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Joo Maurcio Leito Adeodato

A construo retrica do ordenamento
jurdico trs confuses sobre tica e direito
The rethorical construction of the juridical
order three mistakes on ethics and law
Joo Maurcio Leito Adeodato*
Resumo
Este artigo busca explicar as trs principais confuses do discurso jurdico.
A primeira confunde texto e norma, porque desconhece que a norma
o resultado de um processo interpretativo e no um objeto ontolgico.
A segunda negligencia que a norma jurdica pode ter como objeto tanto
condutas como outras normas: existem normas que regulam normas. Por
fim, a terceira confuso afirma a possibilidade de determinar os limites
ticos do direito. Uma concepo retrica do ordenamento jurdico aclara
os riscos que essas trs confuses causam no tratamento adequado dos
casos jurdicos concretos.
Palavras-chave: Direito. Retrica. Norma.
Abstract
This essay seeks to explain the three main mistakes of the juridical
discourse. The frst one confuses text and norm by not recognizing the
norm is the result of an interpretative process and not an ontological
object. The second one neglects that juridical norms can have as their
object conducts as well as other norms: there are norms that regulate
norms. The third confusion states that it would be possible to determine
the ethical limits of law. A rhetorical conception of the juridical order
overcomes the risks caused by these three confusions in the adequate
treatment of the concrete legal cases.
Keywords: Law. Rhetoric. Norm.
* Professor Titular da Faculdade de Direito do Recife (UFPE). Pesquisador 1 - A do CNPq.
Ps-Doutor em Direito pela Universidade de Mainz.
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A construo retrica do ordenamento jurdico trs confuses sobre tica e direito
Introduo
A dogmtica jurdica costuma cometer trs equvocos que
obstaculizam as possibilidades do discurso jurdico.
A primeira confuso consiste em tratar, indiferenciadamente, texto
e norma: tal como se o ordenamento jurdico fosse um conjunto de
normas quando, na verdade, as normas so resultado da interpretao de
textos, as fontes do direito. O que no deixa de ser uma confuso entre
significante e significado. A segunda confuso reside na desconsiderao
de que os textos jurdicos no tm somente as condutas humanas como
objeto de sua regulao; h textos jurdicos que disciplinam a aplicao
de outro texto jurdico. Usualmente desprezadas pelo ensino jurdico
brasileiro de matiz mnemnico tais fontes sobre fontes, tambm
conhecidas como metarregras, so de fundamental importncia na
confeco dos argumentos de validao do direito aplicvel aos casos
concretos. A terceira confuso aquela que acredita que h e inclusive
que se podem determinar quais so os limites para as escolhas ticas
do direito; ou no que consiste sua segunda face que os textos
positivados podem revelar sentidos corretos.
Este artigo intenta aclarar tais equvocos e, assim, somar esforos
no sentido de apontar as virtualidades de uma concepo retrica do
ordenamento jurdico.
1 A confuso entre normas e textos
Os leigos e muitos profissionais do direito parecem crer que
o chamado ordenamento jurdico compe-se de um conjunto de
normas. Este um primeiro equvoco: confundir normas com textos.
O ordenamento jurdico um dado emprico e normas jurdicas no
so dados empricos. Ele compe-se de fontes do direito, para manter a
metfora milenar dos romanos, positivadas, ou seja, postas previamente,
e no de normas. Falando em termos da semitica contempornea, as
fontes do direito so significantes, enquanto as normas jurdicas so
significados, cujo alcance e sentido s se podem determinar diante
do caso concreto. As fontes so textos (podem tambm ser gestos ou
palavras oralmente pronunciadas) que procuram expressar, significar,
simbolizar normas jurdicas.
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O ordenamento jurdico o conjunto dessas fontes; apenas em um
sentido metafrico, metonmico e impreciso pode-se dizer que compe-
se de normas.
Para entender a diferena entre significante e significado
invoque-se a relao entre algarismo e nmero. O mesmo significado
nmero dois (que uma ideia) pode ser expresso por diversos
significantes, gestuais, orais e textuais, tais como 2, zwei, II, two, dos.
a mesma diferena que existe entre as fontes do direito (leis, portarias,
instrumentos contratuais, costumes jurdicos) e as normas jurdicas que
elas procuram expressar.
importante no confundir essa distino com aquela de Kelsen
entre proposio normativa e norma jurdica. O texto expressa-se pelas
fontes, pelos artigos e pargrafos da lei, por exemplo. As Rechtsstze
(proposies normativas) de Kelsen na Teoria Pura so os enunciados
descritivos da cincia do direito, os quais tm por objeto as relaes
constitudas pela norma jurdica: as proposies normativas so juzos
hipotticos; normas, imperativos, permisses, autorizaes. Em Kelsen
(2000, p. 73-74), a funo da proposio normativa jurdicocognitiva,
enquanto a funo da norma jurdica expresso da autoridade e do
poder. A novidade do conceito kelseniano fica clara na comparao com
seu antecessor Adolf Merkl, que utiliza ambos os termos como sinnimos
(MLLER, 1997, p. 32)
Quando o jurista se defronta com um problema (um conflito
juridicamente relevante), ele precisa se municiar dessas fontes,
pinar do ordenamento jurdico as fontes pertinentes ao problema e
aos argumentos que pretende desenvolver. Todos os participantes do
discurso jurdico precisam fazer o mesmo, este o dogma da dogmtica,
a razo de ser dessa denominao: um argumento s vale se, e na
medida em que, se reporta a fontes do direito pertinentes (ao conflito),
vlidas e vigentes. Por isso Tercio Ferraz (1980, p. 95) fala que a primeira
caracterstica da dogmtica a inegabilidade dos pontos de partida.
A norma jurdica permanece como uma ideia, um significado
que se tenta comunicar por meio das fontes, at que se concretize na
deciso do caso, a rigor aps o trnsito em julgado. S ento os textos
normativos adquirem significado definido, ganham sentido e alcance
diante do caso concreto. Da a teoria estruturante de Mller afirmar
que o legislador s faz o texto, um dado de entrada para a construo
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A construo retrica do ordenamento jurdico trs confuses sobre tica e direito
objetiva da norma no caso concreto: o texto da norma no tem ainda
qualquer significado (prvio), mas apenas validade, est validamente
posto (MLLER; CHRISTENSEN; SOKOLOWSKI, 1997, p. 32).
Entretanto, o que se pode observar que a separao de poderes,
clusula ptrea da Constituio de 1988, parece ignorada por diversas
decises dos tribunais, com magistrados elaborando textos genricos,
sem o alcance restrito das sentenas. Ainda assim observa-se que o
leigo, mesmo o mais esclarecido e aqui se inclui todo aquele que se
inicia nos estudos jurdicos e busca esclarecer-se mais parece pensar
que o direito se constitui em um conjunto de leis criado pelos polticos e
aplicado pelos tribunais.
Esse lugar-comum no de todo despropositado; j foi a
convico dominante entre os especialistas e ainda hoje se encontram
profissionais do direito que parecem pensar assim.
2 A confuso entre textos sobre condutas e textos sobre
textos
Um segundo equvoco pensar que o ordenamento jurdico
composto de normas que procuram tratar de conflitos de conduta
humana.
Um procurador prussiano de nome Julius Hermann von Kirchmann
([1848], 1966) ficou na histria das ideias jurdicas por uma frase, escrita
em 1848: trs penadas do legislador transformam bibliotecas inteiras
em lixo. De fato, se o estudo do direito se resumir s regras que regulam
diretamente as condutas jurdicas vai ficar obsoleto com rapidez,
pois prazos e institutos mudam cada vez mais e em menos tempo na
sociedade contempornea, especialmente no experimentalismo jurdico
levado a efeito pelas autoridades no Brasil. Alunos que ainda esto no
curso de direito j sentem que muitas regras, decoradas h poucos
semestres, e mesmo meses, j se tornaram conhecimento intil, como
o atestam leis recentemente revogadas nos campos do processo civil
e penal. Agncias reguladoras, relaes familiares e os chamados
novos direitos so apenas outros exemplos de novas modificaes
radicais. Ento, notrio que parte do direito positivo muda muito e
vertiginosamente, o que d razo a Kirchmann.
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Mas o ordenamento tambm se compe de fontes sobre fontes,
fontes que intentam tratar conflitos entre fontes e no conflitos de
conduta.
Claro que mediatamente tambm essas tm por objeto a conduta
humana, mas diretamente dirigem-se a fontes, como um segundo
nvel, da serem chamadas de metaregras. E as regras expressas por
essas fontes fazem parte do ordenamento jurdico e do direito dogmtico.
Algumas so positivadas, mesmo por fora de lei, tais como a lex
posterior derrogat priori; outras, no, tais como ningum pode transferir
mais direitos do que tem ou quem pode o mais pode o menos. So em
menor nmero do que as fontes de primeiro nvel e modificam-se muito
mais lentamente. Existem em todos os ramos do direito, tais como as
regras que definem os sujeitos de direito e o conceito de capacidade,
no direito civil, culpabilidade ou antijuridicidade no direito penal, ato
administrativo no direito administrativo ou hiptese de incidncia no
direito tributrio.
Os textos dessas regras sobre regras, justamente por seu maior
grau de abstrao, esto ainda mais distantes de concretizao do que
as regras de primeiro nvel, as regras de conduta. Quer dizer: dependem
muito mais daquilo que se diz sobre eles, daquilo que se entende sobre
eles, o que se acorda sobre sua linguagem. Se as de primeiro nvel j
so assim, as de segundo nvel o so muito mais.
Mas todo o ensino jurdico no Brasil organizado com base em
adestramentos mnemnicos, isto , no decorar de fontes do direito
daquele primeiro nvel, de textos que disciplinam diretamente a conduta,
tais como as competncias do juiz federal, o tempo de recluso pelo
crime de homicdio ou as decises dos juzes dos tribunais superiores.
Por que isso? Porque mais fcil para docentes e estudantes, colegas
em um atroz amadorismo que visa facilitar, apenas, a convivncia
de ambos os segmentos. O aluno obtm algumas informaes por
ouvir dizer, s estuda na semana de provas e pelo caderno ou por
terrveis apostilas e o professor repete resumos e quadros sinpticos
de relatos descritivos sobre o direito positivo. Isso no culpa apenas
das Faculdades de Direito brasileiras; os concursos pblicos e a prpria
prova do exame da Ordem dos Advogados do Brasil vo na mesma
direo. Sem contar que a Comisso de Exame de Ordem da OAB
no fala a mesma lngua da Comisso de Ensino Jurdico, que tem se
pronunciado h anos contra essa situao.
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A construo retrica do ordenamento jurdico trs confuses sobre tica e direito
Mas a prova continua como sempre foi. O prprio MEC participa
desse grande equvoco, pelo menos na rea de direito, na medida em
que as diretrizes de sua Secretaria de Ensino Superior, responsvel pelos
cursos de graduao, vo de encontro quelas da CAPES, encarregada
do credenciamento dos cursos de ps-graduao.
Decorar fontes do direito, como as contidas no Vade Mecum, no
tem sentido porque as normas no so textos estticos, no esto ali
na lei ou no cdigo. O que os textos querem dizer, como efetivamente
cooperam para o tratamento dos conflitos, vai depender de como os
profissionais do direito entendem esses mesmos textos diante do caso
concreto.
Nesse sentido, conhecer o direito muito diferente do que
conhecer o movimento dos astros, por exemplo. Para o sistema solar,
indiferente que ele seja entendido segundo Ptolomeu ou segundo
Galileu; o objeto permanece o mesmo. Mas se o direito coloca que
nordestinos ou judeus no so pessoas, eles no so pessoas. Nisso
pensou Kelsen ao separar ser e dever ser, no rasto do pensamento de
Kant.
No comeo do sculo XX, o jurista francs Jean Cruet (1956)
continuava denunciando a inutilidade das leis diante da vida do
direito, em livro traduzido no Brasil desde os anos 50 e agora reeditado.
E o filsofo Blaise Pascal (1977, frag. 56, 294, p. 87) reclamou dessa
justia, que um rio separa e uma do lado de c e outra do lado de l
dos Pirineus. So sempre objees no sentido de que no seria possvel
conhecer um objeto to instvel e mutvel em seus contedos.
Mas por que tanta instabilidade? Parece sensato concluir: porque,
alm das mudanas objetivas nos fatos sociais, h pessoas que no
se limitam a reproduzir o direito em vigor, mas o criticam e lhe sugerem
modificaes, dando origem a novas formas de regulao social. Esta
a funo da boa doutrina, ficar na vanguarda e no na retaguarda do
direito positivo, relatando o que decidem judicirio, executivo, legislativo,
ministrio pblico. Ento, no apenas estudando relatos descritivos
do direito positivo, isto , do que est nas leis mais importantes
aquelas do Vade Mecum e da jurisprudncia, que se vai compreender
devidamente o direito.
E mesmo se o ensino e a pesquisa em direito devessem ser
assim, as faculdades de direito continuariam mal. Isso porque h uma
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Joo Maurcio Leito Adeodato
infinidade de normas jurdicas que nem chegam a ser comentadas
nas faculdades, tais como as decises do Ministrio da Fazenda e do
Conselho Administrativo de Defesa Econmica do Ministrio da Justia,
as instrues normativas do Banco Central ou as centenas de portarias
e resolues exaradas pelo Ministrio da Educao, pelo Conselho
Nacional ou pelos Conselhos Estaduais de Educao.
Essas regras de primeiro nvel (de conduta), que determinam
diretamente os procedimentos, so importantes e precisam ser
circunstancialmente conhecidas, mas impossvel e tambm intil
memoriz-las, j que so muito numerosas, mudam constantemente e
cada caso exige um conjunto diferente delas. O estudo do direito no se
pode reduzir a essas regras de primeiro nvel, tal como vem ocorrendo
na educao jurdica brasileira. preciso conhecer, sobretudo, as
metaregras, as regras sobre regras, aquelas que resolvem os conflitos
entre quais regras sero aplicadas queles conflitos de conduta e
procedimentos.
Os problemas jurdicos reais no esto em saber as atribuies
do juiz federal, os incisos do art. 5 ou listar todas as competncias
comuns e concorrentes. Eles dizem respeito a como solucionar dvidas
sobre que regras aplicar, utilizando essas metaregras que constituem o
objeto da teoria geral do direito, disciplina que, aliada a alguns temas de
filosofia do direito, no Brasil conhecida como introduo ao direito.
Essas regras tambm mudam, mas de maneira muito mais lenta, e
tambm so numerosas, mas muito menos do que as do primeiro nvel.
Para compreender e assim lidar com essas mudanas
preciso esse outro tipo de conhecimento. No apenas repetir as nove
pessoas que a Constituio legitima para impetrar ao direta de
inconstitucionalidade, mas tambm entender porque a Constituio d
validade a um ato jurdico como uma ADI; no somente saber que a
pena para um esbulho possessrio como a grilagem de terras menor
que a do roubo, mas tambm, o que levou a um estado de coisas em
que a lei considera a subtrao forada de um imvel menos duramente
punvel do que a de uma pulseira sem muito valor.
Esse tipo de conhecimento no se tornar intil com mudanas
legislativas ou jurisprudenciais, pois ele no se compe de relatos
descritivos sobre como o direito est agora, mas sim procura compreend-
lo e ensinar a lidar com ele. No cabe cincia do direito relatar o
que est na lei ou como os juzes esto decidindo, mas sim ensinar
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A construo retrica do ordenamento jurdico trs confuses sobre tica e direito
legisladores e juzes a desempenhar melhor o seu trabalho e seu poder.
Essa literatura jurdica brasileira contempornea, submissa a descrever
decises desses poderes da Repblica, propicia a proliferao de livros
extensos e espessos, para injustificado orgulho de seus autores, posto
que desprovidos de qualquer contedo doutrinrio digno da palavra.
Kirchmann caa no mesmo equvoco, assustado com a
institucionalizao da mutabilidade (Luhmann) no direito moderno:
o equvoco de pensar que o ordenamento jurdico se compe
exclusivamente de normas de conduta.
3 A confuso das regras ticas de base do ordenamento
jurdico
Esse terceiro equvoco tem dois lados.
O primeiro lado achar que h e inclusive que se podem
determinar quais so os limites para as escolhas ticas do direito. Ora
todo direito faz opes ticas. Se existe uma regra jurdica em dada
sociedade, qualquer que seja o seu teor, porque o contedo valorativo
dessa regra querido pelos poderes constitudos daquela sociedade.
Claro que h diversas ideologias antagnicas sobre que contedo deve
ter o direito e que uma delas vai se tornar vencedora e positivar-se.
O equvoco a se evitar achar que algum desses contedos ticos
em conflito o nico correto, aquele que vale independentemente dos
processos sociais, vale por si mesmo, o critrio de legitimidade do
direito positivo.
O segundo lado achar que os textos legais positivados tm um
sentido correto ao qual devem ser subsumidos os casos concretos, ou
seja, que h uma interpretao apropriada qual a deciso do caso
deve necessariamente se curvar. Ao contrrio, o juiz unido jamais
ser vencido, pois quem diz o que a lei diz o juiz, quem diz o que
inconstitucional ou no o juiz. No Brasil, vejam a conhecida discusso
em torno do artigo 52, X da Constituio, sobre a competncia do Senado
para dar efeitos erga omnes declarao de inconstitucionalidade; no
caso da ao direta, o prprio Supremo Tribunal Federal determinou
a inaplicabilidade do referido inciso, isto , os poucos juzes do STF
podem anular algo que o rgo mximo da Repblica (o Congresso
Nacional) decidiu.
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Joo Maurcio Leito Adeodato
Quanto ao primeiro lado desse terceiro equvoco, parte-se aqui da
viso de que o direito uma das espcies do gnero tica e da sempre
apresenta contedos ticos, podem-se dizer posturas morais. Essas
opes esto suscetveis de ser consideradas ms por muitas pessoas,
mas parece bvio que determinado contedo tico s incorporado
pelo direito porque pelo menos um grupo significativo de pessoas o
considera desejvel. Significativo pelos mais diferentes critrios:
organizao, fora das armas, dinheiro, maioria. Se todos pensassem
que o aborto abominvel, sua permisso jamais seria corroborada
pelo direito positivo, como ocorre hoje em vrios Estados.
Decepar os membros de ladres, queimar mulheres por bruxaria
ou torturar hereges direito? A tese repetida aqui que todo direito
tem contedo tico, todo direito essencialmente tico, pelo menos para
determinado grupo social, justamente o vencedor na luta pelo direito,
na luta para transformar suas convices ticas em direito posto. certo
que alguns desses contedos ticos vitoriosos podem ser considerados
abominveis pelos grupos sociais derrotados, os quais vo tach-los
de no direito, de insuportavelmente injustos, mas isso no os torna
menos jurdicos.
O equvoco achar que, acima das regras de segundo nvel
(metaregras) mencionadas, h regras de terceiro nvel (todos os seres
humanos devem ser iguais perante a lei), independentes de positivao,
como defendem os chamados antipositivistas. Os positivistas se recusam
a aceitar que haja normas acima do ordenamento positivo, que pretendem
valer por si mesmas. Essas regras j no fazem parte do ordenamento
jurdico, no so dogmticas. Elas constituem os fundamentos ticos e
ideolgicos do direito em conflito e so aquelas que apresentam carter
mais retrico: impossvel afirmar que determinadas percepes ticas
so as verdadeiras.
Quer dizer, a prpria realidade dessas regras ticas mais
retrica do que no caso das regras de segundo nvel e, claro, do
que no caso das regras de primeiro nvel, pois nestas o texto e seus
procedimentos de validade aumentam o nvel de objetivao, vale dizer,
so menos vagos e ambguos. Claro que todo significante lingustico
vago e ambguo, mas nem todos o so igualmente. O texto subtrair
coisa alheia mvel para si ou para outrem aparece mais definido do que
um texto que recomenda ponderao ao juiz, aplicao de um princpio
da proporcionalidade.
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A construo retrica do ordenamento jurdico trs confuses sobre tica e direito
Claro que quem defende a existncia dessas normas acima do
direito positivo no s as considera parte fundamental, mas tambm
fonte de legitimidade do ordenamento jurdico positivo.
Independem das diretrizes e da vontade de quem est efetivamente
no poder. Constituem mais do que normas, so supernormas, princpios,
fundamentos, so muitas as designaes.
Quanto ao segundo lado desse terceiro equvoco, a tese aqui que
no h um significado (sentido e alcance) prvio prprio e adequado em
quaisquer textos. O significado s pode ser determinado aps o trabalho
interpretativo, diante do caso concreto. Isso porque, como visto em outro
lugar (ADEODATO, 2009, p. 186), h uma incompatibilidade entre os
trs elementos do conhecimento emprico: os eventos do mundo real,
como o caso concreto que vai ser decidido pelo jurista, aquele nico
homicdio, adultrio, aluguel ou pagamento de imposto; os significantes
lingusticos que apreendem e comunicam significados ligados a esses
eventos, de que so exemplos os textos que compem o ordenamento
jurdico e que precisam ser relacionados a esses casos concretos
juridicamente relevantes; e, finalmente, os prprios significados desses
significantes, isto , no campo do direito, o sentido e o alcance que os
textos do ordenamento tm diante daquele caso.
Assim sendo, no h como afirmar que determinadas fontes
do direito, como a lei ou uma portaria do Banco Central, possam
oferecer uma resposta correta a um conflito jurdico e, menos ainda,
que conflitos aparentemente anlogos venham a ser solucionados da
mesma maneira.
Concluso
Uma concepo retrica do ordenamento jurdico vai permitir
um tratamento mais adequado do caso concreto e, ao mesmo tempo,
imunizar os profissionais do direito contra ornamentos e engodos
ersticos, pois quem conhece as artimanhas retricas est apto a
defender-se mais estrategicamente.
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Joo Maurcio Leito Adeodato
Referncias
ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica para uma teoria da
dogmtica jurdica 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
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Berlin (1848). Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1966.
MLLER, Friedrich. Juristische methodik. Berlin: Duncker & Humblot,
1997.
__________; CHRISTENSEN, Ralph; SOKOLOWSKI, Michael.
Rechtstext und textarbeit. Berlin: Duncker & Humblot, 1997.
PASCAL, Blaise. Penses. Paris: d. Gallimard (dition de Michel Le
Guern), coll. Folio classique, 1977.
Recebido: Fevereiro/2010
Aprovado: Fevereiro/2010