HERMENuTICA E ENSINO JURDICO EM TERRAE BRASILIS

Lenio Luiz Streck*

RESUMO: A discusso acerca do ensino
jurdico deve ser feita no contexto das
duas grandes revolues copernicanas que
atravessaram o direito e a filosofia no sculo
XX: o constitucionalismo e o ontologische
Wendung (giro lingstico-ontolgico).
Denuncia-se, assim, que a dogmtica jurdica
continua refratria a essa ruptura paradigmtica,
continuando a reproduzir um ensino jurdico
estandardizado, que contribui para a ineficcia
da Constituio. A hermenutica filosfica
pode ser um importante contributo para a
construo de um discurso apto a superar as
insuficincias tericas do senso comum terico
dos juristas.

RSUM: The discussion concerning the

juridical education must be done in the context
of the two big Copernicans revolutions that
have crossed the law and the philosophy in
the twentieth century: the constitutionalism
and the ontologische Wendung (ontologicallinguistic turn). One denounces, thus, that
the legal dogmatic remains refractory to
this paradigmatic disruption, carrying on
reproducing a standardized juridical education,
which contributes for the ineffectiveness of the
Constitution. The philosophical hermeneutic
can be an important contribute for the
construction of a speech able to overcome the
theoretical insufficiencies of the theoretical
common sense of jurist.

1 A N O - R E C E P O D A
REVOLUO COPERNICANA
PROPORCIONADA PELO GIRO
LINGSTICO-ONTOLGICO

revolues alteraram significativamente

estes dois ramos do conhecimento cientfico.
Com efeito, no campo jurdico, o direito
pblico assume um lugar cimeiro, a partir da
incorporao dos direitos de terceira dimenso

O sculo XX mostrou-se generoso para com

ao rol dos direitos individuais (primeira

o direito e a filosofia. Ao menos duas grandes

dimenso) e sociais (segunda dimenso).

s facetas ordenadora (Estado Liberal de
Direito) e promovedora (Estado Social de

* Ps-Doutor em Direito; Professor Titular da

Unisinos/RS; Professor da Unesa-RJ; Procurador de
Justia/RS; Coordenador do Acordo Internacional
CAPES-GRICES (Universidade de Coimbra-Unisinos).

Direito), o Estado Democrtico de Direito

agrega um plus (normativo-qualitativo),
27

representado por sua funo nitidamente

transformadora, uma vez que os textos
constitucionais passam a institucionalizar um
ideal de vida boa, a partir do que se pode
denominar de co-originariedade entre direito
e moral (Habermas).
Os contedos compromissrios e dirigentes
das constituies e a do Brasil tpico
exemplo apontam para as possibilidades
do resgate das promessas incumpridas da
modernidade, questo que assume relevncia
mpar em pases de modernidade tardia como
o Brasil, onde o welfare state no passou de
um simulacro. Essa revoluo copernicana
atravessou o direito pblico em todos os
seus ramos, fazendo com que as relaes
privadas perdessem a autonomia que haviam
adquirido no modelo formal-burgus de
direito e de Estado.
No campo filosfico, operou-se uma
verdadeira invaso da filosofia pela
linguagem, proporcionando uma revoluo
no modo de compreender o mundo. Superase, assim, o pensamento metafsico que
atravessou dois milnios. Afinal, se no
paradigma da metafsica clssica os sentidos
estavam nas coisas e na metafsica moderna,
na mente (conscincia de si do pensamento
pensante), nessa verdadeira guinada psmetafsica os sentidos passam a se dar na e
pela linguagem.
Em outras palavras, possvel dizer que,
desde logo, a crise que atravessa a hermenutica
jurdica1 possui uma relao direta com a

discusso acerca da crise do conhecimento

e do problema da fundamentao, prpria
do incio do sculo XX. Veja-se que as
vrias tentativas de estabelecer regras ou
cnones para o processo interpretativo
a partir do predomnio da objetividade
ou da subjetividade ou, at mesmo, de
conjugar a subjetividade do intrprete com a
objetividade do texto, no resistiram s teses
da viragem lingstico-ontolgica (HeideggerGadamer), superadoras do esquema sujeitoobjeto, compreendidas a partir do carter
ontolgico prvio do conceito de sujeito e
da desobjetificao provocada pelo circulo
hermenutico e pela diferena ontolgica. A
viragem hermenutico-ontolgica, provocada
por Sein und Zeit (1927) de Martin Heidegger,
e a publicao, anos depois, de Wahrheit und
Methode (1960), por Hans-Georg Gadamer,
foram fundamentais para um novo olhar
sobre a hermenutica jurdica. Assim, a
partir dessa ontologische Wendung, iniciase o processo de superao dos paradigmas
metafsicos objetivista aristotlico-tomista
e subjetivista (filosofia da conscincia), os
quais, de um modo ou de outro, at hoje tm
sustentado as teses exegtico-dedutivistassubsuntivas dominantes naquilo que vem
sendo denominado de hermenutica jurdica.
As conseqncias dessa revolucionria
viragem lingstico-ontolgica 2 so

2
A reviravolta lingstica vai se concretizar como
uma nova concepo da constituio do sentido. Esse
sentido no pode mais ser pensado como algo que uma
conscincia produz para si independentemente de um
processo de comunicao, mas deve ser compreendido
como algo que ns, enquanto participantes de uma
prxis real e de comunidades lingsticas, sempre
comunicamos reciprocamente, assinala D. Bhler,
citado por Araujo, que acrescenta que essa virada rumo
explicitao de um carter prtico, intersubjetivo e

1
O presente texto no prescinde de leituras prvias
ou conjuntas, em especial com outras pesquisas que
venho desenvolvendo, especialmente constantes em
Hermenutica Jurdica E(m) Crise, 7. ed. Porto Alegre,
Livraria do Advogado, 2007 e Verdade e Consenso,
2.ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007. Neles esto
desenvolvidos os conceitos aqui trabalhados.

28

incomensurveis para a interpretao do

direito. De terceira coisa que se interpe entre
um sujeito e um objeto, a linguagem passa
condio de possibilidade. Para alm dos
objetivismos e subjetivismos, a hermenutica
filosfica abre um novo espao para a
compreenso do direito e tudo o que representa
a revoluo copernicana proporcionada pelo
novo constitucionalismo. Em outras palavras,
essa segunda revoluo condio de

Entretanto, os juristas no se deram

conta do fato de que o direito espao
simblico das relaes de poder expressase pela linguagem (os fenmenos so
levados representao). Mas a relevante
questo est no fato de que, embora direito
seja linguagem, portanto, texto, este
texto sempre um evento. No se interpreta
em abstrato. Por isso, a tese hermenutica
da applicatio. Por isso, a hermenutica

possibilidade para o acontecer da primeira.

Passamos, pois, do fundamentar (metafsico)
para o compreender (fenomenolgico).

faticidade; no mtodo: filosofia,

condio de ser no mundo.
No campo jurdico, ocorre uma espcie
de fuso/imbricao entre o paradigma
(neo)liberal-individualista e o paradigma da

histrico da linguagem humana tem forte sustentao

em Wittgenstein, cuja posio prxima da nova
hermenutica de matriz heideggeriana. Tanto em
Wittgenstein como em Heidegger, a linguagem passa a
ser entendida, em primeiro lugar, como ao humana,
ou seja, a linguagem o dado ltimo enquanto uma
ao ftica, prtica. Precisamente enquanto prxis
interativa, ela no pode ser explicada como produto
de um sujeito solitrio, como ao social, mediao
necessria no processo intersubjetivo de compreenso.
justamente a, diz Arajo, que ocorre a mudana de
paradigma: o horizonte a partir de onde se pode e deve
pensar a linguagem no o do sujeito isolado, ou da
conscincia do indivduo, que o ponto de referncia
de toda a filosofia moderna da subjetividade, mas a
comunidade de sujeitos em interao. A linguagem,
enquanto prxis, sempre uma prxis comum realizada
de acordo com regras determinadas. Estas regras no
so, contudo, convenes arbitrrias, mas so originadas
historicamente a partir do uso das comunidades
lingsticas; so, portanto, costumes que chegam a
tornar-se fatos sociais reguladores, ou seja, instituies.
Tantas so as formas de vida existentes, tantos so os
contextos praxeolgicos, tantos so, por conseqncia,
os modos de uso de linguagem, numa palavra, os
jogos de linguagem. As palavras esto, pois, sempre
inseridas numa situao global, que norma seu uso e
precisamente por esta razo que o problema semntico,
o problema da significao das palavras, no se resolve
sem a pragmtica, ou seja, sem a considerao dos
diversos contextos de uso. Poder falar significa ser capaz
de inserir-se um processo de interao social simblica
de acordo com os diferentes modos de sua realizao.
Cf. OLIVEIRA, Sobre fundamentao, op. cit., p. 53
e 54. (grifei)

filosofia da conscincia, que tm um terreno

frtil para se concretizarem, mormente em
uma sociedade como a brasileira, em que
a) o Cdigo Civil proveniente de uma
sociedade pr-liberal e urbana;3 b) o Cdigo
Penal produto de uma sociedade que h
pouco ingressara no liberalismo, voltado a
uma (nova) clientela fruto da mudana da
economia ocorrida a partir da revoluo
liberal de 1930; c) o Cdigo Comercial
do sculo XIX (agora alterado, em

Em janeiro de 2003 entrou em vigor o novo

Cdigo Civil. Uma das caractersticas mais marcantes do
novo Cdigo pelo menos, a mais festejada a opo
pelas clusulas gerais, constituindo-se como uma espcie
de Cdigo do Juiz. Isso, no entanto, apenas demonstra
a prevalncia do paradigma da filosofia da conscincia
(sujeito solipsista Selbstschtiger), no interior do
qual o juiz preenche as aberturas hermenuticas
proporcionadas pelo texto. E isso, como se sabe,
repristinar o velho positivismo, em que os casos difceis
so resolvidos por delegao ao juiz que, discricionria
e decisionisticamente (Hart e Kelsen), soluciona esses
hard cases. Registro, aqui, para evitar mal-entendidos,
que, no paradigma hermenutico, no se pode distinguir
casos simples de casos difceis. Essa distino, tpica da
teoria da argumentao, metafsica.
3

29

parte, pelo Cdigo Civil); e, d) o Cdigo

de Processo Civil,4 na mesma linha dos

demais Cdigos, estabelece mecanismos que

protegem explicitamente os direitos reais em
detrimento dos direitos pessoais. A (dupla)
crise se instala, pois, na emergncia de novos
conflitos e novos mecanismos de resoluo de
conflitos e no papel que o direito assume no
interior de um novo modelo de Estado.
Tudo isto passa a ter influncia e
importncia na anlise do direito em nosso
pas. Como os juristas pensam o mundo
e o direito? Como se inserem e como tm
acesso ao mundo? Com efeito, do Estado
Liberal j passamos formalmente por um
Estado Social (no realizado) e, a partir de
1988, passamos a ter uma Constituio que
instituiu o Estado Democrtico de Direito.
Este o cerne de uma crise do modelo
liberal-individualista-normativista, fundado
no paradigma solipsista.5 Ideologicamente,
essa (dupla) crise de paradigma se sustenta
em um emaranhado de crenas, fetiches,
valores e justificativas por meio de disciplinas
especficas, denominado por Warat de sentido
comum terico dos juristas.6
O sentido comum terico sufoca as
possibilidades interpretativas. Quando
submetido presso do novo, (re)age

4
A discusso em torno da efetividade do processo
de cunho paradigmtico. Veja-se que as teses
instrumentalistas do processo continuam apostando
na delegao em favor do juiz da tarefa de dar
agilidade ao processo. Trata-se da afirmao do
paradigma da filosofia da conscincia, enfim, do
solipsismo de um sujeito (juiz) que carrega sobre os
ombros a responsabilidade de bem conduzir o
processo. Isso, no fundo, nada mais do que repristinar
a discricionariedade positivista (lembremos do debate
Dworkin-Hart).
Em outras palavras, a interpretao (aplicao)
do direito fica nitidamente dependente de um sujeito
cognoscente, o julgador. Essa dependncia do juiz
pode ser vista tambm no campo da assim denominada
instrumentalidade do processo. nessa linha que Jos
Roberto dos Santos Bedaque, prestigiado processualista,
procura resolver o problema da efetividade do processo
a partir de uma espcie de delegao em favor do
julgador, com poderes para reduzir as formalidades que
impedem a realizao do direito material em conflito.
E isso feito a partir de um novo princpio processual
decorrente do princpio da instrumentalidade das
formas denominado princpio da adequao ou
adaptao do procedimento correta aplicao da
tcnica processual. Por este princpio se reconhece
ao julgador a capacidade para, com sensibilidade e
bom senso, adequar o mecanismo s especificidades
da situao, que no sempre a mesma (BEDAQUE,
Jos Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e
Tcnica Processual. So Paulo, Malheiros, 2006, p. 45
grifei). Ou seja, deve ser o juiz investido de amplos
poderes de direo, possibilitando-lhe adaptar a tcnica
aos escopos do processo em cada caso concreto, mesmo
porque a previso abstrata de todas as hipteses
praticamente impossvel (Idem, ibidem, p. 64-65).
E como a previso legislativa no comporta todas
hipteses de aplicao, observado o devido processo
legal, deve ser reconhecido ao juiz o poder de adotar
solues no previstas pelo legislador, adaptando
o processo s necessidades verificadas na situao
concreta (idem, ibidem, p. 571). Em sua refira-se
sofisticada tese, embora demonstre preocupao em
afast-la da discricionariedade, Bedaque termina por
sufragar (ainda que implicitamente) as teses hartianas e
kelsenianas, quando admite que as frmulas legislativas
abertas favorecem essa atuao judicial: Quanto mais
o legislador valer-se de formas abertas, sem contedo
jurdico definido, maior ser a possibilidade de o juiz
adapt-la s necessidades do caso concreto. Esse poder

no se confunde com a discricionariedade judicial,

mas implica ampliao da margem de controle da
tcnica processual pelo legislador (idem, ibidem,
p. 109). Veja-se, portanto, que o problema possui um
fundo paradigmtico. Continua-se a apostar no sujeito
solipsista. Assim tem ocorrido com as diversas reformas
e mini-reformas no processo civil no decorrer dos
ltimos anos.
5
O texto preocupa-se em abordar a assim denominada
crise do paradigma liberal-individualista de produo de
direito, agregada crise do Estado e crise decorrente da
no-superao, pela dogmtica jurdica, do paradigma da
prevalncia da lgica do sujeito cognoscente.
6
WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito I.
Porto Alegre, Fabris, 1994, p. 57.

30

institucionalizando a crtica. Para tanto,

abre possibilidades de dissidncias apenas
possveis (delimitadas previamente). Ou
seja, no interior do sentido comum terico,
permite-se, difusamente, (apenas) o debate
perifrico, mediante a elaborao de respostas
que no ultrapassem o teto hermenutico
prefixado (horizonte do sentido).
Da a dificuldade para a obteno de
algumas respostas que exsurgem de perguntas

coerncia do seu prprio discurso. Por isso,

do tipo o que significa o dispositivo

mecanismos da identificao imaginria e

constitucional da igualdade de todos perante

a lei para a imensa maioria da populao
brasileira? O que significa pacta sunt
servanda em um conflito sociojurdico entre
includos e excludos (socialmente)?
O jurista tradicional, inserido em uma
tradio jurdico-social inautntica (vejase a proximidade, neste ponto, da noo
de tradio inautntica com o conceito de
senso comum terico), no se d conta dessa
problemtica. Observe-se, por exemplo, que
no gratuita a colocao do crime de estupro
no captulo dos crimes contra os costumes,
em vez de inseri-lo no captulo dos crimes
contra a vida ou contra a integridade corporal!
Por isso no pode surpreender o fato de que
o Cdigo Penal protege-pune com mais
rigor os crimes contra a propriedade do que
os contra a vida. As comparaes chegam
a ser teratolgicas, por exemplo, entre
leses culposas (crimes de trnsito) e furto,
estelionato e omisso de socorro, sem falar na
comparao entre o tratamento conferido aos
crimes de sonegao de tributos e ao furto...
Inserido em um habitus dogmaticus,
o jurista no se d conta das contradies

da identificao simblica. E, primeira

esse processo de justificao no prescinde,

para sua elucidao, do entendimento
acerca do funcionamento da ideologia. Em
outras palavras, ainda necessrio estudar o
(velho) conceito de ideologia, que parece ter
sido esquecido nas salas de aula das tantas
faculdades de direito existentes pelo pas
afora. Talvez porque, como ensina Zizek, a
eficcia de uma ideologia apreendida pelos

vista se poderia dizer que o que pertinente

numa anlise da ideologia somente a
maneira pela qual ela funciona como
discurso, em suma, pela maneira como os
mecanismos discursivos constituem o campo
da significao ideolgica. No entanto, o
derradeiro suporte do efeito ideolgico (ou
seja, a maneira como uma rede ideolgica
nos prende) o ncleo fora de sentido,
pr-ideolgico do gozo. Na ideologia nem
tudo ideologia (isto , sentido ideolgico),
mas precisamente esse excesso que constitui
o derradeiro esteio da ideologia.7
O ideolgico no pode ser simbolizado
enquanto ideolgico, ou seja, usando as
palavras de Sizek, o indivduo submetido
ideologia nunca pode dizer por si mesmo
estou na ideologia. Esse no-poderdizer decorrente do fato de que o discurso
do outro o aliena dessa possibilidade
simbolizante. possvel dizer, assim, que
o discurso ideolgico enquanto tal no
realidade para o indivduo submetido/
assujeitado. Se simbolizar tratar pela

do sistema jurdico. Estas no aparecem

aos olhos do jurista, uma vez que h um
processo de justificao/fundamentao da

7
Cf. ZIZEK, Slavoj. Eles no sabem o que fazem.
O sublime objeto da ideologia. Rio de Janeiro: Zahar,
1992. p. 122.

31

linguagem, e se o inconsciente estruturado

como uma linguagem, o discurso ideolgico
s pode vir tona no sujeito se este no tiver
as condies de possibilidade de diz-lo, de
nome-lo, isto , de estabelecer a surgio
de que fala Lacan no Seminrio II. Nesse
sentido, possvel fazer uma analogia do
discurso ideolgico com o discurso do mito.
A ideologia vista/entendida segundo os
parmetros aqui estabelecidos permite que

graas s barreiras criadas pelo discurso

(censor) produzido pela dogmtica jurdica
dominante. Nesse sentido, pode-se dizer
que ocorre uma espcie de coisificao
(objetificao) das relaes jurdicas.
Embora esse processo ocorra cotidiana
e difusamente no interior dessa tradio
inautntica que forja os pr-juzos inautnticos
(falsos) dos juristas, alguns exemplos mais
contundentes pem prova at mesmo a

se diga que o mito s mito para quem no

relao sentido comum terico dos juristas

sabe que mito, ou seja, o mito s mito

para quem nele acredita. O desvelar do mito
a instituio de uma ruptura, atravs de
um simblico no atravessado/sitiado pelo
discurso mitolgico.
No plano dessa justificao discursiva,
objetivando a perenizao desse corpus
ideologicus, a dogmtica jurdica utiliza-se
de um artifcio que Ferraz Jr. denomina
de astcia da razo dogmtica, que atua
mediante mecanismos de deslocamentos
ideolgico-discursivos.8 Ou seja, a partir desse
deslocamento, no se discute, por exemplo, o
problema dos direitos humanos e da cidadania,
mas sim, sobre (e a partir) deles.
Graas a isso, no contexto da dogmtica
jurdica, os fenmenos sociais que chegam
ao Judicirio passam a ser analisados como
meras abstraes jurdicas, e as pessoas,
protagonistas do processo, so transformadas
em autor e ru, reclamante e reclamado, e,
no raras vezes, suplicante e suplicado,
expresses estas que, convenhamos, deveriam
envergonhar (sobremodo) a todos ns. Mutatis
mutandis, isto significa dizer que os conflitos
sociais no entram nos fruns e nos tribunais

versus senso comum da sociedade. Assim,

v.g, graas ao modo de fazer/interpretar o
direito balizado pelo sentido comum terico
e pelo habitus por ele institudo, (foi)
permitido que, no mbito do direito penal,
em face de um conflito de dispositivos legais
(Lei 8.069 v. Lei 8.072), defender a tese de
que quem estupra uma criana pode ter uma
pena mais branda do que aquele que estupra
uma mulher adulta (existiram posies
doutrinrias e at mesmo julgamentos
nesse sentido, sim!). Na verdade, nesse
caso, em vez de discutirem a lei, os juristas
discutiram sobre a e a partir da lei, como
se esta (a lei) fosse fruto de um legislador
racional. Sobre a Constituio, ningum
falou. Esse deslocamento discursivo, de
cunho ideolgico, prprio do sentido
comum terico dos juristas, que produz os
standards a serem utilizados pela comunidade
jurdica. Resulta disso uma interpretao
totalmente alienada/afastada das relaes
sociais, ou seja, pouco importa ao jurista,
inserido na tradio inautntica do direito, o
contedo das relaes sociais. Pouco importa
a teratologia resultante do paradoxo que a
imposio de uma pena mais branda a quem
estupra uma criana em comparao com
aquele que estupra uma mulher adulta...

8
Consultar FERRAZ Jr, Trcio Sampaio. Introduo
ao estudo do direito. So Paulo: Atlas, 1987. p. 280.

32

No se pensou em aprofundar a matria, a

magistrado, no se tratava de um conflito

social, mas apenas de um problema decidvel
no mbito da juridicidade. Veja-se como
foi esquecida a revoluo copernicana do
direito pblico; a deciso mostra nitidamente
a prevalncia do positivismo, que objetiva
exorcisar o mundo do direito dos fatos que o
atrapalham. Talvez o problema, em um pas
como o Brasil, seja, efetivamente, o excesso
de realidade...!

partir de um olhar em outra tradio jurdica,

como, por exemplo, o direito alemo, a
partir dos princpios da proibio de excesso
(bermassverbot) e da proibio de proteo
insuficiente (Untermassverbot). 9 O que
parece que importa mesmo fazer uma boa
hermenutica; o importante resolver, com
competncia dogmtica, neutralmente, as
antinomias do sistema... E as antinomias
obscurecem (escondem) o exame da

Os exemplos so interminveis, sendo

parametricidade constitucional (veja-se o

mais importantes por seu aspecto simblico

do que pela sua significao real. Como
bem diz Cornelius Castoriadis, o gesto
do carrasco real por excelncia, mas
imediatamente tambm simblico em outro
nvel. Ou seja, um sistema de direito, que se
constri a partir de doutrina, jurisprudncia,
legislao, etc, existe socialmente enquanto
sistema simblico. As coisas no se esgotam
no simblico (os atos reais, individuais ou
coletivos, o trabalho, o consumo, a guerra,
o amor, a natalidade, no so, nem sempre,
nem diretamente, smbolos); mas elas s
podem existir no simblico e so impossveis
fora de um simblico. E o estado da arte
da operacionalidade do direito se agrava,
agora, com a institucionalizao das smulas
vinculantes, mecanismo que representa um
visvel retrocesso hermenutico, porque
promove um retorno do direito metafsica
clssica. Com as smulas, parece que o senso
comum terico atinge o seu apogeu: uma
volta ao mundo das regras e s facilidades
objetivistas oferecidas pela metodologia
subsuntiva-dedutiva. Ou seja, quando o
sistema se encontra em face de incertezas

problema recorrente no direito: ainda no

conseguimos elaborar uma adequada teoria
das fontes). Enfim, tamanha foi a dimenso da
crise, que o establishment jurdico-dogmtico
no conseguiu resolver o problema no plano
da hermenutica. Ou seja, to forte o corpus
introduzido pelo sentido comum terico,
que, na impossibilidade de ver resolvido o
problema hermenutico, o sistema teve
que recorrer ao legislador racional que,
mediante a edio da lei federal n. 9.291, de
4 de junho de 1996, revogou os pargrafos
nicos em questo.
No mesmo rumo, preso s amarras dessa
tradio inautntica, um juiz de direito
concedeu liminar de reintegrao de posse
em favor de fazendeiro que ocupava terras
de propriedade do governo, para desalojar
centenas de sem-terras, sem examinar se
eram ou no particulares. Resultado disso
que morreram vrias pessoas... Para o

9 Sobre a bermassverbot e a Untermassverbot,

ver meu artigo Bem jurdico e Constituio: da
Proibio de Excesso (bermassverbot) Proibio de
Proteo Deficiente (Untermannverbot): de como no
h blindagem contra normas penais inconstitucionais.
Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, v.80, ano
2004, pp. 303-345.

significativas (casos difceis e tudo o

que isso representa), basta elaborar uma
smula apta a resolver os casos futuros.
33

Retorna-se, de forma sofisticada, ao modelo

formal-burgus, isto , na medida em que as
smulas antecipam o discurso de validade,
a tarefa dos aplicadores estar restrita ao
encaixe da situao ftica (subsuno), com
uma agravante: na medida em que smulas
so textos e na medida em que o positivismo
interpreta textos sem coisas, tambm as
smulas sero vitimadas pelo positivismo.
No esqueamos novamente o problema

comum terico. De todo modo, como sempre

presente na aparente contradio existente

em Dworkin ao propor a sua tese da one right
answer em um sistema de direito avanado,
isto, com forte e consistente mecanismo de
vinculao jurisprudencial como o norteamericano. que at mesmo o sistema de
precedentes necessita de blindagens contra
discricionariedades interpretativas...! Para
tanto, basta ver a aplicao da frmula
de aplicao de precedentes proposta pelo
Justice Scalia.10
Destarte, de um lado ter-se- como de
h muito vem ocorrendo aplicaes das
smulas no atacado, com o sacrifcio dos casos
concretos, os quais, lembremos da metfora
do Leito de Procusto, sero confinados a um
espao de sentido previamente delimitado
(afinal, a smula uma resposta a priori);
de outro, no varejo, apreciaes de cunho
meramente analtico-conceitual procuraro
construir os desvios ou atalhos interpretativos
necessrios para a manuteno do sentido

que se constituem em um projeto de poder,

tem ocorrido, o positivismo discricionrio,

darwinianamente, saber se adaptar s
novas/velhas circunstncias, contornando
o problema sem precisar abandonar a
tese central que o sustenta: o mximo
de subjetivismo para preservar as suas
reservas de sentido, que sero utilizadas
sempre que for necessrio impor a wille zur
Macht. Em outras palavras, na medida em
as smulas sero obedecidas enquanto
estiverem em conformidade com esse projeto;
aquelas que forem desviantes tero seus
prprios limites semnticos ultrapassados.
E tudo comear novamente...!
2

D og m tica

ensino

jur dico : o dito e o

no-dito o universo do
silncio (eloqente) do
imaginrio dos juristas
Em face do que foi analisado anteriormente,
uma pergunta se torna inevitvel: que
tipo de viso tm os operadores jurdicos,
mergulhados nessa inautenticidade (no
sentido hermenutico da palavra), acerca
da aplicao do direito? Evidentemente, os
exemplos antes delineados apontam apenas
em direo ponta do iceberg. tambm
evidente que a (con)formao desse sentido
comum terico tem uma relao direta com
o processo de aprendizagem nas escolas

Para tanto, ver TRIBE, Laurence e DORF,

Michael. On reading the Constitution. President and
Fellows of Harward College, 2005, assim como a
apresentao que fiz edio brasileira (Interpretando
a Constituio: Ssifo e a tarefa do hermeneuta. Um
manifesto de Laurence Tribe e Michael Dorf em favor
da proteo substantiva dos direitos fundamentais.
In: Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte, Del
Rey, 2007).
10

de direito. Com efeito, o ensino jurdico

continua preso s velhas prticas. Por mais
que a pesquisa jurdica tenha evoludo a partir
do crescimento do nmero de programas
de ps-graduao, estes influxos reflexivos
ainda esto distantes das salas de aula
34

dos cursos de graduao, no se podendo

em boa parte dos manuais) considera o

direito como sendo uma mera racionalidade
instrumental. Em termos metodolgicos,
predomina o dedutivismo (sic), a partir da
reproduo inconsciente da metafsica relao
sujeito-objeto (registre-se: tanto a metafsica
clssica como a metafsica moderna).13 Nesse
contexto, o prprio ensino jurdico encarado
como uma terceira coisa, no interior da qual
o professor um outsider do sistema.

olvidar, nesse contexto, que o crescimento

da ps-graduao infinitamente inferior
exploso do nmero de faculdades instaladas
nos ltimos anos.
A cultura calcada em manuais, muitos de
duvidosa cientificidade, ainda predomina na
maioria das faculdades de direito.11 Forma-se,
assim, um imaginrio que simplifica o
ensino jurdico, a partir da construo de

A doutrina que sustenta o saber jurdico

resume-se a um conjunto de comentrios
resumidos de ementrios de jurisprudncia,
desacompanhados dos respectivos contextos.
Cada vez mais, a doutrina doutrina menos;14

standards e lugares comuns, repetidos nas

salas de aula e, posteriormente, nos cursos de
preparao para concursos (hoje j existem
cursinhos de preparao para ingresso nos
cursinhos), bem como nos fruns e tribunais.
Essa cultura alicera-se em casusmos
didticos. O positivismo12 ainda a regra,
calcado, de um lado, em um objetivismo
que no diferencia texto e norma e, de outro,
em um subjetivismo que ignora os limites
semnticos do texto jurdico (portanto,
desconfie-se tanto do professor que diz
que a lei contm um sentido em si mesmo
como daquele que, pensando ser crtico, diz
para os alunos: a lei no importa muito,
pois ela apenas a ponta do iceberg... os
dois so positivistas). A dogmtica jurdica
trabalhada nas salas de aula (e reproduzida

13
Nesta quadra do tempo, no mais possvel
defender o mtodo dedutivo, a subsuno etc. Pensar
assim fazer uma profisso de f no esquema sujeitoobjeto. Remeto o leitor, mais uma vez, ao meu
Hermenutica Jurdica E(m) Crise.
14
Despiciendo lembrar que as crticas aqui lanadas
dizem respeito dogmtica jurdica tradicional,
ainda refm de um senso comum terico positivistanormativista. Em contrapartida, a esse saber congelado,
h no Brasil frutfera produo doutrinria que aponta
para um Direito de feio transformadora, perfeitamente
engajada na construo de um Estado Democrtico
(e Social) de Direito. Dito de outro modo, a crtica
dogmtica jurdica no significa, a toda evidncia,
qualquer pregao no sentido de que a dogmtica jurdica
seja despicienda. A dogmtica jurdica pode ser crtica.
E deve ser crtica. Afinal, no h direito sem dogmtica,
como bem assevera Jacinto Coutinho. exatamente a
partir de uma dogmtica jurdica consistente e crtica
que se pode construir as condies para evitar ou
minimizar os decisionismos e as discricionariedades.
Na arguta observao de Jacinto Coutinho, no h
direito sem uma dogmtica onde as palavras tenham
um sentido aceito pela maioria, ainda que elas
escorreguem e, de tanto em tanto, meream e tenham
uma alterao de curso. Metforas e metonmias (ou
condensaes e deslocamentos, como queria Freud), a
partir da demonstrao de Lacan, esvaziam de sentido
(ou contedo) preestabelecido qualquer palavra que
ganhe um giro marcado pela fora pulsional e, portanto,
determinada pelo inconsciente. Falar de dogmtica
enquanto descrio das regras jurdicas em vigor
(Haesaert) , contudo, no falar de dogmatismo;

Pela simploriedade e nvel de estandardizao

de alguns livros jurdicos, deveria ser colocada uma
tarja como aquelas que se pem nos maos de cigarro:
o uso constante deste material far mal a sua sade
mental...!
11

12
O positivismo entendido, aqui, principalmente a
partir daquilo que considero a sua principal caractersitica
e que deu azo s crticas de Dworkin Hart: a
discricionariedade, que antidemocrtica. Por isso
que, luz da hermenutica filosfica retrabalhada por
mim como uma Nova Crtica do Direito , proponho
no somente a possibilidade de construirmos respostas
corretas em direito, mas tambm a necessidade de
atingirmos tal desiderato.

35

isto , a doutrina no mais doutrina15 ,

sim, doutrinada pelos tribunais. nisto

que se baseia o casusmo didtico: a partir
da construo de categorias, produzemse raciocnios dedutivos, como se a
realidade pudesse ser aprisionada no
paraso dos conceitos do pragmatismo
positivista dominante.
No desarrazoado afirmar, destarte,
que a hermenutica praticada nas salas de
aula continua absolutamente refratria ao
giro lingstico-ontolgico (ontologische
Wendung); em regra, continua-se a estudar
os mtodos tradicionais de interpretao
(gramatical, teleolgico etc.), como se o
processo de interpretao pudesse ser feito
em partes ou em fatias. A teoria do Estado,
condio de possibilidade para o estudo
do Direito Constitucional (para ficar nesta
disciplina fundamental, que, alis, no ocupa,
na maioria dos cursos jurdicos, mais do que
dois semestres), no vem acompanhada da
necessria interdisciplinariedade.

e isto despiciendo discutir. Sem embargo, no so

poucos os que confundem e seguem confundindo os
dois conceitos, com efeitos desastrosos para o direito.
Quando se fala de dogmtica e o interlocutor pensa
em dogmatismo, a primeira reao, invariavelmente,
de desprezo; e por que no de medo, mormente se se
quer algo que possa suportar uma postura avanada, de
rompimento com o status quo. Sem embargo do erro
grosseiro, a situao cria embaraos e constrangimentos,
exigindo uma faina dissuasiva elaborada e complexa, com
efeitos duvidosos porque se no tem presente os reais
resultados.(...) A dogmtica, ento, precisa ser crtica (do
grego kritik, na mesma linha de kritrion e krisis) para
no se aceitar a regra, transformada em objeto, como uma
realidade. Isso s possvel, por evidente, porque se tem
presente que o real impossvel quando em jogo a sua
apreenso e, com muito custo, que a parcialidade a que
se chega depende, no seu grau (embora difcil mensurar
o quantum), de muitos saberes que no aquele jurdico.
Trata-se, portanto, de uma linha mdia, que no abdica,
de forma alguma, da dogmtica (dado ser imprescindvel
o seu conhecimento, sob pena de se no ter juristas, mas
verdadeiros gigols), a qual deve estar sempre atenta s
arapucas ideolgicas do positivismo e, assim, abre-se,
por necessidade, por ser imperioso, a outros saberes, a
serem dominados na medida do possvel. Cf. Coutinho,
Jacinto Nelson de Miranda. Dogmtica crtica e limites
lingsticos da lei. Revista do Instituto de Hermenutica
Jurdica Crtica dogmtica: dos bancos acadmicos
prtica dos tribunais, n. 3. Porto Alegre, IHJ, 2005,
pp. 37 e segs.

este Tribunal, corajosamente assumimos a declarao

de que temos notvel saber jurdico uma imposio
da Constituio Federal. Pode no ser verdade. Em
relao a mim, certamente, no , mas, para efeitos
constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar
que assim seja (grifos meus). Guardado o contexto
no qual foi proferida, a assertiva do magistrado no
pode ficar isenta de uma crtica luz dos pressupostos
filosficos que sustentam as contemporneas teorias
do direito. De efetivo, preciso dizer, de pronto, que
o direito no aquilo que os Tribunais dizem que ,
como se estvessemos a sufragar a velha tese do realismo
norte-americano. S que no bem assim, ou, melhor
dizendo, no pode ser assim. Com efeito, o direito algo
bem mais complexo do que o produto da conscinciade-si-do-pensamento-pensante (Selbstgewissheit des
denkenden Denken), que caracteriza a (ultrapassada)
filosofia da conscincia, como se o sujeito assujeitasse
o objeto. O ato interpretativo no produto nem da
objetividade plenipotenciria do texto e tampouco
de uma atitude solipsista do intrprete: o paradigma
do Estado Democrtico de Direito est assentado na
intersubjetividade.

15
Para ilustrar a dimenso dessa problemtica, vejase contempornea deciso do Superior Tribunal de Justia,
na qual o Ministro Humberto Gomes de Barros, no AgRg
em EREsp n. 279.889-AL, assim se pronunciou: No
me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto
for Ministro do Superior Tribunal de Justia, assumo a
autoridade da minha jurisdio. O pensamento daqueles
que no so Ministros deste Tribunal importa como
orientao. A eles, porm, no me submeto. Interessa
conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos
Carneiro. Decido, porm, conforme minha conscincia.
Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para
que este Tribunal seja respeitado. preciso consolidar
o entendimento de que os Srs. Ministros Francisco
Peanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem
assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim,
porque a maioria de seus integrantes pensa como esses
Ministros. Esse o pensamento do Superior Tribunal de
Justia, e a doutrina que se amolde a ele. fundamental
expressarmos o que somos. Ningum nos d lies. No
somos aprendizes de ningum. Quando viemos para

36

Em sntese: preciso compreender que

a crise do ensino jurdico , antes de tudo,
uma crise do direito, que na realidade
uma crise de paradigmas, assentada em uma
dupla face: uma crise de modelo e uma crise
de carter epistemolgico. De um lado, os
operadores do direito continuam refns
de uma crise emanada da tradio liberalindividualista-normativista (e iluminista,
em alguns aspectos); e, de outro, a crise

de necessidade constante no art. 24 do

dos paradigmas epistemolgico da filosofia

da conscincia metafsica moderna e
aristotlico-tomista, da metafsica clssica).
O resultado dessa(s) crise(s) um direito
alienado da sociedade, questo que assume
foros de dramaticidade se compararmos o
texto da Constituio com as promessas da
modernidade incumpridas.
Os prprios exemplos utilizados em sala
de aula ou em determinadas obras jurdicas
esto descontectados do que acontece no
cotidiano da sociedade. Isto decorre de uma
cultura estandardizada, no interior da qual
a dogmtica jurdica trabalha com prt-porters significativos. H uma proliferao de
manuais, que procuram explicar o direito a
partir de verbetes jurisprudenciais ahistricos
e atemporais (portanto, metafsicos).
Ocorre, assim, uma ficcionalizao do
mundo jurdico, como se a realidade social
pudesse ser procustianamente aprisionada/
moldada/explicada atravs de verbetes e
exemplos com pretenses universalizantes
(lembremos das smulas vinculantes, agora
instituciozalizadas pela EC 45/04). No
necessrio repisar os inmeros exemplos
parte dos quais beiram ao folclrico que
povoam os livros jurdicos utilizados nas
salas de aulas (e nos fruns e tribunais).
Veja-se o caso da explicao do estado

o professor (ou o manual), para explicar a

Cdigo Penal, no sendo incomum encontrar

professores (ainda hoje) usando o exemplo
do naufrgio em alto-mar, em que duas
pessoas (Caio e Tcio, personagens comuns
na cultura dos manuais) sobem em uma
tbua, e na disputa por ela, um deles
morto (em estado de necessidade, uma vez
que a tbua suportava apenas o peso de um
deles...!).16 Cabe, pois, a pergunta: por que
excludente do estado de necessidade, no
usa um exemplo do tipo menino pobre
entra no Supermercado Carrefour e subtrai
um pacote de bolacha a mando de sua
me, que no tem o que comer em casa?
Mas isto seria exigir demais da dogmtica
tradicional. Afinal de contas, exemplos deste
tipo aproximariam perigosamente a cincia
jurdica da realidade social...!
Tudo isto serve para demonstrar/ilustrar
a histrica dificuldade da dogmtica jurdica
em lidar com os fenmenos sociais. Vrios
fatores tiveram e tm influncia nessa
problemtica. Como muito bem diz Ferraz
Jr., preciso reconhecer que, nos dias

Na mesma linha, em importante concurso pblico

realizado no Rio Grande do Sul, perguntou-se: Caio
quer matar Tcio, com veneno; ao mesmo tempo, Mvio
tambm deseja matar Tcio (igualmente com veneno!).
Um no sabe da inteno assassina do outro. Ambos
ministram apenas a metade da dose letal (na pergunta,
no h qualquer esclarecimento acerca de como o
personagem Tcio com certeza, um idiota , bebe as
duas pores de veneno). Em conseqncia da ingesto
das meia-doses, Mvio vem a perecer... Encerrando, a
questo do aludido concurso indagava: Caio e Mvio
respondem por qual tipo penal??? Em outro concurso,
de mbito nacional, a pergunta dizia respeito soluo
jurdica a ser dada ao caso de um gmeo xifpago ferir o
outro (com certeza, gmeos xifpagos andam armados e,
em cada esquina, encontramos vrios deles...!).
16

37

atuais, quando se fala em Cincia do Direito,

no sentido do estudo que se processa nas
Faculdades de Direito, h uma tendncia em
identific-la com um tipo de produo tcnica,
destinada apenas a atender s necessidades
do profissional (o juiz, o promotor, o
advogado) no desempenho imediato de
suas funes. Na verdade, nos ltimos cem
anos, o jurista terico, pela sua formao
universitria, foi sendo conduzido a esse tipo

milimetricamente (RT 604/327) (sic); ainda,

de especializao, fechada e formalista.

temporal que cercou o processo originrio.

que abrao configura o crime de atentado

violento ao pudor, cuja pena ressalte-se,
varia de seis a dez anos de recluso, alm de
ser crime hediondo (RT 567/293; RJTJSP
81/351) (sic). So citados, geralmente,
to-somente os ementrios, produtos, em
expressivo nmero, de outros ementrios (ou
da fuso destes). Raramente a ementa citada
vem acompanhada do contexto histrico-

17

Escrita h tantos, a advertncia/denncia de

Ferraz Jr. ainda continua atual.
Em outras palavras, estabeleceu-se
uma cultura jurdica standard, no interior
da qual o operador do direito vai trabalhar,
no seu cotidiano, com solues e conceitos
lexicogrficos, recheando, desse modo, suas
peties, pareceres e sentenas com ementas
jurisprudenciais, citadas, quase sempre,
de forma descontextualizada, afora sua
atemporalidade e ahistoricidade. Para tanto,
os manuais jurdicos pem disposio dos
operadores uma coletnea de prts--porter
significativos, representados por citaes de
resumos de ementas e verbetes doutrinrios
(extrados, na sua maioria, de acrdos),
normalmente uma a favor e outra contra
determinada tese.
Com um pouco de ateno e acuidade,
pode-se perceber que grande parte de
sentenas, pareceres, peties e acrdos
resolvida a partir de citaes do tipo:
Nessa linha, a jurisprudncia pacfica
(e seguem-se vrias citaes padronizadas
de nmero de ementrios); ou: J decidiu o
Tribunal tal que legtima defesa no se mede

Conseqncia disso que o processo de

interpretao da lei passa a ser um jogo de
cartas (re)marcadas (Ferraz Jr., Bairros de
Brum, J. E. Faria e Warat). Ainda se acredita
na fico da vontade do legislador, do esprito
do legislador, da vontade da norma (sic).18
relevante frisar, destarte, que toda esta
problemtica se forja no interior do que se
pode chamar de establishment jurdico, que
atua de forma difusa, buscando uma espcie
de uniformizao de sentido, que, segundo
Bourdieu e Passeron, 19 tem uma relao
direta com um fator normativo de poder, o
poder de violncia simblica. E inegvel
o poder de violncia simblica que tem o
ensino jurdico.
Apesar de tudo isso, o Direito,
instrumentalizado pelo discurso dogmtico,
consegue (ainda) aparecer, aos olhos do
usurio/operador do Direito, como, ao
mesmo tempo, seguro, justo, abrangente,
sem fissuras, e, acima de tudo, tcnico e
funcional. Em contrapartida, o preo que se

18

Ver meu Hermenutica Jurdica E(m) Crise.

Cf. BOURDIEU, Pierre e PASSERON, Jean

Claude. A reproduo: elementos para uma teoria do
sistema de ensino. So Paulo: Ed. Francisco Alves,
1975. p. 19-24.
19

17
Cf. FERRAZ Jr., Introduo ao estudo do direito,
op. cit., p. 49.

38

paga alto, uma vez que ingressamos, assim,

comum terico dos juristas, interpretaes

num universo de silncio: um universo do

despistadoras, tornando incuo/ineficaz o

texto, do texto que sabe tudo, que diz tudo,

texto constitucional. Isto porque o discurso-

que faz as perguntas e d as respostas. Nestes

tipo (Veron) da dogmtica jurdica estabelece

termos, conclui Legendre, os juristas fazem

os limites do sentido e o sentido dos limites do

um trabalho doutoral no sentido escolstico

processo hermenutico. Conseqentemente,

da palavra. Em outras palavras, fazendo seu

estabelece-se um enorme hiato que separa

trabalho, eles no fazem o Direito; apenas

os problemas sociais do contedo dos textos

entretm o mistrio divino do Direito, ou seja,

jurdicos que definem/asseguram os direitos

o princpio de uma autoridade eterna fora do

individuais e sociais.

tempo e mistificante, conforme as exigncias

Por isso, insisto na importncia da

dos mecanismos de controle burocrtico num

relao entre o modo-de-fazer-Direito e a

contexto centralista.20

concepo de Estado vigente/dominante.

Isto porque a inefetividade de inmeros

3 A fetichizao do discurso e

dispositivos constitucionais e a constante

o discurso da fetichizao:

redefinio das conquistas sociais atravs de

a dog m tica jur dica ,

interpretaes despistadoras/redefinitrias

o discurso jurdico e a

feitas pelos Tribunais brasileiros tm uma

interpretao da lei

direta relao com o modelo de hermenutica

ainda a estandardizao

jurdica que informa a atividade interpretativa

do Direito

da comunidade jurdica.
Esse hiato (hermenutico) entre a

evidncia, o Judicirio e as demais

concepo de direito vigorante no modelo

instncias de administrao da justia so

de Estado Liberal e no Estado democrtico de

atingidos diretamente por essa crise. Com

Direito e a (conseqente) crise de paradigma

efeito, o sistema de administrao da justia

de dupla face (crise do paradigma liberal-

(Magistratura, Ministrio Pblico, Advocacia

individualista-normativista e crise dos

de Estado, Defensoria Pblica e Polcia)

paradigmas epistemolgico-subjetivista

consegue enfrentar, de forma mais ou menos

da filosofia da conscincia e objetivista-

eficiente, os problemas que se apresentam

aristotlico-tomista), retratam a incapacidade

rotinizados, sob a forma de problemas

histrica da dogmtica jurdica em lidar com

estandardizados. Quando, porm, surgem

os problemas decorrentes de uma sociedade

questes macrossociais, transindividuais, e

dspar/excludente como a brasileira.21

que envolvem, por exemplo, a interpretao

das ditas normas programticas
constitucionais, tais instncias, mormente o

21
Pesquisa de Srgio Adorno acerca da histria
do ensino jurdico no Brasil d conta de que, j no seu
nascedouro, o segredo do ensino jurdico decorre da
sntese entre patrimonialismo e liberalismo. Destarte,
desde o incio o Brasil privilegiou a autonomia da ao
individual em lugar da ao coletiva; conferiu primazia
ao princpio da liberdade em lugar do princpio da

Judicirio, procuram, nas brumas do sentido

20
Cf. FERRAZ Jr., Funo Social da Dogmtica
Jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. p. 178.

39

Do que foi dito, penso que, sem modificar

o nosso modo de compreender o mundo,
sem superar o esquema sujeito-objeto, sem
superar a cultura manualesca que assola e
domina o imaginrio dos juristas, sem superar
a discricionariedade positivista e a falsa
impresso de que so crticas determinadas
posturas subjetivistas-axiologistas que
desconsideram o texto (inclusive da
Constituio), parece temerrio falar no

anos e em pleno paradigma do Estado

resgate do papel transformador do direito,

estando dominada por produes que

entendido como aquele que exsurge do papel

dirigente e compromissrio da Constituio.
Disso tudo, possvel extrair a seguinte
assertiva: ou se acaba com a estandardizao
do direito ou ela acaba com o que resta da
cincia jurdica.22 Afinal, passados tantos

buscam, nos repositrios jurisprudenciais,

Democrtico de Direito, do giro lingstico

e do neoconstitucionalismo,
a) ainda no se construiu um modelo de
ensino que supere a leitura de leis e
cdigos comentados (na maioria das vezes,
reproduzindo conceitos lexicogrficos e
sem nenhuma sofisticao terica);
b) a doutrina, a cada dia, doutrina menos,

ementas que descrevem, brevissimamente,

o conceito do texto enquanto enunciado
lingstico;
c) uma simples deciso de tribunal vira
referncia plenipotenciria para a
atribuio de sentido do texto, perdendo-

igualdade e colocou, no centro da gravitao do agir e

do pensar a coisa pblica, o indivduo em lugar do grupo
social. Com isto, proporcionou condies para promover
um tipo de poltico profissional forjado para privatizar
conflitos sociais, jamais para admitir a representao
coletiva. Um poltico liberal; seguramente, no um
democrata. As Escolas de Direito, continua Adorno,
sempre ensinaram aos bacharis um modo especfico
de representar as relaes sociais: como relaes
individualizadas, nascidas do mercado e das quais
resultavam tanto o dever poltico como as obrigaes
morais. Cf. Adorno, Srgio. Os aprendizes do poder.
O bacharelismo liberal na poltica brasileira. So Paulo,
Paz e Terra, 1988.

se a especificidade da situao concreta

que a gerou;
d) em muitos casos, interpretam-se as leis
e os cdigos com base em julgados
anteriores Constituio, o que faz com
que determinados dispositivos, mesmo
que sob um novo fundamento de validade,
sejam interpretados de acordo com a
ordem jurdica anterior;
e) a doutrina especializada em comentrios

22
evidente que estou me referindo cotidianidade
das prticas jurdicas, representado pelo universo das
centenas de faculdades de direito, os inmeros cursos de
preparao para concursos e a operacionalidade do direito
massificada e sufocada pelo excesso de processos e pela
desfuncionalidade do sistema processual. Despiciendo
registrar a importncia da crescente produo terica
(tambm em qualidade) ocorrida nos ltimos anos,
mormente no campo do direito constitucional, fruto
principalmente da expanso da ps-graduao stricto
sensu (h, hoje, 62 programas de mestrado e 17
programas de doutorado em funcionamento). Essa
benfica influncia j se faz notar nas decises judiciais,
proporcionando relevantes avanos doutrinrios e
jurisprudenciais.

de legislao no tem efetuado uma

filtragem hermenutico-constitucional
dos Cdigos e leis, com o que casos
ntidos de aplicao direta da Constituio
acabam soobrando em face de legislao
produzida h mais de cinqenta anos,
como foi o caso da presena (obrigatria)
do advogado no interrogatrio do acusado,
qual a doutrina e os tribunais resistiram
at o advento da lei no ano de 2004;
40

f) at mesmo em determinados setores da

h) o modelo de deciso judicial continua

ps-graduao stricto sensu (mestrado e

o mesmo h mais de um sculo: a

doutorado) continua-se a fazer descries

fundamentao restringe-se citao

de leis e casos (h dissertaes e teses

da lei, da smula ou do verbete,

tratando de temticas monogrficas, mais

problemtica que se agrava com a

apropriadas para cursos de especializao,

institucionalizao da smula vinculante.

para dizer o menos) a maior parte

Da a (correta) exigncia Dworkin de uma

desvinculada das linhas de pesquisa dos

responsabilidade poltica dos juzes. Os

cursos, como, v. g., limitao de fim de

juzes tm a obrigao de justificar suas

decises, porque, com elas afetam, os

semana na lei de execuo penal, cheque

direitos fundamentais e sociais, alm da

pr-datado, sadas temporrias na lei

relevante circunstncia de que, no Estado

de execuo penal, inqurito policial,

Democrtico de Direito, a adequada

recurso de ofcio, perda de bagagem em

justificao da deciso constitui-se em

transporte areo, sistema postal, anlise

um direito fundamental. O sentido da

jurdica do lixo, o papel do oficial de

obrigao de fundamentar as decises

justia, o papel do rbitro, suspenso

previsto no art. 93, IX, da Constituio

condicional da pena em ao penal

do Brasil implica, necessariamente, a

privada, embargos infringentes, embargos

justificao dessas decises;

declaratrios, unio homossexual (em um

Programa de Ps-Graduao que trata de

i) um dos indicadores da prevalncia das

meio-ambiente), embargos de execuo,

posturas positivistas e, portanto, da

discricionariedade judicial que lhe

agravo de instrumento, exceo de pr-

inerente est no escandaloso nmero

executividade, infanticdio, alm de uma

de embargos de declarao propostos

tese que, em pleno Estado Democrtico de

diariamente no Brasil. Ora, uma deciso

Direito, arrasa com o poder constituinte e

bem fundamentada/justificada (nos

uma outra que prope a inverso do nus

termos de uma resposta correta-adequada-

da prova penal em crimes do colarinho

-Constituio, a partir da exigncia

branco etc;

da mxima justificao) no poderia

g) por outro lado, nem sequer conseguimos

demandar esclarecimentos acerca da

elaborar um novo modelo de provas

holding ou do dictum da deciso. Os

de concursos pblicos, continuando

embargos de declarao e acrescente-

com a tradicional mltipla escolha

se, aqui, o absurdo representado pelos

espao (indispensvel) para personagens

embargos de pr-questionamento

fictcios como Caio, Tcio e Mvio

(sic) demonstram a irracionalidade

e com questes dissertativas sobre

positivista do sistema jurdico;

casos jurdicos (no mais das vezes, sem

j) registre-se o componente simblico

qualquer sentido prtico) ou sobre

(lembremos Lacan e Castoriadis) desse

conceitualizaes jurdicas;

problema: somos, provavelmente, o nico

41

pas do mundo que mantm um recurso

(embargos declaratrios) para compelir
um juiz ou tribunal a fundamentar
(explicitamente) aquilo que decidiu,
muito embora a prpria Constituio
determine que todas as decises sejam
obrigatoriamente fundamentadas. Ora,
parece bvio que uma deciso carente de
adequada (e necessria) fundamentao
no enseja embargos de declarao.23
, sim, nula, rrita, nenhuma;

O juiz, por exemplo, deve expor as razes

que lhe conduziram a eleger uma soluo
determinada em sua tarefa de dirimir
conflitos. A motivao/justificao est
vinculada ao direito efetiva interveno
do juiz, ao direito de os cidados obterem
uma tutela judicial, sendo que, por esta
razo, o Tribunal Europeu de Direitos
Humanos considera que a motivao
integra-se ao direito fundamental a um
processo eqitativo, de modo que as

k) as decises devem estar justificadas e

tal justificao deve ser feita a partir
da invocao de razes e oferecendo
argumentos de carter jurdico, como bem
assinala David Ordnez Sols.24 O limite
mais importante das decises judiciais
reside, precisamente, na necessidade da
motivao/justificao do que foi dito. 25

decises judiciais devem indicar de

maneira suficiente os motivos em que

nas valoraes e princpios dela emanantes, ou nas

valoraes sociais e culturais dominantes no seio da
coletividade, enfim, no direito como totalidade, para
que tudo no redunde a final em puro arbtrio (Do
formalismo no processo civil, 2.ed., So Paulo, Saraiva,
2003, p. 216). Em outro texto, Alvaro de Oliveira alerta
contra a arbitrariedade judicial (O formalismo-valorativo
no confronto com o formalismo-excessivo. In: Revista da
AJURIS. Ano XXXIII n. 104, dezembro de 2006, pp. 55
e segs). J Tereza Arruda Wambier faz uma contundente
crtica discricionariedade: o Poder Judicirio no
tem discricionariedade quando interpreta (e aplica ao
caso concreto) norma que tenha conceito vago, seja
proferindo liminares, seja proletando sentenas. Tambm
no o tem quando se trata de verificar quais fatos
ocorreram e como ocorreram, analisando o conjunto
probatrio. E tampouco na atividade preliminar, relativa
formao deste quadro (Omisso Judicial e embargos
de declarao. So Paulo, Revista dos Tribunais,
2005, pp. 350 e segs.; tambm, Controle das decises
judiciais por meio de recursos de estrito direito e de
ao rescisria. So paulo, Revista dos Tribunais, 2001).
Na linha de Ovidio Batista, a tese de Tereza Wambier
fundamenta-se muito acertadamente na absoluta
necessidade de fundamentao/justificao das decises,
aproximando-a da exigncia da integridade (direito como
prtica interpretativa) de Dworkin. A autora d, assim,
importante contribuio ao Processo Civil brasileiro,
ainda fortemente influenciado e calcado no paradigma
racionalista, preocupao constante nos textos mais
recentes de Ovidio Baptista da Silva, mormente em seu
Processo e Ideologia.

23
Para registrar a dimenso do problema: depois
de dizer que o pedido de respeito hierarquia das leis
era um argumento singelo, o juiz do processo n.
023/1.05.0006047-6, do Estado do Rio Grande do Sul,
respondendo aos embargos declaratrio interpostos
por uma das partes, acrescentou: Todavia, no h
que se exigir respeito a lei e praticar injustia. E no
conheceu os embargos.

Cf. ORDNEZ SOLIS, David. Derecho y

Poltica. Navarra, Aranzadi, 2004, pp. 98 e segs.
24

A temtica relacionada discricionariedade

e (ou) arbitrariedade no parece ter estado na pauta
das discusses da doutrina processual-civil em terrae
brasilis. Entretanto, alguns autores, como Ovidio
Baptista da Silva, mostram-se contundentes contra
qualquer possibilidade de decisionismo judicial
(Processo e Ideologia: o paradigma racionalista. Rio
de Janeiro, Forense, 2004). Em linha similar, Carlos
Alberto Alvaro de Oliveira acentua que a soluo entre
justia e formalismo concreto decorrente de o juiz
estar diante de lei injusta ou inquia, deve encontrar
encaminhamento dentro do discurso jurdico, proferido
este com a linguagem que lhe prpria. E o discurso
jurdico s obriga at onde conduza sua fora de
persuaso, fora vinculante que h de assentar na lei,
25

42

deciso pode ser do tipo: Defiro, com base

na lei x ou na smula y, valendo lembrar
que esse problema ficar agravado com a
institucionalizao das smulas vinculantes
introduzidas pela EC 45/04. Para tanto, basta
ver deciso do Supremo Tribunal Federal,
entendendo como vlida deciso que se
restringe invocao de jurisprudncia
pacfica corroborada posteriormente em
enunciado de smula. Segundo o STF, nesse

se fundam. A extenso deste dever pode

variar segundo a natureza da deciso e
deve ser analisada luz das circunstncias
de cada caso particular.26
Da a necessidade de ultrapassar o modopositivista-de-fundamentar as decises
(perceptvel no cotidiano das prticas dos
tribunais, do mais baixo ao mais alto);
necessrio justificar fenmeno que ocorre
no plano da aplicao detalhadamente o que

caso, no se aplica a exigncia contida no

art. 93, IX, da Constituio (Ag.Reg. no RE
359.106-1-PR). Veja-se o problema decorrente
do entendimento do que fundamentao/
justificao/motivao de uma deciso: para
o Supremo Tribunal Federal, basta a citao
do enunciado sumular, que , assim, alado
categoria de conceito abstrato, com carter
de universalidade, mantendo-se no sistema
revelia de qualquer situao concreta
(reduz-se, pois, a problemtica relacionada
aos discursos jurdicos aos discursos sobre
a validade). No referido acrdo, o Tribunal
decidiu que no s a deciso que apenas cita
a smula legtima, como o recurso deve
ser dirigido contra a fundamentao dos
precedentes em que se alicera a smula. Essa
tese desborda daquilo que deve ser entendido
como jurisprudncia e sua consolidao.
Alm disso, fica a pergunta: se uma deciso
que apenas cita a lei nula, por qual razo
uma que cite apenas uma smula no o ?
Para alm da crise aqui denunciada e
procurando permanecer fiel s coisas mesmas,
intersubjetividade, ao mundo prtico,
faticidade, busca da construo de um
comportamento constitucional j referido
anteriormente, torna-se necessrio superar
as diversas posturas que ainda percebem o
direito a partir de hipteses, categorias, de

est sendo decidido. Portanto, jamais uma

26 Sentenas de 9.12.1994 TEDH 1994, 4,

Ruiz Torija e Hiro Balani-ES, pargrafos 27 e 29; de
19.02.1998 TEDH 1998,3, Higgins e outros Fr,
pargrafo 42; e de 21.01.99 TEDH 1999,1, Garcia
Ruiz-ES. No mesmo sentido, ressalte-se a posio do
Tribunal Constitucional da Espanha (sentena 20/2003,
de 10 de febrero): Este Tribunal, con carcter general,
ha reiterado que el derecho a la tutela judicial efectiva,
en su dimensin de necesidad de motivacin de las
resoluciones, implica que las decisiones judiciales deben
exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se
basan y que su fundamentacin jurdica ha de ser una
aplicacin no irracional, arbitraria o manifestamente
errnea de la legalidad (por todas, STC 221/2001, de
31 de octubre, FJ 6); hacindole especial incidencia en
reforzar esa obligacin de motivacin en los supuestos
de resoluciones judiciales en el mbito penal por la
trascendencia de los derechos fundamentales que quedan
implicados en ese tipo de procedimientos (por todas,
SSTC 209/2002, de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4, o
5/2002, de 14 de enero, FJ 2). El fundamento de dicha
exigencia de motivacin se encuentra en la necesidad,
por una lado, de exteriorizar las reflexiones que han
conducido al fallo, como factor de racionalidad en el
ejercicio de la potestad jurisdiccional, que paralelamente
potencia el valor de la seguridad jurdica, de manera
que sea posible lograr el convecimiento de las partes
en el proceso respecto de la correccin y justicia de la
decisin; y, de otro, en garantizar la posibilidad de control
de la resolucin por los Tribunales superiores mediante
los recursos que procedan, incluido este Tribunal a travs
del recurso de amparo (por todas STC 139/2000, de 29
de mayo, FJ 4) [TC (Sala 2), sentencia 20/2003, de
10 de febrero (amparo parcial por falta de motivacin
de sentencia condenatoria por delitos de imprudencia
temeraria y omisin del deber de socorro].

43

sensu do direito, mergulhada em uma crise

de efetividade qualitativa e quantitativa,27

construes imaginrias ou de quaisquer

outras herdadas da tradio filosfica de
ndole metafsica (Villalibre).

27
As constantes reformas processuais vem se
restrigindo a busca de efetividades quantitativas, com
a institucionalizao de mecanismos que delegam aos
juzos mocrticos a deciso, alm da possibilidade da
reunio de um nmero ilimitado de processos para
serem julgados em julgamento nico. Como exemplo,
vale referir a deciso do Supremo Tribunal Federal do dia
09/02/2007, julgando um conjunto de 4908 processos de
penso por morte. Por maioria, o Tribunal conheceu e deu
provimento aos REs 416827 e 415454, interpostos pelo
Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). O Plenrio
analisou todos os recursos em conjunto. Os ministros
relatores (Seplveda Pertence, Gilmar Mendes, Csar
Peluzo, Carlos Ayres Britto, Ricardo Lewandowski
e Crmen Lcia) fizeram uma triagem em todos os
processos sob sua responsabilidade, que tratavam do
tema e se enquadravam na deciso dos recursos julgados
no dia anterior. O julgamento em bloco tornou-se
possvel aps a alterao instituda pelo artigo 131 do
Regimento Interno do STF. A emenda altera o tempo de
sustentao oral, de 15 minutos para as causas normais,
para 30 minutos nos casos de recursos idnticos ou
causas conjuntas. Esse tempo ser compartilhado entre
os advogados presentes interessados na causa. No incio
da sesso, o ministro Marco Aurlio levantou questo de
ordem, para que os processos fossem retirados de pauta
e cada relator, ante o precedente do plenrio, atuassem
de forma individual. Ele revelou sua preocupao
quanto insero em pauta de 4908 processos. Para
ele, o INSS advoga para fazer frente a uma avalanche de
processos. E que por vezes pode surgir um descompasso
entre os fundamentos da deciso e as razes recursais,
bem como a falta de oportunidade de observncia do
prazo recursal. Jamais a corte fez inserir em pauta
processos a revelarem Recursos Extraordinrios para
serem apreciados sem sequer o prego especfico do
processo, mediante remisso a listas. O Min. Marco
Aurlio afirmou que h situaes diversificadas em cada
um dos recursos, alm de situaes anteriores diferentes.
Por isso a questo de ordem. Ele disse que o julgamento
em massa pode provocar a interposio desenfreada de
embargos declaratrios. um procedimento indito,
que poder ter desdobramentos nefastos, finalizou o
ministro. A ministra Ellen Gracie asseverou que o ato
de pautar esses processos resultou de uma iniciativa da
presidncia da Corte, e contou com a concordncia da
maioria dos ministros. Considero que se alguma questo
h, perante esse STF, que merea o ttulo de questo
de massa, homognea e absolutamente uniforme,
exatamente a questo que ontem decidimos nos dois REs
chamados a julgamento. Ela ressaltou que tratar como se

4 guisa de consideraes
finais: um declogo para
evitar m al - entendidos
sobre

papel

da

hermenutica (filosfica)
Nesta quadra da histria, algumas
teses tornaram-se lugar-comum no campo
jurdico, a partir da formao de uma
espcie de unanimidade terica em torno de
assertivas como a de que vivemos a era da
concretizao dos direitos constitucionais,
a norma (somente) se realiza no caso
concreto, todo o direito privado est
atravessado pelo pblico (publicizao do
direito privado), alm da cotidiana ode aos
princpios e jurisdio constitucional.
Isso deveria ser alvissareiro, no fosse a
visvel crise que decorre da distncia entre,
de um lado, os direitos proclamados por esse
novo paradigma constitucional e, de outro,
as demandas decorrentes de uma sociedade
carente de atendimento dos mais bsicos
direitos fundamentais sociais, assim como,
at mesmo, dos prprios direitos de primeira
dimenso (basta verificar como so tratados
os pobres no plano da justia criminal).
Do mesmo modo, de um lado, a produo
acadmico-doutrinria apontando para o
papel transformador do direito e da jurisdio
constitucional, sustentada em potentes teorias
que tm na interpretao o locus privilegiado
de ao, e, de outro, o bater de frente
com a cotidianidade do ensino jurdico
(estandardizado e refm de uma cultura
manualesca) e a operacionalidade stricto
44

a ponto de se buscar, dia a dia, para alm

da smula vinculante, outros mecanismos
que acelerem e desafoguem a prestao
jurisdicional (veja-se, v. g., para alm do
poder monocrtico conferido ao relator nos
recursos art. 557 do CPC , a nova Lei
n. 12.277/06, que institui o julgamento da
ao sem a ouvida da outra parte; registrese a edio, por parte de Turmas Recursais
de Juizados Federais, 28 de enunciados

com fora de lei impeditivos de reexame

da matria).
Assim, se verdade que o direito assume,
definitivamente, nesta quadra da histria,
um carter hermenutico, decorrente de um
efetivo crescimento no grau de deslocamento
do plo de tenso entre os poderes do Estado
em direo jurisdio (constitucional),
tambm verdade que, em plena era da
sociedade aberta de intrpretes, do triunfo
do constitucionalismo, da argumentao
jurdica e da viragem lingstica, a teoria do
direito vem sendo dominada por uma crescente
sincretizao de cunho a-paradigmtico.
Conseqentemente para aquilo que
interessa aos objetivos destas reflexes
expresses como caso concreto,
hermenutica, interpretao, discurso,
argumentao e concretizao vm
sofrendo de forte anemia significativa. Em
face desse estado darte e na medida em
que a problemtica acerca da interpretao
uma questo que envolve concorrncia
de ou entre paradigmas de direito, de prcompreenses acerca de como se deve
interpretar e aplicar direito, na feliz assertiva
de Marcelo Cattoni,29 algumas advertncias se

fossem casos individuais, com peculiaridades extremas,

uma questo que absolutamente homognea, seria
uma perda de tempo. E concluiu dizendo que a proposta
de Marco Aurlio, de julgamentos monocrticos por
parte dos relatores de cada processo, atrairia, da mesma
forma, o agravo regimental (www.stf.gov.br). Mas
essa questo no fica restrita ao judicirio (lembremos,
nesse ponto, os poderes conferidos aos relatores nos
tribunais atravs de vrias mini-reformas levadas a
cabo no Cdigo de Processo Civil). Com efeito e para
demonstrar que essa questo (tambm) um problema
decorrente da formao de um determinado imaginrio
jurdico (lembremos aqui as antigas, porm ainda atuais,
noes de ideologia) registro notcia publicada no
Informativo da Ordem dos Advogados do Brasil (seo
Distrito Federal, ano 27, n. 196, novembro de 2005),
dando conta de o secretrio-geral, durante exerccio
da Presidncia, deu especial ateno aos processos
disciplinares pendentes. Em 48 horas, ele proferiu
despachos justificados e fundamentados determinando o
arquivamento de aproximadamente 520 representaes,
aps receber os processos, devidamente instrudos, de
vrios membros do Tribunal de tica e Disciplina.
Por todos, o RE 418.918-6-RJ, que afastou, por
inconstitucional, o enunciado n. 26, pelo qual deciso
monocrtica proferida pelo relator no desafia recurso
Turma Recursal, motivando o seguinte comentrio
do Min. Marco Aurlio Mello: Mas, a, verifica-se
que as turmas recursais acabam por criar um sistema
que um terceiro gnero, tendo em conta o texto do
Cdigo de Processo Civil: o relator pode acionar o
art. 557 e chegar, at mesmo, ao julgamento de fundo,
reformando a deciso do juzo especial, mas fazendo-o,
contrariando uma sistemtica que da tradio do
direito brasileiro, a parte prejudicada no tem acesso ao
colegiado; fazendo-o, deixa o art. 557 capenga, no que
a Turma Recursal afasta o agravo previsto no pargrafo
segundo do art. 557. Foi justamente isso que ocorreu no
caso, neste processo.
28

Isso significa dizer, por exemplo, que a opo

pela teoria do discurso habermasiana torna incompatvel
a utilizao da ponderao de princpios de que fala
Alexy. J a opo pela hermenutica filosfica implica
trabalhar, mais do que com a viragem lingstica, com o
giro ontolgico (ontologische Wendung), com o que ser e
ente (na adaptao que fiz para a hermenutica jurdica,
norma e texto) somente subsistem a partir da diferena
ontolgica, o que implica igualmente evitar qualquer
tipo de dualismo metafsico (palavras e coisas, questo
de fato e questo de direito, essncia e aparncia, para
referir apenas estas). Optar pelo paradigma hermenutico
(fenomenologia hermenutica, de matriz heidegerogadameriana) implica abandonar qualquer possibilidade
de uso de mtodos, metamtodos ou metacritrios
interpretativos ou a ponderao (em etapas ou no).
29

45

impem desde o paradigma da hermenutica

filosfica, isto , preciso ter claro que
a opo por um paradigma implica
uma srie de compromissos tericos, com
os quais no se pode transigir.30 Assim, a
hermenutica no se pretende imperialista
ou invasora de outras teorias, do mesmo
modo que no pretende substituir qualquer
outra teoria (epistemolgica ou no) ou ter
a ltima palavra.

destas;31 tambm no possvel sustentar

que a ponderao (feita em etapas ou no)
seja uma atividade hermenutica, uma
vez que o crculo hermenutico aponta
exatamente para a superao de qualquer
atividade interpretativa ligada ao esquema
sujeito-objeto, rejeitando, ipso facto, toda
e qualquer possibilidade de subsunes
ou dedues;
segundo, quando se diz que a Constituio

Nessa linha de raciocnio, chamo a

ateno para o seguinte declogo, no sentido
de que:
primeiro , no se pode confundir
hermenutica com teoria da argumentao
jurdica, isto , hermenutica (filosfica)
no similar a nenhuma teoria da
argumentao (e suas derivaes);
portanto, no possvel com ela
(con)fundir por mais sofisticadas e
importantes que sejam as teses de Alexy,

e as leis so constitudas de plurivocidades

sgnicas (textos abertos, palavras vagas
e ambguas etc), tal afirmativa no pode
dar azo a que se diga que sempre h
vrias interpretaes e, portanto, que

31
De ressaltar o que parece evidente: a tese
habermasiana bem mais sofisticada que a teoria da
argumentao stricto sensu. Portanto, as crticas teoria
argumentao no podem ser estendidas, tabula rasa,
teoria do discurso. As crticas teoria do discurso
assumem outra perspectiva, exaustivamente por mim
examinada em Verdade e Consenso, op.cit. Mas, ao
dizer que os participantes de uma situao discursiva
tematizam uma pretenso de validade que se tornou
problemtica e verificam, num enfoque hipottico e
apoiados apenas em argumentos, se a pretenso do
oponente tem fundamento, parece que, para Habermas,
a obteno da resposta estar dependente da obedincia
da forma da argumentao, podendo soobrar a
conteudstica, problemtica que assume especial
relevncia quando se tratar da discusso de direitos
fundamentais prestacionais. E, com isso, pode soobrar
a Constituio. Observe-se que a substituio da tese
do consenso por uma praxis argumentativa, conforme
Habermas em Verdade e Justificao, implica colocar
toda a nfase na argumentao, que permanece o nico
meio disponvel para se certificar da verdade, porque
no h outra maneira de examinar pretenses de verdade
tornadas problemticas. Tal circunstncia permite uma
aproximao da teoria do discurso habermasiana da
teoria da argumentao, pela qual, ao fim e ao cabo,
somente verdadeiro um enunciado se estiver em
conformidade com um determinado procedimento, isto
, os procedimentos que regram a argumentao (em
Habermas, a resposta estar dependente da obedincia
da forma da argumentao).

Atienza e Gnther, para falar apenas

Tambm no se pode confundir hermenutica filosfica

com as teorias ligadas tpica jurdica, como as de
Perelman e Viehweg.
30
Como referido no decorrer da presente obra,
entendo que h uma srie de aproximaes e pontos
comuns entre a teoria interpretativa-integrativa de
Dworkin e a hermenutica filosfica de Gadamer.
Seu carter no epistemolgico, a no-ciso entre
interpretao e aplicao (carter unitrio do
compreender), a incorporao da reflexo moral como
elemento necessrio da deciso judicial (o aspecto
normativo incorpora a reflexo moral, perceptvel
em Gadamer na relao entre o geral e o particular),
o rechao de ambos arbitrariedade interpretativa, a
incompatibilidade com as teorias da argumentao, por
serem procedurais e a superao do esquema sujeitoobjeto, entre outras questes. De modo que, embora as
observaes se relacionem hermenutica filosfica,
tambm podem ser vlidas para a teoria interpretativa
dworkiana, pelos pontos em comum entre ambas e pelas
incompatibilidades com as teorias realistas, analticas e
discursivo-procedurais.

46

o direito permite mltiplas respostas,

circunstncia que, paradoxalmente,
apenas denuncia e aqui chamo
colao as crticas de Dworkin Hart
as posturas positivistas que esto por
trs de tais afirmativas; por isso, tambm
so incompatveis com a hermenutica
as teses que sustentam que o advento
dos princpios e das clusulas gerais
possibilitam uma (maior) abertura32

(liberdade) interpretiva em favor dos

juzes, circunstncia que recoloca, no
paradigma neoconstitucionalista, a
principal caracterstica do positivismo: a
discricionariedade;
terceiro, quando, por exemplo, Gadamer
confronta o mtodo, com o seu Verdade e
Mtodo, no significa que a hermenutica
seja relativista e permita interpretaes
discricionrias/arbitrrias; portanto,
a hermenutica incompatvel com
discricionariedades e arbitrariedades

Malgrado tais esforos, entendo que, com o

advento do constitucionalismo principiolgico, no h
mais que falar em princpios gerais do Direito, pela
simples razo de que foram introduzidos no Direito
como um critrio positivista de fechamento do sistema,
visando a preservar, assim, a pureza e a integridade do
mundo de regras. Nesse sentido, basta observar algumas
questes que, pelo seu valor simblico, representam o
modo pelo qual a instituio positivismo assegura a
sua validade mesmo em face da emergncia de um novo
paradigma. o caso de trs dispositivos que funcionam
como elementos de resistncia no interior do sistema
jurdico, como que para demonstrar a prevalncia do
velho em face do novo. Vejamos: mesmo com a vigncia
de um novo Cdigo Civil desde 2003, continua em vigor
a velha Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1942. Um
dos pilares da Lei o artigo 4, que, ao lado do artigo
126 do Cdigo de Processo Civil, funcionam como uma
espcie de fechamento autopoitico do sistema jurdico.
Segundo o artigo 4, quando a lei for omissa, o juiz
decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes
e os princpios gerais do direito. Em linha similar, temse o artigo 3 do Cdigo de Processo Penal, tambm
da dcada de 40 do sculo passado, segundo o qual a
lei processual penal admitir interpretao extensiva
e aplicao analgica, bem como o suplemento dos
princpios gerais do direito. J o artigo 335 do Cdigo
de Processo Civil, fruto do regime militar, acentua
que em falta de normas jurdicas particulares, o juiz
aplicar as regras de experincia comum subministradas
pela observao do que ordinariamente acontece e
ainda as regras da experincia tcnica, ressalvado,
quanto a esta, o exame pericial. Os dispositivos, a par
de sua inequvoca inspirao positivista (permitindo
discricionariedades e decisionismos), e sua frontal
incompatibilidade com uma leitura hermenutica do
sistema jurdico, superadora do esquema sujeito-objeto
(filosofia da conscincia), mostram-se tecnicamente
inconstitucionais (no recepcionados). Ver, para tanto,
Verdade e Consenso, op.cit.
32

interpretativas;
quarto, quando se fala na invaso da
filosofia pela linguagem, mais do que
a morte do esquema sujeito-objeto, isso
quer dizer que no h mais um sujeito
que assujeita o objeto (subjetivismos/
axiologismos que ainda vicejam no
campo jurdico) e tampouco objetivismos;
tambm por isso no mais possvel falar
em subsunes ou dedues e dualismos
(cises) entre regra e princpio, casos
simples e casos difceis;
quinto, quando se popularizou a mxima
de que interpretar aplicar e de que
interpretar confrontar o texto com
a realidade, no significa que texto e
realidade sejam coisas que subsistam
por si s ou que sejam apreensveis
isoladamente, sendo inadequado sustentar,
portanto, que interpretar algo similar a
fazer acoplamentos entre um texto
jurdico e os fatos ou, como numa
metfora que circula nas salas de aula,
entre um parafuso e uma porca (sic),
em que o parafuso seria o texto e a porca,
a realidade, sendo a aplicao, ipso facto,
o resultado dessa juno;
47

 sexto , de igual maneira, quando se

popularizou a assertiva de que o texto
no igual norma e de que a norma
o produto da interpretao do texto,
nem de longe quer dizer que o texto no
vale nada ou que norma e texto sejam
coisas disposio do intrprete,
ou, ainda, que depende do intrprete
(solipsista) a fixao da norma; em
realidade, esquece-se que a norma

ser constatado nas prticas tribunalcias

(decises que to-somente reproduzem
ementrios), retroalimentadas pela
doutrina (cultura dos manuais),
que vem assumindo, dia-a-dia, um
conceitualismo que a joga de volta ao
realismo filosfico.
Se certo que essa corrida em direo
hermenutica jurdica (nas suas diversas
formas e vertentes), isto , essa viravolta

deve ser compreendida como o texto em

forma de enunciados, em que o contedo
veritativo no nada mais do que a
dimenso predicativa, isto , aquilo que
se diz sobre ele;
stimo, se texto e norma no so a mesma
coisa, tal circunstncia no implica a
afirmao de que estejam separados
(cindidos) ou de que o texto contenha a
prpria norma (as smulas e os verbetes
proto-sumulares so a prova disso),
mas, sim, que apenas h uma diferena
(ontolgica) entre ambos;
oitavo, um equvoco pregar que o texto
jurdico apenas a ponta do iceberg e que
a tarefa do intrprete a de revelar o que
est submerso, porque pensar assim dar
azo discricionariedade e ao decisionismo,
caractersticas do positivismo;
nono , a fundamentao de decises
(pareceres, acrdos etc.) a partir de
ementas jurisprudenciais sem contexto
e verbetes proto-lexicogrficos apenas
reafirma o carter positivista da
interpretao jurdica, pois esconde a
singularidade dos casos concretos;

concretizadora, propiciou efetivos

avanos no campo da efetivao dos
direitos (lato sensu), tambm certo
que algumas posturas fomentaram uma
verdadeira ideologia decisionista, em que
a situao concreta desaparece no interior da
conceitualizao (conceitos doutrinrios,
ementas jurisprudenciais descontextualizadas
etc.). Ou seja, a pretenso universalizante
dos conceitos prvios, sempre feita a partir
da justificativa de que a lei no pode abarcar
todas as hipteses de aplicao. O paradoxal
que, por exemplo, a institucionalizao
da smula com efeito vinculante aponta
na direo contrria, isto , parece que os
juristas descobriram um modo de abarcar
as mltiplas hipteses de aplicao de uma
lei....
Na verdade, a aluso ao caso concreto
transformou-o em libi terico, a partir do
qual se pode atribuir qualquer sentido ao
texto e qualquer deciso pode ser produzida.
Nesse rol, podem ser elencadas as diversas
posturas positivistas, que, de um modo ou
de outro, trabalham com a possibilidade
de mltiplas respostas, ou transferindo o
problema da indeterminabilidade do direito
para os conceitos elaborados previamente
pela dogmtica jurdica (pautas gerais,

dcimo, preciso ter em mente que a

reproduo de ementas e verbetes sem
contexto apenas enfraquece a reflexo
crtica, fenmeno que pode facilmente
48

dogmtica jurdica (que continua) refratria

a uma reflexo mais aprofundada acerca do
papel do direito no sculo XX. De qualquer
modo, possvel afirmar, com base na
tradio (autntica) da teoria do direito, que
a viragem lingstico-hermenutica tem
apontado para a superao da metafsica
clssica e da metafsica moderna. E o
direito, locus privilegiado do processo
hermenutico porque os textos necessitam

smulas, verbetes jurisprudenciais) ou

deixando a cargo do sujeito-intrprete a
tarefa de descobrir os valores ocultos do
texto. Volta-se, pois, ao velho problema: o
positivismo e sua principal caracterstica: a
discricionariedade, que leva arbitrariedade
e ao decisionismo.
Em reduzida sntese: parece no haver
dvida de que o positivismo compreendido
lato sensu no conseguiu aceitar a viragem
interpretativa ocorrida na filosofia do direito
(invaso da filosofia pela linguagem) e suas
conseqncias no plano da doutrina e da
jurisprudncia. Se isto verdadeiro e penso
que ento como possvel continuar
a sustentar o positivismo nesta quadra da
histria? Como resistir ou obstaculizar o
constitucionalismo que revolucionou o direito
no sculo XX? Entre tantas perplexidades,
parece no restar dvida de que uma
resposta mnima pode e deve ser dada a
essas indagaes: o constitucionalismo
nesta sua verso social, compromissria
e dirigente no pode repetir equvocos
positivistas, proporcionando decisionismos
ou discricionariedades interpretativas.
Isto , contra o objetivismo do texto
(posturas normativistas-semnticas) e o
subjetivismo (posturas axiolgicas que
desconsideram o texto) do intrprete, cresce
o papel da hermenutica de cariz filosfico,
que venho trabalhando sob a denominao
de uma Crtica Hermenutica do Direito,
com a denominao inicial de Nova Crtica
do Direito. Da a tarefa fundamental de
qualquer teoria jurdica nesta quadra da
histria: concretizar direitos, resolvendo
problemas concretos. Nitidamente, ainda h
uma resistncia viragem hermenuticoontolgica, instrumentalizada em uma

sempre de interpretao, questo que a

prpria dogmtica jurdica reconhece ,
no pode caminhar na contramo desse
rompimento paradigmtico. Tais concluses,
exatamente porque sustentadas no paradigma
da hermenutica filosfica, no so, por
isso, definitivas. Como j referido acima,
a hermenutica, por ser crtica, est
inexoravelmente condenada abertura e ao
dilogo. E, como alerta Gadamer, no quer
ter a ltima palavra!
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