava pretendendo, de forma
maliciosa, postergar indevidamente o julgamento.
27. Com diversa compreenso, cf. Lus Virglio Afonso da Silva,
"O Proporcional e o Razovel", RT 798/34.

104
TEORIA DOS PRINCPIOS
Na data marcada para o julgamento, e mesmo aps o ru afirmar
que seu advogado no estava presente, o Juiz-Presidente nomeou
advogado dativo, que logo assumiu a defesa. Inconformado com o
indeferimento do pedido e com o prprio resultado do julgamento,
o advogado impetrou habeas corpus. Na deciso asseverou-se no
parecer fora de razoabilidade que o advogado, que patrocinava
causas complexas, cujo julgamento estava ocorrendo com certa
contemporaneidade, pudesse pedir o adiamento em razo do que
ocorrera no julgamento anterior. Enfim, afirmou-se que razovel
presumir que as pessoas dizem a verdade e agem de boa-f, em vez
mentir ou agir de m-f. Na aplicao do Direito deve-se presumir
o que normalmente acontece, e no o contrrio. A defesa
apresentada pelo advogado dativo foi considerada nula, em razo
de o indeferimento do pedido de adiamento do julgamento feito
pelo advogado ter cerceado o direito de defesa do ru.28
A um Procurador do Estado, que interps agravo de instrumento
em folha de papel timbrado da Secretaria de Estado dos Negcios
da Justia, foi exigida a comprovao da condio de Procurador
pela juntada do ttulo de nomeao para o cargo ou de documento
emitido pelo Procurador-Geral do Estado. Alegada a falta de
instrumento de mandato, a questo foi levada a julgamento,
momento em que se asseverou ser razovel presumir a existncia
de mandato quando o procurador possui mandato legal. Na
interpretao das normas legais deve-se presumir o que
normalmente acontece, e no o extraordinrio, como a
circunstncia de algum se apresentar como procurador do Estado
sem que possua, realmente, essa qualificao. Em virtude disso, foi
determinado o conhecimento do agravo de instrumento em razo
de sua ineficcia afetar diretamente o direito de ampla defesa pelo
mero feti-chismo da forma.29
Um instrumento de mandato que esteja subscrito por quem se diz

representante da pessoa jurdica de direito pblico, com meno do

cargo ocupado no mbito da respectiva Administrao, no pode
ser havido como irregular ou falso. Na interpretao das normas
deve-se presumir o que ocorre no dia-a-dia, e no o extravagante.30
Nos casos acima referidos a razoabilidade atua como instrumento
para determinar que as circunstncias de fato devem ser
consideradas
28. STF, 2a Turma, HC 71.408-1, rei. Min. Marco Aurlio, DJU
29.10.1999.
29. STF, 2a Turma, RE 192.553-1, rei. Min. Marco Aurlio, DJU
16.4.1999.
30. STF, 2a Turma, EDecl no RE 199.066-0, rei. Min. Marco
Aurlio, DJU 1.8.1997.
POSTULADOS NORMATIVOS
105
com a presuno de estarem dentro da normalidade. A
razoabilidade atua na interpretao dos fatos descritos em regras
jurdicas. A razoabilidade exige determinada interpretao como
meio de preservar a eficcia de princpios axiologicamente
sobrejacentes. Interpretao diversa das circunstncias de fato
levaria restrio de algum princpio constitucional, como o
princpio do devido processo legal, nos casos analisados.
Em segundo lugar, a razoabilidade exige a considerao do aspecto
individual do caso nas hipteses em que ele sobremodo
desconsiderado pela generalizao legal. Para determinados casos,
em virtude de determinadas especificidades, a norma geral no
pode ser aplicvel, por se tratar de caso anormal. Um exemplo, j
mencionado, ilumina esse dever.
Uma pequena fbrica de sofs, enquadrada como empresa de
pequeno porte para efeito de pagamento conjunto dos tributos
federais, foi excluda desse mecanismo por ter infringido a
condio legal de no efetuar a importao de produtos
estrangeiros. De fato, a empresa efetuou uma importao. A

importao, porm, foi de quatro ps de sofs, para um s sof,

uma nica vez. Recorrendo da deciso, a excluso foi anulada, por
violar a razoabilidade, na medida em que uma interpretao
dentro do razovel indica que a interpretao deve ser feita "em
consonncia com aquilo que, para o senso comum, seria aceitvel
perante a lei".31 Nesse caso, a regra segundo a qual proibida a
importao para a permanncia no regime tributrio especial
incidiu, * mas a conseqncia do seu descumprimento no foi
aplicada (excluso do regime tributrio especial), porque a falta de
adoo do comportamento por ela previsto no comprometia a
promoo do fim que a justifica (estmulo da produo nacional
por pequenas empresas). Dito de outro modo: segundo a deciso, o
estmulo produo nacional no deixaria de ser promovido pela
mera importao de alguns ps de sof.
No caso acima referido a regra geral, aplicvel generalidade dos
casos, no foi considerada aplicvel a um caso individual, em
razo da sua anormalidade. Nem toda norma incidente aplicvel.
E preciso diferenciar a aplicabilidade de uma regra da satisfao
das condies previstas em sua hiptese. Uma regra no
aplicvel somente porque as condies previstas em sua hiptese
so satisfeitas. Uma regra aplicvel a um caso se, e somente se,
suas condies so satisfeitas e sua
31.2 Conselho de Contribuintes, 2a Cmara, Processo
13003.000021/99-14, sesso de 18.10.2000.

106
TEORIA DOS PRINCPIOS
aplicao no excluda pela razo motivadora da prpria regra ou
pela existncia de um princpio que institua uma razo contrria.
Nessas hipteses as condies de aplicao da regra so satisfeitas,
mas a regra, mesmo assim, no aplicada.32 No caso analisado as
condies de aplicao da regra foram satisfeitas. No caso a
condio de aplicao da regra, segundo a qual o contribuinte deve
ser excludo de um mecanismo especial de pagamento de tributos
quando efetuar uma importao, foi preenchida. Ainda assim a
regra no foi aplicada: o contribuinte no foi excludo naquele
caso. Essa concepo de razoabilidade corresponde aos
ensinamentos de Aristteles, para quem a natureza da eqidade
consiste em ser um corretivo da lei quando e onde ela omissa,
por ser geral.33
Essas consideraes levam concluso de que a razoabilidade
serve de instrumento metodolgico para demonstrar que a
incidncia da norma condio necessria mas no suficiente para
sua aplicao. Para ser aplicvel, o caso concreto deve adequar-se
generalizao da norma geral. A razoabilidade atua na
interpretao das regras gerais como decorrncia do princpio da
jufctia ("Prembulo" e art. 3a da CF).
3.3.3.2.2.2 Razoabilidade como congruncia - No segundo grupo
de casos o postulado da razoabilidade exige a harmonizao das
normas com suas condies externas de aplicao.
Em primeiro lugar, a razoabilidade exige, para qualquer medida, a
recorrncia a um suporte emprico existente.34 Alguns exemplos o
comprovam.
Uma lei estadual instituiu adicional de frias de um-tero para os
inativos. Levada a questo a julgamento, considerou-se indevido o
referido adicional, por traduzir uma vantagem destituda de causa
e do necessrio coeficiente de razoabilidade, na medida em que s
deve ter adicional de frias quem tem frias. Como conseqncia

disso, a instituio do adicional foi anulada, em razo de violar o

devido processo
32. Jaap. C. Hage, Reasoning with Rides. An Essay on Legal
Reasoning and its Underlying Logic, p. 114.
33. tica Nicomachea, p. 381 (1.137 e ss.).
34. Weida Zancaner, "Razoabilidade e moralidade: princpios
concretizado-res do perfil constitucional do Estado Social e
Democrtico de Direito", Revista Dilogo Jurdico 9/4 (disponvel
em http://www.direitopublico.com.br).
POSTULADOS NORMATIVOS
107
legal, que atua como decisivo obstculo edio de atos
legislativos de contedo arbitrrio ou irrazovel.35
Uma lei estadual determinou que os estabelecimentos de ensino
expedissem certificados de concluso do curso e do histrico
escolar / aos alunos da 3" srie do ensino mdio que
comprovassem aprovao em vestibular para ingresso em curso de
nvel superior, independentemente do nmero de aulas
freqentadas pelo aluno - expedio, essa, a ser providenciada em
tempo hbil, de modo que o aluno pudesse matricular-se no curso
superior para o qual fora habilitado. O Supremo Tribunal Federal
entendeu caracterizada a relevncia jurdica da argi-o de
inconstitucionalidade sustentada pela autora da ao uma vez que a
lei impugnada, primeira vista, revela-se destituda de
razoabilidade, pois inverteu a ordem natural acadmica para
atribuir aos estudantes, independentemente da freqncia, o direito
expedio da concluso do ensino mdio desde que aprovados
em vestibular.36
Uma norma constante de Constituio Estadual determinava que o
pagamento dos servidores do Estado fosse feito,
impreterivelmente, at o dcimo dia til de cada ms. O Supremo
Tribunal Federal considerou ser irrazovel que a norma
impugnada, para evitar o atraso no pagamento dos servidores

estaduais, estabelecesse uma antecipao de pagamento de

servios que ainda no haviam sido prestados?1
Nesses casos o legislador elege uma causa inexistente ou
insuficiente para a atuao estatal. Ao faz-lo, viola a exigncia de
vincula-o realidade.38 A interpretao das normas exige o
confronto com parmetros externos a elas. Da se falar em dever
de congruncia e de fundamentao na natureza das coisas (Natur
der Sache). Os princpios constitucionais do Estado de Direito (art.
Ia) e do devido processo legal (art. 5a, LIV) impedem a utilizao
de razes arbitrrias e a subverso dos procedimentos
institucionais utilizados. Desvincular-se da realidade violar os
princpios do Estado de Direito e do devido processo legal.
Essa exigncia tambm assume relevo nas hipteses de
anacronismo legislativo, isto , naqueles casos em que a norma,
concebida para
35. STF, Tribunal Pleno, ADIn/Medida Liminar 1.558-8-AM, rei.
Min. Celso de Mello, DJU 26.5.1995.
36. ADIn 2.667-DF/Medida Cautelar, rei. Min. Celso de Mello, j.
19.6.2002.
37. ADIn 247-RJ, rei. Min. limar Galvo, j. 17.6.2002.
38. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, "Moralidade
administrativa: do conceito efetivao", RDA 190/13.

108
TEORIA DOS PRINCPIOS
ser aplicada em determinado contexto scio-econmico, no mais
possui razo para ser aplicada.39
Em segundo lugar, a razoabilidade exige uma relao congruente
entre o critrio de diferenciao escolhido e a medida adotada.40 O
exame de alguns casos comprova isso.
O Poder Executivo editou medida provisria com a finalidade de
ampliao do prazo de decadncia, de dois para cinco anos, para a
pro-positura de ao rescisria pela Unio, Estados ou Municpios.
No julgamento foi asseverado que o Poder Pblico possui algumas
prerrogativas, as quais devem, porm, ser suportadas por
diferenas reais entre as partes, e no, apenas, servir de
agravamento da satisfao do direito do particular. Somente uma
razo de ser plausvel e aceitvel justifica a distino. Em
decorrncia disso e de outros fundamentos, a medida provisria foi
declarada inconstitucional, em razo de a instituio de
discriminao arbitrria violar os princpios da igualdade e do
devido processo legal.41
Uma lei estadual determinou que o perodo de trabalho de
secretrios de Estado deveria ser contado em dobro para efeitos de
aposentadoria. Levada a questo a julgamento, afirmou-se que no
h razoabilidade em se considerar que o tempo de servio de um
secretrio de Estado deva valer o dobro que o dos demais
servidores. Trata-se de discriminao arbitrria ou aleatria. Em
virtude disso, a distino foi considerada invlida, pois a
instituio de distino sem causa concreta viola o princpio da
igualdade.42
Uma lei vinculou o nmero de candidatos por partido ao nmero
de vagas destinadas ao povo do Estado na Cmara de Deputados.
O nmero de candidatos foi eleito critrio de discriminao
eleitoral. Os partidos insurgiram-se contra a medida, alegando ser
ela irrazovel. No julgamento, porm, considerou-se haver

congruncia entre o critrio de distino e a medida adotada, pois a

vinculao das vagas ao nmero de candidatos levaria melhor
representatividade populacional.43
39. Gino Scaccia, Gli "Strumenti" ..., p. 247.
40. Weida Zancaner, "Razoabilidade e moralidade:...", Revista
Dilogo Jurdico 9/4 (disponvel em
http://www.elireitopiiblico.com.br).
41. STF, Tribunal Pleno, ADIn 1.753-2, rei. Ministro Seplveda
Pertence, DJU 12.6.1998.
42. STF, Tribunal Pleno, ao direta de
inconstitucionalidade/medida liminar, rei. Min. Seplveda
Pertence, ZX//22.11.1991.
43. STF, Tribunal Pleno, ADIn 1.813-5, rei. Min. Marco Aurlio,
DJU 6.6.1998.
POSTULADOS NORMATIVOS
109
Nos dois casos acima referidos o postulado da razoabilidade exigiu
uma correlao entre o critrio distintivo utilizado pela norma e a
medida por ela adotada. No se est, aqui, analisando a relao
entre meio e fim, mas entre critrio e medida. A eficcia dos
princpios constitucionais do Estado de Direito (art. lfl) e do devido
processo legal (art. 5", LIV) soma-se a eficcia do princpio da
igualdade (art. 5fl, ca-put), que impede a utilizao de critrios
distintivos inadequados. Diferenciar sem razo violar o princpio
da igualdade.
3.3.3.2.2.3 Razoabilidade como equivalncia - A razoabilidade
tambm exige uma relao de equivalncia entre a medida adotada
e o critrio que a dimensiona.
O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a criao de
taxa judiciria de percentual fixo, por considerar que em alguns
casos essa seria to alta que impossibilitaria o exerccio de um
direito fundamental - obteno de prestao jurisdicional -, alm
de no ser razoavelmente equivalente ao custo real do servio.44

Nesse caso, o fundamento da deciso, alm da questo relativa

proibio de excesso, est na desproporo entre o custo do
servio e a taxa cobrada. As taxas devem ser fixadas de acordo
com o servio que prestado ou colocado disposio do
contribuinte. Nesse sentido, o custo do servio serve de critrio
para a fixao do valor das taxas. Da se dizer que as taxas devem
ser equivalentes ao servio prestado.
Outro exemplo refere-se s penas que devem ser fixadas de acordo
com a culpabilidade do agente. Nesse sentido, a culpa serve de
critrio para a fixao da pena a ser cumprida, devendo a pena
corresponder culpa. O Supremo Tribunal Federal, em caso j
mencionado, decidiu pelo trancamento da ao penal por falta de
justa causa uma vez verificada a insignificncia jurdica do ato
apontado como delituoso. Consubstancia ato insignificante a
contratao isolaa de mo-de-obra, visando atividade de gari,
por Municpio, considerado o perodo diminuto, vindo o pedido
formulado em reclamao trabalhista a ser julgada improcedente,
ante a nulidade da relao jurdica por ausncia do concurso
pblico. A punio no seria equivalente ao ato delituoso.43
3.3.3.2.2.4 Distino entre razoabilidade e proporcionalidade -O
postulado da proporcionalidade exige que o Poder Legislativo e o
44. Repr. 1.077, RTJ 112/34-67.
45. HC 77.003-4, rei. Min. Marco Aurlio, DJU 11.9.1998.

110
TEORIA DOS PRINCI PIOS
Poder Executivo escolham, para a realizao de seus fins, meios
adequados, necessrios e proporcionais. Um meio adequado se
promove o fim. Um meio necessrio se, dentre todos aqueles
meios igualmente adequados para promover o fim, for o menos
restritivo relativamente aos direitos fundamentais. E um meio
proporcional, em sentido estrito, se as vantagens que promove
superam as desvantagens que provoca. A aplicao da
proporcionalidade exige a relao de causalidade entre meio e fim,
de tal sorte que, adotando-se o meio, promove-se o fim.46
Ocorre que a razoabilidade, de acordo com a reconstruo aqui
proposta, no faz referncia a uma relao de causalidade entre um
meio e um fim, tal como o faz o postulado da proporcionalidade.
o que se passa a demonstrar.
A razoabilidade como dever de harmonizao do geral com o
individual (dever de eqidade) atua como instrumento para
determinar que as^circunstncias de fato devem ser consideradas
com a presuno de estarem dentro da normalidade, ou para
expressar que a aplicabilidade da regra geral depende do
enquadramento do caso concreto. Nessas hipteses, princpios
constitucionais sobrejacentes impem verticalmente determinada
interpretao. No h, no entanto, nem entrecruza-mento
horizontal de princpios, nem relao de causalidade entre um
meio e um fim. No h espao para afirmar que uma ao promove
a realizao de um estado de coisas.
A razoabilidade como dever de harmonizao do Direito com suas
condies externas (dever de congruncia) exige a relao das
normas com suas condies externas de aplicao, quer
demandando um suporte emprico existente para a adoo de uma
medida, quer exigindo uma relao congruente entre o critrio de
diferenciao escolhido e a medida adotada.
Na primeira hiptese princpios constitucionais sobrejacentes
impem verticalmente determinada interpretao, pelo

afastamento de motivos arbitrrios. Inexiste entrecruzamento

horizontal de princpios, ou relao de causalidade entre um meio
e um fim.
Na segunda hiptese exige-se uma correlao entre o critrio
distintivo utilizado pela norma e a medida por ela adotada. No se
est, aqui, analisando a relao entre meio e fim, mas entre critrio
e medida. Com efeito, o postulado da proporcionalidade pressupe
a relao
46. Humberto vila, "A distino entre princpios e regras e a
redefinio do dever de proporcionalidade", RDA 215/151-179.
POSTULADOS NORMATIVOS
111
de causalidade entre o efeito de uma ao (meio) e a promoo de
um estado de coisas (fim). Adotando-se o meio, promove-se o fim:
o meio leva ao fim. J na utilizao da razoabilidade como
exigncia de congruncia entre o critrio de diferenciao
escolhido e a medida adotada h uma relao entre uma qualidade
e uma medida adotada: uma qualidade no leva medida, mas
critrio intrnseco a ela.
A razoabilidade como dever de vinculao entre duas grandezas
(dever de equivalncia), semelhante exigncia de congruncia,
impe uma relao de equivalncia entre a medida adotada e o
critrio que a dimensiona. Nessa hiptese exige-se uma relao
entre critrio e medida, e no entre meio e fim. Tanto assim que
no se pode afirmar
- nos casos analisados - que o custo do servio promove a taxa, ou
que a culpa leva pena. No h, nessas hipteses, qualquer relao
de causalidade entre dois elementos empiricamente discernveis,
um meio e um fim, como o caso da aplicao do postulado da
proporcionalidade. H
- isto, sim - uma relao de correspondncia entre duas
grandezas.*1
Embora no seja essa a opo feita por este trabalho, pelas razes

j apontadas, plausvel enquadrar a proibio de excesso e a

razoabilidade no exame da proporcionalidade em sentido estrito.
Se a proporcionalidade em sentido estrito for compreendida como
amplo dever de ponderao de bens, princpios e valores, em que a
promoo de um no pode implicar a aniquilao de outro, a
proibio de excesso ser includa no exame da
proporcionalidade.48 Se a proporcionalidade em sentido estrito
compreender a ponderao dos vrios interesses em conflito,
inclusive dos interesses pessoais dos titulares dos direitos
fundamentais restringidos, a razoabilidade como eqidade ser
includa no exame da proporcionalidade.49 Isso significa que um
mesmo problema terico pode ser analisado sob diferentes
enfoques e com diversas finalidades, todas com igual dignidade
terica. No se pode, portanto, afirmar que esse ou aquele modo de
explicar a proporcionalidade seja correto, e outros equivocados.50
47. Humberto Bergmann vila, Materiell verfassungsrechtliche ...,
p. 71.
48. Gilmar Ferreira Mendes, "O princpio da proporcionalidade na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal", Direitos
Fundamentais e Controle de Cons-titucionalidade, pp. 67 e ss.
49. Lus Roberto Barroso, Interpretao e Aplicao da
Constituio, 4a ed., pp. 224 e ss.; Celso Antnio Bandeira de
Mello, Curso de Direito Administrativo, 14a ed., 2002; Laura
Clrico, Die Stntiir..., pp. 223 e ss.
50. Com diversa compreenso, cf. Lus Virglio Afonso da Silva,
"O Proporcional e o Razovel", RT 798/28 e ss.

112
TEORIA DOS PRINCPIOS
3.3.3.3 Proporcionalidade 3.3.3.3.1 Consideraes gerais
O postulado da proporcionalidade cresce em importncia no
Direito Brasileiro. Cada vez mais ele serve como instrumento de
controle dos atos do Poder Pblico.51 Sua aplicao,
evidentemente, tem suscitado vrios problemas.
O primeiro deles diz respeito sua aplicabilidade. Sua origem
reside no emprego da prpria palavra "proporo". A idia de
proporo recorrente na Cincia do Direito. Na Teoria Geral do
Direito fala-se em proporo como elemento da prpria concepo
imemorial de Direito, que tem a funo de atribuir a cada um a sua
proporo. No direito penal faz-se referncia necessidade de
proporo entre culpa e pena na fixao dos limites da pena. No
direito eleitoral fala-se em proporo entre o nmero de candidatos
e o nmero de vagas como condio para a avaliao da
representatividade. No direito tributrio menciona-se a
obrigatoriedade de proporo entre o valor da taxa e o servio
pblico prestado e a necessidade de proporo entre a carga
tributria e os servios pblicos que o Estado coloca disposio
da sociedade. No direito processual manipula-se a idia de
proporo entre o gravame ocasionado e a finalidade a que se
destina o ato processual. No direito constitucional e administrativo
faz-se uso da idia de proporo entre o gravame criado por um
ato do Poder Pblico e o fim por ele perseguido. E na avaliao da
intensidade do gravame provocado fala-se em proporo entre
vantagens e desvantagens, entre ganhos e perdas, entre restrio de
um direito e promoo de um fim - e assim por diante. A idia de
proporo perpassa todo o Direito, sem limites ou critrios.
Ser, porm, que em todas essas acepes estamos falando do
postulado da proporcionalidade? Certamente que no. O postulado
da proporcionalidade no se confunde com a idia de proporo
em suas mais variadas manifestaes. Ele se aplica apenas a

situaes em que h uma relao de causalidade entre dois

elementos empiricamente discern-veis, um meio e um fim, de tal
sorte que se possa proceder aos trs exames fundamentais: o da
adequao (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os
meios disponveis e igualmente adequados para promover o fim,
no h outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fun51. Sobre o assunto, cf. Humberto vila, "A distino entre
princpios e regras ..:\RDA 215/151-179.
POSTULADOS NORMATIVOS
113
damentais afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito
(as vantagens trazidas pela promoo do fim correspondem s
desvantagens provocadas pela adoo do meio?).
Nesse sentido, a proporcionalidade, como postulado estruturador
da aplicao de princpios que concretamente se imbricam em
torno de uma relao de causalidade entre um meio e um fim, no
possui aplicabilidade irrestrita. Sua aplicao depende de
elementos sem os quais no pode ser aplicada. Sem um meio, um
fim concreto e uma relao de causalidade entre eles no h
aplicabilidade do postulado da proporcionalidade em seu carter
trifsico.
O segundo problema diz respeito ao seu funcionamento. Existe
aparente clareza quanto circunstncia de o postulado da
proporcionalidade exigir o exame da adequao, da necessidade e
da proporcionalidade em sentido estrito. Os meios devem ser
adequados para atingir o fim. Mas em que consiste, precisamente,
a adequao'? Os meios escolhidos devem ser necessrios dentre
aqueles disponveis. Mas o que significa ser necessrio? As
vantagens da utilizao do meio devem superar as desvantagens.
Mas qual o sentido de vantagens e relativamente ao qu e a quem
elas devem ser analisadas? Enfim, os trs exames envolvidos na
aplicao da proporcionalidade s aparentemente so
incontroversos. Sua investigao revela problemas que devem ser

esclarecidos, sob pena de a proporcionalidade, que foi concebida

para combater a prtica de atos arbitrrios, funcionar,
paradoxalmente, como subterfgio para a prpria prtica de tais
atos.
3.3.3.3.2 Aplicabilidade
3.3.3.3.2.1 Relao entre meio efim - A proporcionalidade
constitui-se em um postulado normativo aplicativo, decorrente do
carter principiai das normas e da funo distributiva do Direito,
cuja aplicao, porm, depende do imbricamento entre bens
jurdicos e da existncia de uma relao meio/fim
intersubjetivamente controlvel.52 Se no houver uma relao
meio/fim devidamente estruturada, ento - nas palavras de Hartmut
Maurer - cai o exame de proporcionalidade, pela falta de pontos de
referncia, no vazio.53
O exame de proporcionalidade aplica-se sempre que houver uma
medida concreta destinada a realizar uma finalidade. Nesse caso
de52. Michael Ch. Jakobs, Der Grundsatz der Verhltnismfiigkeit,
p. 96.
53. Staatsrecht, pp. 234-235.

114
TEORIA DOS PRINCPIOS
vem ser analisadas as possibilidades de a medida levar realizao
da finalidade (exame da adequao), de a medida ser a menos
restritiva aos direitos envolvidos dentre aquelas que poderiam ter
sido utilizadas para atingir a finalidade (exame da necessidade) e
de a finalidade pblica ser to valorosa que justifique tamanha
restrio (exame da proporcionalidade em sentido estrito).
Sem uma relao meio/fim no se pode realizar o exame do
postulado da proporcionalidade, pela falta dos elementos que o
estruturem. Nesse sentido, importa investigar o significado de fim:
fim consiste num ambicionado resultado concreto (extrajurdico);
um resultado que possa ser concebido mesmo na ausncia de
normas jurdicas e de conceitos jurdicos, tal como obter, aumentar
ou extinguir bens, alcanar determinados estados ou preencher
determinadas condies, dar causa a ou impedir a realizao de
aes.54
Como se v, a aplicabilidade do postulado da proporcionalidade
depende de uma relao de causalidade entre meio e fim. Se assim
, sua fora estruturadora reside na forma como podem ser
precisados os efeitos da utilizao do meio e de como definido o
fim justificativo da medida. Um meio cujos efeitos so indefinidos
e um fim cujos contornos so indeterminados, se no impedem a
utilizao da proporcionalidade, certamente enfraquecem seu
poder de controle sobre os atos do Poder Pblico.
Fim significa um estado desejado de coisas. Os princpios
estabelecem, justamente, o dever de promover fins. Para estruturar
a aplicao do postulado da proporcionalidade indispensvel a
determinao progressiva do fim. Um fim vago e indeterminado
pouco permite verificar se ele , ou no, gradualmente promovido
pela adoo de um meio. Mais do que isso, dependendo da
determinao do fim, os prprios exames se modificam; uma
medida pode ser adequada, ou no, em funo da prpria
determinabilidade do fim.

3.3.3.3.2.2 Fins internos efins externos - H fins e fins no Direito.

Pode-se, em razo disso, fazer uma distino entre fins internos e
fins externos.
Os fins internos estabelecem um resultado a ser alcanado que
reside na prpria pessoa ou situao objeto de comparao e
diferencia54. Klaus Vogel e Christian Waldhoff, Gmndlagen des
Finanzverfassungsre-chts: Sondermisgabe des Bonner
Kommentars zum Grundgesetz (Vorbemerkungen zuArt. 104a bis
115 GG), Rdnr. 480, p. 310.
POSTULADOS NORMATIVOS
115
o." A comparao entre duas pessoas em razo da sua
capacidade econmica demonstra uma relao prxima entre a
medida (capacidade econmica) e o fim almejado (cobrana de
tributos). A mesma relao existe quando se relaciona a culpa com
a pena ou a taxa com a retribuio: a pena deve ser
correspondente culpa; a taxa deve corresponder
contraprestao. O decisivo que os fins internos exigem
determinadas medidas de apreciao que se relacionam com as
pessoas ou situaes, e devem realizar uma propriedade que seja
relevante para determinado tratamento. Da a razo pela qual se faz
referncia a medidas de justia ou juzos de justia: a capacidade
contributiva tanto medida, pois consiste em critrio para a
tributao justa, quanto fim, pois estabelece algo cuja existncia
fundamenta a prpria realizao da igualdade. A capacidade
contributiva no causa a justia da tributao; e o meio e o fim
confundem-se, em razo de no poderem ser concretamente
discernidos.56 Como conseqncia disso, o exame de igualdade do
ponto de vista de um fim interno e uma medida de justia exige
to-somente um exame de correspondncia.
Os fins externos estabelecem resultados que no so propriedades
ou caractersticas dos sujeitos atingidos, mas que se constituem em

finalidades atribudas ao Estado, e que possuem uma dimenso

extraju-rdica.57 Por isso, podem-se separar duas realidades que se
diferenciam no plano concreto: a relao entre meio e fim uma
relao entre causa e efeito.58 Os fins externos so aqueles que
podem ser empiricamente dimensionados, de tal sorte que se possa
dizer que determinada medida seja meio para atingir determinado
fim (relao causai).59 Os fins sociais e econmicos podem ser
qualificados de fins externos, como o so a praticabilidade
administrativa, o planejamento econmico especfico, a proteo
ambiental. Quando houver um fim especfico a ser atingido podese considerar o meio como{causa da realizao do fim. Nessa
hiptese o exame admite o controle de adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito.
Justamente nesse ponto preciso separar a proporcionalidade dos
outros postulados ou princpios hermenuticos. O postulado da
pro55. Stefan Huster, Rechte undZiele:..., pp. 166-167.
56. Idem, ibidem, pp. 210 e 149.
57. Klaus Vogel e Christian Waldhoff, Gmndlagen des
Finanzverfassungsre-cte:...,Rdnr. 480, p. 310.
58. Stefan Huster, Rechte undZiele:..., pp. 148 e 150.
59. Lothar Hirschberg, Der Grundsatz der Verhltnismfiigkeit, p.
43.

116
TEORIA DOS PRINCPIOS
porcionalidade no se confunde com o da justa proporo:
enquanto esse exige uma realizao proporcional de bens que se
entrelaam numa dada relao jurdica, independentemente da
existncia de uma restrio decorrente de medida adotada para
atingir um fim externo, o postulado da proporcionalidade exige
adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito de
uma medida havida como meio para atingir um fim empiricamente
controlvel. O postulado da proporcionalidade no se identifica
com o da ponderao de bens: esse ltimo exige a atribuio de
uma dimenso de importncia a valores que se imbricam, sem que
contenha qualquer determinao quanto ao modo como deve ser
feita essa ponderao, ao passo que o postulado da
proporcionalidade contm exigncias precisas em relao
estrutura de raciocnio a ser empregada no ato de aplicao. O
postulado da proporcionalidade no igual ao da concordncia
prtica: esse ltimo exige a realizao mxima de valores que se
imbricam, tambm sem qualquer referncia ao modo de
implementao dessa otimizao, enquanto a proporcionalidade
relaciona o meio relativamente ao fim, em funo de uma estrutura
racional de aplicao. O postulado da proporcionalidade no se
confunde com o da proibio de excesso: esse ltimo veda a
restrio da eficcia mnima de princpios, mesmo na ausncia de
um fim externo a ser atingido, enquanto a proporcionalidade exige
uma relao proporcional de um meio relativamente a um fim. O
postulado da proporcionalidade no se identifica com o da
razoabilidade: esse exige, por exemplo, a considerao das
particularidades individuais dos sujeitos atingidos pelo ato de
aplicao concreta do Direito, sem qualquer meno a uma
proporo entre meios e fins.
3.3.3.3.3 Exames inerentes proporcionalidade
3.3.3.3.3.1 Adequao - A adequao exige uma relao emprica

entre o meio e o fim: o meio deve levar realizao do fim. Isso

exige que o administrador utilize um meio cuja eficcia (e no o
meio, ele prprio) possa contribuir para a promoo gradual do
fim. A compreenso da relao entre meio e fim exige respostas a
trs perguntas fundamentais: O que significa um meio ser
adequado realizao de um fim? Como deve ser analisada a
relao de adequao? Qual deve ser a intensidade de controle das
decises adotadas pelo Poder Pblico?
Para responder primeira pergunta (O que significa um meio ser
adequado realizao de um fim?) preciso analisar as espcies
de relao existentes entre os vrios meios disponveis e o fim que
se deve
POSTULADOS NORMATIVOS
117
promover. Pode-se analisar essa relao em trs aspectos:
quantitativo (intensidade), qualitativo (qualidade) e probabilstico
(certeza).60
Em termos quantitativos, um meio pode promover menos,
igualmente ou mais o fim do que outro meio. Em termos
qualitativos, um meid pode promover pior, igualmente ou melhor o
fim do que outro meio. E, em termos probabilsticos, um meio
pode promover com menos, igual ou mais certeza o fim do que
outro meio. Isso significa que a comparao entre os meios que o
legislador ou administrador ter de escolher nem sempre se
mantm em um mesmo nvel (quantitativo, qualitativo ou
probabilstico), como ocorre na comparao entre um meia mais
fraco e outro mais forte, entre um meio pior e outro melhor, ou
entre um meio menos certo e outro mais certo para a promoo do
fim. A escolha da Administrao na compra de vacinas para
combater uma epidemia pode envolver a comparao entre uma
vacina que acaba com todos os sintomas da doena (superior em
termos quantitativos) mas que no tem eficcia comprovada para a
maioria da populao (inferior em termos probabilsticos) e outra

vacina que, apesar de curar apenas os principais efeitos da doena

(inferior em termos quantitativos), j teve sua eficcia comprovada
em outras ocasies (superior em termos probabilsticos).
Essas ponderaes remetem seguinte e importante pergunta: A
Administrao e o legislador tm o dever de escolher o mais
intenso, o melhor e o mais seguro meio para atingir o fim, ou tm
o dever de escolher um meio que "simplesmente" promova o fim?
A administrao e legislador tm o dever de escolher um meio que
simplesmente promova o fim. Vrias razes levam a essa
concluso.61
Em primeiro lugar, nem sempre possvel - ou, mesmo, plausvel saber qual, dentre todos os meios igualmente adequados, o mais
intenso, melhor e mais seguro na realizao do fim. Isso depende
de informaes e de circunstncias muitas vezes no disponveis
para a Administrao. A administrao Pblica ficaria
inviabilizada, e a promoo satisfatria de seus fins tambm, se
tivesse que, para tomar cada deciso, por mais insignificante que
fosse, avaliar todos os meios possveis e imaginveis para atingir
um fim.
Em segundo lugar, o princpio da separao dos Poderes exige
respeito vontade objetiva do Poder Legislativo e do Poder
Executivo. A
60. Ota Weinberger, Rechislogik, 2a ed., p. 287. Sobre a
proporcionalidade, cf., por todos, a notvel obra de Laura Clrico,
Die Stmktur..., pp. 26 e ss.
61. Cf. Laura Clrico, Die Strtikttir..., p. 39.

118
TEORIA DOS PRINCPIOS
liberdade da Administrao seria previamente reduzida se,
posteriormente adoo da medida, o aplicador pudesse dizer que
o meio escolhido no era o mais adequado. Um mnimo de
liberdade de escolha inerente ao sistema de diviso de funes.
Em terceiro lugar, a prpria exigncia de racionalidade na
interpretao e aplicao das normas impe que se analisem todas
as circunstncias do caso concreto. A imediata excluso de um
meio que no o mais intenso, o melhor e o mais seguro para
atingir o fim impede considerao a outros argumentos que
podem justificar a escolha. Esses outros argumentos no devem,
por isso, ser analisados no exame de adequao, mas no exame de
proporcionalidade em sentido estrito, como ser adiante
demonstrado.
At o momento, basta reconhecer que o Poder Executivo e o Poder
Legislativo devem escolher um meio que promova minimamente o
fim, mesmo que esse no seja o mais intenso, o melhor, nem o
mais seguro.
Para responder segunda pergunta (Como deve ser analisada a
relao de adequao?) necessrio verificar em quais aspectos
pode ser analisada a adequao. A adequao pode ser analisada
em trs dimenses: abstrao/concretude;
generalidade/particularidade; antecedncia/posteridade.
Na primeira dimenso (abstrao/concretude) pode-se exigir a
adoo de uma medida que seja abstratamente adequada para
promover o fim. A medida ser adequada se o fim for
possivelmente realizado com sua adoo. Se o fim for, de fato,
realizado, impertinente. Ou pode-se exigir a adoo de uma
medida que seja concretamente adequada para promover o fim. A
medida ser adequada somente se o fim for efetivamente realizado
no caso concreto.
Na segunda dimenso (generalidade/particularidade) pode-se

exigir a adoo de uma medida que seja geralmente adequada para

promover o fim. A medida ser adequada se o fim for realizado na
maioria dos casos com sua adoo. Mesmo que exista um grupo
no atingido, ou casos em que o fim no foi realizado com aquela
medida, s por isso ela no ser considerada inadequada. Pode-se,
ainda, exigir a adoo de uma medida que seja individualmente
adequada para promover o fim. A medida ser adequada somente
se todos os casos individuais demonstrarem a realizao do fim.
Na terceira dimenso (antecedncia/posteridade) pode-se exigir a
adoo de uma medida que seja adequada no momento em que foi
POSTULADOS NORMATIVOS
119
adotada. A medida ser adequada se o administrador avaliou e
projetou bem a promoo do fim no momento da adoo da
medida. Se a avaliao do administrador revelou-se equivocada em
momento posterior, e com informaes somente disponveis mais
tarde, impertinente. Pode-se, ainda, exigir a adoo de uma
medida que seja adequada no momento em que ela vai ser julgada.
A medida ser adequada se o julgador, no momento da deciso e
depois que ela for adotada, verificar que a medida promove o fim.
Se a avaliao do administrador revelou-se equivocada em
momento posterior, e com informaes disponveis mais tarde, ela
dever ser anulada.
Em face dessas consideraes, faz-se necessrio saber o que
significa adotar uma medida adequada. Uma resposta categrica
invivel, em face da multiplicidade de modos de atuao do Poder
Pblico. Mesmo assim, pode-se propor uma resposta em que
predomina o valor heurstico, isto , uma resposta que funciona
como hiptese provisria de trabalho para uma posterior
reconstruo de contedos normativos, sem, no entanto, assegurar
qualquer procedimento estritamente dedutivo de fundamentao
ou de deciso a respeito desses contedos.62
Nesse sentido, pode-se afirmar que nas hipteses em que o Poder

Pblico est atuando para uma generalidade de casos - por

exemplo, quando edita atos normativos - a medida ser adequada
se, abstrata e geralmente, servir de instrumento para a promoo
do fim. Tratando-se, porm, de atos meramente individuais - por
exemplo, atos administrativos - a medida ser adequada se,
concreta e individualmente, funcionar como meio para a promoo
do fim. Em qualquer das duas hipteses, a adequao dever ser
avaliada no momento da escolha do meio pelo Poder Pblico, e
no em momento posterior, quando essa escolha avaliada pelo
julgador. Isso porque a qualidade da avaliao e da projeo - e,
portanto, a atuao da Administrao - deve ser averiguada de
acordo com as circunstncias existentes no momento dessa
atuao. E imperioso lembrar que o exame da proporcionalidade
exige do aplicador uma anlise em que preponderam juzos do tipo
probabilstico e indutivo.63
Essas ponderaes so relevantssimas do ponto de vista prtico.
Um exemplo para demonstr-lo a utilizao de substituio
tributria para frente no direito tributrio (mecanismo por meio do
qual o legis62. H. Schepers, "Heuristik", in Historisches Wrterbuch der
Philosophie, v. 3, p. 1.119.
63. Gino Scaccia, Gli "Stnimenti" ..., p. 20.

120
TEORIA DOS PRINCPIOS
lador substitui, na prpria lei, aquele que seria normalmente o
contribuinte por um outro, que passa a ser o sujeito passivo direto
da obrigao tributria). Sua utilizao afasta-se do modelo de
tributao com base na ocorrncia do fato gerador em razo de
finalidades extrafis-cais, como a simplificao da arrecadao e a
diminuio dos custos administrativos de fiscalizao. Sua
estrutura reside na presuno de que o fato gerador ocorrer, em
determinadas dimenses, no futuro. Se o Poder Legislativo
projetou bem e avaliou corretamente a medida para a generalidade
dos casos, e dimensionou o "fato gerador futuro" medianamente,
para cada setor atingido, sua ocorrncia individual com
caractersticas diversas daquelas presumidas no afeta a validade
do mecanismo de substituio tributria enquanto tal. Nessa
hiptese a medida adotada adequada, pois a adequao exigida reitere-se -no concreta, individual e posterior, mas abstrata,
geral e anterior. A questo decisiva, pois, est na anlise do
mecanismo legal de subst^ui-o tributria em geral e da sua
adequao abstrata, geral e prvia para a maioria dos casos, e no
no exame da ocorrncia do fato gerador em dimenses diferentes
daquelas presumidas ou na investigao da falta de diminuio dos
custos tributrios com a fiscalizao e arrecadao dos tributos.
At aqui, suficiente registrar que a adequao do meio escolhido
pelo Poder Pblico deve ser julgada mediante a considerao das
circunstncias existentes no momento da escolha e de acordo com
o modo como contribui para a promoo do fim.
Para responder terceira pergunta (Qual deve ser a intensidade de
controle das decises adotadas pela Administrao?)
imprescindvel analisar dois nveis de controle: um controle forte e
um controle fraco.
Num modelo forte de controle qualquer demonstrao de que o
meio no promove a realizao do fim suficiente para declarar a
invalidade da atuao administrativa. Num modelo fraco apenas

uma demonstrao objetiva, evidente e fundamentada pode

conduzir declarao de invalidade da atuao administrativa
concernente escolha de um meio para atingir um fim. Pois bem,
qual desses modelos est, de modo mais plausvel, de acordo com
o ordenamento jurdico brasileiro? O modelo fraco de controle,
pelos seguintes motivos.
Em primeiro lugar, o princpio da separao dos Poderes exige um
mnimo de autonomia e independncia no exerccio das funes
legislativa, administrativa e judicial. Assegurado um mnimo de
liberdade para o legislador e para o administrador, no dado ao
julgador escolher o melhor meio sem um motivo manifesto de
inadequao do meio
POSTULADOS NORMATIVOS
121
eleito pela Administrao para escolher o fim. O exame do
entrecruza-mento entre o dever de preservar a liberdade do
legislador e o dever de proteger os direitos fundamentais do
administrado revela abstratamente uma encruzilhada em que se
resguarda um mbito mnimo de liberdade para o legislador e para
o administrador. Somente uma comprovao cabal da inadequao
permite a invalidao da escolha do legislador ou administrador.64
Essas consideraes levam ao entendimento de que o exame da
adequao s redunda na declarao de invalidade da medida
adotada pelo Poder Pblico nos casos em que a incompatibilidade
entre o meio e o fim for claramente manifesta. Caso contrrio deve
prevalecer a opo encontrada pela autoridade competente. Em
funo disso entende-se por que o Tribunal Constitucional Federal
da Repblica Federal da Alemanha refere-se aos controles da
evidncia {Evidenzkontrol) e da justificabilidade
(Vertretbarkeitskontrol). Para preservar a prerrogativa funcional
do Poder Legislativo e do Poder Executivo, o Poder Judicirio s
opta pela anulao das medidas adotadas pelos outros Poderes se
sua inadequao for evidente e no for, de qualquer modo

plausvel, justificvel. Fora esses casos, a escolha feita pelos outros

Poderes deve ser mantida, em ateno ao princpio da separao
dos Poderes. Uma mera m projeo, por si s, no leva
invalidade do meio escolhido.
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal demonstra, de um
lado, a exigncia de evidncia na declarao de invalidade de uma
medida por ser ela inadequada e, de outro, a circunstncia de o
exame de adequao - como, de resto, de qualquer postulado sempre envolver a violao de algurr^princpio constitucional.
O Supremo Tribunal Federal examinou o caso de uma lei que
determinava, para o exerccio legal da profisso de corretor de
imveis, a exigncia de comprovao de condies de capacidade.
O Tribunal, no entanto, entendeu que o exerccio da profisso de
corretor de imveis no dependia da referida comprovao. Em
outras palavras, declarou que o meio (atestado de condies de
capacidade) no promovia o fim (controle do exerccio da
profisso). Em conseqncia, essa exigncia violava o exerccio
livre de qualquer trabalho, ofcio ou profisso.65
64. Gino Scaccia, Gli "Strumenti" ..., p. 238.
65. Tribunal Pleno, Repr. 930-DF, rei. Min. Cordeiro Guerra, ZW
2.9.1977.

122
TEORIA DOS PRINCPIOS
3.3.3.3.3.2 Necessidade - O exame da necessidade envolve a
verificao da existncia de meios que sejam alternativos quele
inicialmente escolhido pelo Poder Legislativo ou Poder Executivo,
e que possam promover igualmente o fim sem restringir, na mesma
intensidade, os direitos fundamentais afetados. Nesse sentido, o
exame da necessidade envolve duas etapas de investigao: em
primeiro lugar, o exame da igualdade de adequao dos meios,
para verificar se os meios alternativos promovem igualmente o
fim; em segundo lugar, o exame do meio menos restritivo, para
examinar se os meios alternativos restringem em menor medida os
direitos fundamentais colateralmente afetados.
O exame da igualdade de adequao dos meios envolve a
comparao entre os efeitos da utilizao dos meios alternativos e
os efeitos do uso do meio adotado pelo Poder Legislativo ou pelo
Poder Executivo. A dificuldade desse exame reside no fato de que
os meios promovem os fins em vrios aspectos (qualitativo,
quantitativo, probabilstico). Um meio no , de todos os pontos de
vista, igual a outro. Em alguma medida, e sob algum ponto de
vista, os meios diferem entre si na promoo do fim. Uns
promovem o fim mais rapidamente, outros mais vagarosamente;
uns com menos dispndios, outros com mais gastos; uns so mais
certos, outros mais incertos; uns so mais simples, outros mais
complexos; uns so mais fceis, outros mais difceis, e, assim,
sucessivamente.66 Alm disso, a distino entre os meios ser em
alguns casos evidente; em outros, obscura. Por ltimo, mas no por
fim: alguns meios promovem mais o fim em exame, e tambm os
outros com ele relacionados, enquanto outros meios promovero
em menor intensidade o fim em exame, mas com mais intensidade
outros cuja promoo tambm determinada pelo ordenamento
jurdico.67
Diante disso, surge a indagao: os meios devem ser comparados
em todos os aspectos, ou em alguns aspectos'? Se em alguns

aspectos, ento quais? A resposta a essa questo deve ser buscada

nos mesmos fundamentos antes referidos, especialmente no
princpio da separao dos Poderes. Se fosse permitido ao Poder
Judicirio anular a escolha do meio porque ele, em algum aspecto
e sob alguma perspectiva, no promove o fim da mesma forma que
outros hipoteticamente aventados, a rigor nenhum meio resistiria
ao controle de necessidade, pois sempre possvel imaginar,
indutiva e probabilisticamente, algum meio que
66. Georg von Wright, "Rationalitt: Mittel und Zwecke", in
Normert, Werte und Handlungen, p. 126.
67. Laura Clrico, Die Stnikhir..., p. 85.
POSTULADOS NORMATIVOS
123
promova, em algum aspecto e em alguma medida, melhor o fim do
que aquele inicialmente adotado. Nesse sentido, deve-se respeitar a
escolha da autoridade competente, afastando-se o meio se ele for
manifestamente menos adequado que outro. Os princpios da
legalidade e da separao dos Poderes o exigem.
Em face das ponderaes precedentes, fica claro que a verificao
do meio menos restritivo deve indicar o meio mais suave, em geral
e nos casos evidentes. Na hiptese de normas gerais o meio
necessrio aquele mais suave ou menos gravoso relativamente
aos direitos fundamentais colaterais, para a mdia dos casos.
Mesmo nos atos gerais pode-se, em casos excepcionais e com base
no postulado da razoabili-dade, anular a regra geral por atentar ao
dever de considerar minimamente as condies pessoais daqueles
atingidos. Na hiptese de atos individuais, em que devam ser
consideradas as particularidades pessoais e as circunstncias do
caso concreto, o meio necessrio ser aquele no caso concreto.
O Supremo Tribunal Federal tem aplicado o exame de
necessidade. A Ia Turma do Tribunal deferiu pedido de habeas
corpus impetrado pelo paciente que seria o pai presumido de
menor nascido na constncia de seu casamento, que respondia
ao ordinria de reconhecimento de filiao combinada com

retificao de registro movida por terceiro que se pretendia pai

biolgico da criana. O impetrante usou o habeas corpus para se
livrar do constrangimento de ser submetido ao teste de DNA.
Neste caso sustentou-se que a investigao de paternidade poderia
ser feita sem a participao do paciente, eis que o autor da ao
poderia ele mesmo fazer o teste de DNA.68 O Tribunal considerou
que o meio alternativo (exame de DNA pelo autor da ao
investigao de paternidade) seria menos restritivo que aquele
escolhido pelo Julgador a quo (exame de DNA pelo ru da ao
de, investigao de paternidade).
Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional lei que previa a obrigatoriedade de pesagem de
botijo de gs vista do consumidor, no s por impor um nus
excessivo s companhias, que teriam de dispor de uma balana
para cada veculo, mas tambm porque a proteo dos
consumidores poderia ser preservada de outra forma, menos
restritiva.69 Nesse caso a medida foi declarada inconstitucional,
porque existiam outras medidas menos restritivas aos direitos
fundamentais atingidos, como a fiscalizao por amostragem.
68. HC 76.060-SC, rei. Min. Seplveda Pertence, DJU 15.5.1998.
69. ADIn 855-2, rei. Min. Octvio Gallotti, DJU 1.10.1993.

124
TEORIA DOS PRINCPIOS
O exame da necessidade no , porm, de modo algum singelo.
Isso porque, como foi mencionado, a comparao do grau de
restrio dos direitos fundamentais e do grau de promoo da
finalidade preliminarmente pblica pode envolver certa
complexidade. Quando so comparados meios cuja intensidade de
promoo do fim a mesma, s variando o grau de restrio, fica
fcil escolher o meio menos restritivo. Os problemas comeam,
porm, quando os meios so diferentes no s no grau de restrio
dos direitos fundamentais, mas tambm no grau de promoo da
finalidade. Como escolher entre um meio que restringe pouco um
direito fundamental mas, em contrapartida, promove pouco o fim,
e um meio que promove bastante o fim mas, em compensao,
causa muita restrio a um direito fundamental? A ponderao
entre o grau de restrio e o grau de promoo inafastvel. Da a
necessidade de que o processo de ponderao,, como j foi
afirmado, envolva o esclarecimento do que est sendo objeto de
ponderao, da ponderao propriamente dita e da reconstruo
posterior da ponderao.
3.3.3.3.3.3 Proporcionalidade em sentido estrito - O exame da
proporcionalidade em sentido estrito exige a comparao entre a
importncia da realizao do fim e a intensidade da restrio aos
direitos fundamentais. A pergunta que deve ser formulada a
seguinte: O grau de importncia da promoo do fim justifica o
grau de restrio causada aos direitos fundamentais? Ou, de outro
modo: As vantagens causadas pela promoo do fim so
proporcionais s desvantagens causadas pela adoo do meio? A
valia da promoo do fim corresponde desvalia da restrio
causada?
Trata-se, como se pode perceber, de um exame complexo, pois o
julgamento daquilo que ser considerado como vantagem e
daquilo que ser contado como desvantagem depende de uma

avaliao fortemente subjetiva. Normalmente um meio adotado

para atingir uma finalidade pblica, relacionada ao interesse
coletivo (proteo do meio ambiente, proteo dos consumidores),
e sua adoo causa, como efeito colateral, restrio a direitos
fundamentais do cidado.
O Supremo Tribunal Federal, no j citado julgamento a respeito da
lei que previa a obrigatoriedade de pesagem de botijo de gs
vista do consumidor, considerou desproporcional a medida. A
leitura do acrdo permite verificar que a intensidade das
restries causadas aos princpios da livre iniciativa e da
propriedade privada (nus excessivo s companhias, pois elas
teriam de dispor de uma balana para cada veculo, elevando o
custo, que seria repassado para o preo dos botiPOSTULADOS NORMATIVOS
125
jes, e exigindo dos consumidores que se locomovessem at os
veculos para acompanhar a pesagem) superava a importncia da
promoo do fim (proteo dos consumidores, que podiam ser
enganados na compra de botijes sem o contedo indicado).70
3.3.3.3.4 Intensidade do controle dos outros Poderes pelo Poder
Judicirio
Uma das grandes dvidas concernentes aplicao do postulado
da proporcionalidade a relativa intensidade do controle a ser
exercido pelo Poder Judicirio sobre os atos dos Poderes
Executivo e Legislativo. Alm das consideraes j feitas sobre o
controle fraco, no que se refere ao exame da adequao, ainda
preciso acentuar que o exerccio das prerrogativas decorrentes do
princpio democrtico deve ser objeto de controle pelo Poder
Judicirio, especialmente porque restringe direitos fundamentais.
Em vez da insindicabilidade dessas decises (Nichtjustitiabilitt),
preciso verificar em que medida essas competncias esto sendo
exercidas. Nesse sentido, importante encontrar critrios que
aumentem e que restrinjam o controle material a ser exercido pelo

Poder Judicirio.
De um lado, o mbito de controle pelo Poder Judicirio e a
exigncia de justificao da restrio a um direito fundamental
dever ser tanto maior quanto maior for: (1) a condio para que o
Poder Judicirio construa um juzo seguro a respeito da matria
tratada pelo Poder Legislativo; (2) a evidncia de equvoco da
premissa escolhida pelo Poder Legislativo como justificativa para
a restrio do direito fundamental; (3) a restrio ao bem jurdico
constitucionalmente protegido; (4) a importncia do bem jurdico
constitucionalmente protegido, a ser afe-rida pelo seu carter
fundante ou funo de suporte relativamente a outros bens (por
exemplo, vida e igualdade) e-pela sua hierarquia sinttica no
ordenamento constitucional (por exemplo, princpios
fundamentais).
Presentes esses fatores, maior dever ser o controle exercido pelo
Poder Judicirio, notadamente quando a premissa utilizada pelo
Poder Legislativo for evidentemente errnea. Isso porque incumbe
ao Poder Judicirio "avaliar a avaliao" feita pelo Poder
Legislativo (ou pelo Poder Executivo) relativamente premissa
escolhida, justamente porque o Poder Legislativo s ir realizar ao
mximo o princpio democrtico se escolher a premissa concreta
que melhor promova a finalida70. ADIn 855-2, rei. Min. Octvio Galloti, DJU 1.10.1993.

126
TEORIA DOS PRINCPIOS
de pblica que motivou sua ao ou se tiver uma razo
justifcadora para ter se afastado da escolha da melhor premissa.
Se o Poder Legislativo podia ter avaliado melhor, sem aumento de
gastos, a sua competncia no foi exercida em consonncia com o
princpio democrtico, que lhe incumbe realizar ao mximo.
De outro lado, o mbito de controle pelo Poder Judicirio e a
exigncia de justificao da restrio a um direito fundamental
dever ser tanto menor, quanto mais: (1) duvidoso for o efeito
futuro da lei; (2) difcil e tcnico for o juzo exigido para o
tratamento da matria; (3) aberta for a prerrogativa de ponderao
atribuda ao Poder Legislativo pela Constituio.
Presentes esses fatores, menor dever ser o controle exercido pelo
Poder Judicirio, j que se torna mais difcil uma deciso
autnoma desse Poder. Em qualquer caso - e este o ponto
decisivo - caber ao Poder Judicirio verificar se o legislador fez
uma avaliao objetiva e sustentvel do material ftico e tcnico
disponvel, se esgotou as fontes de conhecimento para prever os
efeitos da regra do modo mais seguro possvel e se se orientou
pelo estgio atual do conhecimento e da experincia.71 Se tudo isso
foi feito - mas s nesse caso - a deciso tomada pelo Poder
Legislativo justificvel {vertretbar) e impede que o Poder
Judicirio simplesmente substitua a sua avaliao. Mas, veja-se: a
deciso a respeito da justificabilidade da medida adotada pelo
Poder Legislativo o resultado final do controle feito pelo Poder
Judicirio e, no, uma posio rgida e prvia anterior a ele. Sem o
controle do Poder Judicirio no h sequer como comprovar a
justificabilidade da medida adotada por outro Poder.
Todas essas consideraes levam ao entendimento de que o
controle de constitucionalidade poder ser maior ou menor, mas
sempre existir, devendo ser afastada, de plano, a soluo
simplista de que o Poder Judicirio no pode controlar outro Poder
por causa do princpio da separao dos Poderes. O princpio

democrtico s ser realizado se o Poder Legislativo escolher

premissas concretas que levem realizao dos direitos
fundamentais e das finalidades estatais. Os direitos fundamentais,
quanto mais forem restringidos e mais importan71. Christian Rau, Selbst entwickelte Grenzen in der
Rechtsprechung des United States Sapreme Court und des
Bundesverfassungsgerichts, pp. 192 e ss.; Ma-rius Raabe,
"Grundrechtsschutz und gesetzgeberischer
Einschtzungsspielraum -Eins Konstruktiosvorschlag", in
Allgemeinheit der Grundrechte und Vielfalt der Gesellschaft, pp.
94 e ss.
POSTULADOS NORMATIVOS
127
tes forem na ordem constitucional, mais devem ter sua realizao
controlada. A tese da insindicabilidade das decises do Poder
Legislativo, sustentada de modo simplista, uma monstruosidade
que viola a funo de guardio da Constituio atribuda ao
Supremo Tribunal Federal, a plena realizao do princpio
democrtico e dos direitos fundamentais bem como a
concretizao do princpio da universalidade da jurisdio.

4 CONCLUSES
4.1 A dissociao entre as espcies normativas, sobre ser havida
como hiptese de trabalho para o processo aplicativo, pode ser
laborada em razo do seu significado frontal. Nesse sentido, o
significado preliminar dos dispositivos pode experimentar uma
dimenso imediatamente comportamental (regra), fmalstica
(princpio) e/ou metdica (postulado).
4.2 As regras so normas imediatamente descritivas,
primariamente retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e
abrangncia, para cuja aplicao se exige a avaliao da
correspondncia, sempre centrada na finalidade que lhes d
suporte e nos princpios que lhes so axio-logicamente
sobrejacentes, entre a construo conceituai da descrio
normativa e a construo conceituai dos fatos.
4.3 Os princpios so normas imediatamente finalsticas,
primariamente prospectivas e com pretenso de
complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao
demandam uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a
ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como
necessria sua promoo.
4.4 As regras podem ser dissociadas dos princpios quanto ao
modo como prescrevem o comportamento. As regras so normas
imediatamente descritivas, na medida em que estabelecem
obrigaes, permisses e proibies mediante a descrio da
conduta a ser cumprida. Os princpios so normas imediatamente
finalsticas, j que estabelecem um estado de coisas cuja promoo
gradual depende dos efeitos

130
TEORIA DOS PRINCPIOS
decorrentes da adoo de comportamentos a ela necessrios. Os
princpios so normas cuja qualidade frontal , justamente, a
determinao da realizao de um fim juridicamente relevante, ao
passo que caracterstica dianteira das regras a previso do
comportamento.
4.5 As regras podem ser dissociadas dos princpios quanto
justificao que exigem. A interpretao e a aplicao das regras
exigem uma avaliao da correspondncia entre a construo
conceituai dos fatos e a construo conceituai da norma e da
finalidade que lhe d suporte, ao passo que a interpretao e a
aplicao dos princpios demandam uma avaliao da correlao
entre o estado de coisas posto como fim e os efeitos decorrentes da
conduta havida como necessria.
4.6 As regras podem ser dissociadas dos princpios quanto ao
modo como contribuem para a deciso. Os princpios consistem
em normas primariamente complementares e preliminarmente
parciais, na medida em que, sobre abrangerem apenas parte dos
aspectos relevantes para uma tomada de deciso, no tm a
pretenso de gerar uma soluo especfica, mas de contribuir, ao
lado de outras razes, para a tomada de deciso. J as regras
consistem em normas preliminarmente decisivas e abarcantes, na
medida em que, a despeito da pretenso de abranger todos os
aspectos relevantes para a tomada de deciso, tm a aspirao de
gerar uma soluo especfica para o conflito entre razes.
4.7 Os postulados normativos so normas imediatamente
metdicas, que estruturam a interpretao e aplicao de princpios
e regras mediante a exigncia, mais ou menos especfica, de
relaes entre elementos com base em critrios.
4.8 Alguns postulados aplicam-se sem pressupor a existncia de
elementos e de critrios especficos: a ponderao de bens consiste
num mtodo destinado a atribuir pesos a elementos que se

entrelaam, sem referncia a pontos de vista materiais que

orientem esse sopesamento; a concordncia prtica exige a
realizao mxima de valores que se imbricam; a proibio de
excesso probe que a aplicao de uma regra ou de um princpio
restrinja de tal forma um direito fundamental que termine lhe
retirando seu mnimo de eficcia.
4.9 A aplicabilidade de outros postulados depende de determinadas
condies. O postulado da igualdade estrutura a aplicao do
Direito quando h relao entre dois sujeitos em funo de
elementos (critrio de diferenciao e finalidade da distino) e da
relao entre eles (congruncia do critrio em razo do fim).
CONCLUSES
131
4.10 O postulado da razoabilidade aplica-se, primeiro, como
diretriz que exige a relao das normas gerais com as
individualidades do caso concreto, quer mostrando sob qual
perspectiva a norma deve ser aplicada, quer indicando em quais
hipteses o caso individual, em virtude de suas especificidades,
deixa de se enquadrar na norma geral. Segundo, como diretriz que
exige uma vinculao das normas jurdicas com o mundo ao qual
elas fazem referncia, seja reclamando a existncia de um suporte
emprico e adequado a qualquer ato jurdico, seja demandando
uma relao congruente entre a medida adotada e o fim que ela
pretende atingir. Terceiro, como diretriz que exige a relao de
equivalncia entre duas grandezas.
4.11 O postulado da proporcionalidade aplica-se nos casos em que
exista uma relao de causalidade entre um meio e um fim
concreta-mente perceptvel. A exigncia de realizao de vrios
fins, todos cons-titucionalmente legitimados, implica a adoo de
medidas adequadas, necessrias e proporcionais em sentido estrito.
4.12 Um meio adequado quando promove minimamente o fim.
Na hiptese de atos jurdicos gerais a adequao deve ser analisada
do ponto de vista abstrato, geral e prvio. Na hiptese de atos

jurdicos individuais a adequao deve ser analisada no plano

concreto, individual e prvio. O controle da adequao deve
limitar-se, em razo do princpio da separao dos Poderes,
anulao de meios manifestamente inadequados.
4.13 Um meio necessrio quando no houver meios alternativos
que possam promover igualmente o fim sem restringir na mesma
intensidade os direitos fundamentais afetados. O controle da
necessidade deve limitar-se, em razo do princpio da separao
dos Poderes, anulao do meio escolhido quando h um nieio
alternativo que, em aspectos considerados fundamentais, promove
igualmente o fim causando menores restries.
4.14 Um meio proporcional quando o valor da promoo do fim
no for proporcional ao desvalor da restrio dos direitos
fundamentais. Para analis-lo preciso comparar o grau de
intensidade da promoo do fim com o grau de intensidade da
restrio dos direitos fundamentais. O meio ser desproporcional
se a importncia do fim no justificar a intensidade da restrio
dos direitos fundamentais.

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