ADPF 45-9 Distrito Federal

Relator: Min. CELSO DE MELLO DJ DATA-04/05/2004 P - 00012

ARGTE.(S): PARTIDO DA SOCIAL DEMOCRACIA BRASILEIRA - PSDB
ADV.(A/S): GUSTAVO ARTHUR COELHO LOBO DE CARVALHO E OUTRO(A/S)
ARGDO.(A/S): PRESIDENTE DA REPBLICA
ADV.(A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIO


Julgamento: 29/04/2004

Despacho
EMENTA: ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A
QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA
INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE
POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE
GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL
ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO
ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS.
CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR.
CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA "RESERVA DO POSSVEL".
NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E
DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MNIMO
EXISTENCIAL". VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE
DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES
POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO). DECISO: Trata-
se de argio de descumprimento de preceito fundamental promovida contra veto, que, emanado do
Senhor Presidente da Repblica, incidiu sobre o 2 do art. 55 (posteriormente renumerado para art.
59), de proposio legislativa que se converteu na Lei n 10.707/2003 (LDO), destinada a fixar as
diretrizes pertinentes elaborao da lei oramentria anual de 2004. O dispositivo vetado possui o
seguinte contedo material: " 2 Para efeito do inciso II do caput deste artigo, consideram-se aes e
servios pblicos de sade a totalidade das dotaes do Ministrio da Sade, deduzidos os encargos
previdencirios da Unio, os servios da dvida e a parcela das despesas do Ministrio financiada com
recursos do Fundo de Combate Erradicao da Pobreza." O autor da presente ao constitucional
sustenta que o veto presidencial importou em desrespeito a preceito fundamental decorrente da EC
29/2000, que foi promulgada para garantir recursos financeiros mnimos a serem aplicados nas aes e
servios pblicos de sade. Requisitei, ao Senhor Presidente da Repblica, informaes que por ele
foram prestadas a fls. 93/144. Vale referir que o Senhor Presidente da Repblica, logo aps o veto
parcial ora questionado nesta sede processual, veio a remeter, ao Congresso Nacional, projeto de lei,
que, transformado na Lei n 10.777/2003, restaurou, em sua integralidade, o 2 do art. 59 da Lei n
10.707/2003 (LDO), dele fazendo constar a mesma norma sobre a qual incidira o veto executivo. Em
virtude da mencionada iniciativa presidencial, que deu causa instaurao do concernente processo
legislativo, sobreveio a edio da j referida Lei n 10.777, de 24/11/2003, cujo art. 1 - modificando a
prpria Lei de Diretrizes Oramentrias (Lei n 10.707/2003) - supriu a omisso motivadora do
ajuizamento da presente ao constitucional. Com o advento da mencionada Lei n 10.777/2003, a Lei
de Diretrizes Oramentrias, editada para reger a elaborao da lei oramentria de 2004, passou a ter,
no ponto concernente questionada omisso normativa, o seguinte contedo material: "Art. 1 O art. 59
da lei n 10.707, de 30 de julho de 2003, passa a vigorar acrescido dos seguintes pargrafos:
'Art.59........................................... . 3 Para os efeitos do inciso II do caput deste artigo, consideram-se
aes e servios pblicos de sade a totalidade das dotaes do Ministrio da Sade, deduzidos os
encargos previdencirios da Unio, os servios da dvida e a parcela das despesas do Ministrio
financiada com recursos do Fundo de Combate Erradicao da Pobreza. 4 A demonstrao da
observncia do limite mnimo previsto no 3 deste artigo dar-se- no encerramento do exerccio
financeiro de 2004.' (NR)." (grifei) Cabe registrar, por necessrio, que a regra legal resultante da edio
da Lei n 10.777/2003, ora em pleno vigor, reproduz, essencialmente, em seu contedo, o preceito, que,
constante do 2 do art. 59 da Lei n 10.707/2003 (LDO), veio a ser vetado pelo Senhor Presidente da
Repblica (fls. 23v.). Impende assinalar que a regra legal em questo - que culminou por colmatar a
prpria omisso normativa alegadamente descumpridora de preceito fundamental - entrou em vigor em
2003, para orientar, ainda em tempo oportuno, a elaborao da lei oramentria anual pertinente ao
exerccio financeiro de 2004. Conclui-se, desse modo, que o objetivo perseguido na presente sede
processual foi inteiramente alcanado com a edio da Lei n 10.777, de 24/11/2003, promulgada com a
finalidade especfica de conferir efetividade EC 29/2000, concebida para garantir, em bases adequadas
- e sempre em benefcio da populao deste Pas - recursos financeiros mnimos a serem
necessariamente aplicados nas aes e servios pblicos de sade. No obstante a supervenincia desse
fato juridicamente relevante, capaz de fazer instaurar situao de prejudicialidade da presente argio
de descumprimento de preceito fundamental, no posso deixar de reconhecer que a ao constitucional
em referncia, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idneo e apto a
viabilizar a concretizao de polticas pblicas, quando, previstas no texto da Carta Poltica, tal como
sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instncias
governamentais destinatrias do comando inscrito na prpria Constituio da Repblica. Essa eminente
atribuio conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em evidncia, de modo particularmente
expressivo, a dimenso poltica da jurisdio constitucional conferida a esta Corte, que no pode
demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais - que se
identificam, enquanto direitos de segunda gerao, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ
164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder Pblico, por violao positiva ou
negativa da Constituio, comprometer, de modo inaceitvel, a integridade da prpria ordem
constitucional: "DESRESPEITO CONSTITUIO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS
INCONSTITUCIONAIS DO PODER PBLICO. - O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer
mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental. A situao de inconstitucionalidade pode
derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo com o
que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios que nela se acham
consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuao positiva), gera a
inconstitucionalidade por ao. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao
concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-
se, em conseqncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe imps, incidir em
violao negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultar a
inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada, ou
parcial, quando insuficiente a medida efetivada pelo Poder Pblico. .......................................................
- A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada
pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-
jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende
direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria
aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental." (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO
DE MELLO, Pleno) certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do
Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de implementar
polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos Fundamentais na
Constituio Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio,
o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto,
embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais
competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a
comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos
impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo
programtico. Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante j proclamou esta Suprema Corte - que
o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica "no pode converter-se em
promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele
depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel
dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei
Fundamental do Estado" (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO). No deixo de conferir,
no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente "reserva do possvel"
(STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, "The Cost of Rights", 1999, Norton, New York),
notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao
(direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste,
prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. que a
realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais - alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu
processo de concretizao - depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro
subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a
incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir,
considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta
Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese - mediante indevida
manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa - criar obstculo artificial que
revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o
estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de
existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da "reserva do possvel" - ressalvada a
ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo Estado, com a
finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando,
dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos
constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Da a correta ponderao de
ANA PAULA DE BARCELLOS ("A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais", p. 245-246,
2002, Renovar): "Em resumo: a limitao de recursos existe e uma contingncia que no se pode
ignorar. O intrprete dever lev-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente,
assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, no se pode
esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gast-los sob a forma de obras,
prestao de servios, ou qualquer outra poltica pblica, exatamente realizar os objetivos
fundamentais da Constituio. A meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em
particular, pode ser resumida, como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de
partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos
direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais
dessa dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos
gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos
remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado
ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do
possvel." (grifei) V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da "reserva do
possvel", ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao - de implantao sempre
onerosa -, traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso
individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade
financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. Desnecessrio
acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicao dos direitos
econmicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binmio (razoabilidade
da pretenso + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em
situao de cumulativa ocorrncia, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a
possibilidade estatal de realizao prtica de tais direitos. No obstante a formulao e a execuo de
polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular,
receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse
domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais
Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar,
comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia
causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele
ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma
existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como
precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a
possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja
fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado. Extremamente pertinentes, a tal propsito, as
observaes de ANDREAS JOACHIM KRELL ("Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na
Alemanha", p. 22-23, 2002, Fabris): "A constituio confere ao legislador uma margem substancial de
autonomia na definio da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado
'livre espao de conformao' (...). Num sistema poltico pluralista, as normas constitucionais sobre
direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizaes consoante as alternativas
periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciao dos fatores econmicos para uma tomada de
deciso quanto s possibilidades e aos meios de efetivao desses direitos cabe, principalmente, aos
governos e parlamentos. Em princpio, o Poder Judicirio no deve intervir em esfera reservada a outro
Poder para substitu-lo em juzos de convenincia e oportunidade, querendo controlar as opes
legislativas de organizao e prestao, a no ser, excepcionalmente, quando haja uma violao
evidente e arbitrria, pelo legislador, da incumbncia constitucional. No entanto, parece-nos cada vez
mais necessria a reviso do vetusto dogma da Separao dos Poderes em relao ao controle dos gastos
pblicos e da prestao dos servios bsicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e
Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos
preceitos constitucionais. A eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestaes materiais depende,
naturalmente, dos recursos pblicos disponveis; normalmente, h uma delegao constitucional para o
legislador concretizar o contedo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegtima a
conformao desse contedo pelo Poder Judicirio, por atentar contra o princpio da Separao dos
Poderes (...). Muitos autores e juzes no aceitam, at hoje, uma obrigao do Estado de prover
diretamente uma prestao a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento mdico,
ensino, de moradia ou alimentao. Nem a doutrina nem a jurisprudncia tm percebido o alcance das
normas constitucionais programticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicao adequada como
princpios-condio da justia social. A negao de qualquer tipo de obrigao a ser cumprida na base
dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqncia a renncia de reconhec-los como
verdadeiros direitos. (...) Em geral, est crescendo o grupo daqueles que consideram os princpios
constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigaes e admitem a
interveno do Judicirio em caso de omisses inconstitucionais." (grifei) Todas as consideraes que
venho de fazer justificam-se, plenamente, quanto sua pertinncia, em face da prpria natureza
constitucional da controvrsia jurdica ora suscitada nesta sede processual, consistente na impugnao a
ato emanado do Senhor Presidente da Repblica, de que poderia resultar grave comprometimento, na
rea da sade pblica, da execuo de poltica governamental decorrente de deciso vinculante do
Congresso Nacional, consubstanciada na Emenda Constitucional n 29/2000. Ocorre, no entanto, como
precedentemente j enfatizado no incio desta deciso, que se registrou, na espcie, situao
configuradora de prejudicialidade da presente argio de descumprimento de preceito fundamental. A
inviabilidade da presente argio de descumprimento, em decorrncia da razo ora mencionada, impe
uma observao final: no desempenho dos poderes processuais de que dispe, assiste, ao Ministro-
Relator, competncia plena para exercer, monocraticamente, o controle das aes, pedidos ou recursos
dirigidos ao Supremo Tribunal Federal, legitimando-se, em conseqncia, os atos decisrios que, nessa
condio, venha a praticar. Cumpre acentuar, por oportuno, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal
reconheceu a inteira validade constitucional da norma legal que inclui, na esfera de atribuies do
Relator, a competncia para negar trnsito, em deciso monocrtica, a recursos, pedidos ou aes,
quando incabveis, estranhos competncia desta Corte, intempestivos, sem objeto ou que veiculem
pretenso incompatvel com a jurisprudncia predominante do Tribunal (RTJ 139/53 - RTJ 168/174-
175). Nem se alegue que esse preceito legal implicaria transgresso ao princpio da colegialidade, eis
que o postulado em questo sempre restar preservado ante a possibilidade de submisso da deciso
singular ao controle recursal dos rgos colegiados no mbito do Supremo Tribunal Federal, consoante
esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - AI
159.892-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Cabe enfatizar, por necessrio, que esse
entendimento jurisprudencial tambm aplicvel aos processos de controle normativo abstrato de
constitucionalidade, qualquer que seja a sua modalidade (ADI 563/DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD
- ADI 593/GO, Rel. Min. MARCO AURLIO - ADI 2.060/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI
2.207/AL, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.215/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), eis
que, tal como j assentou o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, o ordenamento positivo brasileiro
"no subtrai, ao Relator da causa, o poder de efetuar - enquanto responsvel pela ordenao e direo do
processo (RISTF, art. 21, I) - o controle prvio dos requisitos formais da fiscalizao normativa abstrata
(...)" (RTJ 139/67, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Sendo assim, tendo em considerao as razes
expostas, julgo prejudicada a presente argio de descumprimento de preceito fundamental, em virtude
da perda superveniente de seu objeto. Arquivem-se os presentes autos. Publique-se. Braslia, 29 de abril
de 2004. Ministro CELSO DE MELLO Relator