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Sumrio
1. O aparente paradoxo: a constitucionalizao do direito civil. 2. Publicizao e constitucionalizao: uma distino necessria. 3. As etapas do constitucionalismo e a evoluo contempornea do direito civil. Codificao. 4. Insero
do direito civil no Estado social. 5. Descodificao
do direito civil. 6. Tradio patrimonialista do
direito civil e as tendncias de repersonalizao.
7. Natureza das normas e princpios constitucionais relacionados ao direito civil 8. Fontes constitucionais do direito de famlia. 9. Fontes constitucionais da propriedade. 10. Fontes constitucionais do contrato. 11. guisa de concluso.
1. O aparente paradoxo: a
constitucionalizao do direito civil
2. Publicizao e constitucionalizao:
uma distino necessria
Durante muito tempo, cogitou-se de
publicizao do direito civil, que, para
muitos, teria o mesmo significado de constitucionalizao. Todavia, so situaes
distintas. A denominada publicizao
compreende o processo de crescente interveno estatal, especialmente no mbito
legislativo, caracterstica do Estado Social
do sculo XX. Tem-se a reduo do espao
de autonomia privada para a garantia da
tutela jurdica dos mais fracos. A ao intervencionista ou dirigista do legislador
terminou por subtrair do Cdigo Civil
matrias inteiras, em alguns casos transformadas em ramos autnomos, como o direito
do trabalho, o direito agrrio, o direito das
guas, o direito da habitao, o direito de
locao de imveis urbanos, o estatuto da
criana e do adolescente, os direitos autorais, o direito do consumidor.
Se se entende como publicizao a
submisso dessas matrias ao mbito do
direito pblico, ento incorreto tal enquadramento. O fato de haver mais ou menos
normas cogentes no elimina a natureza
originria da relao jurdica privada, vale
dizer, da relao que se d entre titulares de
direitos formalmente iguais; no esse o
campo prprio do direito pblico. certo
que o Estado social eliminou o critrio de
distino tradicional, a saber, o interesse; o
interesse pblico no necessariamente o
interesse social, e os interesses pblicos e
privados podem estar embaralhados tanto
no que se considerava direito pblico,
quanto no direito privado.
Muitos propugnam pela superao da
velha dicotomia, que resiste falta de outra
Revista de Informao Legislativa
3. As etapas do constitucionalismo e a
evoluo contempornea do direito civil.
Codificao
O constitucionalismo e a codificao (especialmente os cdigos civis) so contemporneos do advento do Estado liberal e da
afirmao do individualismo jurdico. Cada
um cumpriu seu papel: um, o de limitar profundamente o Estado e o poder poltico
(Constituio), a outra, o de assegurar o mais
amplo espao de autonomia aos indivduos,
Braslia a. 36 n. 141 jan./mar. 1999
9. Fontes constitucionais da
propriedade
A propriedade o grande foco de tenso
entre as correntes ideolgicas do liberalismo
e do igualitarismo. O direito de propriedade,
no Estado democrtico e social de direito,
como o da Constituio brasileira de 1988,
termina por refletir esse conflito. No artigo 5,
dois incisos estabelecem regras que constituem uma antinomia, se lidos isoladamente: o
XXII (XXII garantido o direito de propriedade)
a clssica garantia da propriedade privada,
do Estado liberal; o XXIII (XXIII a propriedade
atender a sua funo social) a dimenso
coletiva e intervencionista, prpria do
Estado social. A antinomia reproduzida
no artigo 170, que trata da atividade econmica. Em um, dominante o interesse individual; em outro, o interesse social. Mais
que uma soluo de compromisso, houve
uma acomodao do conflito.
O caminho indicado para a superao
do impasse a utilizao do critrio hermenutico do princpio da proporcionalidade,
largamente adotado pelos tericos da
interpretao constitucional e pelas cortes constitucionais, nomeadamente o do
balanceamento ou da ponderao de direitos
e interesses em conflito11. Veda-se a interpretao isolada de cada regra, ou a hegemonia de uma sobre outra, devendo-se
encontrar o sentido harmnico de ambas,
pois tm igual dignidade constitucional.
A funo social incompatvel com a
noo de direito absoluto, oponvel a todos,
em que se admite apenas a limitao
externa, negativa. A funo social importa
limitao interna, positiva, condicionando
o exerccio e o prprio direito. Lcito o
interesse individual quando realiza, igualmente, o interesse social. O exerccio do
direito individual da propriedade deve ser
feito no sentido da utilidade no somente
para si, mas para todos. Da ser incompatvel
com a inrcia, com a inutilidade, com a
especulao.
Para determinadas situaes, a Constituio estabelece o contedo da funo
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Notas
Cf. Ricardo Luis Lorenzetti, Fundamentos do Direito
Privado, trad. Vera Maria Jacob de Fradera, So
Paulo, Ed. Ver. dos Tribunais, 1998, p. 253.
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Para os antigos, livre quem pode exercer a ao
poltica, quem pode participar do autogoverno
da cidade; os demais so escravos. Nesse
sentido, a liberdade positiva, enquanto a dos
modernos negativa. conhecido o elogio da
liberdade dos modernos no famoso discurso de
Benjamin Constant, alguns anos aps a Revoluo Francesa (De la libert des anciens compar
a celle des modernes, Paris, 1819), entendida como
a desempedida fruio dos bens privados. Na
antiga Roma, os escravos exerciam a atividade
econmica (eram livres para exerc-la);
alguns eriqueceram, mas a cidadania era-lhes
vedada. Entre os modernos, ocorreu a inverso:
livre o que detm a livre iniciativa econmica,
pouco importando que seja submetido a uma
autocracia poltica: o exemplo frisante foram
as ditaduras militares que exasperaram o
liberalismo econmico.
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