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Apostila de Direito Civil para Concursos: Encontre o Material de Estudo para Seu Concurso Preferido em
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PARA CONCURSOS
Atualizada pelo Novo Cdigo Civil
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Contedo:
I. PARTE GERAL
1. Personalidade
1.1. Das pessoas
1.2. Personalidade jurdica
1.3. Direitos da personalidade
2. Pessoas naturais ou fsicas
2.1. Capacidade jurdica
2.1.1. Da incapacidade
2.1.2. Proteo aos incapazes
2.1.3. Cessao da incapacidade ou emancipao
3. Comeo da personalidade natural
4. Individualizao da pessoa natural
4.1. Nome
4.2. Estado
4.3. Domiclio
4.3.1. Espcies de domiclio
5. Extino da personalidade natural
6. Pessoa jurdica
6.1. Classificaes
6.2. Comeo e fim da pessoa jurdica
6.3. Responsabilidade civil
6.4. Entes despersonalizados
6.5. Desconsiderao da pessoa jurdica
7. Dos bens
7.1. Considerados em si mesmos
7.2. Reciprocamente considerados
7.2.1. Bens relacionados ao titular
7.2.2. Bens fora do comrcio
7.2.3. Bem de famlia
8. Fatos jurdicos
8.1. Classificao
8.2. Aquisio de direitos
8.2.1. Classificao dos negcios jurdicos
8.3. Modificao de direitos
8.4. Extino de direitos
9. Elementos dos atos jurdicos
9.1. Validade do ato jurdico
10. Defeitos dos atos jurdicos
10.1. Nulidades
10.2. Da prova dos fatos jurdicos
11. O ato ilcito
11.1. Excludentes de responsabilidade
11.6. Superfcie
12. Direitos reais de garantia
12.1. Penhor
12.2. Hipoteca
12.3. Anticrese
12.4. Alienao fiduciria
12.5. Direito real de aquisio
V. DIREITO DE FAMLIA
1. Conceito
1.1. Diviso do direito de famlia
1.2. Objeto do direito de famlia
1.3. Princpios do direito de famlia
1.4. O direito de famlia em outros ramos do direito
2. Do casamento
2.1. Natureza jurdica
2.2. Caractersticas e princpios do casamento
2.3. Esponsais
2.4. Condies de existncia, regularidade, validade do casamento
2.4.1. Condies necessrias validade do ato nupcial
3. Impedimentos e nulidades
3.1. Impedimentos dirimentes pblicos ou absolutos
3.2. Impedimentos impedientes suspensivos ou proibitivos
3.3. Impedimentos dirimentes privativos ou relativos
3.4. Oposio dos impedimentos
3.4.1. A invalidade do casamento
4. Formalidade preliminares a celebrao do casamento
4.1. A celebrao do casamento
4.2. Tipos de casamento
4.3. Provas do casamento
4.4. Efeitos jurdicos do casamento
4.4.1. Sociais
4.4.2. Pessoais
4.4.2.1. Em relao aos filhos
4.4.3. Patrimoniais
4.4.3.1. Regime de bens
4.4.3.2. Pacto antenupcial
4.4.3.3. Os regimes de bens propriamente ditos
4.4.4. Regime de bens: restries
4.4.5. Dever recproco de socorro
5. Dissoluo da sociedade conjugal
5.1. Pela morte
5.2. Pela anulao do casamento
5.2.1. Sistema de nulidades do casamento
5.3. Pela separao judicial
5.3.1. Separao consensual
5.3.2. Separao litigiosa
5.4. Pelo divrcio
6. A unio estvel
7. Parentesco
7.1. Filiao
7.2. Ao negatria de paternidade e de maternidade
7.3. Reconhecimento dos filhos
7.4. Adoo
7.5. Poder familiar
8. Dos alimentos
9. Do direito assistencial
9.1. Da guarda
9.2. Da tutela
9.3. Da curatela
9.4. Medidas de proteo e do menor
DIREITO CIVIL
I - PARTE GERAL
1. PERSONALIDADE
1.1. Das pessoas
A palavra pessoa vem do latim "persona" denominao dada s mscaras utilizadas pelos
atores romanos, destinadas a dar eco s suas palavras. A palavra, cora a evoluo dos tempos,
passou a representar as personagens e, finalmente, a prpria pessoa. As pessoas, na ordem jurdica
classificam-se em pessoas naturais ou fsicas e pessoas jurdicas. No sentido jurdico, pessoa o ente
fsico ou moral - coletivo - suscetvel de direitos e obrigaes ou, simplesmente, sujeito de uma relao
jurdica.
1.2. Personalidade Jurdica
Liga-se pessoa a idia de personalidade, que significa a aptido genrica para adquirir
direitos e contrair obrigaes. Quer sejam pessoas naturais ou jurdicas todas as pessoas so dotadas
de personalidade. A capacidade a "medida jurdica da personalidade e essa capacidade jurdica (se
relativa ou absoluta) condio ou pressuposto de existncia ou de exerccio dos direitos inerentes s
pessoas, por isso para ser pessoa basta que exista enquanto tal, mas para ser capaz necessita
preencher requisitos para agir de per si, ou por nome de outrem. Por isso os autores distinguem a
capacidade de duas formas a capacidade de direito ou de gozo e a capacidade de exerccio ou de fato.
1.3. Direitos da personalidade
So direitos da personalidade aqueles que buscam a defesa dos valores inatos nos homens,
reconhecidos a eles em sua interioridade e em suas projees na sociedade. A par de ser um campo
muito vasto para estudo a doutrina divide os direitos da personalidade em trs espcies:
a) direitos fsicos: referentes integridade corporal (componentes materiais da estrutura humana),
como os direitos vida, integridade fsica, ao corpo, imagem e voz;
b) direitos psquicos: atinentes aos apangios intrnsecos da personalidade, como os direitos
liberdade, intimidade, integridade psquica e ao segredo;
c) direitos morais, ligados ao complexo valorativo da pessoa., projetado nela mesma e no meio social
em que vive e, nesta ltima categoria, estariam inseridos os direitos identidade, honra, ao respeito
e s criaes intelectuais.
Os direitos da personalidade so direitos subjetivos inerentes pessoa humana e fora da rbita
patrimonial, portanto, absolutos, indisponveis, inalienveis, intransmissveis, imprescritveis,
irrenunciveis e impenhorveis, via de regra.
Sendo, assim, os direitos da personalidade asseguram pessoa a defesa do que lhe e prprio,
ou seja, sua integridade fsica, intelectual e moral.
A proteo jurdica desses direitos ocorre com a cessao dos atos que perturbam e
desrespeitam a integridade fsica, intelectual ou moral do ser e, em seguida, com a averiguao da
existncia da leso ou no, no ressarcimento dos danos morais e patrimoniais experimentados pela
vitima (CC. art. 12).
Diz o art. 5, X: "so inviolveis a intimidade, a vida privada a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao"
Segundo Jos Afonso da Silva "a intimidade foi considerada um direito diverso dos direitos
vida privada honra e imagem das pessoas'' - direito privacidade e direitos da personalidade. Por
isso o autor prefere utilizar a expresso direito privacidade em sentido genrico e amplo de modo "a
abarcar todas essas manifestaes da esfera intima privada e da personalidade, que o texto
constitucional em exame consagrou".
Moacyr de Oliveira expressa a amplitude da inviolabilidade dentro do direito privacidade (ou
vida privada) dizendo que ele: "abrange o modo de vida domstico, nas relaes familiares e afetiva
era geral, fatos, hbitos, local, nome, imagem, pensamentos, segredos; e, bem assim, as origens e
planos futuros do indivduo".
A intimidade, por sua vez, se define como "a esfera secreta da vida do indivduo na qual este
tem o poder legal de evitar os demais", inclusive seus familiares se assim quiser (liberdade de
pensamento). Em sentido prtico, porm, o que a interpretao sistemtica do texto constitucional nos
Direito ao corpo vivo ou morto: CC., arts. 12, pargrafo nico, e arts. 13 a 15
Direito ao nome: CC., arts. 16 a 19
Direito imagem: CC., art. 20
Direito privacidade: CC., art. 21
Os maiores de 16 e menores de 18 anos, que podem praticar, de per si, apenas certos atos:
4.3. Domicilio
Para a pessoa natural, o domiclio fixado das seguintes formas estabelecidas pelo Cdigo:
a) o lugar onde estabelece a sua residncia com nimo definitivo: CC., art. 70;
b) se vrias as residncias ou vrios centros de atividades, ser qualquer deles: CC., art. 71;
c) se no possuir residncia habitual ou empregue a vida em viagens, o domicilio ser o lugar onde
for encontrada.
Para as pessoas jurdicas de direito privado o domicilio ser o lugar de sua sede, ou aonde
funcionar a sua diretoria e/ou administrao, ou ainda onde elegerem domicilio especial nos seus
estatutos ou atos constitutivos (CC., art. 75, IV) e para as pessoas jurdicas de direito pblico o
domicilio vem disciplinado nos incisos I, II e III do art. 75 do Cdigo Civil, no havendo qualquer
modificao nesse sentido na atual sistemtica do novo codex.
4.3.1. Espcies de domiclio
a) necessrio ou legal: determinado por lei em razo de condio ou certa situao:
o recm nascido tem o domicilio dos pais,
o intinerante tem o domiclio no lugar onde for encontrado: CC. art. 73;
o domiclio de cada cnjuge ser o do casal: CC. art. 1569;
e ainda os casos do CC. art. 76, pargrafo nico, que diz:.
o domiclio do incapaz o do seu representante ou assistente;
o do servidor pblico, o lugar em que exercer permanentemente suas funes;
o do militar; onde servir, e, sendo da. Marinha ou da Aeronutica, a sede do comando a que
se encontrar imediatamente subordinado;
o do martimo, onde o navio estiver matriculado; e
o do preso, o lugar em que cumprir a sentena.
b) domiclio voluntrio aquele que pode ser escolhido livremente, subdividindo-se em:
geral: se fixado pela vontade de um indivduo capaz, ou
especial: se estabelecido entre as partes de um contrato: CC., art. 78 e CPC., art. 95.
Perde-se o domicilio.
a) pela mudana: CC art. 74.
b) por determinao legal nos casos de alterao das condies do pargrafo nico do art. 76.
c) por contrato em razo de eleio das partes.
5. EXTINO DA PERSONALIDADE NATURAL
A existncia da pessoa natural termina com a morte real, presumida ou ficta (CC., art. 6, 1
parte). At esse termo final inexorvel, conserva o ser humano a personalidade adquirida ao nascer.
S com a morte perde tal predicado. Os mortos no so mais pessoas - inobstante a eles ainda se
deva respeito - no so mais sujeitos de direitos e obrigaes. Todavia vale mencionar que nossos
doutrinadores aceitam, tambm, o que se chama de morte civil.
O primeiro caso vem previsto no CC., art. 1814: so pessoais os efeitos da excluso da
herana por indignidade. Os descendentes do herdeiro excludo sucedem como se morto ele fosse. O
segundo caso est nas leis militares (art. 7 do D.L. 3.088/41): uma vez declarado indigno do oficialato,
ou com ele incompatvel, perder o militar seu posto e respectiva patente, ressalvado s famlias o
direito a percepo de suas penses, como se houvesse falecido.
Para o direito a morte significa:
a) fato gerador de tributo (CF., art. 155, I),
b) dissoluo do vnculo conjugal e do regime matrimonial (CC., art. 1571),
c) extino do poder familiar (CC., art. 1635),
ou scios. Tm apenas um patrimnio gerido por curadores. A fundao pode ser criada por
escritura pblica ou testamento (CC., art. 62 ss. c/c CPC., arts. 1199 a 1204), devendo o instituidor
doar os meios necessrios e especificar o fim a que se destina: religiosos, morais, culturais ou de
assistncia. As fundaes podem ainda ser mantidas ou constitudas pelo poder pblico
conjugando recursos pblicos e privados, mas se o caso, estar sujeita ao direito administrativo.
c) sociedades simples: (CC., arts. 997 a 1038) so aquelas que visam lucro e, portanto, tm
finalidade econmica. Atuam com certa autonomia patrimonial, pois sua existncia distinta da
figura dos seus scios, de modo que as obrigaes, direitos e deveres de um, no se confundem
com a pessoa do outro.
d) sociedades empresariais: visam, igualmente, o lucro, todavia, atravs do exerccio de uma
atividade mercantil, assumindo vrias formas, tais como sociedade em nome coletivo, sociedade
em comandita simples; sociedade em comandita por aes; sociedade limitada; sociedade
annima ou por aes (CC., arts. 1039 a 1092) que, adiante, sero tratadas.
OBS.: Para distinguir uma sociedade simples de uma sociedade empresria basta considerar a
natureza das operaes habituais. Se tiver por objeto exerccio de atividade econmica organizada
para a produo ou circulao de bens e servios, prprias de empresrio sujeito a registro (CC.
982 e 967) sociedade empresarial, caso contrrio ser simples.
Combinando-se o art. 932, III com o 933, o novo cdigo civil inova e traz a responsabilidade
objetiva naqueles casos, pelos danos porventura provocados. Mas quanto aos fornecedores de
produtos e servios o CDC j havia estipulado essa modalidade de responsabilidade.
Quanto responsabilidade civil do Estado, convm lembrar as teorias que se firmaram sobre
ela (CF., art. 37, 6. CDC, art. 3):
a) teoria da culpa administrativa do preposto: onde o Estado s indeniza se houver culpa do agente
b) teoria do acidente administrativo ou falta impessoal do servio pblico, onde no se indaga culpa
deste ou daquele funcionrio mas sim o todo da prestao do servio ou ausncia deste que cause
dano, e a
c) teoria do risco integral: responsabilidade objetiva, teoria adotada pelo direito brasileiro agora,
tambm, reforada pelo novo cdigo civil em seu art. 43.
6.4. Entes despersonalizados
So aqueles entes que no esto descritos como dotados de personalidade jurdica mas que,
todavia, por algum momento no espao e no tempo aderirem esse status para que possam agir
representando uma coletividade de bens ou pessoas. So tambm chamadas de quase pessoas
jurdicas e so elas a famlia, as sociedades de fato ou no personificadas; a massa falida; a herana
jacente e vacante; o esplio e o condomnio.
6.5. Desconsiderao da pessoa jurdica
Como vimos a pessoa jurdica ente autnomo da figura de seus componentes ou
instituidores, mas com o intuito de impedir a consumao de fraudes e atos atentatrios dignidade da
justia que venham a lesar terceiros o Cdigo Civil assim preceituou:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou
pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico
quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de
obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa
jurdica.
A teoria da desconsiderao ou penetrao, como salienta Maria Helena Diniz, permite que o
juiz no reais considere os efeitos da personificao ou da autonomia jurdica da sociedade para atingir
e vincular a responsabilidade dos scios - podendo invadir seu patrimnio para garantir indenizaes e, ainda impedir a consumao de fraudes e abusos de direito cometidos por meio da personalidade
jurdica, que causem prejuzos ou danos a terceiros. No uma novidade na prtica visto que os
tribunais j estavam assim entendendo.
7. DOS BENS
Bem tudo quanto pode proporcionar ao homem qualquer satisfao. Nesse sentido se diz
que a sade um bem, que a amizade um bem e etc. Mas juridicamente falando, bens so os
valores materiais ou imateriais que podem ser objeto de uma relao de direito.
Para que seja objeto de uma relao jurdica preciso que o bem tenha idoneidade para
satisfazer um interesse econmico - portanto, que tenha valor econmico - e, que subordine-se
juridicamente a um titular.
7.1. Dos bens considerados em si mesmos: CC arts. 79 a 91
a) corpreos: so aqueles dotados de existncia fsica, material, que incidem ou recaem sob os
sentidos;
b) incorpreos: so aqueles que, embora de existncia abstrata ou ideal, ou seja, intangveis, so
reconhecidos pela ordem jurdica, tendo para o homem valor econmico - podem estar entre os direitos
reais, obrigacionais ou autorais.
c) mveis: so os bens que podem ser transportados de um local para outro sem sofrer alterao de
sua substncia. O transporte pode ser por movimento prprio ou por fora alheia. A lei,
excepcionalmente, atribui essa qualidade a outros bens, como o caso dos direitos de autor (CC., art.
82).
d) imveis: so os que no podem ser transferidos de um local para outro sem alterao de sua
substncia. Essa imobilizao pode se dar por acesso fsica artificial (construes, sementes jogadas
a terra), acesso intelectual, por sua natureza (solo e espao areo), destinao (utenslios agrcolas),
ou por determinao legal (penhor agrcola, sucesso aberta).
OBS.: Bens mveis e imveis distinguem-se por diversas razes:
Imveis s so adquiridos pelo registro do ttulo, acesso, usucapio e pelo direito hereditrio (CC.,
arts. 1238 a 1245, 1248, 1784), e os mveis pela tradio, usucapio, ocupao, achado de tesouro,
especificao, confuso, comisto, adjuno (CC. arts. 1260 a 1274).
Imveis no podem ser alienados, hipotecados ou gravados de nus reais por pessoas casadas sem
anuncia do cnjuge (CC. art. 1647, I) exceto se o regime seja o da separao absoluta de bens.
Prazo para usucapir para imveis de 5, 10 ou 15 anos (CF. 183, 191 e CC. arts. 1238 a 1242, 1260
e 1261). Para bens mveis de 3 ou 5 anos (CC. 1260 e 1261) dentre outras peculiaridades.
OBS1.: O navio e a aeronave continuam a ser bens mveis sui generis, de natureza especial, sendo
tratados, em vrios aspectos, como se fossem imveis, necessitando de registro e admitindo a
hipoteca (CC. art. 1473, VI e VII). O navio tem nome, e o avio, marca, obrigatoriamente. Ambos tm
nacionalidade. Podem ser projees do territrio nacional no ar e no mar (CP., art. 5, 2).
e) fungveis: so bens que podem ser substitudos por outros da mesma espcie, em igual
quantidade e qualidade (CC., art. 85)
f)
infungveis: so os que no podem ser substitudos, valendo pela sua individualidade (tela)
OBS2.: A fungibilidade prpria de bens mveis, mas ainda assim alguns bens podem ser excetuados
dessa regra. A fungibilidade tambm empregada no direito das obrigaes de fazer; fungvel
quando puder ser prestada por terceiro que no o obrigado, infungvel - personalssima - quando no
puder (CC., art. 247). Ademais entre os contratos a fungibilidade aparece nos de mtuo (CC., art. 586),
comodato, e nos contratos de depsito de coisas fungveis (normas relativas ao mtuo: CC., art. 645).
g) consumveis: so os que se destroem assim que vo sendo utilizados (alimentos), sendo tambm
considerados assim os passveis de alienao (CC., art. 86).
h) inconsumveis: os de natureza durvel, de utilizao continua e duradoura (um livro).
i) divisveis: so aqueles que podem ser divididos ou fracionados sem, contudo, perder a sua funo
original, como por exemplo, um terreno. (CC. art. 87)
j) indivisveis: aqueles que no admitem diviso, uma vez que se divididos, perderiam sua funo
ou utilidade primria como um relgio por exemplo.
k) singulares: so os bens individualizados como um caderno, um copo etc., ainda que estejam
reunidos (CC., art. 89), por isso o cdigo anterior classificava as coisas singulares em simples (que
formavam um todo homogneo) podendo ser materiais ou imateriais (um crdito por exemplo) e os
compostos aqueles que, formados de partes heterogneas comporiam um todo (materiais de
construo por exemplo)
l) coletivos ou universais: so os bens agregados num todo como ocorre com uma biblioteca; so,
pois, constitudos por vrias coisas singulares, consideradas em conjunto. Podem consistir em uma
universalidade de fato (a biblioteca p. ex.) ou de direito (o patrimnio, a massa falida, esplio e etc.).
7.2. Dos bens reciprocamente considerados: CC. arts. 92 a 97
Principais e acessrios: so os que assim se consideram em relao aos outros. Principal o bem
que existe sobre si, abstrata ou concretamente (a rvore em relao ao fruto); acessrio, aquele cuja
existncia supe a do principal (CC. art. 92). Os bens acessrios so basicamente naturais, industriais
ou civis.
OBS1.: O cdigo enumera expressamente os bens acessrios:
frutos: naturais, industriais e civis (rendimentos - CC., arts. 95 e 1232);
produtos: incluindo os orgnicos da superfcie;
minerais contidos no subsolo (observando-se a CF., art. 176);
obras de aderncia feitas acima ou abaixo da superfcie (CC., at. 1230);
as benfeitorias (CC. art. 96), que so teis (melhoramento = aumentam ou facilitam o uso da
coisa), necessrias (conservao da coisa) ou volupturias (embelezar = prazer).
as pertenas (CC. art. 93) que o cdigo define como "bens que, no constituindo partes
integrante, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao aformoseamento de
outro" servem de adorno ao bem principal e no so fundamentais para a utilizao do bem: a
moldura de um quadro, rgo da igreja, acessrios do veiculo e etc...
Curioso que a dissoluo da sociedade conjugal no extingue o bem de famlia (CC. art.
1721). S extinguir-se- caso morram os cnjuges e atinjam os menores a maioridade, desde que no
sujeitos curatela (CC. art. 1722).
O bem de famlia legal
Foi institudo pela Lei 8.009/90 que estabeleceu a impenhorabilidade geral de todas as
moradias familiares prprias, uma para cada famlia, independentemente de qualquer ato ou
providncia dos interessados. Caso a famlia possua mais de um imvel, para os efeitos dessa
proteo, ser considerado o imvel de menor valor, exceto se j houver bem de famlia voluntrio
anteriormente institudo.
A impenhorabilidade abrange os seguintes bens, desde que quitados: a casa e seu terreno, os
mveis que guarnecem a casa, as plantaes, as benfeitorias de qualquer natureza e os
equipamentos, inclusive os de uso profissional. Excluem-se os veculos de transporte, obras de arte e
adornos suntuosos. No caso de residncia alugada, a impenhorabilidade abrange os bens mveis
quitados, de propriedade do inquilino, que guarnecem a residncia.
Mas excluem a impenhorabilidade, tambm, as seguintes dvidas e situaes expressas,
taxativamente, na Lei 8009/90: dividas anteriores compra do bem; dvidas decorrentes do prprio
imvel; crditos trabalhistas e previdencirios insatisfeitos decorrentes de empregados da residncia;
por terem sido adquiridos atravs de produto de crime ou no caso de execuo de sentena
condenatria a ressarcimento, indenizao ou perda de bens; para execuo de hipoteca sobre o
imvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; por obrigao decorrente de
fiana dada em contrato de locao.
No imvel rural a imunidade estende-se apenas sede de moradia e respectivos bens mveis.
Na pequena propriedade rural, rea assim definida pela lei e pelo art. 5, XXVI, da CF.
Diferenas entre o bem de famlia legal e voluntrio
O bem de famlia voluntrio continua a ter natureza jurdica de afetao, ou imobilizao de um
imvel para uma certa finalidade, tomando-o impenhorvel, inalienvel e insusceptvel de execuo
salvo as excees expressas na lei, enquanto que o bem de famlia legal tem natureza de mera
impenhorabilidade (com as excees apontadas), no tornando o imvel inalienvel nem isento de
inventrio e partilha. O Bem de famlia voluntrio depende de escritura pblica, o que no ocorre com a
outra espcie - so de natureza jurdica distintas.
Convm notar, por seu turno, que a norma genrica no derroga a especifica, o que faz
presumir que a lei 8009 est em vigor. Mas o NCC traz um problema: s necessria a formalizao
voluntria do bem quando algum tiver dois ou mais imveis e pela interpretao do CC art. 1711
quem adquirir a segunda casa, de melhor padro, no poder, institui-la. como bem de famlia (por
questo de talvez no atingir 1/3) - penalizando as famlias de menor poder aquisitivo. de se discutir.
8. FATOS JURDICOS (lato sensu)
Fato um acontecimento. Os fatos podem decorrer das foras da natureza (chuvas, terremotos
p. ex.), ou surgirem em razo da ao humana (casamentos, compra e venda p. ex.). Mas para o
direito nem todos os fatos tm relevncia jurdica: como o simples fato de chover. Somente alguns
fatos dentro desse universo, capazes de gerar efeitos legais, interessam ao direito. Assim, o simples
fato de chover ser estranho ao mundo jurdico, a menos que sobrevenha a necessidade de
indenizao em razo de dano sofrido com a chuva. Aos fatos, importantes para a lei por gerarem um
determinado efeito jurdico, d-se a denominao de fatos jurdicos: ser jurdico, ento, o fato que for
relevante para o direito, mesmo que seja um fato ilcito.
Fato jurdico lato sensu o elemento que d origem aos direitos subjetivos, impulsionando uma
relao jurdica, concretizando as normas jurdicas. Realmente, do direito objetivo no surgem
diretamente os direitos subjetivos; necessria uma fora de propulso ou causa a que se denomina
em sentido amplo "fato jurdico. Assim que somente amparado pelo direito objetivo, que possibilita o
nascimento de uma relao jurdica, um indivduo pode exercer seu direito subjetivo. Assim entendido
dois fatores esto na constituio de um fato jurdico:
a) o fato, como qualquer eventualidade que atue sobre o direito subjetivo, e
b) uma declarao da norma jurdica que confere efeitos jurdicos quele fato
a) a pessoa pode adquirir para si ou para outrem: como no caso da estipulao em favor de
terceiros, nos contratos de seguro de vida dentre outros;
b) os direitos podem ser adquiridos por ato do adquirente ou por intermdio de terceiros,
possibilitando, por exemplo, que o absolutamente incapaz adquira bens ou direitos desde que
representado, ou que aquele que capaz possa faz-lo por mandatrio, mas h de se notar, contudo,
que certos "direitos" nascem independentemente de ato ou vontade do adquirente ou seu
representante, como nos casos de avulso e de aluvio;
c) os direitos podem ser atuais, quando a partir de adquiridos j podem ser exercidos ou, futuros,
cuja aquisio depende da ocorrncia de condio ou termo.
8.2.1. Classificao dos negcios jurdicos
Todos os atos acima descritos refletem um negcio jurdico. Esses negcios fundam-se,
basicamente, na "autonomia privada", ou seja, na existncia de um fato jurdico que vincula as partes
nele inseridas por um objeto com carter de norma. Assim que esses negcios jurdicos admitem a
seguinte classificao:
a) quanto existncia os atos so principais, quando existirem por si mesmos ou acessrios, quando
subordinarem-se ou condicionarem-se a outro(s);
b) quanto sua formalidade esses atos podem ser praticados sob uma forma solene ou no solene
em virtude do que dispuser a lei;
c) quanto ao seu contedo podem ser patrimoniais (reais ou obrigacionais), ou ainda
extrapatrimoniais, quando indisponveis por exemplo;
d) quanto ao tempo em que produzem seus efeitos os atos so classificados como atos "inter vivos"
ou "mortis causa", conforme a declarao de vontade do agente se destine a produzir efeitos em vida
ou depois de sua morte, respectivamente;
e) quanto s vantagens que produz, onerosos ou gratuitos;
f) quanto aos seus efeitos podem ser constitutivos ou declaratrios, mas vale mencionar que, via de
regra os atos de efeito constitutivo tm eficcia "ex nunc", ou seja, produzem efeitos a partir do
momento da concluso do negcio jurdico (por exemplo a compra e venda), e os de efeito declarativo
podem ter eficcia "ex tunc" se efetivando de acordo com a ocorrncia do fato a que se veiculam, como
p. ex. reconhecimento de filho ilegtimo.
g) quanto ao exerccio dos direitos temos os negcios jurdicos de disposio, se implicam no amplo
exerccio de direitos sobre os objetos (propriedade por exemplo), ou simplesmente de administrao,
se os direitos so restritos sobre esse objeto ou direito por qual se exerce um poder, sem que haja
alterao de sua substncia como o caso de um contrato de mtuo ou uma locao residencial p. ex.
h) quanto manifestao da vontade das partes os atos podem ser unilaterais ou bilaterais e aqui
convm observar:
Nos atos unilaterais a declarao de vontade emana de uma pessoa, sempre na mesma
direo, como a renncia e a desistncia. J nos atos bilaterais as declaraes de vontade so
emanadas de uma ou mais pessoas, porm em sentidos "aparentemente" antagnicos como acontece
nos contratos em geral. Os atos bilaterais podem, ainda, ser subdivididos em simples ou
sinalagmticos:
atos bilaterais simples: so os que concedem vantagens a uma das partes e vantagens
outra, como o contrato de depsito;
atos bilaterais sinalagmticos: so recprocos, ou seja, concedem vantagens e nus
reciprocamente, como o caso do contrato de locao.
8.3. Modificao de direitos
Sem alterar-lhes a substncia os direitos podem sofrer alteraes em seu contedo, objeto e
at mesmo em seus titulares. Assim a modificao pode ser de duas ordens:
a) modificao objetiva: relativa ao objeto ou ao contedo do direito, que pode ser:
qualitativa: quando o contedo do direito se converte em outra espcie daquela convencionada ou
quantitativa: quando sem a mudana do contedo ou qualidade do direito aumenta-se ou diminui-se
o objeto.
b) modificao subjetiva: relativa aos sujeitos, remete o pensar para os atos de transferncia de
direitos patrimoniais ou no em razo de ato inter vivos ou causa mortis em que uma(s) - parte(s)
sucede(m) outra(s) na titularidade de um direito. Vrias hiptese podem se enquadrar no presente
caso:
extino de usufruto simultneo em que os titulares vo se reduzindo;
desdobramento de relao jurdica, cesso de crdito e etc...
8.4. Extino de direitos
Os direitos se extinguem quando ocorre o perecimento do objeto; quando houver alienao ou
transferncia a outro titular; quando ocorrer a renncia; quando o titular abandona a coisa; quando
ocorrer a morte do titular sem herdeiros ou cujo direito seja personalssimo; quando aniversariarem os
respectivos prazos de prescrio e decadncia; quando houver confuso; quando ocorrer o implemento
da condio resolutiva; quando houver o termo final de sua durao; quando ocorrer a perempo ou
quando surgir (por sentena ou no) direito incompatvel ou superveniente ao direito que atualmente
exista por sobre algo exercido por algum. Em todos esses casos no renasce o direito.
9. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DOS ATOS JURDICOS
I. Elementos essenciais:
a) Gerais: capacidade, objeto lcito e possvel e consentimento.
Capacidade do agente: para que um ato seja considerado vlido necessrio que o agente tenha
capacidade; por esse motivo, os relativamente incapazes so assistidos, e os absolutamente
incapazes so representados. Na falta de representao o ato ser nulo (CC. art. 166, I), e na falta
de assistncia, anulvel (CC. art. 171, I), como vimos.
Convm observar que, salvo os atos personalssimos, todos os demais podem ser praticados
por representantes (CC. art. 116) e so trs as espcies de representao:
legal: a quem a norma confere poderes para administrar bens alheios, como os pais, em
relao aos bens dos filhos menores (CC. art. 115, 1 parte), tutores quanto aos pupilos (CC.
art. 1747, I), e curadores pelos curatelados (CC. art. 1774)
judicial: quando so nomeados pelo magistrado como o curador de herana jacente, o
sndico, o inventariante, caso em que temos uma representao imprpria pois foge da
noo de dupla vontade.
convencional: quando se verifica o instrumento de mandato (CC. arts. 115, art. 2 parte, 653
a 692 e 120, 2 parte).
Alm da capacidade geral existe, tambm, para a prtica de certos atos, a necessidade de uma
capacidade especial em certos casos:
outorga uxria ou marital: CC., art. 1647, I
proibio de venda de bem a descendente sem cincia dos demais: CC. art. 496, pargrafo
nico.
casos de indignidade: CC. arts. 1814 a 1818
impedimento de o curador adquirir bens do curatelado: CC. art. 497, I
Objeto lcito e possvel: necessrio que o objeto envolvido no ato jurdico seja fsica e
juridicamente possvel e mais, que no ofenda a lei.
objeto lcito: a prestao deve ser lcita, ou seja, deve estar de conformidade com a moral,
os bons costumes e ordem pblica. Ilcitas so as convenes que objetivem usura,
contrabando, cmbio negro, e etc. Ilcito ou impossvel o objeto, nula ser a obrigao (CC.,
art. 166, II), no produzindo qualquer efeito o ato.
objeto possvel: porque o objeto da obrigao tem que ser possvel, pois do contrrio no
suscetvel de cumprimento. Distingue-se a possibilidade material da possibilidade jurdica.
Possibilidade material diz respeito a realizao do objeto em si mesmo. E a possibilidade
jurdica pretende que a obrigao realize-se em conformidade com a ordem jurdica.
A impossibilidade pode ser fsica ou material, legal ou jurdica:
haver impossibilidade fsica ou material sempre que a estipulao concernir a prestao que
jamais poder ser obtida ou efetuada, por contrariar as leis da natureza (loteamento da lua,
comprar o oceano), ultrapassa s foras humanas;
haver impossibilidade legal ou jurdica sempre que a estipulao se refira a objeto proibido por
lei como por exemplo a alienao de bens pblicos, de bem de famlia, de bens onerados com
clusula de inalienabilidade e etc. A impossibilidade deve ser real e absoluta.
Consentimento: (CC., art. 111) sendo o consentimento ato voluntrio, poder dar-se de forma
expressa ou tcita. Ser expresso quando explcito e tcito quando implcito, isto , quando se
praticar algum ato que demonstre aceitao, como por exemplo, o ato de um indivduo que ao
receber uma proposta de prestao de servios de consultoria jurdica, passa a utilizar os servios
oferecidos sem manifestar o seu "de acordo".
b) Particulares: formas e solenidades previstas em lei como diz o CC., art. 104, III, j mencionado,
que diz forma prevista ou no defesa em lei. Neste sentido podemos afirmar que existem:
formas livres ou gerais: aquelas que podem se dar com a manifestao da vontade de forma escrita
ou oral, expressa ou tcita desde que no contrarie os preceitos acima; e as
formas especiais ou solenes: aqui encontramos um conjunto de solenidades que a prpria lei
estipula para a concretizao de um ato e dentre elas citamos:
forma nica: aquela que no pode ser preterida por outra como a exigncia de escritura pblica
para certos atos (CC., arts. 108, 215, 1653, 1227 e 1245), as exigncias para os casamentos (CC.,
arts. 1534 a 1542), dentre outras, e a
forma plural: quando a lei faculta a prtica de um ato por diversos modos, excludentes, porm no
livres (CC., arts. 1609; 62; 1806 e 1417 por exemplo)
forma genrica: quando temos uma imposio de uma solenidade geral dentro de uma faculdade
contratual possvel de ser exercida ou no, por exemplo, sempre que a lei disser que algo deve ser
ou no feito "salvo disposio em contrrio" estar genericamente indicando o modo de praticar o
ato, mas facultando s partes como querem agir.
forma contratual: o modo eleito pelas partes para fazer valer as obrigaes que pactuam, ou
seja, convencionam, antes do ato principal a forma como ser feito o contrato entre elas. (CC., art.
104).
Mas, se no entanto, a impossibilidade for superveniente, torna a obrigao inexeqvel. Se a
impossibilidade for provocada por caso fortuito ou fora maior, ela libera a obrigao. Se, no entanto, a
obrigao se impossibilitar por causa de algum, a este responsvel caber arcar com ela.
II. Elementos naturais: so aqueles que decorrem da prpria natureza do ato praticado, isto , o ato
jurdico de compra e venda, tem como conseqncia natural, a transmisso do domnio do bem, por
exemplo.
III. Elementos acidentais: so aqueles representados pelas clusulas acessrias e que devero,
necessariamente, ser expressas para modificar, no ato, alguns de seus elementos naturais. So
exemplos, a condio, o termo, e etc.
A condio o conjunto futuro e incerto ao qual se subordinam os efeitos do ato jurdico (CC. arts.
121, 122 e 123).
O termo a indicao do momento em que comeam ou terminam os efeitos do ato jurdico
(CC., arts. 131 a 135).
O encargo a atribuio ou nus que o disponente impe pessoa favorecida (CC., arts. 136 e
137).
9.1. Validade do ato jurdico
A falta de algum elemento substancial ou essencial do ato jurdico pode torna-lo nulo ou
anulvel. A diferena entre ser o negcio nulo ou anulvel uma diferena de grau ou gravidade do
defeito, a critrio da lei. A nulidade absoluta pode ser argida a qualquer tempo, por qualquer pessoa,
pelo Ministrio Pblico e pelo juiz inclusive, no se admitindo convalidao nem ratificao enquanto
que a nulidade relativa, ao contrrio, s pode ser argida pelos interessados diretos, dentro de prazos
previstos em lei (quatro anos em regra), admitindo convalidao e ratificao.
Pela convalidao o ato anulvel passa a ser plenamente vlido. D-se a convalidao pela
prescrio, pela correo do vcio, pela revogao da exigncia legal preterida, pela ratificao, etc.
Ato jurdico inexistente o que contm um grau de nulidade to grande e visvel, que
dispensa ao judicial para ser declarado sem efeito. Exemplos: casamento entre pessoas do mesmo
sexo; testamento verbal e etc. Mas a idia de ato jurdico inexistente s aplicvel em casos raros e
extremos. Em regra, torna-se sempre necessrio o processo judicial para a declarao de uma
nulidade.
Ato jurdico ineficaz o que vale plenamente entre as partes, mas no produz efeitos em
relao a certa pessoa (ineficcia relativa), ou em relao a todas as outras pessoas (ineficcia
absoluta). Exemplos: alienao fiduciria no registrada (art. 129 , 5 da LRP); venda no registrada;
bens alienados pelo falido aps a falncia (LF art. 40), etc.
OBS.: Nunca se deve confundir nulidade com ineficcia como fazem alguns. A nulidade um vcio
intrnseco ou interno do ato jurdico. Na ineficcia o ato perfeito entre as partes, mas fatores externos
impedem que produza efeito em relao a terceiros.
10. DEFEITOS DOS ATOS JURDICOS
A declarao da vontade ato essencial do ato ou negcio jurdico e, para que seja vlido tem
que prescindir de vcios. Os arts. 138 a 144 do Cdigo Civil tratam, entre esses defeitos, do erro ou
ignorncia, do dolo, da coao, do estado de perigo, da leso de direito, da fraude contra credores e da
simulao.
I. Erro:
a falsa noo sobre alguma coisa, objeto ou pessoa que acaba por influir na declarao de
vontade do agente. A ignorncia, embora se caracterize pela ausncia parcial ou completa de
conhecimento sobre algo, foi equiparada ao erro pelo legislador. O nico erro que torna anulvel o ato
jurdico o erro substancial (CC. art. 138). Continuam a existir, ento, dois tipos de erro:
erro substancial: que recai sobre as qualidades essenciais da pessoa, coisa ou objeto; onde o
legislador, mais cauteloso, agora houve por bem definir quais os tipos de erro que so substanciais e,
portanto, anulariam o negcio, vejamos:
Art. 139. O erro substancial quando:
I - interessa natureza do negcio, ao objeto principal da declarao, ou a alguma das
qualidades a ele essenciais;
II - concerne identidade ou qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declarao de
vontade, desde que tenha infludo nesta de modo relevante;
III - sendo de direito e no implicando recusa aplicao da lei, for o motivo nico ou principal do
negcio jurdico.
erro acidental: que diz respeito a uma qualidade secundria da coisa objeto ou pessoa e, portanto,
seria escusvel, no acarretando a anulabilidade do ato (CC. arts. 142, 143 e 144).
II. Dolo:
o artificio usado para enganar algum (CC. arts. 145 a 149). Os doutrinadores no trazem
consenso nos elementos que definem a existncia do dolo, pois uns tm como referncia a
configurao de um artifcio usado para enganar algum, sem que necessariamente haja ganho, outros
crem que o dano patrimonial imprescindvel para a anulao do ato. Mas Washington de Barros
assevera, com razo, que mesmo que o agente no tenha ganho o lesado sofre, no mnimo, danos
morais.
O dolo tambm passou a ser classificado de forma diversa da que era antes seno vejamos:
a) Dolus bonus e dolus malus: no se considera dolo o simples elogio da mercadoria (dolus bonus).
S anula o ato o dolo de certa gravidade (dolus malus). No h normas absolutas que possibilitem
diferenciar o dolus bonus do dolus malus, cabendo ao juiz a anlise do caso concreto.
b) Dolus causam (principal) e dolus incidens (acidental): o dolo principal quando d causa ao
negcio acarretando sua anulabilidade como preceitua o CC., art. 145: "So os negcios jurdicos
anulveis por dolo, quando este for a sua causa." Para que o dolo principal se configure preciso
inteno; uso de artifcios fraudulentos graves que sejam causa determinante na declarao da
vontade e que o ato seja advindo de terceiro, ou da parte contratante.
O dolo acidental o que leva o agente a celebrar o negcio em certa desvantagem e no sendo causa
determinante na celebrao do negcio e, portanto, no gera a anulabilidade do ato, mas somente da
direito indenizao como se v do CC. art. 146.
c) Dolo positivo (comissivo) e dolo negativo (omissivo: CC. art.147): no dolo positivo verifica-se uma
ao ou conjunto de artifcios que levam o agente prtica do ato; no dolo negativo omite-se
informao que seria determinante para a no celebrao do negcio.
d) O dolo de terceiro, para acarretar a anulao do ato jurdico exige o conhecimento de uma das
partes contratantes e s pode referir-se a atos bilaterais: CC. art. 148.
e) O dolo de representante legal, quando atua em nome de seu representando, no pode ser
considerado dolo de terceiro, pois se o fosse o representado responderia solidariamente pelas perdas e
danos e assim no ocorre (CC. art. 149).
f)
O dolo de ambas as partes, por fim, neutraliza o delito: CC. art. 150.
III. Coao:
a violncia fsica ou moral que impede algum de proceder livremente. Tambm deve ser de
certa gravidade para ensejar a anulabilidade do negcio (CC., arts. 151 a 155). No se considera
coao a ameaa do exerccio normal de um direito nem o simples temor reverencial (respeito
profundo por algum CC. art. 153).
Para que haja coao como causa determinante da anulabilidade do negcio preciso que ela
seja, igualmente, causa determinante na sua celebrao e que incuta na vtima um temor justificvel,
ou seja, o temor deve dizer respeito a um dano iminente.
Art. 151. A coao, para viciar a declarao da vontade, h de ser tal que incuta ao paciente
fundado temor de dano iminente e considervel sua pessoa, sua famlia, ou aos seus bens.
IV. Leso e estado de perigo:
Novas modalidades de vcio o estado de perigo e de leso, apesar de muito prximos da
coao, receberam em seus caputs definies explcitas de quais os casos em que interviriam para a
anulabilidade do ato jurdico:
Do Estado de Perigo
Art. 156 Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se,
ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao
excessivamente onerosa.
Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz decidir
segundo as circunstncias.
No estado de perigo h o temor de grande dano moral ou material onde a pessoa, diante dessa
possibilidade, assume comportamento que no teria, normalmente, caso no houvesse essa condio
que pusesse a vida de familiar em risco. Caso do indivduo que paga honorrios exorbitantes a mdico
para salvar seu filho em risco iminente de morte, ou vende jias por valor inferior para pagar um
resgate e etc. Nesses casos o negcio s pode ser anulado se a parte contrria tivesse conhecimento
do dano ou estivesse se aproveitando da situao.
Da Leso
Art. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia,
se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta.
1o Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em que
foi celebrado o negcio jurdico.
2o No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a
parte favorecida concordar com a reduo do proveito.
O instituto da leso visa a proteger o contratante que se encontra em posio de inferioridade
em contratos de natureza cumutativa, dada a desproporo entre a sua prestao e a prestao da
parte contrria.
Para haver a leso preciso a existncia de dois requisitos:
a) objetivo: configurao de lucro em detrimento da desproporcionalidade da prestao da outra
parte;
b) subjetivo: o dolo de aproveitar-se de uma situao para locupletar-se da outra parte; mas o dolo
aqui no precisa ser provado (dolo especial) bastando que se comprovem as condies em que se viu
forado o lesado a celebrar o ato.
V. Simulao:
Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo
Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir.
Pargrafo nico. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negcio jurdico
ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, no lhe sendo permitido supri-Ias, ainda que a
requerimento das partes.
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por
sua natureza, risco para os direitos de outrem.
A responsabilidade civil consiste na obrigao de reparar o dano quando injustamente causado
a outrem. apurada, em regra, no juzo cvel para o fim da exigncia da reparao. Resulta da ofensa
ou violao de direito, derivada de uma conduta dolosa ou culposa. A presena do dolo verifica-se
quando o indivduo tem pleno conhecimento do mal e direto propsito de pratic-lo. A presena da
culpa, por sua vez, apresenta-se quando o indivduo no tem a inteno deliberada de causar o dano
mas o causa. Nesse passo dividem-se em dois os tipos de responsabilidade (diferente das teorias):
a) responsabilidade contratual: que deriva de contrato no adimplido ou constitudo em mora,
havendo, assim, um vnculo anterior ao dano ocorrido;
b) responsabilidade extracontratual: que se constitui, basicamente, de obrigaes derivadas de atos
ilcitos que se consubstanciam em aes ou omisses culposas ou dolosas praticadas com infrao a
um dever de conduta e das quais resulta dano a outrem, gerando a obrigao de indeniz-lo ou
ressarci-lo.
11.1. Excludentes de responsabilidade
Excluem de responsabilidade, e consequentemente de reparao do dano, o estado de
necessidade, a legtima defesa, o exerccio regular de direito, o estrito cumprimento do dever legal, o
caso fortuito ou a fora maior, a culpa exclusiva ou concorrente da vtima, o ato de terceiro e a clusula
de no indenizar (CC. art. 188)
12. PRESCRIO E DECADNCIA
Prescrio tem influncia tanto na aquisio como na extino de direitos.
Prescrio como um meio de defesa, ou de exceo, tem como base o decurso do tempo
interferindo nas relaes jurdicas, fazendo desaparecer o direito de algum - e de pleitear o
reconhecimento de um direito subjetivo violado (CC. art. 189) - e que, assim, extingue a ao atribuda
a esse direito. Mas para extinguir essa ao deve ser argida pelo interessado (CPC. Art. 219, 5) por isso, acima de tudo considera-se um meio de defesa.
Aqui uma mudana significativa traz o CC., art. 205 ao dizer que "a prescrio ocorre em dez
anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor". Tal prescrio denominada ordinria ou comum,
sendo seu prazo decenal comum s aes reais ou pessoais pois ambas so patrimoniais. Mas h
casos de prescrio especial para os casos em que a norma jurdica estipula prazos mais exguos
(CC., art. 206, 1 ao 5), mas a prescrio pode ser alegada a qualquer tempo ou grau de jurisdio
(CC., art. 193), permanecendo de forma idntica a que era antes.
Todas as aes prescrevem, essa a regra, todavia, dentre elas, o direito assume algumas
excees, determinando que no prescrevem as aes que versarem sobre:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
direitos da personalidade;
reconhecimento de filiao, penso alimentcia, e condio conjugal;
bens pblicos;
pretenso de o condmino dividir a coisa comum: CC. art. 1320, 1297, 1327;
ao para anular inscrio de nome empresarial feita em violao de lei ou contrato: CC. art. 1167;
exceo de nulidade no caso do CC. art. 1860, pargrafo nico.
prestao pessoal econmica., positiva ou negativa., devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o
adimplemento atravs de seu patrimnio."
A obrigao composta por trs elementos:
a) elemento pessoal: sujeito ativo e passivo
b) elemento material: objeto da obrigao que consiste na prestao (lcita e possvel), e o
c) vnculo jurdico.
2. CLASSIFICAO DAS OBRIGAES
2.1. Obrigaes de dar (positivas):
Nestas obrigaes compromete-se o devedor a entregar alguma coisa, que pode ser, todavia,
certa ou incerta, especfica ou genrica.
a) coisa certa: (CC. art. 233 a 242) consiste no vnculo jurdico pelo qual o devedor fica adstrito a
fornecer ao credor determinado bem, perfeitamente individuado, que tanto pode ser mvel como
imvel. A coisa certa h de constar de objeto preciso, que se possa distinguir, por caractersticas
prprias, de outros da mesma espcie, a ser entregue pelo devedor ao credor, no tempo e pelo
motivo devidos. Essa obrigao s confere ao credor simples direito pessoal e no real.
b) coisa incerta: (CC. art. 243 a 246) nessa modalidade de obrigao o respectivo objeto ou o
contedo da prestao, indicado genericamente no comeo da relao, vem a ser determinado por
um ato de escolha, no instante do pagamento. Ento aqui o pagamento precedido de um ato
preparatrio de escolha, que individualizar ou determinar a coisa a ser entregue ao credor. Feita
a escolha esta obrigao transforma-se em obrigao de dar coisa certa (vinte sacas de caf, 10
cavalos).
2.2. Obrigaes de fazer (positivas): CC. arts. 247 a 249
Consistem num ato do devedor ou num servio deste. Qualquer forma de atividade humana
lcita e possvel pode constituir o objeto da obrigao. As obrigaes de dar so tambm, por vezes, de
fazer, todavia, distinguem-se porque nas de dar a prestao consiste na entrega de uma coisa certa ou
incerta, enquanto que nas obrigaes de fazer, o objeto consiste num ato ou servio do devedor. A
diferena est exatamente em se verificar se o dar ou o entregar so ou no conseqncia do fazer.
Assim se o devedor tem de dar ou entregar alguma coisa sem que para o cumprimento da prestao
tenha que faz-la previamente, a obrigao de dar; todavia, se primeiramente ele tem de
confeccionar a coisa para depois entreg-la, se ele tem que realizar algum ato, do qual ser mero
corolrio o de dar, a obrigao de fazer.
2.3. Obrigaes de no fazer (negativas): CC. arts. 250 e 251
aquela obrigao atravs da qual o devedor se compromete a no praticar certo ato, que
poderia livremente praticar, se no houvesse se obrigado. A obrigao de no fazer muito comum e
confunde-se com a matria de servido.
As obrigaes de no fazer so mais freqentes nos contratos onde o devedor se compromete
a no obstar o exerccio de algum direito por parte do credor:
a) obriga-se o primeiro a no se estabelecer comercialmente em uma determinada rua, num
determinado bairro, ou numa determinada cidade;
b) compromete-se o negociante a no fazer concorrncia a um outro scio
c) obriga-se o inquilino a no trazer animais domsticos para o cmodo alugado;
Ainda quanto ao seu objeto as obrigaes podem ser:
a) simples: quando a prestao abrange um nico ato, ou uma coisa s, singular ou coletiva. Aqui
libera-se o devedor entregando precisamente o objeto devido. No pode entregar outro ainda que mais
valioso. A substituio da prestao s possvel, havendo expressa anuncia do credor.
b) conjuntas: (tambm chamadas de cumulativas, complexas ou compostas) quando recaem sobre
muitas coisas e todas devem ser pagas ou cumpridas. Em sendo este o caso, a obrigao comportas
trs modalidades diferentes, a saber:
obrigaes alternativas: (CC. arts. 252 a 256) embora haja pluralidade de prestaes, o devedor
s est adstrito ao cumprimento de uma delas, apenas. Aqui apesar de haverem vrias prestaes
contempladas na relao jurdica o devedor se libera da obrigao com a satisfao de apenas
uma. As obrigaes alternativas se caracterizam por dois traos fundamentais: pluralidade de
prestaes e exonerao do devedor mediante realizao de uma nica prestao.
obrigaes conjuntas: so aquelas em que cada titular responde, ou s tem direito sua
respectiva quota parte na prestao;
obrigaes solidrias: (CC. arts. 264 a 286) so aquelas em que cada titular tem direito, ou
responde pela totalidade da prestao.
credor putativo: aquele que parece ser o credor mas no . Se o devedor paga a prestao a um
homem revestido das mesmas caractersticas do credor, com o uso da boa-f, mesmo que depois
disso se verifique no ser ele o credor verdadeiro, estar exonerado da obrigao;
portador de quitao (ou representante): o mesmo. Todas as vezes que se penhora um crdito, o
devedor no pode mais pagar ao verdadeiro credor, sob pena de no obter a quitao vlida.
Em caso de motivo grave, o pagamento pode ser feito em local diverso do convencionado (CC,
art. 329). Se o pagamento feito reiteradamente em lugar diferente do estipulado, presume-se
renncia do credor ao previsto no contrato (CC, art. 338).
Do pagamento indevido
Pagamento indevido uma das formas de enriquecimento ilcito, por decorrer de uma
prestao feita por algum com o intuito de extinguir uma obrigao erroneamente pressuposta,
gerando ao accipiens, por imposio legal, o dever de restituir, uma vez estabelecido que a relao
obrigacional no existia, tinha cessado de existir ou que o devedor no era o solvens ou o accipiens
no era o credor. O indbito pode ser de duas espcies:
Subjetivo: se h uma dvida que paga por quem no devedor ou a quem no credor.
pessoa por outra, ressalvando-se a esta os mesmos direitos e aes que quela competiam. da subrogao pessoal que se ocupa o Cdigo Civil, no captulo do pagamento com sub-rogao.
Exemplo: cesso de direitos creditrios daquele que solveu a obrigao alheia ou emprestou a
quantia necessria para o pagamento que satisfez o credor; esse terceiro sub-roga-se em nome do
credor, de modo que o devedor no se desonera do vnculo obrigacional. A obrigao estar extinta
para o antigo credor, apenas, que no mais poder cobr-la - em tese, ento, no extingue a
obrigao, mas sim a substituio do sujeito passivo.
Parece ser uma cesso de crdito pois aqui tambm h uma alterao subjetiva da obrigao,
mas no cesso por diversas razes:
a) a cesso de crdito independe de pagamento, a sub-rogao depende;
b) a cesso visa lucro, a sub-rogao no: CC., art. 350
c) a sub-rogao dispensa notificao do devedor, a cesso no: CC., art. 290;
d) na sub-rogao no se tem a transferncia, legal ou convencional, do direito creditrio, a cesso
sempre ser feita por um ato consensual.
Trata-se de um instituto autnomo, mediante o qual o crdito, com o pagamento feito pelo
terceiro, se extingue ante o credor satisfeito, mas no em relao ao devedor, tendo-se apenas uma
substituio legal ou convencional do sujeito ativo. A sub-rogao , pois, uma forma de pagamento
que mantm a obrigao, apesar de haver a satisfao do primitivo credor.
A sub-rogao pode ser legal: quando imposta por lei (CC, art. 346, I a III; Dec. n. 2.044, de
1908, art. 40), ou convencional: quando resultar de acordo de vontade entre o credor e terceiro (CC,
art. 347, I) e entre o devedor e terceiro (CC, art. 347, 11).
3.2.3. Imputao do pagamento: CC. arts. 352 a 355
Ocorrer sempre que a pessoa obrigada, por dois ou mais dbitos da mesma natureza, a um
s credor, puder indicar a qual deles oferece em pagamento. Extingue o dbito a que se refere, bem
como todas as garantias reais e pessoais.
Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais dbitos da mesma natureza, a um s credor, tem o
direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem lquidos e vencidos.
a)
b)
c)
d)
c)
a)
b)
c)
d)
Art. 384. Cessando a confuso, para logo se restabelece, com todos os seus acessrios, a
obrigao anterior.
3.2.10. Remisso: CC. arts. 385 a 388
Remisso a liberao graciosa de uma divida, ou a renuncia efetuada pelo credor, que
espontaneamente abre mo de seu crdito. Significa perdo da obrigao, isto , dar-se a obrigao
por paga. palavra que tem origem no verbo remitir (perdoar) e no deve confundir-se com remio
que vem de remir (pagar). A remisso consiste, portanto, em renncia por parte do credor do crdito a
que tinha direito.
A remisso pode ser expressa ou tcita, total ou parcial e, ainda, presumida - quando o credor
entrega o ttulo (CC., art. 386) ou o objeto empenhado (CC., art. 387) ao devedor; mas negcio
jurdico bilateral visto que o credor no pode exonerar o devedor sem a anuncia deste pois pode, o
ltimo, consignar o valor do dbito em juzo.
4. DAS CONSEQNCIAS DA INEXECUO DAS OBRIGAES
Quando, por ato voluntrio ou involuntrio, dolosa ou culposamente, o devedor no atende ao
seu dever incorre em mora e na obrigao de responder pelas perdas e danos.
4.1. Da mora
Art. 394. Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o credor que no
quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer.
o retardamento na execuo da obrigao. Incorre em mora o devedor que no efetua o
pagamento no tempo ou lugar convencionados; ou ainda, que no cumpre a prestao pelo modo a
que se obrigara: mora solvendi.
A mora do devedor se revela em dois sentidos:
a) mora ex re (CC, arts. 397, 1 alnea, 390 e 398): porque independe de manifestao do credor;
decorre da lei, ou
b) mora ex persona (CC, art. 397, 2 alnea; CPC, arts. 867 a 873, 219), quando o credor precisa,
para constituir o devedor em mora de uma notificao judicial ou extrajudicial, bastando,
processualmente, a citao vlida do ru.
A mora do devedor pressupe:
a) exigibilidade imediata da obrigao: dvida lquida, certa e vencida;
b) inexecuo total ou parcial da obrigao por culpa do devedor (CC, art. 396)
c) interpelao judicial ou extrajudicial do devedor, se for ex persona.
A mora do devedor faz nascer:
a) responsabilidade pelos danos causados: CC., art. 395;
b) possibilidade do credor rejeitar a prestao, se por causa da mora ela se tornou intil ou perdeu
seu valor: CC., art. 395, pargrafo nico;
c) responsabilidade mesmo que se prove o caso fortuito e a fora maior, se estes ocorrerem durante
o atraso, exceto se provar iseno de culpa ou que o dano teria ocorrido mesmo assim: CC., arts.
399 e 393
Por sua vez o credor incide em mora se se recusa a receber, injustamente, o pagamento no
tempo e lugar indicados no ttulo constitutivo da obrigao, exigindo-o por forma diferente ou
pretendendo que a obrigao se execute de modo diverso: mora accipiendi
a)
b)
c)
d)
b) faz nascer o dever de ressarcir o devedor quanto pelas despesas efetuadas para a conservao da
coisa recusada;
c) obriga o credor a receber a coisa pela sua mais alta estimao, se o valor oscilar entre o tempo do
contrato e o do pagamento;
d) possibilidade a consignao judicial da coisa.
Havendo mora recproca aniquilam-se as responsabilidades.
4.1.1 Juros moratrios
Juros so rendimentos de capital percebidos em razo da privao do seu uso pelo dono. Os
juros podem ser moratrios, ou compensatrios (CC. art. 591). Os juros moratrios consistem na
indenizao pelo retardamento no pagamento; e podem ser convencionais ou legais: CC. art. 406.
a) se a obrigao for a termo, ter-se- mora pelo simples advento do vencimento; se no o for,
caracterizar-se- a mora com a interpelao judicial ou extrajudicial;
b) se a obrigao em dinheiro for lquida, os juros moratrias contar-se-o a partir do vencimento
(CC., art. 397);
c) se a obrigao no for em dinheiro, os juros comearo a fluir desde que a sentena judicial,
arbitramento ou acordo entre as partes lhes fixe o valor pecunirio;
d) se se tratar de reclamao trabalhista, aplicar-se- a Smula 224;
e) se atinente a letra de cmbio, obedecer-se- ao disposto no Dec. n. 22.616, art. 12, 32.
A emenda ou purgao da mora vem a ser um ato espontneo do contratante moroso, que visa
remediar a situao a que deu causa, evitando os efeitos dela decorrentes, reconduzindo a obrigao
normalidade (CC., art. 401, I e II).
A cessao da mora ocorrer por um fato extintivo de efeitos pretritos/futuros, como sucede
quando a obrigao se extingue com a novao, remisso de dvidas ou renncia do credor.
4.2. Das perdas e danos
Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e
atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de
advogado.
H certas situaes em que obrigar o devedor a pagar a prestao no basta para ressarcir o
prejuzo do credor, aparecendo a figura das perdas e danos, que tm por objetivo o de reparar o dano
causado pela leso a um direito.
H dois elementos necessrios para apurar-se perdas e danos: valorao do prejuzo e dos
lucros cessantes, mas para que se possa incluir o lucro cessante ou dano emergente na prestao de
perdas e danos preciso observar o nexo de causalidade e a leso ao direito (CC. arts. 403 e 404).
4.3. Da clusula penal
Clusula penal um pacto acessrio, pelo qual as prprias partes contratantes estipulam uma
pena pecuniria ou no, contra a parte infringente da obrigao, como conseqncia de sua
inexecuo culposa ou de seu retardamento, fixando o valor das perdas e danos e garantindo o
cumprimento da obrigao principal.
Exerce dupla funo: reforo do vnculo obrigacional, por punir seu inadimplemento, e
liquidao antecipada das perdas e danos.
Suas caractersticas so a acessoriedade (CC, arts. 92, pargrafo nico e 409);
condicionalidade (CC., art. 408); compulsoriedade; subsidiariedade (CC., arts. 410 e 411);
ressarcibilidade por constituir prvia liquidao das perdas e danos (CC., art. 412) e imutabilidade
relativa (CC., art. 413).
A clusula penal pode ter natureza compensatria ou moratria, mas exige sempre uma
obrigao principal; inadimplida, ou seja, j constitudo em mora o devedor.
A clusula penal X perdas e danos: na pena convencional, o quantum previsto
antecipadamente pelos contraentes; nas perdas e danos o juiz que o fixar, aps a liquidao.
A clusula penal X multa penitential: a clusula penal instituda em beneficio do credor, e a
multa, em vantagem do devedor. A clusula penal refora a obrigao, enquanto a multa convencional
a enfraquece.
1. CONTRATOS EM GERAL
A essncia da obrigao a auto-regulamentao dos interesses particulares, reconhecida
pelo ordenamento que lhe d fora criativa. O contrato funda-se na vontade humana desde que esteja
de acordo com a ordem jurdica. Seus efeitos so a criao, a modificao e a extino de direitos.
Definio: contrato o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurdica,
destinado a estabelecer uma regulamentao de interesses entre as partes com a finalidade de criar,
modificar ou extinguir direitos patrimoniais.
Os contratos exigem a anlise de dois grupos de elementos:
a) elemento estrutural: os contratos dependem de "contraposio" de duas ou mais vontades (no a
soma de dois ou mais negcios unilaterais), sobre um determinado objeto aos quais passam a
estar vinculados os contraentes.
b) elemento funcional: o contedo da contraposio de interesses deve ser harmnico, constituindo,
modificando ou resolvendo direitos e obrigaes na rea econmica (funo econmico-social do
contrato)
Assim temos que verificar a existncia de trs requisitos ou elementos (CC. art. 104):
I. Subjetivos: existncia de duas ou mais pessoas; capacidade genrica das partes (CC. art. 3 e 4);
aptido para contratar (exemplo: CC. arts. 496, 497) e consentimento sem vcios.
II. Objetivos:
a) licitude do objeto: proibida a contratao que confronta com a moral e os bons costumes
b) possibilidade fsica (exemplos: CC. arts. 234, 238, 239, 248, 393 e 399) ou jurdica (CC. arts. 1717;
426, 2018 e etc) do objeto.
c) objeto certo e determinado ou, ao menos, determinvel, que contenha um valor patrimonial.
III. Formais: so atinentes forma dos contratos que, via de regra, livre. Somente quando a lei assim
o quiser dever observar forma solene (CC. arts. 107 e 108)
2. PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO CONTRATUAL
a) Princpio da autonomia da vontade: esse principio assegura a ampla liberdade das partes em
contratar; e se revela de trs formas
liberdade de contratar ou no sob pena de vcio de consentimento;
contratos aleatrios: (alea = sorte) so aqueles em que as prestaes de uma ou ambas as partes
so incertas, porque sua quantidade ou extenso est na pendncia de um fato futuro e
imprevisvel, e pode redundar numa perda ao invs de lucro. No se confunde com o contrato
condicional porque neste a eficcia do contrato est submetida a evento futuro e incerto e no
aleatrio o lucro ou prejuzo que ser varivel, ele est perfeito e acabado. So duas as espcies
de contratos aleatrios: os que dizem respeito a coisas futuras (CC., arts. 458 e 459), e os que
dizem respeito a coisas j existentes (CC., arts 460 e 461)
Os contratos de adeso pressupem uniformidade, predeterminao e rigidez da oferta; proposta
permanente e geral; aceitao pura e simples do oblato para o consentimento; superioridade
econmica de um dos contratantes; clusulas pr-fixadas unilateralmente
Mas convm salientar os artigos 423 e 424 do Cdigo Civil, e lembrar que o CDC, em seu art.
54 j regulava tais contratos.
III - Quanto designao ou ao modelo ou certas formalidades:
a) contratos nominados ou tpicos: so aqueles que possuem denominao legal e prpria, so
previstos e regulados pela lei, onde tm um padro definido; o Cdigo cita 23 tipos:
contrato de compra e venda: CC. arts. 481 a 532.
contrato de troca ou permuta: CC. art. 533.
contrato estimatrio: CC. arts. 534 a 537.
contrato de doao: CC. arts. 538 a 564.
contrato de locao: CC. arts. 565 a 578.
contrato de emprstimo: CC. arts. 579 a 585.
contrato de prestao de servios: CC. arts. 593 a 609.
contrato de empreitada: CC. arts. 610 a 626.
contrato de depsito: CC. arts. 627 a 652.
contrato de mandato: CC. arts. 653 a 692.
contrato de comisso: CC. arts. 693 a 709.
contrato de agncia: CC. arts. 710 a 721.
contrato de distribuio: CC. arts. 710 a 721.
contrato de corretagem: CC. arts. 722 a 729
contrato de transporte: CC. arts. 730 a 756.
contrato de seguro: CC. arts. 757 a 802.
contrato de constituio de renda: CC. arts. 803 a 813.
contrato de jogo: CC. arts. 814 a 817.
contrato de aposta: CC. arts. 814 a 817.
IV - Arras:
Arras (CC., arts. 417, 418 e 419) o sinal dado por um dos contratantes para firmar a
pretenso de que o negcio se efetive, tornando assim, obrigatrio o contrato. Podem, entretanto, as
partes estipularem o direito de se arrepender (CC., art. 420). Se o arrependimento for da parte que deu
as arras esta as perder por inteiro em favor da outra parte, se ao contrrio, o arrependimento for da
parte que recebeu as arras esta dever devolv-las em dobro.
As arras dadas em dinheiro, salvo estipulao em contrrio, consideram-se incio de
pagamento, mas em caso de arrependimento tero natureza indenizatria nada mais podendo as
partes reclamar a esse ttulo.
6.1. Extino dos contratos:
Como vimos o contrato extingue-se normalmente pela execuo voluntria, onde as partes
atendem quilo a que se obrigaram tendo o credor o dever de fornecer o instrumento de quitao (CC.,
arts. 319, 320, 322 e 323). "Todavia os contratos podem ser extintos se for declarada sua nulidade, ou
ainda se houver implemento de clusula resolutiva; se houver arrependimento; inadimplemento
culposo; operosidade excessiva; resilio bilateral ou distrato; resilio unilateral: nos casos de
comodato, depsito ou locaes; morte de um dos contratantes.
7. DOS CONTRATOS EM ESPCIE
7.1. Contrato de compra e venda: CC. arts. 481 a 532.
Pelo art. 481 do CC. conclumos que o contrato de compra e venda o contrato em que uma
pessoa (vendedor) se obriga a transferir a outra (comprador) o domnio de uma coisa corprea ou
incorprea, mediante o pagamento de certo preo em dinheiro ou valor fiducirio correspondente.
Esse contrato gera apenas direito pessoal cuja obrigao do vendedor transferir o domnio e
a do comprador pagar o preo. A transferncia da propriedade s ocorre pela tradio, se a coisa
mvel, e pelo registro do ttulo de transferncia se imvel (CC. arts. 1227 a 1247).
Se o comprador paga o preo e o vendedor no entrega no pode o comprador reivindicar a
coisa exceto em dois casos:
a) na compra e venda de ttulos da dvida pblica (art. 8 DL 3545/41) a celebrao do contrato
transfere a propriedade do ttulo; e
b) o art. 1361 do Cdigo Civil reza que a alienao fiduciria transfere imediatamente a coisa
independente de tradio.
A compra e venda se revela um contrato bilateral ou sinalagmtico pois comprador e devedor
sero devedores e credores simultaneamente, oneroso, comutativo ou aleatrio nas hipteses do CC.,
arts. 458 e 459, consensual ou solene, e traslativo do domnio.
Os contratos de compra e venda exigem a presena, no mnimo, dos seguintes elementos:
a) Coisa (elemento objetivo): a coisa deve ter existncia, seja ela corprea ou incorprea, por isso
ainda continua proibida a contratao de herana de pessoa viva (CC., art. 426), mas sabemos
que essa existncia pode ser sobre coisa futura, assim:
a existncia da coisa deve ser potencial.
a coisa deve ser individuada ou individualizvel: CC., art. 243.
deve estar disponvel ou no comrcio e, ainda,
ter possibilidade de ser transferida ao comprador.
b) Preo (elemento objetivo): (CC., art. 482) deve apresentar pecuniaridade, pois revela uma soma
em dinheiro e, portanto, pode ser representado ou garantido pelos ttulo de crdito em geral.
valor deve ser certo e determinado: nula a clusula: pague o que quiser.
preo deve ser estipulado pelas partes (CC. art. 482), mas no quer dizer que o preo
Fixado em produto exposto em vitrine nulo, trata-se de uma proposta que presume-se aceita
no momento do pagamento.
ver tb. arts. 485, 486, 487 e 488 do CC.
c) Consentimento (elemento subjetivo): deve recair consensualismo sobre a coisa, o preo e o
pagamento, bem como devem ter as partes capacidade:
pessoa casada, exceto na separao total de bens, no pode alienar ou gravar sem
autorizao do cnjuge (CC., art. 1647,I);
consortes no podem, em regra, efetivar contrato entre si pois compra e venda entre marido
e mulher est proibida salvo se o bem estiver excludo da comunho (CC., art. 499);
cnjuge adltero no pode fazer doao ao seu cmplice (CC. art. 550 e 1642, IV), sob pena de
anulabilidade na constncia do matrimnio pelo cnjuge ou em at 2 anos aps a morte pelos
herdeiros;
consortes no podem doar entre si se o regime for o da comunho universal; e se outro for o regime
tratar-se- de adiantamento de herana (CC. art. 544), como no caso dos ascendentes para os
descendentes;
o mandatrio do doador no pode nomear donatrio s pode escolher as pessoas que o doador lhe
designar;
pessoas jurdicas podem doar e receber doaes (CC. art. 554)
o falido no pode fazer doaes (CC. art. 158)
b) o objeto deve estar no comrcio: podem ser bens mveis, imveis, corpreos, incorpreos,
presentes ou futuros, direitos reais, vantagens patrimoniais de qualquer espcie e, inclusive,
rgos humanos, observado o seguinte:
no vlida a doao de todos os bens sem reserva de parte ou renda suficiente para a
subsistncia do doador (CC. art. 548);
se a doao levar o devedor a insolvncia os credores podem anul-la a no ser que o donatrio
assuma o passivo do doador - com o consentimento dos credores (CC. art. 360, II) onde se operar
uma novao subjetiva;
a doao inoficiosa est vedada pela lei, ou seja, a regra de que o doador quando beneficia herdeiro
no pode exceder o limite de 50% se este concorrer com outros (CC. arts. 549, 1789 e 1846), a ao
de anulao pode ser movida em vida do doador;
a doao pode apresentar-se sob a forma de subveno peridica (CC. art. 545);
pode ser feita em comum a vrias pessoas (CC. art. 551);
o doador no obrigado a pagar mora, no est sujeito evico e s regras referentes aos vcios
redibitrios (CC. art. 552)
o doador pode estipular que o bem volte ao seu patrimnio se sobreviver ao donatrio: 547CC;
c) requisito formal: a doao se far por escritura pblica (bem imvel: CC. arts. 108 e 215) ou por
instrumento particular (bem mvel: CC. 108), ou ainda verbalmente seguido da tradio quando se
tratar de bens de menor valor (CC. art. 541, pargrafo nico).
7.4.1. Espcies de doao
a) doao pura e simples: sem existncia de qualquer condio presente ou futura, sem encargo ou
termo (CC. art. 540)
b) doao modal, com encargo, onerosa ou gravada: o donatrio tem uma incumbncia que pode ser
em proveito de terceiro ou do interesse geral (CC. art. 553, pargrafo nico, 562 e 1938)
c) doao remuneratria: a causa da liberalidade o desejo de recompensar servios prestados pelo
donatrio ao doador (CC. art. 540, 2 alnea).
d) doao condicional: depende de evento futuro e incerto
e) doao a termo: quando h termo inicial e/ou final;
f)
Revogao da doao:
A doao se revoga por ingratido do donatrio (CC. arts. 555, 557, 561 e 563), alm dos
demais casos pelos quais se revogam todos os contratos. Pode tambm revogar-se, em sendo
onerosa a doao, se o donatrio deixar de executar o encargo desde que ocorra em mora (CC. art.
564 e 1639).
Revogam-se por ingratido as doaes em que o donatrio atentou contra a vida do doador;
cometeu ofensa fsica contra o doador; injuriou gravemente ou caluniou o doador; recusou-se em
ministrar alimentos ao doador quando lhe era possvel faz-lo.
No se revoga, contudo, a doao por ingratido quando as doaes forem puramente
remuneratrias; as que forem oneradas com encargo; as que se fizerem em cumprimento de obrigao
natural; as feitas para determinado casamento.
7.5. Contrato de locao: CC. arts. 565 a 578
Remunerao
Sujeitos
Caractersticas
1 - locao de
Coisas
Cesso temporria do
uso e gozo da coisa
sem transferncia da
sua propriedade
Na locao de
coisas
designada como
aluguel
a) bilateral: criam
obrigaes recprocas;
b) oneroso: pois as
Artes buscam
vantagens (R$)
2 - locao de
servios
nas de servio
Prestao de servios
designada salrio,
economicamente
e proporcional
apreciveis
ao tempo.
Aqui podemos
designar as partes
como empregador e
empregado
E aqui como
comitente e
empreiteiro
e) de execuo
continuada ou
sucessiva: pois levam
certo lapso de tempo
para se resolver
3 - Locao de
Execuo de uma
obra ou
obra determinada
Empreitada
na empreitada
designada como
preo, e
proporcional
obra.
Locao de coisas.
Na locao de coisas uma parte se obriga a ceder a outra, por tempo determinado, ou no, o
uso e gozo de coisa mvel ou imvel no fungvel, mediante certa retribuio. A locao de coisas
pode ser:
a) de bem mvel: roupas, talheres, veculos, cofres, animais reprodutores, ou
b) de bem imvel, sendo que para o caso de bens imveis podemos ter a:
l - locao de imveis residenciais e
II - no-residenciais, estes, por seu turno que podem ser
para Fins comerciais: arts. 51 a 57 da Lei n. 8.245/91.
industriais: arts. 71 a 75 da Lei n. 8245/91.
Havendo prazo estipulado para a durao do contrato, no poder o locador reaver a coisa
antes do vencimento, seno ressarcindo o locador das perdas e danos resultantes, assim tambm no
poder o locatrio devolver-lhe a coisa sem pagar o aluguel pelo tempo que faltar (CC. art. 571). Findo,
no entanto, o prazo ajustado para a locao, se o locatrio permanecer na posse da coisa sem que
haja oposio do locador, a locao prorrogar-se- por tempo indeterminado.
Serve para o uso e gozo de um bem infungvel porque se for de bem fungvel (segundo diz
Maria Helena Diniz) teramos um contrato de mtuo - emprstimo de coisas fungveis. No contrato de
mtuo o muturio deve restituir ao mutuante outro bem da mesma espcie, quantidade ou qualidade,
situao incompatvel com a do locatrio que dever restituir ao locador o objeto locado. O locador
concede ao locatrio to-somente o uso de um bem ou o gozo de um direito, mediante remunerao
em dinheiro (aluguel).
7.5.1. Tipos de locao de imveis:
A locao de prdios uma modalidade de locao de coisas que exige normas especficas,
da a existncia de leis especiais sobre locao de prdios urbanos (Lei do Inquilinato) e rurais
(Estatuto da Terra). O Cdigo Civil neste assunto traa apenas as normas gerais.
I - Da locao residencial:
a) locao por temporada:
antecipadamente.
at
90
dias
podendo
aluguel
encargos
serem
cobrados
b) contratos fixados por 30 meses ou mais: o contrato se rescinde no trmino do prazo, prorrogandose por prazo indeterminado no silncio das partes - para a retomada caber denncia imotivada
(denncia vazia) a qualquer tempo.
c) contratos fixados por menos de 30 meses: findo o prazo, a locao prorroga-se por tempo
indeterminado - a retomada s pode ser pleiteada por motivo de reforma, uso prprio, para
residncia de ascendente ou descendente do locador, ou para demolio ou edificao licenciada.
d) contratos fixados antes da vigncia da Lei 8245/91: que vigorem ou venham a vigorar por prazo
indeterminado podero ser denunciados imotivadamente.
II - Da locao no residencial:
1. A locao Comercial aquela que se aplica a locatrios comerciantes ou industriais. A definio de
locao comercial e locao civil importante para a estabelecer a legislao a ser aplicada. O
locatrio comerciante ou industrial tem direito de pedir judicialmente a renovao do contrato de
aluguel referente ao local onde se situa o fundo do comrcio - atravs da ao renovatria de
aluguel.
2. Civil: para escritrios, sedes, consultrios e estdios de locatrios que desempenhem atividades
civis.
3. Especial: para escolas, hospitais e asilos. A retomada do imvel se fundamenta por denncia
motivada (Lei n. 8245/91)
4. Concesso de uso de prdios urbanos da Unio: Lei n. 9.760/46
5. As locaes de prdios rsticos destinados explorao agrcola ou agropecuria: so reguladas
pela Lei n. 8245/91, se para fins comerciais e industriais, e pelo Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/64,
arts. 92 e ss)
Existem 3 formas de se transmitir um contrato de locao por ato entre vivos: a cesso de
locao; a sublocao e o emprstimo; e todos so modos traslativos do contrato de locao.
Cesso de locao:
A cesso do contrato de locao o ato pelo qual o cedente (como transmitente de um direito pessoal)
transfere a outrem - o cessionrio - a sua posio contratual de locatrio, desde que tenha o prvio
consentimento do locador. , na verdade, a transmisso, para outra pessoa, dos direitos e deveres que
lhe competem.
Sublocao:
A sublocao consiste na concesso do gozo, parcial ou total, da coisa locada, por parte de quem ,
por sua vez, locatrio dela mesma (Lei n. 8.245/91, arts. 14, 15, 16, 30, 59, 1, V, 2, e 35; CC, art.
1.208). A sublocao ser admitida se no for expressamente proibida, mas essa regra inaplicvel
locao de prdio urbano. Para a sublocao de prdios urbanos preciso prvia autorizao do
locador.
Emprstimo:
O emprstimo a cesso, a titulo provisrio e gratuito, pelo locatrio, de parte ou da totalidade do
prdio, com o dever de restitu-lo em breve tempo. Envolveria, portanto, a figura do comodato.
7.6. Da locao ou prestao de servios: CC arts. 593 a 609
Com o surgimento da C.L.T., a locao de servios, que se referia ao trabalho subordinado, foi
substituda pelo contrato individual de trabalho, e pelo contrato de trabalho avulso. Mas o contrato civil
de locao, nos dizeres de Maria helena Diniz, sobreviveu no cdigo de 1916 e agora mereceu ateno
especial.
Art. 593. A prestao de servio, que no estiver sujeita s leis trabalhistas ou a lei especial, regerse- pelas disposies deste Captulo.
"A locao de servio o contrato em que uma das partes se obriga para com outra a fornecer-lhe a
prestao de uma atividade, mediante remunerao." (Caio Mrio da Silva Pereira).
aquele contrato referente a uma prestao de servio economicamente aprecivel,
considerada em si mesma, independente do resultado.
Seu objeto uma obrigao de fazer. Qualquer forma de atividade humana lcita e possvel
que possa ser aproveitada por outrem, de forma material ou imaterial pode constituir o objeto desta
locao: CC, art. 594; CF, art. 7, XXXII.
Art. 594. Toda a espcie de servio ou trabalho lcito, material ou imaterial, pode ser contratada
mediante retribuio.
7.7. Locao de obra ou empreitada: CC. arts. 610 a 626.
Empreitada o contrato pelo qual um dos contraentes (empreiteiro) se obriga, sem
subordinao ou dependncia, a realizar, pessoalmente ou por meio de terceiro, certa obra para o
outro (dono da obra ou comitente), com material prprio ou por este fornecido, mediante remunerao
determinada ou proporcional ao trabalho executado.
aquele contrato, ento, de locao que tem por fim a execuo de certa obra ou determinado
trabalho, tendo-se em vista um fim ou direito.
Na verdade a empreitada pode consistir apenas em uma obrigao de fazer, apenas em uma
obrigao de dar, ou ambas. o que diz o art. 610: "O empreiteiro de uma obra pode contribuir
para ela ou s com seu trabalho, ou com ele e os materiais."
Diferena entre a empreitada e a locao. Na primeira o empreiteiro recebe remunerao pela
obra realizada, na segunda, aluguel. Na empreitada a remunerao se d em razo da obra
realizada e no pelo tempo gasto em sua efetivao. Na locao de servios, a remunerao
feita em vista do tempo gasto na elaborao do trabalho.
obra, perante os fornecedores, se a empreitada for mista; aos danos causados a terceiros; aos
impostos, perante a fazenda, se a empreitada for mista.
b) responsabiliza o dono da obra quanto: aos riscos de transporte da coisa confeccionada, se deu
ordens diversas das ajustadas; aos riscos da obra, se a empreitada for de lavor (CC, arts. 612 e
613); falta de recolhimento das contribuies previdencirias do pessoal empregado na obra, se
esse encargo no for atendido pelo empreiteiro, ficando com ele solidariamente responsvel (Lei n.
8212/91, arts. 30 e 31); ao preo dos materiais, se a empreitada for de lavor.
7.8. Contrato de emprstimo: CC. arts. 579 a 585
o contrato pelo qual uma das partes se obriga a entregar um objeto outra, que ter a
obrigao de restitu-lo em espcie ou gnero. O emprstimo gnero de que so espcies o
comodato e o mtuo, sendo o primeiro tambm denominado emprstimo de uso e o segundo
emprstimo de consumo.
7.8.1. Do comodato:
contrato intuito personae, unilateral e gratuito, que representa o emprstimo de coisas no
fungveis e no consumveis, temporrio, e se perfaz pela tradio - por isso chamado contrato real.
temporrio (CC. art. 581), e exige a devoluo da coisa emprestada aps o uso. Art. 579: O
comodato o emprstimo gratuito de coisas no fungveis. Perfaz-se com a tradio do objeto.
O contrato de comodato necessita que as partes tenham capacidade genrica (CC. art. 580),
que o objeto seja um bem infungvel e inconsumvel, mas a sua forma livre, ou seja, no necessita de
ato solene, podendo ser at verbal.
O comodatrio obrigado a conservar como se fosse sua a coisa emprestada, no podendo
us-la seno de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos.
O comodatrio constitudo em mora, alm de por ela responder, pagar, at restitu-Ia, o aluguel da
coisa que for arbitrado pelo comodante (CC. art. 582).
O comodante, por seu turno no pode pedir a coisa emprestada antes do prazo ajustado (CC.
art. 581); tem que pagar as despesas extraordinrias feitas pelo comodatrio com a conservao da
coisa, em caso de urgncia, se no puder ser avisado oportunamente para autoriz-las; e
responsabilizar-se perante o comodatrio, pela posse til e pacfica da coisa objeto de comodato, se
procedeu dolosamente - mas no tem responsabilidade pela evico ou vcios redibitrios pois este
pressupe contrato comutativo e oneroso, o que no o caso.
Extingue-se o contrato de comodato pelo termo final do prazo ajustado entre as partes ou aps o uso
da coisa; pela resoluo em virtude da inexecuo; pela resoluo unilateral, reconhecida pelo juiz;
pelo distrato; pela morte do comodatrio; e pela alienao da coisa emprestada.
7.8.2. Do mtuo
contrato real podendo ser gratuito ou oneroso, de emprstimo de coisa fungvel, perfazendose com a tradio do objeto e terminando com a restituio da coisa emprestada. No contrato de
mtuo, o domnio da coisa emprestada passa a ser do muturio.
Art. 586. O mtuo o emprstimo de coisas fungveis. O muturio obrigado a restituir ao
mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gnero, qualidade e quantidade.
O contrato de mtuo, quando for oneroso, ou seja, quando destinar-se a fins econmicos deve
observar as regras do CC., arts. 591 e 406, que prescrevem:
Art. 591. Destinando-se o mtuo a fins econmicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob
pena de reduo, no podero exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a
capitalizao anual.
Art. 406. Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa
estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que
estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional.
Nesse caso so nulas as estipulaes usurias que estabeleam nesses contratos civis taxas
de juros superiores s legalmente permitidas caso em que o juiz, se requerido, pode determinar a
restituio do que foi pago em dobro. Mas essa regra no se aplica:
a) para as instituies Financeiras e operaes nos mercados financeiros;
b) para as sociedades de crdito destinado a microempreendedores;
c) para as organizaes d sociedade civil da Lei 9790/99
Legal: se decorrente de lei, ou feito em desempenho de obrigao legal CC. art. 647, I:
depsito de coisa perdida e descoberta: CC. art. 1233, pargrafo nico;
concurso de credores: CC. art 345;
o feito pelo administrado dos bens do depositrio que se torna incapaz: CC. art 641
o do lote compromissado, no caso de recusa no recebimento da escritura definitiva;
do credor pignoratcio que recebe soma superior ao seu crdito: CC. art. 1435, V
f)
determinada, com exclusividade e por conta prpria, mediante uma retribuio. contrato tpico que
envolve a compra e venda de produtos a serem revendidos (promessa de venda e revenda), a agncia,
o fornecimento de estoques e a assistncia tcnica.
Esse contrato muito comum no setor de bebidas, automveis e motocicletas, caminhes,
nibus e tratores onde o concessionrio se obriga, ao adquirir os produtos, a prestar assistncia
tcnica e revises peridicas ao consumidor.
uma espcie de contrato de agncia, mas dele se distingue pois na distribuio o fabricante
vende o produto ao distribuidor, para posterior revenda, e na agncia o fabricante vende o produto
diretamente ao consumidor por meio da intermediao do agente. Alm disso o agente age em nome
da empresa agenciada e, na distribuio, o distribuidor age por conta prpria, adquirindo o produto do
fabricante para revend-lo.
A grande caracterstica do contrato de distribuio que o distribuidor tem sua disposio a coisa a
ser negociada (CC. art. 710) enquanto que o agente no; ele precisa fazer o pedido para que o
produtor entregue a mercadoria.
O distribuidor, como o agente, recebe uma retribuio (C. art. 714), que baseada no lucro
obtido com a revenda do produto, cujo preo norteado por uma tabela.
Distribuio de veculos: (Lei 6729/79 com as alteraes da Lei n. 8123/90) como os produtos
reclamam manuteno especial e cara - comum que o empresrio no reuna condies de ter em
estoque quantia compatvel com a demanda, da a necessidade de instalar agncias nas cidades que
possibilitem acesso ao produto pelo consumidor. Aqui, o concedente tem o ponto de venda do produto
e a concessionria o nus dos investimentos imobilirios, mobilirios e comerciais oriundos da
instalao do ponto de venda, mas teria, por seu turno, a exclusividade da venda, com as vantagens de
se aproveitar do renome da marca e das promoes de venda, alm da publicidade.
Distribuio de derivados de petrleo: com o aumento da frota, o consumo de combustveis
aumentou e se faz necessrio garantir a existncia do produto no mercado consumidor. Para isso, a
empresa de petrleo ou indstria petrolfera participa dessa atividade mercantil, controlando todas as
fases das atividades petrolferas, desde a pesquisa e explorao at o refino e a distribuio. Essa
distribuio regulada pelo CNP - Conselho Nacional de Petrleo, e as vendas so feitas por atacado,
a grandes consumidores e revendedores.
7.13. Contrato de corretagem: CC. arts. 722 a 729
na verdade um contrato de mediao cujo contedo uma obrigao de fazer, qual seja,
empreender esforos para convergir interesses. Anteriormente era previsto no C.Com (arts. 36 a 67),
que se referia aos corretores como agentes auxiliares do comrcio, ante a acessoriedade de sua
atividade de intermediao, que estimula o interesse das partes, levando-as a um acordo til.
O C.Com. dava conotao mercantil atividade profissional dos corretores, o que quis evitar o
novo cdigo civil que, ao invs de disciplinar a profisso, veio a disciplinar o contrato de corretagem.
Alm do mais, o novo Cdigo Civil, permite que comitente e corretor estipulem, dentro da sua
autonomia de vontades, regras contrrias s normas de cunho geral, que tm carter supletivo, no
excluindo, ainda, a aplicao das leis especiais, como se v no CC. art. 729.
Art. 729. Os preceitos sobre corretagem constantes deste Cdigo no excluem a aplicao de
outras normas da legislao especial.
Definio: o contrato pelo qual uma pessoa, no ligada a outra em virtude de mandato ou prestao
de servios nem qualquer relao de dependncia (que abalaria a imparcialidade na intermediao), se
obriga, mediante remunerao, a obter para outrem um ou mais negcios, conforme as instrues
recebidas, ou a fornecer-lhe as informaes necessrias para a celebrao de a um contrato (CC. arts.
722 e 724).
Espcies de corretores:
I - Oficiais.
So corretores investidos de f pblica cuja presena se faz necessria na intermediao de
algumas operaes comerciais. So investidos por nomeao governamental e devem prestar fiana
para garantir o bom desempenho no exerccio de suas funes. So matriculados nas Juntas
Comerciais e tm jurisdio na praa em que pretendem exercer sua profisso e deve, ainda, possuir
livros especiais para registrar suas atividades (chamados cadernos manuais) e podem possuir
prepostos ou auxiliares.
As juntas de corretores so compostas de um sndico, nomeado entre eles que, juntamente
com mais trs adjuntos, tero a funo de superintendncia das atividades dos corretores, formulando
pareceres, solucionando dvidas e litgios que porventura surgirem dentre outras funes (Dec. n.
20.881, art. 5). Os corretores oficiais so divididos em seis categorias:
a) Fundos pblicos: aqueles que tm exclusividade na compra e venda ou qualquer transferncia de
fundos pblicos, nacionais ou estrangeiros; negociaes com letras de cmbio ou emprstimos da
mesma natureza, compra e venda de metais preciosos, amoldados ou em barras e negociaes de
ttulos suscetveis de cotao pela bolsa.
b) Mercadorias: se encarregam da compra e venda de mercadorias de qualquer gnero,
determinando o valor dos produtos atravs de suas cotaes na bolsa podendo, ainda, avaliar as
mercadorias destinadas emisso de warrants ou bilhetes de mercadorias.
c) Navios: na compra e venda de navios, fretamentos, cotao dos seus preos e carregamentos; e
agenciamento dos seguros. Sero eles, ainda, os intrpretes dos capites dos navios perante as
autoridades alfandegrias. So nomeados e destitudos pelo Presidente da Repblica e ficam sob
a jurisdio do Ministrio da Fazenda, atravs da Diretoria de Rendas Aduaneiras (Dec. n.
54.956/64 e Dec. n. 19.009/27, art. 20) - podem ter at trs prepostos.
d) Operaes de cmbio: (Circular BC n. 1.533/89, c/c Resoluo BACEN n. 2.202/95 do BACEN).
Rege a matria a Lei n. 4131/62 com redao da Lei 9.069/95 que diz: que as operaes cambiais
no mercado de taxa livre sero efetuadas atravs de estabelecimentos autorizados a operar
cmbio, com a interveno de corretor oficial, respondendo ambos pela identidade do cliente e
pelas informaes por este prestadas.
e) Seguros: os corretores de seguros so os intermedirios, pessoas fsicas ou jurdicas, legalmente
autorizados a angariar e promover contratos de seguros entre as sociedades seguradoras e as
pessoas fsicas e jurdicas de direito pblico ou privado (Lei n. 4594/64; Dec. n. 56.900/65; Dec. n.
56.903/65 e Lei n. 7944/89). Para exercerem sua profisso dependem de habilitao e registro na
SUSEP (documentao especificada pelo art. 102 do Dec. n. 60.459/67 que regulamentou o DecLei n. 73/66). Para que recebam a remunerao preciso que os corretores assinem a proposta
juntamente com o segurado. Sua comisso pode englobar somente a tarifa (de 5%), como esta e
tambm percentagem referente administrao. O corretor de seguros integra o Sistema Nacional
de Seguros (SNS) e tem o dever de escriturar no livro de registro as aplices e bilhetes de sua
intermediao. No podem ser scios, administradores, procuradores ou empregados de empresas
de seguros, mas nada impede que a corretora seja scia da seguradora.
f)
Valores: a atividade na bolsa de valores regula-se pelas leis n. 4728/65, 6385/76, 6404/76,
7913/89, 8178/91, 8880/94 e, ainda pelas resolues n. 39/66, 1655/56/57 de 1989 e 2044/94 do
Banco Central. As sociedades de ttulos e valores mobilirios dependem de autorizao do Banco
Central e seu objeto qualquer atividade de intermediao, distribuio ou colocao no mercado
de ttulos ou valores mobilirios (regulada tambm pela CVM). S o representante da sociedade
est permitido a operar nos preges.
II - Livres.
Todos aqueles que no exercem a corretagem com designao oficial o fazem da forma livre
podendo intermediar quaisquer tipos de contratos cujo objeto seja lcito e possvel, assim, pode se
tratar de servios, trabalhos em geral ou especializados, de artistas, esportistas profissionais ou bens
mveis e imveis.
Corretor de bens imveis: a Lei n. 6530/78 disciplina a profisso e exige que o indivduo tenha ttulo
de tcnico em transaes imobilirias emitidos pelo CRECI e COFECI (Res. 145/82). Tal transao
depende do mandato - dada a solenidade do ato de compra e venda - mas o corretor no contrata com
o terceiro, s leva as partes interessadas a realizar o negcio, pelo qual, bem sucedido, receber uma
remunerao (CC. arts. 724 a 728). O corretor obrigado a executar a mediao com a diligncia e
prudncia que o negcio requer, prestando ao cliente, espontaneamente, todas as informaes sobre o
andamento dos negcios; deve, ainda, sob pena de responder por perdas e danos, prestar ao cliente
todos os esclarecimentos que estiverem ao seu alcance, acerca da segurana ou risco do negcio, das
alteraes de valores e do mais que possa influir nos resultados da incumbncia: CC. art. 723.
7.14. Contrato de transporte: CC. arts. 730 a 756
d) Seguradoras: so sociedades annimas sob o controle do governo. Elas no podem falir, impetrar
concordata, no podem ser liquidadas seno atravs da prpria SUSEP (e no pelas assemblias
Gerais como funciona via de regra).
7.15.1. Caractersticas contratuais: o contrato de seguros bilateral, oneroso, de adeso (ligado ao
mutualismo), aleatrio, porque a seguradora e o segurado no podem antecipar qual ser a execuo
do contrato e, solene, visto que forma-se por acordo de vontades que necessita documentao escrita;
tal documentao pode se caracterizar por uma aplice, pelo lanamento da operao nos livros da
seguradora, ou ainda, pode materializar-se em um bilhete de seguro, que um instrumento
simplificado (CC. art. 758)
I - Quanto s partes: s pode contratar como segurador pessoa jurdica devidamente autorizada e,
como segurado, pessoa dotada de capacidade civil. Qualquer pessoa, no entanto, pode contratar
seguro de vida, mesmo que o faa por representante (CC. art. 767), todavia, nem todos podem ser
beneficirios:
a) no seguro de coisas preciso provar interesse em relao coisa segurada;
b) no seguro de vida no se pode instituir pessoa inibida a receber doao do segurado (CC. arts.
550, 1801, Ill) - concubina do consorte adltero p. ex. o art. 793, que diz: vlida a instituio do
companheiro como beneficirio, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente,
ou j se encontrava separado de fato.
c) no pode ser beneficirio o incapacitado de suceder por indignidade (CC. arts. 1814 a 1818)
d) no pode ser beneficirio o causador da morte do segurado: CC. art. 129
II - Quanto ao objeto: liceidade ou possibilidade do objeto, que o risco descrito na aplice, que
poder incidir sobre qualquer bem jurdico e, ainda, que o valor do objeto segurado seja certo e
determinado (ver CC. arts 762, 778 e 766)
Ill - Quanto forma: deve observar forma escrita e, ainda observar os arts 759 e 760.
OBS.: Nada obsta a transmissibilidade das aplices exceto se expressamente a probem ou nos casos
em que o risco tem cunho personalssimo como nos seguros de automveis, roubo e crdito.
Assim, as aplices podem ser:
a) nominativas: se mencionarem o nome do segurador, segurado ou seu representante (CC. art. 760);
b) ordem: transmissveis por endosso;
c) ao portador: transferveis por tradio simples, sendo vedada essa forma para os contratos de
seguro de vida (CC. art. 760, pargrafo nico);
d) especfica: caso se ocupe de um certo risco, apenas;
e) plrima: caso se ocupe de mais de um risco no mesmo contrato;
f)
aberta: se a coisa ou atividade segurada envolve risco que se desenvolve ao longo do tempo em
razo da atividade, como no caso de transportes, onde o contrato vai recebendo adendos e
averbaes;
g) simples: se o objeto determinado precisamente sem que haja possibilidade de substitu-lo por
outro;
h) flutuante: se tiver prevista a substituio da coisa segurada.
OBS.: as aplices de acidentes pessoais so plurianuais, podendo ser contratadas por at 5 anos
7.15.2. Modalidades de seguros:
I - Quanto matria:
a) comercial: C.Com. arts 666 a 730 (transp. Martimo)
b) civil: CC. arts 778 a 802
II - Quanto s pessoas:
a) individual: um s segurado
b) coletivo: um grupo de segurados
III - Quanto ao meio que envolve o risco:
a) terrestre
b) martimo
c) areo
IV - Quanto prestao dos segurados:
a) prmio. parcela fixa convencional;
b) seguro mtuo: grupos civis s/ fins lucrat.
c) seguro misto: ambos
V - Quanto ao objeto:
a) seguro de ramos elementares: so seguros de ramos elementares, como o seguro obrigatrio,
contra incndio em condomnios, de fidelidade funcional (tesoureiros e cobradores) e, ainda,
seguro decorrente de responsabilidade civil (CC. arts 778 e 788). Aqui o objeto do contrato um
risco relacionado ao patrimnio, sade, integridade fsica ou obrigao do segurado. A
prestao devida pela seguradora tem natureza de indenizao, o que vale dizer, o pagamento
dessa prestao no pode significar enriquecimento do segurado (ficando proibido o sobreseguro).
Se o seguro for parcial, presume-se que o segurado assumiu os riscos diretos pelo restante do
valor do bem segurado.
O NCC simplificou a execuo do seguro de responsabilidade civil e alterou algumas
regras processuais, por isso convm notar os artigos que seguem:
Art. 787. No seguro de responsabilidade civil, o segurador garante o pagamento de perdas e
danos devidos pelo segurado a terceiro.
1o To logo saiba o segurado das conseqncias de ato seu, suscetvel de lhe acarretar a
responsabilidade includa na garantia, comunicar o fato ao segurador.
2o defeso ao segurado reconhecer sua responsabilidade ou confessar a ao, bem como
transigir com o terceiro prejudicado, ou indeniz-lo diretamente, sem anuncia expressa do
segurador.
3o Intentada a ao contra o segurado, dar este cincia da lide ao segurador.
4o Subsistir a responsabilidade do segurado perante o terceiro, se o segurador for insolvente.
Art. 788. Nos seguros de responsabilidade legalmente obrigatrios, a indenizao por sinistro
ser paga pelo segurador diretamente ao terceiro prejudicado.
Pargrafo nico. Demandado em ao direta pela vtima do dano, o segurador no poder opor a
exceo de contrato no cumprido pelo segurado, sem promover a citao deste para integrar o
contraditrio.
a) seguro de dano: (CC. arts. 779 a 784) aquele que envolve o risco de dano causado a um certo
bem. O segurado precisa declarar o seu valor e a aplice no pode super-lo.
b) seguro de pessoas (CC. arts. 789 a 802) o que garante, mediante pagamento do prmio anual
que se ajustar, o pagamento de certa soma ao beneficirio, por morte, incapacidade ou acidente do
segurado, podendo ser o prprio segurado o beneficirio em caso de sobrevida ao evento e ao
contrato.
seguro de vida: aqui o evento segurado a morte, ou a sobrevivncia do segurado. A prestao
devida pela seguradora no uma indenizao mas sim uma prestao. Por isso a pessoa pode
segurar pela sua vida o valor que quiser.
Obs. o suicdio no premeditado, ou seja, aquele em que o indivduo no faz o seguro para se
suicidar, segundo smula do STJ - 61, tem que ser coberto pelo seguro de vida.
Temos aqui o seguro de vida inteira com prmio fixo; o seguro de vida inteira com prmios
temporrios; o seguro de capital deferido; o seguro misto; o seguro sobre duas vidas; o seguro com
participao nos lucros do segurador; e o seguro dotal.
seguro contra acidentes:
de trabalho: CF. art. 7, XXVIII; Portaria 458/92; Lei ns. 9876/99; 9639/98; 9528/97; 9506/97;
9476/97; 9429/96; 9129/95 ...)
pessoais
Atente-se, que seguro de vida no bem do patrimnio do de cujus. A prestao em favor do
segurado, no integra o "inventrio, no incide imposto, nada.
Nem sempre a morte causa o seguro de vida. A morte pode dar ensejo ao cumprimento de um
seguro elementar, por exemplo, quando em um acidente por atropelamento o causador da morte
tiver seguro contra danos pessoais de terceiros.
VI - Quanto s obrigaes:
a) da seguradora: pagar o valor contratado caso ocorra o evento.
b) do segurado:
pagar o prmio: se no pagar ele pagar juros mas no se desafar o contrato a menos que
uma clusula assim dispuser.
prestar informaes verdicas: o descumprimento desta, gera o exoneramento da obrigao da
seguradora.
abster-se de aumentar os riscos sobre o objeto segurado: o descumprimento tambm gera a
exonerao da seguradora.
comunicar de imediato seguradora o aumento do risco ou a ocorrncia do dano: o
descumprimento gera exonerao da seguradora, caso esta pudesse ter evitado o aumento dos
riscos ou o eventual dano.
7.16. Contrato de constituio de renda: CC. arts. 803 a 813
Definio: na constituio de renda, uma pessoa chamada rentista ou censusta, transfere, por
tempo determinado, o domnio de um bem mvel, imvel ou dinheiro, ao outro contratante, chamado
rendeiro, ou censurio, obrigando-se este a pagar regularmente uma renda, a favor do instituidor ou de
outrem.
Previsto anteriormente no CC de 1916 entre os arts. 749 a 767 situava-se entre os direitos
reais sobre coisas alheias, pois refletia a transferncia temporria do domnio. Atualmente est previsto
entre o direito das obrigaes. Mas o novo CC afirma:
Art. 809. Os bens dados em compensao da renda caem, desde a tradio, no domnio da
pessoa que por aquela se obrigou.
Pode tanto ser um contrato bilateral como unilateral, oneroso ou gratuito (CC. arts. 803 a 805),
comutativo ou aleatrio (CC. art. 806), mas ser sempre real pois implica na tradio efetiva de capital
(CC. art. 809); temporrio e formal (CC. art. 807), leia-se: por escritura pblica. Observao aos artigos
811 a 813 do NCC.
O capital s poder se constituir por sobre bens mveis, imveis ou dinheiro (CC. art. 804) e s
pode ser instituda em favor de pessoa viva (CC. art. 808).
Pode surgir tanto por ato entre vivos como por mortis causa e ainda, em razo de sentena
judicial na forma dos arts. 948, II e 950 do CC.
Extingue-se a constituio de renda: pelo implemento de condio resolutiva ou expirao do
seu prazo; morte do credor ou do devedor se era vitalcia; resciso nos casos do CC. art. 810;
declarao de ausncia do credor; inoficiosidade: CC. arts. 549 e 1846; confuso, consolidao ou
compensao; e, ainda, destruio do objeto, renncia, caducidade, prescrio (CC. art. 206, 3, II)
7.17. Contrato de jogo e de aposta: CC. arts. 814 a 817
Jogo: contrato em que duas ou mais pessoas prometem, entre si, pagar certa soma quela
que conseguir um resultado mais favorvel acerca de um acontecimento incerto, da qual resultar um
ganho ou uma perda (participao direta)
Aposta: conveno em que duas ou mais pessoas de opinies discordantes sobre qualquer
assunto prometem entre si, pagar certa quantia ou entregar determinado bem quela cuja opinio
prevalecer em virtude de um evento incerto, geralmente dependente de terceiro ou de fato
independente da vontade das partes (participao indireta).
No h que se distinguir em matria civil os jogos lcitos dos ilcitos posto que sob o prisma
obrigacional tero sempre a caracterstica de serem ilcitos, negando-lhes a lei civil qualquer ao para
cobrana de dbitos eventuais:
Os jogos podem ser:
a) proibidos ou ilcitos: se o ganho o a perda decorre de jogo do bicho, roleta, bacar e demais tidos
como contraveno penal.
b) tolerados: como os resultados decorrentes do jogo de pcker, canastra e afins, onde o resultado
depende exclusivamente das habilidades do jogador.
c) autorizados ou lcitos: que tm, geralmente, uma utilidade social, como o futebol, boxe, xadrez
dentre outros.
A jurisprudncia admite cobrana de dvida decorrente de jogo no turfe sob o manto de que
estas servem para incrementar a criao de cavalos de raa.
No confundem esses jogos com os concursos de prognsticos: CF. art. 195, III
9.307/96. O compromisso matria de direito substantivo por preceder ao juzo arbitral - primeiro firmase o compromisso e da, se houver dvida, submete-se a questo a deciso de um rbitro.
Tem natureza jurdica de contrato porque necessita do acordo de vontades e tambm tem
natureza de pagamento indireto visto que, ao dirimir questes controvertidas, extingue relaes
obrigacionais.
7.21. Algumas consideraes sobre os contratos mercantis
Os contratos que um empresrio celebra podem estar sujeitos a quatro regimes jurdicos
diferentes de acordo com quem seja o outro contratante. Sob essa tica o empresrio est sujeito ao
direito administrativo, ao direito do trabalho, ao direito do consumidor e matria cvel.
Os contratos sero mercantis, no entanto, se o empresrio contratar com outro empresrio. Os
contratos mercantis podem classificar-se entre os cveis e os sujeitos ao CDC, conforme, mais uma
vez, a qualidade dos contratantes.
"Se os empresrios so iguais, sob o ponto de vista de sua condio econmica (quer dizer,
ambos podem contratar advogados e outros profissionais antes de assinarem o instrumento contratual,
de forma que, ao faz-lo, esto plenamente informados sobre a extenso dos direitos e obrigaes
contratados), o contrato cvel; se desiguais (ou seja, um deles est em situao de vulnerabilidade
econmica frente ao outro), o contrato ser regido pelo CDC
Fbio UIhoa explica ainda que "quando o banco contrata com a construtora a edificao de sua
sede, o contrato mercantil cvel, porque ambos os empresrios negociam em p de igualdade. Mas,
quando o mesmo banco concede emprstimo a microempresrio, o contrato mercantil est sujeito
legislao consumeirista, j que este ltimo se encontra em situao anloga de consumidor. O mais
adequado seria uma reforma legislativa que disciplinasse especificamente os contratos mercantis
(entre empresrios), classificando-os de acordo com as condies dos contratantes (iguais e desiguais)
e reservando a cada tipo disciplina compatvel com a tutela dos interesses objeto de contrato.
Enquanto esta reforma no se realiza, aplica-se o Cdigo Civil (ou legislao especial) aos contratos
mercantis cveis e o Cdigo de Defesa do Consumidor aos mercantis sujeitos a este regime." (g.n.)
Recordando-se a teoria geral das obrigaes quanto aos requisitos dos sujeitos e do objeto
lembramos os princpios esculpidos no novo cdigo pelos quais devem pautar-se as relaes
obrigacionais: interpretao de acordo com os costumes locais (CC art. 113), boa-f e probidade;
consensualismo e relatividade, dentre outros.
No h mais no Brasil contratos mercantis solenes - o que at se mostra razovel na medida
em que no seria saudvel submeter a atividade empresarial a formalidades especficas ante sua
inimaginvel flexibilidade - todavia certos contratos sero por escrito necessariamente: os reais (como
mtuo e depsito) e aqueles solenes por determinao do Cdigo Civil (por exemplo: CC. art. 807).
Fora esses sero todos consensuais.
Em termos gerais os contratos entre empresrios esto perfeitos e acabados quando se
verifica o acordo de vontades do proponente (policitante), que se d pela proposta cuja aceitao se d
pelo oblato (aceitante), ou no. A doutrina classifica as manifestaes de vontade em tcitas ou
expressas que podem ser orais, escritas ou simblicas. Quando a lei no exige que seja expressa,
pode ser tcita. Qualquer que seja o meio pelo qual faa a proposta o policitante dever atender ao
cdigo civil e ficar obrigado salvo em certos casos. So os casos do CC. art. 427:
Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela,
da natureza do negcio, ou das circunstncias do caso.
Art. 428. Deixa de ser obrigatria a proposta:
I - se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente aceita. Considera-se tambm
presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicao semelhante;
II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta
ao conhecimento do proponente;
III - se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;
IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratao do
proponente.
O Cdigo Civil trouxe alteraes profundas na principiologia contratual e, assim sendo, como
aplicam-se suas normas aos contratos mercantis, as mesmas discusses travadas acerca da clusula
pacta sunt servanda e rebus sic standibus cabem aqui.
Como a matria referente aos contratos nominados mercantis passou a ser disciplinado pelo
Cdigo Civil por fora da revogao da parte primeira do Cdigo Comercial, mencionaremos apenas as
espcies e legislao correlata no que se refere a eles, posto que j foram descritos. L encontram
disciplinados:
a) a compra e venda: CC. arts. 481 a 532;
b) contratos de colaborao:
comisso: CC. art. 693 a 609;
representao: Lei 4865/65. art. 27;
concesso comercial: Lei n. 6729/79 com as alteraes da Lei 8132/90;
franquia: Lei 8955/94;
agncia e distribuio: CC. arts. 710 a 721.
Dentre os contratos de colaborao mencionados convm aclarar a distino entre a
concesso e a agncia. Na delimitao da fronteira entre o contrato de concesso comercial e o
contrato de agncia, escreve Pinto Monteiro (Contrato de Agncia, 2a ed., pgs. 43 e 44):
"A agncia distingue-se, ainda, do contrato de concesso, fundamentalmente porque, apesar
de manterem algumas afinidades..., o concessionrio, ao contrrio do agente, atua em seu nome e por
conta prpria, adquire a propriedade da mercadoria, comprando ao fabricante ou fornecedor
mercadorias para revender a terceiros (estando muitas vezes obrigado a adquirir determinada quota
mnima de bens) e assume os riscos da comercializao" (...).
E a concesso um contrato-quadro..., que faz surgir entre as partes uma relao obrigacional
complexa, por fora do qual uma delas, o concedente, se obriga a vender outra, o concessionrio, e
esta a comprar-lhe, para revenda, determinada quota de bens, aceitando certas obrigaes (mormente
no que concerne sua organizao, poltica comercial e assistncia a prestar aos clientes) e
sujeitando-se a um certo controlo e fiscalizao do concedente.
Como contrato-quadro, o contrato de concesso comercial funda uma relao de colaborao
estvel, de contedo mltiplo, cuja execuo implica, designadamente, a celebrao de futuros
contratos entre as partes, pelos quais o concedente vende ao concessionrio, para revenda, nos
termos previamente fixados, os bens que este se obrigou a distribuir (...)"
So elementos essenciais do contrato de contrato de concesso comercial:
a) trata-se de um contrato atravs do qual uma das partes (o concessionrio) se obriga a comprar
outra (o concedente) determinada quota de bens com o fim de os revender ao pblico em
determinada zona.
b) a exclusividade da revenda no indispensvel realizao da funo econmico-social do
contrato de concesso comercial.
c) so elementos individualizadores deste os seguintes:
Carter duradouro do contrato;
Atuao do concessionrio em nome prprio e por conta prpria;
Ter como objeto bens produzidos ou distribudos pelo concedente;
Obrigao do concessionrio de promover a revenda dos produtos que constituem o objeto do
contrato, na zona a que o mesmo se refere;
Obrigao do concessionrio de celebrar, no futuro, sucessivos contratos de compra;
Obrigao de o concedente celebrar, no futuro, sucessivos contratos de venda;
Obrigao do concessionrio de orientar a sua atividade empresarial em funo da finalidade
do contrato;
Obrigao do concedente fornecer ao concessionrio os meios necessrios ao exerccio da
sua atividade.
d) o contrato de concesso comercial no possui disciplina legal prpria, regendo-se, na falta de
acordo das partes, pelas disposies dos contratos nominados com que apresente maior analogia.
e) o contrato que se apresenta mais anlogo ao contrato de concesso comercial o contrato de
agncia, pois ambos so contratos de distribuio, embora com feies prprias.
f)
de qualquer modo, sempre necessrio apurar relativamente a cada questo, e em cada caso
concreto, se pode afirmar-se uma analogia de situaes que justifique a aplicao a um contrato,
de normas estabelecidas para outro.
Concluses:
O contrato de concesso comercial uma das espcies dos contratos de cooperao
comercial, e tem por essncia uma relao contratual duradoura entre produtor e distribuidor,
obrigando-se este a atuar em nome e por conta prpria, a promover a venda de produtos em
determinada zona e, aquele, a celebrar, com este, sucessivos contratos de compra e venda e a
fornecer-lhe os meios necessrios sua atividade.
As regras mais prximas daquele contrato so as do contrato de agncia.
Deve ser qualificado de concesso comercial o contrato em que algum vende/distribui, em
exclusividade e numa zona geogrfica delimitada, produtos em seu nome e por conta prpria,
efetivamente, em tal hiptese, atua como comerciante independente, que compra para revenda (ao
invs do que sucede no contrato de agncia, em que mero promotor dos negcios daquele para
quem atua).
Direito real: a relao jurdica em virtude da qual o titular pode tirar da coisa de modo
exclusivo e contra todos, e as utilidades que ela capaz de produzir.
Direito pessoal: a relao jurdica que atravs da qual o sujeito ativo pode exigir do sujeito
passivo determinada prestao, positiva ou negativa.
Relao jurdica pessoal: direitos
a) Sujeito ativo;
b) Sujeito passivo;
c) Objeto (prestao)
d) Vnculo jurdico pessoal
No direito das coisas existe um vnculo direto entre uma pessoa e uma coisa, devendo esse
vnculo ser respeitado por todos. Por isso o direito das coisas absoluto, obriga o universo.
No direito das obrigaes o vnculo estabelece-se entre pessoas determinadas, no
envolvendo terceiros, alheios relao obrigacional. Por isso o direito das obrigaes relativo,
referindo-se apenas a um sujeito passivo particularizado.
Distino quanto :
a) sujeitos:
b) ao
c) objeto
d) limite
e) gozo
f) abandono
g) extino
h) seqela
i) usucapio
j) posse
k) preempo
DIREITOS PESSOAIS
sujeito ativo e passivo
contra determinada pessoa
A prestao (positiva / negativa)
ilimitado
Exige intermedirio
Pela inrcia
DIREITOS REAIS
Unidade de sujeito: ativo
contra quem detiver a coisas
Coisa corprea / incorprea
limitado
Relao entre titular e coisa
Direito reais s
Quando sobrevem outro titular
Direito reais s
Direito reais s
Gera direito real: usucapio
Direito reais s
o direito real segue seu objeto onde quer que ele se encontre;
para os romanos era uma relao de fato com a coisa com a inteno de dela dispor como dono ".
(Bonfante, "Instituiciones de derecho romano", p.352)
Num significado leigo, posse pode ser confundida com propriedade. Contudo, no sentido
tcnico-jurdico, entidade distinta. Tamanha a dificuldade em conceituar o instituto nem o Cdigo Civil
o fez, limitando-se to somente, em definir quem o possuidor em seu art. 1196, verbis:
Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio pleno, ou no, de algum dos
poderes inerentes propriedade.
3.1. Teoria subjetiva da posse
Para Frederico Von Savigny "posse o poder que tem a pessoa de dispor fisicamente de uma
coisa, com inteno de t-la para si e defend-la contra a interveno de outrem ".
Ento para ele haviam dois elementos constitutivos da posse: o corpus: que o poder fsico
sobre a coisa, ou seja a deteno da coisa, e o animus rem sibi habendi que a inteno de t-la
como sua exercendo sobre ela algum direito de propriedade.
Para Savigny a posse s se configurava pela unio de corpus e animus, excluindo-se do direito
ao uso dos interditos possessrios os meros detentores. Maria Helena Diniz entende que sua teoria
no esta presente no nosso direito positivo, mas veremos que o usucapio constitucional a contempla.
Na verdade, nem mesmo o legislador se desvencilhou dela, seno vejamos:
Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possvel o exerccio, em nome
prprio, de qualquer dos poderes inerentes propriedade.
Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder
sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196.
3.2. Teoria objetiva da posse
Para Rudolf Von Lhering tem posse aquele que age em relao coisa como se fosse
proprietrio mesmo que no o seja, independentemente da inteno, ou seja, para estarem
preenchidos os requisitos da posse bastava o elemento animus habendi que foi exatamente o
elemento que o legislador brasileiro contemplou no CC. art. 1196. Essa doutrina, ao mesmo tempo que
separa posse da propriedade coloca a relao possessria a servio integral da propriedade pois ao
proprietrio que exerce a posse direta da coisa caberiam todos os interditos possessrios alm das
faculdades de locar, alienar e etc.
Para Lhering a posse a exteriorizao ou visibilidade do domnio existente normalmente entre
o proprietrio e coisa. Para essa escola posse condio de fato da utilizao econmica da coisa; o
direito de possuir integra o direito de propriedade; posse , tambm, meio de proteo do domnio; e
posse uma relao que conduz propriedade: posse como direito.
Lhering sustenta que a posse um direito, pois um interesse juridicamente protegido dentre o
direito das coisas, entre os direitos reais, e no como sendo direito pessoal. Mas na prtica verifica-se
que a posse , tambm, uma relao de fato: poder sobre a coisa como se fosse proprietrio - do qual
nasce um direito, que, alis, pode ser exercido em face de outrem.
As vrias teorias da posse causam at hoje reflexos dentro do direito moderno que ainda no
terminou a discusso a respeito da natureza jurdica da posse. Parece tratar-se de um direito real, por
ser um vnculo que liga uma coisa a uma pessoa e pela sua oponibilidade erga omnes. Mas h quem a
entenda como fato e no como direito e, ainda, h quem diga que a posse um direito obrigacional, ou
um direito especial, sui generis.
O que certo que jurisprudncia assentou que a posse no se aplica aos direitos pessoais,
por isso no cabem os interditos possessrios para salvaguarda de direitos de famlia, defesa de
direitos decorrentes de contrato e etc.
A teoria incorporada pelo Cdigo Civil a de Lhering visto que a posse no requer nem a
inteno de dono e nem o poder fsico sobre o bem, apresentando-se, to somente, como uma relao
entre a pessoa e a coisa. Mas o conceito de posse do cdigo no se encerra no art. 1196, vai alm,
como vemos do art. 1198: Considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia
para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas. O
pargrafo nico diz: aquele que comeou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em
relao ao bem e outra pessoa, presume-se detentor, at que prove o contrrio.
Aqui nasce o conceito do "fmulo da posse", (Famular: ajudar-se ou auxiliar-se
reciprocamente) ou seja, do "gestor da posse", "detentor dependente", ou "servidor de posse" em
relao ao dono. Ele no pode invocar a proteo possessria competente (CPC., art. 62)
Os atos de mera tolerncia fundam-se nas relaes de boa vizinhana ou familiaridade que
no transmitem nem visam a transmitir direitos a ningum, nem direitos possessrios (CC. art. 1208),
so concesses benvolas que podem ser revogadas a qualquer tempo.
Art. 1.224. S se considera perdida a posse para quem no presenciou o esbulho, quando, tendo
notcia dele, se abstm de retornar a coisa, ou, tentando recuper-la, violentamente repelido.
4. CLASSIFICAO DA POSSE
Todas as vezes que o direito ou a obrigao de possuir caiba a outra pessoa que no o
proprietrio, a posse se desdobra e se apresenta sob vrias faces:
a) posse direta e indireta: a posse direta aquela exercida diretamente pelo possuidor sobre a coisa
(quem a detm materialmente), enquanto que a posse indireta aquela que o proprietrio
conserva, por fico legal, quando o exerccio da posse direta conferido a outrem, em virtude de
contrato ou direito real limitado. Exemplos: o depositrio tem posse direta e o depositante a posse
indireta; o usufruturio tem a posse direta, e o proprietrio a posse indireta. As posses direta e
indireta coexistem.
Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude
de direito pessoal, ou real, no anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor
direto defender a sua posse contra o indireto.
Desse artigo extramos que:
no se trata da posse do fmulo;
a enumerao do art. 1197 exemplificativa;
h necessariamente uma relao jurdica entre possuidor direto e indireto;
possuidor direto tem o uso dos interditos mesmo contra o possuidor indireto;
POSSE a deteno de uma coisa em nome prprio. No se confunde o possuidor com o mero
detentor. O detentor tambm possui, mas possui em nome de outrem, sob cujas ordens e dependncia
se encontra, como o administrador em relao ao dono de fazenda, ou o inquilino em relao ao
senhorio. Em face do artigo supramencionado no possuidor aquele que se limite apenas a deter a
coisa em nome de outrem, ou de acordo com as instrues que recebera.
Resumindo: h duas posses paralelas que coexistem, sendo certo que a posse direta temporria pois
se baseia numa relao jurdica transitria, mas no so simultneas como na composse.
Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possurem coisa indivisa, poder cada uma exercer sobre ela
atos possessrios, contanto que no excluam os dos outros compossuidores.
Nada impede que determinada coisa seja possuda em comum; nada impede que duas ou
mais pessoas tenham posse sobre uma s coisa. A convergncia de direitos possessrios sobre um s
objeto caracteriza a composse. Contudo preciso que tais direitos estejam no mesmo plano. Como por
exemplo:
entre cnjuges: consorciados pelo regime da comunho universal de bens;
entre herdeiros: antes da partilha do acervo;
entre conscios: nas coisas comuns, salvo se se tratar de pessoa jurdica;
A composse comporta, ainda, a seguinte diviso:
composse pro indiviso: quando se tem a posse de uma parte no especificada de um todo juntamente
com outros possuidores; ou
composse pro diviso: quando a posse sobre certa parte determinada.
b) posse justa e posse injusta: conforme o CC., art. 1200 justa a posse que no for violenta,
clandestina ou precria e, por sua vez, injusta se instaurar-se mediante a presena de violncia,
clandestinidade, ou precariedade.
Violenta aquela em que se adquire a coisa pela fora
Clandestina aquela que se estabelece s ocultas, de forma no ostensiva,
Precria se tem origem no abuso de confiana; cedida a ttulo provisrio.
Posse injusta aquela eivada desses vcios e esses vcios no autorizam a aquisio da posse
os atos violentos, ou clandestinos, seno depois de cessar a violncia ou a clandestinidade.
c) posse de boa-f e posse de m-f: de boa-f a posse (arts. 1201 e 1202 do C.C.), se o possuidor
ignora vcio ou obstculo impeditivo do seu exerccio. Ento possuidor de boa-f, quem adquire
coisa furtada, desconhecendo esse detalhe.
...boa-f a crena, em que est o possuidor, de ter adquirido a coisa de quem era seu legitimo
dono. Essa crena que faz com que o possuidor acredite que a coisa que possui, legitimamente
lhe pertence, tal como definem outros a boa-f. O essencial que seu ttulo no revele o vcio,
porque ai surgiria a m f, como se diz na antiga regra: reputa-se de m f o que possui conta seu
ttulo.53
A posse de m-f precisamente o inverso, ou seja, ela encontra-se eivada de um daqueles
vcios j mencionados. Fora deles pode, ainda, haver m-f:
se h confisso do possuidor afirmando que no tem, nem teve, ttulo;
se h violncia no esbulho;
se h nulidade manifesta em seu ttulo;
d) posse titulada: aquela amparada por justo ttulo, um ttulo que, em tese, seria hbil a conferir o
direito de propriedade (transferir domnio), se no contivesse, porm, um determinado defeito. O
defeito pode ser alguma nulidade relativa, ou a outorga por quem no era dono da coisa (compra a
non domino). Nulidades absolutas, como o desatendimento forma prescrita em lei, impedem que
se atribua ao ato o valor de justo ttulo.
e) posse contnua e posse descontnua: contnua a posse permanente, descontnua a posse em
que houve alguma interrupo.
f)
posse nova e posse velha: a posse nova aquela instaurada em menos de ano e dia (CC., art.
1210, 1 c/c CPC., 924 e 927, Ill); posse velha, a instaurada em mais de ano e dia. A distino de
posse nova e posse velha tem relao com as aes possessrias, ou meios de defesa da posse.
g) posse originria e posse derivada: a posse originria aquela em que no existe nenhuma relao
temporal entre antigo e novo possuidor ao contrrio da posse derivada, em que existe relao
temporal da posse entre antigo e novo possuidor.
Princpio geral sobre o carter da posse: o CC. art 1203 estampa a presuno juris tantum de
que a posse guarda o mesmo carter de sua aquisio, salvo prova em contrrio.
5. DOS EFEITOS DA POSSE
I) Presuno de propriedade: fundamento remoto da proteo possessria.
II) Direito ao uso dos interditos: o mais importante dos efeitos da posse.
A posse um fato, que o direito protege como tal. Um dos efeitos da posse seu
asseguramento por meio de aes prprias, tpicas, sumrias, chamadas de interditos, palavra que no
direito romano significava ato de imprio, protetivos, expedidos pelos magistrados.
So elas a ao de manuteno de posse, reintegrao de posse e interdito proibitrio.
OBS.: se o valor do imvel no exceder 60 salrios mnimos podem os JEPCs apreciar a causa (Lei
9.099, art. 3, I e IV).
Defesas da posse:
(proteo possessria)
TURBAO a agresso material dirigida contra a posse mas que, contudo, permite que o possuidor continue
na posse dos bens sendo apenas, cerceado em seu exerccio, ou seja, no exclui totalmente a posse do
possuidor anterior. Por isso diz-se que a turbao um esbulho parcial. O possuidor turbado pode exercer a
legtima defesa da posse. Comete turbao aquele que, sem excluir a posse do outro, faz, por exemplo,
plantaes intercaladas no terreno do vizinho, abre a cerca para que o gado v pastar no terreno vizinho e depois
o recolhe.
ESBULHO a tomada da posse com a excluso total da posse do possuidor anterior. Aqui o possuidor vem a ser
privado do direito posse. O possuidor esbulhado pode usar de esforo para restituir-se na posse, por sua
prpria fora, contanto que o faa logo.
Meios especficos de
defesa da posse:
(aes de contedo possessrio)
preexistente e que constitua posse verdadeira rebaixada posio de mera deteno. O possuidor
antigo, que tinha a posse plena e unificada se converete em possuidor direto, enquanto que o novo
proprietrio se investe na posse indireta, pela conveno.
VI - pela impossibilidade do exerccio de um direito: CC., art. 1196.
VII - pelo desuso: CC., art. 1389, III.
6. A PROPRIEDADE E O DOMNIO
Na linguagem jurdica, em sentido comum, propriedade a condio em que se encontra a
coisa, que pertence, em carter prprio e exclusivo, a determinada pessoa. assim, a pertinncia
exclusiva da coisa, atribuda pessoa.
Em sentido amplo um direito que recai tanto sobre coisas corpreas como incorpreas.
Quando recai exclusivamente sobre coisas corpreas tem a denominao peculiar de domnio.
O direito de propriedade ento entendido como domnio, todavia, propriedade gnero que
compreende toda a sorte de dominialidades, de dominao ou de senhorio individual sobre coisas
corpreas ou incorpreas (conjunto de direitos reais e direitos pessoais), enquanto que o domnio
uma espcie de propriedade, que compreende somente os direitos reais, ou seja, o direito de
propriedade encarado somente em relao as coisas materiais ou corpreas.
O fundamento jurdico do domnio segue a teoria da natureza humana, pois " o instinto de
conservao que leva o homem a se apropriar de bens para saciar sua fome e para satisfazer suas
necessidades de ordem fsica e moral".
O proprietrio pode usar, gozar e dispor de seus bens, bem como reav-los do poder de quem
quer que injustamente os possua (CC., art. 1228). Para obter ou reaver aposse da coisa de sua
propriedade, tem o proprietrio ao reivindicatria.
6.1. Elementos constitutivos da propriedade:
O direito de propriedade constitui o uso o gozo e a disposio integral dos bens. Os elementos
constitutivos da propriedade so autnomos e no se confundem. Diz-se apenas que a propriedade
plena quando renem-se na figura do titular todos os seus elementos, a saber:
a) o direito de usar (jus utendi): compreende o direito de exigir da coisa todos os servios que ela
pode prestar, sem altera-lhe a substncia;
b) o direito de gozar (jus fruendi) (fruir = frutificar): consiste em fazer frutificar a coisa e auferir-lhe os
produtos;
c) o direito de dispor (jus abutendi ou disponendi): o mais importante, porque consiste no poder de
consumir a coisa, de alien-la, de grav-la de nus e de submet-la ao servio de outrem;
d) o direito de reaver a coisa: ao proprietrio assegurado tal direito por via de ao reivindicatria
contra quem detenha injustamente o bem.
A propriedade do solo atinge tudo o que est acima ou abaixo da superfcie, em toda a altura e
em toda a profundidade, teis ao seu exerccio (CC., art. 1229), excetuando os bens descritos pela
CF., arts. 176 e 177 (exclusivos de uso e explorao pela Unio Federal), que so as restries ao
direito de propriedade conforme o CC., art. 1230. Regulam tambm a matria o Cdigo de Minas e o
Cdigo de guas. O Cdigo do Ar, que permite o trfego areo sobre a propriedade particular. O
Cdigo Florestal, que estabelece quais so as reas de interesse comum para preservao das
florestas donde se conclui que o proprietrio deve, tambm, respeitar as leis especficas sobre a
proteo da fauna, da caa e da pesca, bem como a proteo do ambiente e do patrimnio
paisagstico, histrico e artstico nacional, e ainda, as posturas referentes s edificaes.
O domnio se subordina a limitaes, seja pelo desmembramento dele ou pelos encargos que
possam ser, eventualmente, trazidos propriedade, e constitudos como direito real sobre coisa alheia.
O domnio se adquire por todos os meios por que se adquire a propriedade.
OBS.: Diz-se que a propriedade limitada quando houver nus real (enfiteuse, servido predial,
usufruto, uso, habitao, renda real, penhor, hipoteca, anticrese, compromisso de compra e venda), ou
ainda quando houver clusula resolvel. O termo resolvel empregado no sentido de extino ou
revogao, no que se refere aos direitos ou obrigaes. Juridicamente a resoluo tem a funo de
destruir ou desfazer os efeitos de um contrato.
Outrossim, mesmo a propriedade plena sofre restries:
Restries administrativas: leis de zoneamento por exemplo;
Restries afetas aos direitos de vizinhana: no pode haver uso nocivo da propriedade;
Restries constitucionais
NOTA: Na Constituio Federal os direitos propriedade aparecem nos arts. 5, XXII, XXIII, XXIV ao
XXX, art. 20 (propriedades da Unio Federal); art. 26 (propriedades dos Estados); art. 170, II e III,
(principiologia da propriedade) art. 176 (propriedade das jazidas e potencial hidrulico - da U.F), 177
(monoplios da U.F.), 178 (propriedade estatal da atividade econmica de transportar), art. 181
(propriedade urbana vinculada a um plano diretor, que delimita quais as suas funes sociais); art. 182,
183, 184, 185, 191 e art. 222 (propriedades jornalsticas). Daonde se conclui que as propriedades
podem ser pblicas ou privadas, urbanas ou rurais.
Ateno: O novo cdigo civil, nos 3 e 4 do art. 1228 diz que a propriedade deve atender suas
finalidades econmicas e institui ( 4) a desapropriao particular.
3o O proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriao, por necessidade ou
utilidade pblica ou interesse social, bem como no de requisio, em caso de perigo pblico iminente.
4o O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa
rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e
estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo
juiz de interesse social e econmico relevante.
7. AQUISIO DA PROPRIEDADE IMVEL
Como j vimos a propriedade pode ser adquirida de duas formas, originariamente, pela
acesso ou pelo usucapio, ou de forma derivada por ato inter vivos ou causa mortis. O CC., a partir
dos artigos 1238 trata da matria e, assim, seguiremos pela ordem.
7.1. Usucapio
Foi justiniano quem refundiu inteiramente o instituto que remonta a Roma antiga, destacando
sua dupla face: a prescrio aquisitiva e a prescrio extintiva, mas foi melhor definida pelo Professor
Francisco Morato como sendo essas as duas foras que agiriam no usucapio.
a) Na prescrio aquisitiva: como modo de adquirira propriedade pela posse prolongada, predomina
aquela fora que cria. A prescrio aquisitiva cria um direito em favor de um novo titular e, pela via
transversa, extingue a ao que teria em sua defesa o titular antigo.
b) Na prescrio extintiva: como meio pelo qual algum se libera de uma obrigao pelo decurso do
tempo, predomina aquela fora que extermina. Na prescrio extintiva, a fora extintora extermina a
ao que tem o titular e assim elimina o direito de propriedade.
Se a fora geradora prepondera sobre a fora extintora, temos a prescrio aquisitiva, se
prepondera a fora extintora sobre a fora geradora temos a prescrio extintiva. A fora geradora tem
feio positiva - como modo de adquirir a propriedade pela posse prolongada -, e a extintiva tem feio
negativa - consiste na perda da ao atribuda a um direito (meios de defesa da posse) pelo no uso
dela em certo lapso de tempo. Numa e noutra Clvis Bevilqua acentua como fator o tempo.
Segundo Modestino usucapio : "modo de adquirir a propriedade pela posse continuada
durante: certo lapso de: tempo, com os requisitos estabelecidos na lei ".
Para Clvis Bevilqua: " uma aquisio de domnio pela posse continuada". Observe-se que,
a despeito de referir-se ao direito real de propriedade, outros direitos so passveis de aquisio por
usucapio.
possvel adquirir-se, tambm por usucapio a enfiteuse, o domnio til dos bens imveis, e
de bens mveis (CC., arts. 1260 e 1261 - em cujo procedimento poder ser sumrio - art. 275, I ou II,
a), porm se decorrente da posse mansa e pacfica, deve preencher certos requisitos.
Segundo Messineo o fundamento jurdico reside "na desdia manifestada pelo proprietrio na
tutela de seu direito, em face da prolongada posse de outrem."
7.1.1. Requisitos para o usucapio
a) PESSOAIS: so exigncias quanto ao possuidor/adquirente e ao proprietrio que a perde.
A regra a de que no corre prescrio contra aquele que no pode agir" (regra de Bartolo). Ento,
todas as causas suspensivas ou interruptivas da prescrio descritas pelos arts. 197 a 204 do CC
impedem que possa ocorrer o usucapio, e sero as primeiras matrias de defesa a serem alegadas.
b) REAIS: (a coisa deve ser hbil de ser usucapida) so aqueles pertinentes aos bens que sero
adquiridos, pois nem todas as coisas so passveis de aquisio por usucapio: p. ex. bens pblicos;
para isso especificamente prescreve a o 3 do art. 183 da CF: "os imveis pblicos no sero
adquiridos por usucapio" , e o pargrafo nico do art. 191 da CF, que repete a mesma coisa.
Importante notar, tambm, que a smula 340 do STF, inseriu neste contexto os bens dominicais e
reforou a questo dizendo que os bens dominicais, como os demais bens pblicos, no podem ser
adquiridos por usucapio.
c) FORMAIS: elementos necessrios e comuns do instituto, previstos em lei para a sua configurao.
Alm das condies gerais da ao, preciso analisar os requisitos especficos que cada tipo de
usucapio exige. Para isso, temos que verificar a existncia de certos elementos, a saber:
* Outro elemento essencial, tambm comum a todos a posse (possessio): o possuidor pode para o
fim de contar o tempo exigido acrescentar sua posse a do seu antecessor, contanto que ambas
tenham as mesmas caractersticas. Posse, como vimos, aquela que pode amparar-se nos interditos
possessrios na hiptese de ser molestada. O possuidor que sinta ameaada, turbada ou perdida a
sua posse, tem a faculdade de defend-la ou recuper-la, atravs da ao possessria adequada. Mas
se a posse prolongar-se demais no tempo pode gerar o usucapio, o que se chama posse
usucapionem, que produz o importante efeito de gerar domnio.
* Outro elemento, comum a todos os tipos de usucapio o tempo (tempus): vamos ver que variam os
prazos de acordo com o ttulo que possa ter o possuidor, com o tipo de usucapio, bem como se as
partes so ausentes ou presentes.
* Segundo o tipo de usucapio ser necessrio ter justo ttulo (titulus): Justo ttulo: significa qualquer
ato jurdico que, em tese, seria hbil a conferir o direito de propriedade (transferir domnio), se no
contivesse, porm, um determinado defeito. O defeito pode ser alguma nulidade relativa, ou a outorga
por quem no era dono da coisa (compra a non domino).
Em relao posse, o justo ttulo, no pressuposto da boa-f, no se faz mister que seja vlido
na sua substncia. Basta que o ato nele objetivado, revestindo forma prpria, e formulado segundo as
regras legais, seja de natureza a transferir a propriedade. , pois, necessrio somente que seja
traslativo da propriedade, pouco importando que o transferente tivesse ou no motivo para ser ou no o
dono dela.
* Por fim, a boa-f (fides): da boa-f decorrente do justo ttulo, depreende-se que a pessoa estava
certa de haver recebido a coisa das mos de seu verdadeiro dono e neste nimo instituiu-se na posse.
Mas extremamente necessrio, ainda, a sentena de procedncia do juiz, que valer como
ttulo de propriedade e ser registrada no Registro de Imveis segundo o art. 167, inciso I, alnea 28 da
Lei de Registros Pblicos c/c o art. 945 do C.P.C.
7.1.2. Modalidades de usucapio
Nossa legislao contempla trs tipos de usucapio:
a) Usucapio especial ou constitucional (pr-moradia e pr-labore)
b) Usucapio ordinrio;
c) Usucapio extraordinrio.
I - O Usucapio especial divide-se em constitucional urbano, tambm chamado de pro moradia e
usucapio constitucional rural, tambm chamado de pro labore. A teoria da posse consagrada pela
Constituio Federal a de Savigny, (teoria subjetiva da posse) que diz: "Posse o poder que tem a
pessoa de dispor fisicamente de uma coisa, com inteno de t-la para si e defend-la contra a
interveno de outrem ".
Usucapio constitucional urbano ou pro moradia: CF., art. 183, que diz:
Art. 183 - Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados,
por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia,
adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
O novo cdigo civil repetiu o artigo supra ao dizer no art. 1240:
Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados,
por cinco anos ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia,
adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
1o O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos,
independentemente do estado civil.
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do ttulo traslativo no Registro de
Imveis.
1o Enquanto no se registrar o ttulo traslativo, o alienante continua a ser havido como dono do
imvel.
2o Enquanto no se promover, por meio de ao prpria, a decretao de invalidade do registro, e o
respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imvel.
Os ttulos translativos da propriedade imvel por ato inter vivos esto sujeitos ao respectivo
registro, sendo que a transcrio ser datada do dia em que o ttulo for apresentado ao oficial do
registro e este prenotar o protocolo.
Prenotao o assento que o oficial do registro faz no livro de protocolo de ttulo, identificando o titulo
com a data e com o nmero cronolgico de sua entrada no protocolo. A data da prenotao a que
prevalece, independentemente da transcrio ser feita em data posterior.
A forma dos contratos sobre imveis: a escritura pblica
Os contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imveis tm de ser feitos por
escritura pblica. Admite-se, porm, instrumento particular em algumas hipteses, como nos contratos
com o Sistema Nacional de Habitao (Lei n 4.380/64, art. 61, 5), nos compromissos de compra e
venda e respectivas cesses (DL 58/37, art. 11; L6.766/79 art. 26)
Atos sujeitos a registros: (ver art. 167, I, arts. 168 e 169 da LRP - Lei 6015/73)
A transmisso da propriedade imvel s se opera com o registro do ttulo de transferncia. Por
isso se diz que quem no registra no dono. Esto sujeito a registro, tambm, as sentenas das
aes divisrias, sentenas de inventrio e partilha que adjudicarem bens de raiz em pagamento das
dvidas da herana, a transcrio, tambm, das partilhas amigveis feitas por escritura pblica, a
arrematao e a adjudicao em hasta pblica e ainda:
sentenas proferidas em aes de separao, divrcio, anulao de casamento quando partilharem
bens imveis ou direitos reais: LRP art. 167, II, 14;
sentenas procedentes em ao de usucapio: LRP, art. 167, I, 28;
e todos os demais casos previstos no art. 167 da LRP.
7.3. Aquisio pela acesso: CC., art. 1248
Podemos defini-Ia como o modo originrio de adquirir a propriedade, em virtude do qual ao
proprietrio fica pertencendo tudo quanto se une ou adere ao seu bem. A acesso importa ento um
novo direito de propriedade sobre o todo resultante da conjuno de duas coisas, at ento separadas.
o direito conferido por lei ao proprietrio de bens ou coisas, sobre todos os acrscimos ou
frutos produzidos, isto , sobre tudo o que se incorpora natural ou industrialmente s mesmas coisas
ou bens. Como meio de aquisio, a acesso pode produzir-se na propriedade imvel de duas formas:
1 - Acesso artificial: operada pelo homem, d-se pela construo de obras num terreno, ou pelas
plantaes.
Aqui vale o princpio de que o acessrio segue o principal, de tal sorte que as plantaes que se
assentarem sobre um terreno pertencero, frente a essa presuno, ao proprietrio do terreno.
2 - Acesso natural: em regra, ficam pertencendo ao dono do imvel ao qual aderiram, ou aos donos
dos imveis mais prximos, no caso da formao de ilhas, na proporo de suas testadas. A
acesso natural pode se dar:
a) pela formao de ilhas: (CC., art. 1249).
Esta modalidade de acesso s ser admitida se o rio em que se localizarem forem no
navegveis, j que os rios navegveis constituem bens pblicos. As ilhas que se formarem no meio do
rio, pertencero aos proprietrios dos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na
proporo de sua testada, at linha que dividir o alvolo em duas partes iguais. Se a ilha no se formar
no meio de um rio, porm, mais prxima de uma das margens, escapando da linha divisria do alvolo,
pertencer ela por inteiro ao proprietrio ribeirinho do lado em que ela se formou. As ilhas formadas
pelo desdobramento de novo brao de rio pertencero ao proprietrio do terreno que teve parte dele
circundada pelas guas.
b) por aluvio: depsito de matrias trazidas pelas guas (CC., art. 1250).
Aluvio todo o acrscimo sucessivo e imperceptvel de terras que o rio anexa naturalmente
s suas margens. A aluvio pode ser de dois tipos:
prpria: quando o acrscimo origina-se de limo e outros resduos trazidos pela gua, e,
imprpria: quando as guas ao se retirarem, paulatinamente, deixam a descoberto parte do terreno
que cobriam.
c) por avulso: (o arrancamento de um bloco considervel de terra).
Avulso vem a ser o despreendimento violento de uma poro de um terreno pela fora de um
rio. Ocorrendo esse acrscimo do terreno em conseqncia do desmembramento violento de parte de
outro terreno, o acrscimo verificado aumentar a propriedade daquele que foi beneficiado. O dono das
terras assim acrescidas pode ficar com o acrscimo, pagando indenizao ao reclamante, ou consentir
na remoo do mesmo (CC., art. 1251).
d) por abandono do lveo: (CC., art. 1252).
O abandono de lveo ocorre quando a gua do rio abandona inteiramente o seu leito passando
a correr em outro, deixando seco o leito anterior. O terreno assim formado, pertencer aos proprietrios
ribeirinhos, indo a propriedade de cada um at o meio do alvolo abandonado.
7.4. Da perda da propriedade imvel (CC., art. 1275)
Perde-se a propriedade imvel quando ocorrer alienao; renncia; abandono; desapropriao;
requisio da propriedade particular58 (CC., art. 1228, 3, 2a parte);
Requisio da propriedade particular o ato pelo qual o Estado, unilateralmente, obriga algum a
prestar-lhe um servio ou ceder-lhe, de forma transitria o uso de uma coisa, obrigando-se a indenizar
os prejuzos que tal medida acarretar.
3o O proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriao, por necessidade ou
utilidade pblica ou interesse social, bem como no de requisio, em caso de perigo pblico iminente.
posse pro labore ou posse trabalho (CC., art. 1228, 4 e 5).
o
4 O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa
rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e
estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo
juiz de interesse social e econmico relevante.
5o No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o
preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores.
Perde-se, ainda, por usucapio; pela acesso; pela dissoluo da sociedade conjugal, quando
houver patrimnio comum; no caso das sentenas judiciais j mencionadas; implemento de condio
resolutiva; e pelo confisco.
a) pela alienao: ato pelo qual o titular transfere a outra pessoa sua propriedade. A alienao pode
se dar por ato gratuito (doao) ou oneroso (compra e venda). Pode ainda ser voluntria, como a
doao em pagamento e, compulsria, como a arrematao e a desapropriao. O momento
culminante da alienao a transcrio, pela qual o imvel sai definitivamente do patrimnio do
alienante (elemento negativo) para incorporar-se ao do adquirente (elemento positivo).
b) pela renncia: ato unilateral pelo qual o proprietrio expressamente abre mo de seu direito de
propriedade, como ocorre na renncia da herana p. ex.
c) pelo abandono: ocorre quando o proprietrio abandona ao lu o que seu; necessrio, para que
haja derrelio (abandono), a inteno abdicativa, simples negligncia ou descuido no a
caracterizam
OBS.: Nos dois primeiros casos ser obrigatria a transcrio no cartrio de registros. No caso do
abandono, o imvel abandonado ser arrecadado como bem vago passando ao domnio do Estado,
territrio ou DF, caso se encontre nas respectivas circunscries de cada Estado sendo que o prazo
de 10 anos para imvel urbano, e 3 anos para imvel rural.
Na renncia o titular abre mo de seu patrimnio em favor de algum, no abandono o
proprietrio despoja do patrimnio deixando de satisfazer seus nus fiscais, revelando desinteresse
que caracteriza uma omisso anti-social - faz que o imvel perca sua funo social.
O art. 687 do CC de 1916 est em vigor por fora dos arts. 1382 e 2038 do atual.
O novo Cd. Civil no compadece com a idia de imvel sem dono:
Art. 1.276. O imvel urbano que o proprietrio abandonar, com a inteno de no mais o
conservar em seu patrimnio, e que se no encontrar na posse de outrem, poder ser
arrecadado, como bem vago, e passar, trs anos depois, propriedade do Municpio ou do
Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscries.
1o O imvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstncias, poder ser
arrecadado, como bem vago, e passar, trs anos depois, propriedade da Unio, onde quer que
ele se localize.
2o Presumir-se- de modo absoluto a inteno a que se refere este artigo, quando, cessados
os atos de posse, deixar o proprietrio de satisfazer os nus fiscais.
d) pelo perecimento do imvel: a propriedade em ltima anlise, o poder do homem sobre a coisa.
Se esta perece, ou desaparece, se extingue o direito por falta de objeto. Via de regra gerado por
caso fortuito, ou seja, por acontecimentos naturais, como p. ex. um incndio, uma inundao
permanente, mas pode decorrer de ato voluntrio do titular quando, p. ex., destruir a coisa.
e) por desapropriao: (CF., arts. 5, XXIV, 182, III, e 184) pode-se conceituar a desapropriao como
sendo o "procedimento administrativo pelo qual o Estado, compulsoriamente, retira de algum
certo bem, por necessidade ou utilidade pblica ou por interesse social, e o adquire,
originariamente, para si ou para outrem, mediante prvia e justa indenizao, paga em dinheiro,
salvo nos casos que a prpria constituio enumera, em que o pagamento feito com ttulos da
dvida pblica (art. 182, 4, III), ou da dvida agrria (art. 184 CF)."
8. CONDOMNIO: CC., arts. 1314 e ss
Palavra formada da preposio com e substantivo domnio, assinala a circunstncia de ser a
propriedade pertencente a mais de uma pessoa. Tecnicamente, na linguagem do direito civil,
condomnio significa o direito simultaneamente tido por vrias pessoas sobre o mesmo objeto, incidindo
tal direito no em uma parte determinada, mas num quinho ideal atribudo segundo a fora do direito
prprio de cada pessoa.
A regra de maior interesse no condomnio, que ningum, em princpio, pode ser obrigado a
ficar em comunho. A todo tempo, salvo poucas excees, pode o condmino exigir a diviso amigvel
ou judicial da coisa comum, se esta for divisvel (CC., arts. 1320 e 1321 c/c CPC art. 946 e 967 e ss).
Se a coisa for indivisvel, ou se tornar pela diviso imprpria ao destino, ser a mesma vendida
em leilo, dividindo-se o produto - se no houver um ajuste melhor entre as partes.
Quanto sua formao o condomnio pode ser:
a) voluntrio ou convencional: quando decorre de contrato ou outro ato jurdico entre as partes que
estabelecem um bem em comum para deles usar e gozar; podendo ou no estipular seus quinhes
Art. 1.315. O condmino obrigado, na proporo de sua parte, a concorrer para as despesas de
conservao ou diviso da coisa, e a suportar os nus a que estiver sujeita.
Pargrafo nico. Presumem-se iguais as partes ideais dos condminos.
b) incidente ou eventual: quando no procurada deliberadamente, como na herana deixada a vrios
herdeiros, doao em comum a duas ou mais pessoas de bem imvel e etc.
c) legal ou forado: quando imposta por lei, como nas cercas, muros e valas, ou formao de ilhas.
Art. 1.327. O condomnio por meao de paredes, cercas, muros e valas regula-se pelo disposto
neste Cdigo (arts. 1.297 e 1.298; 1.304 a 1.307).
Quanto ao objeto o condomnio pode ser:
a) universal: quando compreende a totalidade do bem; e
b) particular: se restrita ao uso de determinadas coisas ou efeitos.
Quanto sua necessidade o condomnio pode ser:
a) ordinrio ou transitrio: quando, por conveno ou no, vigora por certo lapso temporal; e
b) permanente: quando forado e jamais extinguir-se- pala prpria natureza do bem e da relao
jurdica que o gerou.
Em relao forma ou modo o condomnio pode ser:
a) pro diviso: cada condmino tem uma parte certa e determinada do bem, como no condomnio de
edifcios por exemplo, onde o proprietrio tem a propriedade exclusiva da unidade autnoma e
divide com os demais as reas comuns.
b) pro indiviso: aquela em que os condminos tm a coisa sem especificao determinada de partes
ou direitos sobre tal bem.
O condomnio se estabelece quando uma coisa indivisa tem dois ou mais proprietrios em
comum; seus direitos e deveres comportam a anlise de dois pontos de vista:
a) no mbito interno, ou seja, entre os comunheiros, o direito de cada um se encontra limitado pelo
direito dos outros, na medida de suas quotas, assim, temos que:
cada consorte pode usar livremente a coisa conforme sua destinao e sobre ela exercer todos
os direitos compatveis com a indiviso (CC., arts. 1314, 13 15 e 1319).
cada condmino pode alienar a respectiva parte individa respeitando o direito de preferncia dos
demais (CC., arts. 1314, 1322 e 504, pargrafo nico).
cada consorte pode gravar a sua parte indivisa, mas no o todo sem consentimento dos demais
arts. 1314 c/c 1420, 2)
a dvida contrada por um consorte em favor da comunho de sua responsabilidade pessoal,
cabendo ao regressiva contra os demais (CC., art. 1318), mas se a dvida for contrada por
todos, aplica-se o CC., art. 1317.
b) no mbito externo, ou seja, perante terceiros, cada um , em tese, proprietrio da coisa toda, e da
temos que:
cada consorte pode reivindicar ou defender a posse da coisa toda;
ningum pode ceder posse, uso e gozo, sem anuncia dos demais.
Por isso, "o condmino pode praticar todos os atos tendentes defesa dos direitos sobre a
coisa comum, independentemente da expressa autorizao dos demais" (RT 376/208, JTACSP 43/43).
O condmino minoritrio pode mover ao de despejo contra um inquilino, mesmo ante a
declarada oposio do condmino majoritrio (RT 559/159). O condmino pode reivindicar toda a
coisa, e no apenas a sua parte.
A administrao do condomnio far-se- observadas as regras do CC. arts. 1323 a 1326.
8.1. Condomnios especiais:
8.1.1. Condomnio em paredes, cercas muros e valas: CC., arts. 1327 a 1330
Art. 1.297. O proprietrio tem direito a cercar, murar, vaiar ou tapar de qualquer modo o seu
prdio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele demarcao
entre os dois prdios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destrudos ou arruinados,
repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas.
1 Os intervalos, muros, cercas e os tapumes divisrios, tais como sebes vivas, cercas de
arame ou de madeira, valas ou banquetas, presumem-se, at prova em contrrio, pertencer a
ambos os proprietrios confinantes, sendo estes obrigados, de conformidade com os costumes
da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua construo e
conservao.
OBS.: Essas aes correlatas seguem o rito sumrio: CPC art. 275, II
8.1.2. Condomnio em edifcios de apartamentos: CC., arts. 1331 e ss.
Esse condomnio se caracteriza pela justaposio de propriedades distintas e exclusivas ao
lado do condmino e partes do edifcio que so, forosamente, comuns. Cada condmino proprietrio
individual de sua unidade autnoma, e, ao mesmo tempo, comunheiro de certas partes do edifcio, que
so de uso coletivo, como por exemplo, o terreno, o elevador, o teto...
8.1.2.1. Formao do condomnio.
O novo cdigo distingue entre instituio de condomnio e sua constituio:
a) a instituio do condomnio pode ser dar por ato inter vivos ou causa mortis e deve ser inscrita no
registro imobilirio, contendo (CC., art. 1332):
discriminao das unidades exclusivas e partes comuns;
determinao da frao ideal do terreno;
finalidade que as unidades se destinam
b) a constituio do condomnio pode se dar, tambm, pela conveno de condomnio61 (CC., art.
1333) desde que: seja subscrita pelos titulares de, no mnimo, dois teros das fraes ideais; a
conveno pode ser feita por escritura pblica ou por instrumento particular, mas deve ser
registrada no Cartrio de Registro de Imveis e conter, segundo os incisos do art. 1334.
Resumindo: O condmino Pode ser criado:
por destinao do proprietrio: dentro do seu poder de dispor da coisa e nos termos da lei,
por incorporao imobiliria: mas o incorporador somente poder negociar sobre unidades
autnomas aps ter cumprido vrias exigncias da lei e arquivado a documentao necessria no
Registro de Imveis (Lei 4591/64 arts. 28, pargrafo nico e 32);
por testamento;
em decorrncia de partilha;
arrematao em hasta pblica;
em razo de sentena em ao de diviso.
De acordo com o CC., arts. 1335 e 1336 os condminos:
podem usar, fruir e livremente dispor das suas unidades;
podem usar das partes comuns, conforme a sua destinao, e contanto que no exclua a utilizao
dos demais compossuidores;
podem votar nas deliberaes da assemblia e delas participar, estando quite;
no podem alterar a forma externa, cor ou fachada;
no podem destinar finalidade diversa da instituda;
no podem embaraar o uso das partes comuns;
no pode alienar garagem a pessoa estranha ao condomnio.
O transgressor dessas regras estar sujeito ao pagamento da multa prevista na conveno ou
no ato de instituio no podendo ser ela, todavia, superior a 5 vezes o valor da contribuio mensal
(ateno ao CC., art. 1336, 1 e 2).
O condomnio em edifcios uma universalidade de fato e no uma pessoa jurdica, vez que a
lei no lhe deu o atributo da personalidade. Mas pode-se dizer que o condomnio em edifcios constitui,
pelo menos, uma "quase pessoa jurdica", desde que se admita a existncia dessa categoria, ainda
indefinida. A quase pessoa jurdica no possui personalidade plena, sendo porm, capaz de alguns
direitos e obrigaes, como ocorre com o navio, a herana jacente ou a massa falida.
O condomnio em edifcios representado em juzo pelo sndico (CPC., art. 12, IX), ou pelo
administrador de fato se no houver sndico regularmente constitudo.
A administrao do condomnio em edifcios exercida por trs rgos:
a) Assemblia Geral: cujas decises obrigam a todos, salvo se forem contrrias lei ou conveno;
os votos na assemblia so proporcionais s fraes ideais possudas por cada condmino.
b) Sndico: eleito pela Assemblia Geral, por perodo de at dois anos, permitida a reeleio; o cargo
gratuito ou assalariado e pode ser exercido por pessoa fsica ou jurdica, estranha ou no ao
condomnio; compete ao sndico exercer a administrao geral, fazer cumprir a conveno, contratar
empregados, impor multas, representar o condomnio em juzo, etc.
c) Administrador: pessoa a quem o sndico delega certas funes;
d) Conselho fiscal: eleito pela Assemblia Geral, para fiscalizar o sndico;
9. DOS DIREITOS DE VIZINHANA: CC., arts 1277 a 1313
Sob o fundamento do interesse coletivo ou pblico, como vimos, existem basicamente trs
tipos de restries aos direitos de propriedade: constitucionais, administrativas e aquelas fundadas no
direito de vizinhana.
O direito de vizinhana regula as vrias repercusses decorrentes do uso de prdios prximos
e consiste de direitos e deveres recprocos inerentes a propriedade. So limitaes impostas pela boa
convivncia social, que se inspira na lealdade e na boa-f.
Em sentido jurdico, a vizinhana distingue-se pela proximidade, pela confrontao, ou pela
pouca distncia, em que se encontrem as coisas, sendo, a rigor, fixada pela contiguidade, defrontao
ou confinncia.
As servides estabelecem-se somente entre prdios vizinhos, onde aquele submetido a ela o
serviente e o que se favorece o chama-se dominante. Fundamento: prdios vizinhos de proprietrios
diversos.
9.1. Do uso anormal da propriedade: CC., art. 1277
Decorre do CC., art. 554 de 1916 que, repetido pelo CC., art 1277, diz que o uso da
propriedade no deve prejudicar a segurana, o sossego ou a sade dos que habitam prdios
prximos. O artigo reprime trs formas de uso abusivo:
a) ofensa a segurana pessoal ou dos bens: atos que possam comprometer a solidez e a estabilidade
do prdio, e a incolumidade de seus habitantes;
b) ofensa ao sossego: a emisso de rudo exagerado;
c) ofensa sade: emisso de gases txicos, poluio de guas, funcionamento de estbulos ou
matadouros e etc.
Art. 1280 (antigo CC., art. 555) diz que "o proprietrio tem direito a exigir do dono do prdio
vizinho a demolio, ou reparao necessria, quando este ameace runa, bem como que preste
cauo pelo dano iminente.
Dentro do seu poder de polcia insta dizer que administrao pblica tambm autorizada a
demolio ou reparao necessria, em prol da segurana pblica.
Cumpre ainda esclarecer que muitas dos fatos que caracterizam o uso nocivo da propriedade
configuram contravenes penais (art. 38 do Dec-Lei 3.688/41) ou infraes administrativas (Lei do
PSIU).
9.2. Das rvores limtrofes: CC., art. 1282
As razes e os ramos das rvores semeadas ou plantadas, e ainda que nasam
espontaneamente, que ultrapassem a extrema do prdio podero ser cortados at o plano vertical
divisrio pelo proprietrio do terreno invadido. Porm, se postadas na linha divisria, pertencem em
comum aos proprietrios dos prdios contguos, e desse princpio decorrem as seguintes
conseqncias:
a) cortadas ou arrancadas, devem ser elas repartidas entre os proprietrios confinantes;
b) igualmente se partilham os frutos pela metade, quer tombem naturalmente, quer sejam colhidos;
c) tambm so comuns os dispndios com o corte de rvore.
Resumindo, se o tronco se acha na linha divisria, a rvore ser comum, se se encontra,
todavia, num dos imveis, exclusivamente, pertencer ao proprietrio respectivo, mesmo que as razes
penetrem na propriedade contgua.
9.3. Da passagem forada: CC., art. 1285
Igualmente denominada de servido de trnsito ou itinerria, a que autoriza a passagem do
proprietrio, vizinho por atravessadouros, passagens, caminhos ou estradas particulares existentes em
propriedade particular, seja a p, em viaturas ou animais.
A servido de passagem institui-se por conveno ou resulta de imposio legal. Legalmente,
servido que se institui quando assegurado ao dono do prdio dominante o direito de passagem, em
virtude de encontrar-se o mesmo encravado (encravamento absoluto), sem sada para a via pblica,
fonte ou porto (CC., art. 1285). Os donos dos prdios servientes tm direito indenizao que se
mostre justa e compensativa pela concesso.
A servido de passagem tem natureza coativa sempre que da servido necessitar o dominante
para obter uma sada/entrada para a sua propriedade. Por isso no se poderia impor nem exigir
servido sobre passagem existente, quando esta no o conduza at a via pblica.
9.4. Da passagem de cabos e tubulaes: CC., art. 1286
Numa verdadeira inovao, o art. 1.286 afirma que "mediante recebimento de indenizao que
atenda, tambm, desvalorizao da rea remanescente, o proprietrio obrigado a tolerar a
passagem, atravs de seu imvel, de cabos, tubulaes e outros condutos subterrneos de servios de
utilidade pblica, em proveito de proprietrios vizinhos, quando de outro modo for impossvel ou
excessivamente onerosa".
Pargrafo nico. O proprietrio prejudicado pode exigir que a instalao seja feita de modo menos
gravoso ao prdio onerado, bem como, depois, seja removida, sua custa, para outro local do imvel.
Art. 1.287. Se as instalaes oferecerem grave risco, ser facultado ao proprietrio do prdio
onerado exigir a realizao de obras de segurana.
9.5. Das guas: CC., art. 1288
a servido que atribui o direito de usar gua pertencente a outrem, proveniente de poo,
cisterna, ou de rio particular (CC., art. 1288). A matria regulada, tambm, pelo Cdigo de guas
(Dec. n 24.643/34 com as alteraes do Dec-Lei n 852/38)
9.6. Dos limites entre prdios e o direito de tapagem: CC., art. 1297 e ss.
OBS.: A ao competente para discutir a questo dos limites entre prdios a ao de demarcao,
cujo rito especial (CPC arts. 946, I e 950 a 966), enquanto que a ao que tiver por objeto o exerccio
do direito de tapagem seguir o rito sumrio (CPC 275, II, "d" e "g"). (ver tambm CP., arts. 161, 164)
9.7. Do direito de construir: CC., art. 1299 e ss.
OBS.: A defesa dos direitos de construir encontram, muitas vezes, amparo na ao de nunciao de
obra nova (CPC., arts. 934).
10. A PROPRIEDADE MVEL
So modos originrios de aquisio e extino da propriedade mvel a ocupao e o
usucapio.
a) Ocupao: CC., art 1263
Modo originrio de aquisio de propriedade de coisa mvel ou semovente, sem dono (res
nullius), por no ter sido apropriada ainda, ou seja, coisa que nunca foi objeto de assenhoramento,
como p. ex. animais selvagens, pedaras, conchas e outros minerais; ou ainda coisa que esteja
abandonada (res delictae) no sendo essa apropriao contrria lei.
A ocupao se d por trs formas:
aquela propriamente dita descrita pelo CC., art. 1263, que tem por objeto seres vivos e coisas
inanimadas: a caa, a pesca (disciplinadas em lei especial)
a descoberta: relativa a coisas perdidas: CC., arts. 1233 a 1237.
O descobridor no tem o direito de propriedade da coisa descoberta, tem, apenas, o direito
recompensa denominada achdego. Pode at ficar com a coisa, mas depois da publicao de editais
para localizao do dono e, caso seja o bem de valor irrizrio (CC., art. 1237, nico).
o tesouro: relativa a coisa achada: CC., arts 1264 a 1266.
Para que se adquira a propriedade de um tesouro preciso:
tratar-se de um depsito de coisas mveis preciosas, feito pelo homem;
no restar memria da existncia do proprietrio ou no lograr este xito na comprovao de seu
domnio;
estar realmente oculto;
ser seu encontro meramente casual
b) Usucapio de bens mveis: CC., arts. 1260 e 1261
Na mesma sistemtica anterior permite o novo Cdigo o usucapio de bens mveis como j
mencionamos. Deve atender a todas aquelas regras gerais que o usucapio de bens imveis, todavia,
seus prazos so mais curtos.
As espcies a seguir revelam-se em formas derivadas de aquisio e extino de propriedade
de bens mveis.
c) Especificao: CC., arts 1269 a 1271
A especificao modo de adquirir a propriedade transformando coisa mvel em espcie nova,
em virtude do trabalho humano em matria prima em parte alheia, mormente aqueles desempenhados
pelos artesos e artistas em geral, como a escultura em relao pedra, a gravura em relao ao
papel e etc. Releva notar que com isso o legislador acaba por dar mais valor a obra em si do que ao
material utilizado. Se a matria prima do especificador no haveria problema em nenhuma hiptese
pois de qualquer modo seria dele a obra; portanto, para que haja a especificao imprescindvel que
a matria prima seja de outrem.
d) Quando coisas pertencentes a pessoas diversas se mesclarem de tal forma que no possam ser
separadas temos o aparecimento de trs figuras:
a confuso: se a mistura se der entre coisas lquidas;
a comisto: se a mistura se d entre coisas secas ou slidas;
a adjuno: ocorrer quando, havendo a justaposio de uma coisa e outra, no possam mais elas
ser separadas sem que haja a sua deteriorao (acessrio e principal)
Enquanto que na confuso e na comisto ocorre uma acesso, na adjuno ocorre uma
simples unio de coisas, todavia, como em todas ocorre uma mescla de coisas pertencentes a
proprietrios distintos, efetivada sem anuncia dos mesmos, ainda que d nascimento a coisa nova
jamais caracterizar a especificao (CC., art. 1274).
e) Tradio: CC., arts 1267 e 1268:
A tradio a entrega de coisa mvel para um adquirente com a inteno de transferir-lhe o
domnio em razo de um ttulo traslativo de propriedade.
f) Direito das Sucesses: a ser oportunamente tratado
11. DIREITOS REAIS DE GOZO OU FRUIO SOBRE COISAS ALHEIAS
Direitos reais so direitos subjetivos de ter, pelo qual pode o ser dominar coisas corpreas e
incorpreas. O direito real sobre coisa alheia o de receber, por meio de norma jurdica, permisso do
seu proprietrio para, us-la ou t-la como se fosse sua, em determinadas circunstncias, ou sob a
condio de acordo com a lei e com o que foi estabelecido em contrato vlido. So eles:
11.1. Enfiteuse: CC de 1916 arts. 678 a 694 c/c NCC art. 2038
A enfiteuse, nos tempos antigos, consistia no direito de cultivar o campo alheio, mediante uma
penso anual e de aproveit-lo to amplamente como o faria o proprietrio sem, no entanto, destruirlhe a substncia. A enfiteuse conserva as mesmas caractersticas da era romana e est proibida pelo
novo cdigo civil, todavia, as relaes enfituticas estabelecidas pelo cdigo anterior continuam
reguladas por ele entre os artigos 678 e 694.
Enfiteuse um contrato real (de arrendamento) atravs do qual o proprietrio de terreno alodial
cede o domnio de um imvel, restritiva e perpetuamente, a outrem, chamado enfiteuta, atribuindo-lhe o
direito de percepo de toda a utilidade sobre o mesmo, com o encargo de lhe pagar uma penso ou
foro anual e a condio de conservar para si o domnio direto.
O dono ou senhorio continua sendo o proprietrio, mas o domnio til passa para o enfiteuta,
como se tambm proprietrio fosse.
O enfiteuta pode vender o domnio til, respeitando o direito de preferncia do senhorio direto e
pagando-lhe um laudmio ou taxa de dois e meio porcento do valor da venda. O enfiteuta tem tambm
o direito de resgate, ou seja, o direito de adquirir a terra, aps 10 anos, mediante o pagamento de um
laudmio de dois e meio porcento, mais o valor de dez penses anuais.
Constitui-se a enfiteuse por escritura pblica com respectiva transcrio no Registro de
Imveis, por testamento ou sucesso hereditria; por usucapio (no caso do senhorio no ser o dono,
lhe dado o direito de usucapir em relao ao verdadeiro dono) = CC. art. 1238 e 1242.
Extingue-se a enfiteuse pela renncia, pela deteriorao do prdio, pela falta de pagamento,
por trs anos, das penses anuais, ou ainda, pela morte do enfiteuta sem herdeiros64.
11.2. Servides prediais: CC arts. 1378 e 1389
Art. 1.378. A servido proporciona utilidade para o prdio dominante, e grava o prdio serviente,
que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declarao expressa dos proprietrios, ou
por testamento, e subseqente registro no Cartrio de Registro de Imveis.
As servides representam o encargo ou nus, que se estabelece sobre um imvel em proveito
ou utilidade de um outro imvel, pertencente a outro proprietrio. Este nus, a que se sujeita o imvel
ou prdio alheio, em favor de outrem, constitui para esse um direito real, que lhe assegura uso e gozo
da serventia, que se constitui em servido.
As servides estabelecem-se somente entre prdios vizinhos, onde aquele submetido a ela o
serviente e o que se favorece chama-se dominante. So direitos reais de gozo sobre imveis que, em
virtude de lei ou vontade das partes, se impem sobre o prdio serviente em beneficio do dominante.
Para que a servido tenha existncia ser preciso a existncia de um encargo que pode
consistir numa obrigao de tolerar certo ato ou abster-se de praticar ou permitir que outro pratique,
mas no se confundem com matria de obrigao de no fazer posto que o ato que o constitui deve
ser pblico e levado a registro.
Caractersticas da servido:
a) em regra uma relao entre prdios vizinhos mas podem no ser na medida em que, no caso das
servides contguas, os imveis se utilizam de outro sem que o sejam, como na passagem que
favorece vrias propriedades;
b) privao do proprietrio no uso e gozo de seu bem e, por isso, no pode recair sobre prdio do
prprio titular;
c) s podem ser institudos sobre bens imveis e sobre uma servido no se pode constituir outra: a
servido inalienvel;
d) institudo em beneficio de um prdio e no de uma pessoa, ela serve a coisa e no ao dono;
e) perptua e no se presume;
f) no constituem servido atos de mera tolerncia, como o trnsito tolerado por cortesia.
Classificao das servides:
a)
b)
Tem o nome de quase usufruto ou usufruto imprprio aquele que recai sobre coisas fungveis
ou consumveis. Mas Maria Helena Diniz afirma que no h usufruto de bens fungveis ou consumveis
porque o usufruturio deve conservar a substncia da coisa para o nu-proprietrio, o que teramos, na
verdade, um contrato de mtuo (ver 1 do art. 1392).
Pode recair o usufruto sobre:
a) bens imveis: tanto por ato inter vivos como causa mortis dever ser registrado no cartrio de
imveis para ter efeito erga omnes (CC., art. 1391) e se estende aos acessrios da coisa e seus
acrescidos (CC., art. 1392, 2 e 3)
b) sobre um patrimnio: pode instituir-se usufruto sobre o todo ou parte de um patrimnio o que
ocorre com mais freqncia no direito hereditrio quando o testador grava, p. ex. parte do
patrimnio com esse nus. (CC., 1405)
c) sobre direitos, desde que transmissveis, como p. ex. usufruto de crditos e valores representados
por ttulos endossveis, so representados, na sua maioria por frutos civis.
Caractersticas do usufruto:
a) um direito real sobre coisa alheia;
b) temporrio na medida em que no pode exceder a vida do usufruturio (CC. art 1410, I) ou ao
prazo de 30 anos (CC., 1410, III) se aquele for pessoa juridica, e por isso pode estar sujeito a condio
resolutiva ou a termo;
c) a alienao do direito vedada, mas permitida a cesso de seu exerccio (CC. art. 1393), assim o
usufruturio pode alugar a coisa, arrend-la, por exemplo, sem necessidade de autorizao do nuproprietrio;
d) um direito impenhorvel mas o seu exerccio no o e, ou seja, recai penhora no sobre o direito
mas sobre a percepo dos frutos ou utilidade da coisa.
Espcies de usufruto
a) Quanto origem:
legal: quando for institudo por lei em beneficio de certas pessoas como, por exemplo, o usufruto
do pai ou da me sobre os bens dos filhos menores (CC art. 1689, I); o do cnjuge sobre os bens
do outro, quando lhe competir tal direito (CC art. 1689, I)
convencional: ocorrer quando o direito real de usar e doar tal coisa decorra de ato inter vivos
ou mortis causa. Ele possui duas formas:
a alienao: a que decorre de ato inter vivos ou mortis causa; e
a reteno: quando o dono do bem, por contrato, cede a nua propriedade e reserva para si o
usufruto.
b) Quanto ao objeto:
prprio: quando recai sobre coisas inconsumveis e infungveis;
imprprio: quando recai sobre coisas consumveis e fungveis;
c) Quanto sua extenso:
universal: quando recai sobre uma universalidade de bens, um patrimnio;
particular: quando tem por objeto uma ou vrias coisas determinadas;
pleno quando abranger todos os frutos e utilidades sem excees;
restrito quando houver restries.
d) Quanto sua durao:
temporrio: quando subordinado a termo;
vitalcio: quando condicionado morte do usufruturio;
sucessivo: quando institudo em favor de algum, para que depois de sua morte se transfira a
terceiro. No existe essa modalidade visto que a nova lei diz que se extingue com a morte e impe
prazo de 30 anos.
mas existe ainda o usufruto simultneo, que tido por mais de uma pessoa, e que pode assumir
as diversas facetas acima explicadas.
Extingue-se o usufruto (CC., art. 1410) pela morte do usufruturio, pelo termo de sua durao,
pela cessao da causa que o originou, pela destruio da coisa, pela consolidao (quando a mesma
pessoa passa a ser o usufruturio e o proprietrio), pelo usucapio, por culpa do usufruturio, quando
tenta alienar deteriora ou deixa arruinar os bens, pela renncia, etc.
11.4. Uso: CC arts. 1412 e 1413
Direito real de gozo ou fruio, que atribui a seu titular apenas o uso da coisa alheia, sem
direito administrao e aos frutos, exceto daquilo que seja necessrio ao consumo pessoal e da
famlia. Aplica-se ao uso as regras relativas ao usufruto, no que for cabvel. O uso pode ser chamado
de usufruto em miniatura.
11.5. Habitao: CC arts. 1414 a 1416
O direito real de habitao restringe-se ao direito de morar em determinado prdio alheio. A lei
d esse direito, por exemplo, ao cnjuge sobrevivente sobre o imvel destinado residncia da famlia,
enquanto durar a viuvez, se o regime era o da comunho universal, desde que seja o nico bem imvel
deixado pelo cnjuge falecido.
11.6. Superfcie: CC arts. 1369 a 1377
o direito real pelo qual o proprietrio concede a outrem, por tempo determinado, gratuita ou
onerosamente, o direito de construir ou plantar em seu terreno por escritura registrada do Cartrio de
Imveis.
12. DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA SOBRE COISAS ALHEIAS (CC. art. 1419 e ss)
O direito real de garantia aquele que confere ao seu titular o poder de obter o pagamento de
uma dvida com o valor ou a renda de um bem aplicado exclusivamente sua satisfao, colocando o
credor a salvo da insolvncia do devedor, atravs de um crdito preferencial.
Caractersticas:
a) nos direitos reais de garantia h vinculao de certo bem do devedor para pagamento de um dbito,
sem que o credor possa dele usar e gozar, mesmo quando retm o objeto em seu poder (penhor), e
qualquer rendimento desse bem destinado exclusivamente ao pagamento da dvida (anticrese);
b) os direitos reais de garantia so acessrios pois pressupem a existncia de um direito de crdito;
c) os direitos reais de garantia visam a obteno de certa soma em dinheiro, mediante sua alienao,
estando ligados ao valor da coisa e no a ela em si.
Advertncias legais subjetivas:
a) s o proprietrio pode dar a coisa em garantia;
b) absolutamente ou relativamente capazes podem dar bem em garantia se assistidos ou
representados;
c) marido ou mulher, exceto na separao de bens, no podem isoladamente dar bem em garantia
(CC., art. 1647, I);
d) ascendente no pode (CC., art. 496) alienar bens sem consentimento dos descendentes - mas aqui
h divergncias pelo poder de dispor que tem o proprietrio devendo-se interpretar o artigo
restritivamente;
e) inventariante s pode dar garantia quando houver licena judicial;
f) no condomnio preciso do consentimento de todos (CC., art. 1420, 2 e 1314), mas no
condomnio de apartamentos a parte exclusiva do condmino pode ser por ele dada em garantia;
g) s os bens que se podem alienar podem ser objeto de garantia;
h) para ter efeito erga omnes preciso conferir especializao e publicidade ao ato;
i) as formalidades devem seguir de acordo com o CC. art. 1424
Efeitos dos direitos reais de garantia:
a) separar do patrimnio do devedor um bem para o adimplemento de uma obrigao;
b) atribuir ao credor o direito de preferncia no recebimento de seu crdito;
c) direito execuo da coisa hipotecada ou penhorada;
d) direito de seqela: buscar a coisa na mo de quem quer que seja que ela se encontre;
Causas de vencimento antecipado de uma obrigao:
a) desvalorizao econmica ou deteriorao do objeto;
b) falncia ou insolvncia do devedor;
c) falta de pontualidade no pagamento de prestaes;
d) perecimento do objeto dado em garantia que no for substitudo;
e) desapropriao do bem dado em garantia.
Tanto no penhor como na hipoteca, o devedor oferece ao credor, como garantia, um
determinado bem, sobre o qual o credor ter preferncia em relao a todos os outros credores, para
ser pago com o produto da venda judicial deste bem, em caso de inadimplemento de uma obrigao.
No penhor, em regra, a garantia ser dada em bens mveis, e na hipoteca, em regra, a
garantia ser dada em bens imveis (inclusive de navios e avies que so bens imveis sui generis).
Ambos so contratos acessrios, porque servem de garantia para outro, que o principal. Ambos so
contratos formais, pois o penhor exige pelo menos escrito particular e a hipoteca, em regra, escritura
pblica. Excepcionalmente o penhor e a hipoteca podem ser constitudos no corpo de certos ttulos de
crdito.
No penhor, em regra, o objeto deve ser entregue ao credor (tradio), e na hipoteca deve o
contrato ser inscrito no registro de imveis. H excees, porm, como o penhor rural, que grava
culturas agrcolas, ou o penhor industrial, que recai sobre mquinas e aparelhos utilizados na indstria.
Nestes casos dispensa-se a tradio, continuando os bens na posse do devedor, que assume ento a
qualidade de depositrio.
O penhor e a hipoteca existem, s vezes, independentemente de conveno das partes,
determinando diretamente a lei o penhor legal ou a hipoteca legal, com o fim de melhor assegurar o
pagamento preferencial de certas dvidas.
12.1. Penhor: CC. art. 1431 e ss.
Consiste na tradio da coisa mvel ou imobilizvel, suscetvel de alienao, pelo devedor ou
credor, com o fim de garantir o pagamento de um dbito.
Existem basicamente 7 tipos de penhor:
1. Penhor legal: CC., arts. 1467 a 1471, CPC., arts 874 a 876, CP art 176;
2. Penhor rural: CC. 1442 a 1446 (agrcola ou pecurio);
3. Penhor industrial: CC., art 1447, 1431, nico e 1448 a 1450;
4. Penhor mercantil: CC., arts 1447 a 1450
5. Penhor de direitos: CC., arts 1451 a 1457
6. Penhor de ttulos de crdito: CC., arts 1458 a 1460
7. Penhor de veculos: CC., arts 1461 e 1466.
Credores pignoratcios so aqueles que tm penhor legal sobre certos bens
independentemente de contrato expresso (CC., art. 1467). Seus direitos esto previstos no CC. art.
1.433.
Em cada um dos casos do art. 1.467, o credor poder tomar em garantia um ou mais objetos
at o valor da dvida. Os credores, compreendidos no art. 1.467, podem fazer efetivo o penhor, antes
de recorrerem autoridade judiciria, sempre que haja perigo na demora, dando aos devedores
comprovante dos bens de que se apossarem, mas, tomado o penhor, requerer o credor, ato contnuo,
a sua homologao judicial que se faz via de ao cautelar, pois, do contrrio estaramos diante de
uma autotutela, o que no seria permitido.
12.2. Hipoteca: (CC art. 1473)
Incide sobre um imvel ou bem que a lei entende por hipotecvel, pertencente ao devedor ou
terceiro. A posse do bem hipotecado permanece com o devedor, ficando o credor com o direito de
pagar-se preferencialmente, promovendo a venda judicial do bem hipotecado, em caso de
inadimplncia. direito real de garantia de natureza civil que exige a presena de dois sujeitos, onde o
devedor permanece com a posse do bem.
O CC., art. 1.473. diz que podem ser objeto de hipoteca os imveis e os acessrios dos
imveis conjuntamente com eles; o domnio direto; o domnio til; as estradas de ferro; os recursos
naturais a que se refere o art. 1.230; os navios; as aeronaves.
A hipoteca pode ser:
a) legal: instituda por lei ou em razo de sentena;
b) convencional: estabelecida pelas partes na presena de testemunhas, por escritura pblica e
posterior inscrio;
c) judicial: estabelecida pela lei para garantir o cumprimento de decises judiciais (CC., art. 824 e
CPC., art. 466); e
d) celular: estabelecida no corpo de certos ttulos, como a cdula de crdito industrial/rural.
A hipoteca deve ser registrada no Registro de Imveis. Extinta a hipoteca, por um dos meios
previstos no art. 1499, como pagamento ou renncia, ser averbado o seu cancelamento, pelo oficial
do registro, a vista da respectiva prova ou a requerimento de ambas as partes (CC., art. 1500; e art.
167, II da LRP).
OBS.: Penhor no se confunde com penhora. O penhor um instituto de direito civil, um direito
real de garantia, consistente na entrega de coisa mvel, em garantia de uma obrigao. A
penhora um instituto de direito processual consistente no "ato pelo qual so apreendidos e
depositados tantos bens do executado quantos bastem para a segurana da execuo, ou, em
outras palavras, "na apreenso dos bens do executado, por parte do rgo do Poder Judicirio.
V. DIREITO DE FAMLIA
1. CONCEITO
Para Clvis Bevilqua o direito de famlia "o complexo de normas que regulam a celebrao
do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relaes pessoais e econmicas da
sociedade conjugal, a dissoluo desta, as relaes entre pais e filhos, o vnculo do parentesco e os
institutos complementares da tutela, curatela e da ausncia".
E o ramo do direito civil, portanto, concernente s relaes entre pessoas, unidas pelo
matrimnio, pela unio estvel ou parentesco e aos institutos complementares de direito protetivo ou
assistncial (tutela e curatela).
Dentro do direito de famlia prevalecem as normas cogentes de ordem pblica porm matria
de direito privado (teoria privatista): o fato de ser regido por normas cogentes no significa que o
estado possa intervir nas famlias (CC. art. 1513).
O direito de famlia, em qualquer das suas partes, no tem contedo econmico, a no ser
indiretamente, no que tange ao regime de bens do casamento, obrigao alimentar, usufruto dos pais
sobre bens dos filhos menores, administrao dos bens dos incapazes e etc.
As caractersticas das normas de direito de famlia so:
a) ausncia de homogeneidade: no existem traos homogneos entre as normas de direito de famlia,
esto todas esparsas, as patrimoniais de um lado, as pessoais de outro, as de direito real, as
obrigacionais, o ptrio poder, a adoo, e assim vai.
b) na sua maioria elas se subtraem aos seus sujeitos, ou seja, em regra tratam-se de normas cogentes
(revelam-se por direitos-deveres).
c) so irrenunciveis: exceto na adoo que pode haver transferncia.
d) so intransmissveis
e) no admitem condio ou termo.
f) so imprescritveis, mas so sujeitas decadncia por tratarem-se de direitos potestativos.
1.1. Diviso do direito de famlia:
O direito de famlia um conjunto de normas entre pessoas atravs do vnculo gerado por
casamento (direito matrimonial), unio estvel (direito convivncial), parentesco, afinamento e adoo
(direito parental), e guarda, tutela e curatela (direito assistncial), previstos entre os arts. 1511 a 1783
do NCC.
1.2. Objeto do direito de famlia
Maria Helena Diniz aponta trs acepes para a palavra famlia que designam trs sentidos
para a sua compreenso: sentido amplssimo, acepo lata e acepo restrita. O direito de famlia no
sentido amplssimo abrangeria todos aqueles que estiverem ligados pela consanginidade ou pela
afinidade (CC. arts. 1412, 2 e Lei n. 1711/52 art. 241). Na acepo lata compreenderia os cnjuges
e seus filhos bem como os parentes, afins ou naturais (CC. arts. 1591 e ss., Dec-Lei 3200/41 e Lei
883/49). Em sentido restrito abrangeria apenas os cnjuges ou conviventes e seus filhos (CC. arts
1567 e 1716), ou a comunidade formada por qualquer dos pais e descendentes (CF. 226, 3 4).
A CF e o CC reconheceram como famlia aquela decorrente de matrimnio (CF., art. 226, 1
e 2) e aquela decorrente de entidade familiar no s a decorrente de unio estvel, como tambm, a
comunidade monoparental (CF. art. 226, 3 e 4).
Com base nessas acepes a lei emprega a palavra famlia valendo-se de quatro critrios:
a) critrio sucessrio: designao da palavra famlia que abrange aqueles que herdam entre si (CC.
arts. 1790, 1829, IV, 1839 a 1843)
b) critrio alimentar: ascendentes, descendentes e irmos (CC. arts. 1694, 1697)
c) critrio da autoridade: famlia restrita aos pais e filhos.
d) critrio fiscal: para efeito de IR a famlia restringe-se aos cnjuges, filhos menores, maiores,
invlidos ou que freqentam universidades s custas dos pais, at a idade de 24 anos, filhas solteiras e
ascendentes invlidos que vivam sob a dependncia do contribuinte, filho ilegtimo que no reside com
o contribuinte, se pensionado em razo de sentena.
e) critrio previdencirio: a famlia, nesse caso, compreende o casal, os filhos at os 18 anos, as filhas
solteiras e a companheira do trabalhador.
Sentido tcnico: famlia o grupo fechado de pessoas, composto dos pais e filhos, e, para efeitos
limitados, de outros parentes, unidos pela convivncia e afeto numa mesma economia e sob o mesmo
comando.
A famlia, assim, pode ser aquela entidade baseada no casamento (matrimonial), ou de
relaes extraconjugais (no-matrimonial) e, ainda, adotiva.71
1.3. Princpios do direito de famlia
Os principais pontos abordados pelo novo Cdigo so:
a) Consagrao da igualdade absoluta dos cnjuges.
b) Consagrao da igualdade absoluta dos filhos.
c) Reconhecimento da "Unio Estvel" como entidade familiar.
Dentro dessa ordem cumpre ressaltar seus princpios norteadores:
a) princpio da ratio do matrimnio ou da unio estvel: fundamento bsico da vida conjugal e do
companheirismo a afeio entre os consortes que s pode ser rompida pela separao judicial ou
pelo divrcio (CF. art. 226, 6 ; CC. arts. 1511, 1571 e 1582)
b) princpio da igualdade jurdica entre os cnjuges: desaparece o poder marital e a famlia passa a
ser decidida pelo homem e pela mulher, que passam a ter os mesmos direitos e deveres referentes
sociedade conjugal (CF. 226, 5; CC. arts. 1511, 1565 a 1570, 1631, 1634, 1643, 1647, 1650,
1651 e 1724)
c) princpio da igualdade jurdica entre os filhos: nenhuma distino se faz entre filhos legtimos,
naturais e adotivos (CF. art. 227, 6, CC. arts. 1596 a 1629)
d) princpio do pluralismo familiar: que o reconhecimento da famlia em sua multiplicidade de
formas, ou seja, o casamento, a unio estvel e a famlia monoparental.
e) princpio da consagrao do poder familiar: substituindo o marital e o paterno, considera-se o poder
familiar um poder-dever (CC. art. 1630 a 1638)
f) princpio da liberdade: quer seja no mbito do planejamento familiar, na formao da comunho de
vida, no modelo de educao a ser adotado pelas pais sem qualquer restrio ou imposio e no
regime de bens.
g) princpio do respeito dignidade da pessoa humana: CF., art. 1, III, 226, 7
1.4. O direito de famlia em outros ramos do direito
No direito Civil:
a) obrigaes: CC. arts. 1647, 544, 546, 550, 551, pargrafo nico, 496 e 932, I e II;
b) coisas: CC. art. 1489
c) sucesses: CC. art. 1829.
No direito pblico:
a) constitucional: CF. arts. 205 a 214, 226 a 230;
b) tributrio: iseno para cnjuge, prole e dependentes;
c) administrativo: a unio de cnjuges matria de preferncia para remoo;
d) previdencirio: penses alimentcias a que tm direitos vivos, filhos e dependentes.
e) processual: CPC. arts. 135 a 138 e 787, 4405 c/c 228 do CC; CPP, arts. 254, 255 e 258;
f)
2. Do casamento.
Casamento " o vnculo jurdico entre o homem e a mulher que visa o auxlio material e
espiritual, de modo que haja uma integrao fisiopsquica e a constituio de uma famlia".
um contrato, vinculado a normas de ordem pblica, que tem por fim criar a famlia, promover
a unio do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relaes sexuais,
cuidarem da prole comum e se prestarem mtua assistncia.
a)
b)
c)
d)
e)
f)
OBS.: o desfazimento acarreta na devoluo dos presentes trocados, das fotos, cartas e retratos e
a indenizao de todo e qualquer dano causado pelo culpado
solenidade, a existncia de algum dos impedimentos previstos no CC., arts. 1521 e 1523 do cdigo,
entre as pessoas que pretendem convolar npcias.
Com isso impossibilita-se a obteno do certificado de habilitao (CC. arts. 1531, 1526 e
1527), adiando-se ou at impedindo o casamento de acontecer, todavia, se o oponente fizer a oposio
de algum dos impedimentos de m-f, poder sofrer ao civil ou penal (CC. art. 1530, pargrafo
nico), alm de indenizar o dano causado (CC. art. 186).
3.4.1. A invalidao do casamento
nulo o casamento contrado (CC. art. 1548) pelo enfermo mental sem o necessrio
discernimento para os atos da vida civil; ou por infringncia de impedimento. Essa ao pode ser
movida por qualquer interessado ou, ainda, pelo MP.
No entanto sero anulveis aqueles casamentos contrados na forma do CC. art. 1550 e, nesse
caso, observa-se que podem demandar a anulao do casamento o cnjuge prejudicado, o
representante legal ou o ascendente (CC. art. 1552), mas vale lembrar que essas aes sujeitam-se
decadncia nos termos do CC. arts. 1555, 1559 e 1560.
4. FORMALIDADES PRELIMINARES PREPARAO DO CASAMENTO: CC. arts. 1525 a 1532.
Antes de tudo preciso verificar se no esto presentes alguns dos impedimentos previstos
nos CC. arts. 1521 a 1524. Todo o processo de habilitao para o matrimnio est previsto na Lei
6015/73, nos arts. 67 a 69 e tramita perante o Oficial do Registro Civil do domiclio dos noivos. Se os
noivos forem residentes em lugares diversos ou residirem em diferentes distritos do local do seu
Registro dever a habilitao ser processada em todos os cartrios (Lei 6015/73, art. 67, 4), sob
pena de nulidade relativa do ato (CC. arts. 1525, I, 1550, IV, 1560, II e 1554).
Autuada a petio com os documentos necessrios o oficial do cartrio de registro civil
mandar afixar proclamas de casamento em lugar ostensivo de seu cartrio e far publica-los na
imprensa local, se houver; em seguida, abrir vista dos autos ao rgo do Ministrio Pblico83, para
manifestar-se sobre o pedido e requerer o que for necessrio sua regularidade, podendo exigir a
apresentao de atestado de residncia, firmado por autoridade policial, ou qualquer outro elemento de
convico admitido em direito. (Lei 6015/73, art. 67, 1).
Art. 1.525. O requerimento de habilitao para o casamento ser firmado por ambos os nubentes, de
prprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instrudo com os seguintes documentos:
I - certido de nascimento ou documento equivalente;
Como esse documento indica o local, a data de nascimento e a filiao, possibilita que Se verifique
inexistncia de impedimento.
II - autorizao por escrito das pessoas sob cuja dependncia legal estiverem, ou ato judicial que a
supra;
O processo de habilitao de pessoas que no tm 18 anos necessita juntada da prova da
emancipao ou da anuncia de seus pais ou tutores na forma do CC art. 1537. Em caso de
divergncia dos pais qualquer deles pode recorrer ao juiz (CC. arts. 1517, nico, 1631, 1632, 1633,
1728 e 1767, Lei 8.069/90, art. 148, nico, c).
III - declarao de duas testemunhas maiores, parentes ou no, que atestem conhec-los e afirmem
no existir impedimento que os iniba de casar;
A testemunha para os assentos de registro deve satisfazer s condies exigidas pela lei civil, sendo
admitido o parente, em qualquer grau, do registrado, devendo apresentar documento hbil d sua
identidade, do qual se far, no assento, expressa meno (Lei 6.015/73, art. 42). Ainda assim, a
simples afirmao de desconhecimento de impedimento pelas testemunhas prova limitada j que
pode ser obtida de favor.
IV - declarao do estado civil, do domiclio e da residncia atual dos contraentes e de seus pais, se
forem conhecidos;
Trata-se de um memorial que escrito e assinado pelos nubentes conjunta ou separadamente. Se o
exigir o MP devero os contraentes juntar estado de residncia firmado pela autoridade policial (CPC
art. 742 c/c CPC 1218, IX).
Se um dos nubentes falecer antes da inscrio do casamento religioso no registro civil tal fato
no obsta a concesso dos efeitos civis ao casamento, salvo se qualquer dos consorciados houver
contrado com outrem casamento civil (CC. art. 1516, 3).
III. Casamento consular: CC. art. 1544.
O casamento de estrangeiros pode celebrar-se perante as autoridades diplomticas ou
consulares do pas de ambos os nubentes, no prprio consulado ou fora dele (art. 7, 2 da LICC). O
cnsul estrangeiro s poder celebrar essa cerimnia se os contraentes forem co-nacionais, cessando
sua competncia se um deles for de nacionalidade diversa, ou seja, vlido para o brasileiro no
estrangeiro, diante de autoridade consular brasileira, observadas as seguintes regras:
Art. 1.544. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas
autoridades ou os cnsules brasileiros, dever ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da
volta de um ou de ambos os cnjuges ao Brasil, no cartrio do respectivo domiclio, ou, em sua
falta, no 1o Ofcio da Capital do Estado em que passarem a residir.
IV. Casamento por procurao: RT 420/167;
essencial para a celebrao do casamento a presena real e simultnea dos contraentes,
mas admite-se que o casamento seja celebrado na presena de um procurador especial, em casos
excepcionais. O art. 1542, 1 a 4, permite que, se um dos nubentes no possa comparecer no ato
nupcial, se celebre o matrimnio por procurao. Trata-se de um mandato que deve conter poderes
especiais e, ainda, observar a forma pblica, cuja validade restringe-se ao perodo de 90 dias
ressalvada a preferncia da Lei Brasileira no tocante ao regime de bens e impedimentos no caso do
art. 7, 1 da LICC.
Como se trata de mandato, pode ser revogado a qualquer tempo at a realizao do casamento
e, nesse caso, convm citar os 1 do CC. art. 1542:
1 A revogao do mandato no necessita chegar ao conhecimento do mandatrio; mas,
celebrado o casamento sem que o mandatrio ou o outro contraente tivessem cincia da
revogao, responder o mandante por perdas e danos.
Assim que o CC. art. 1550, V, pargrafo nico, diz que esse casamento ser anulvel no prazo
de 180 dias contados da data em que o mandante souber do casamento (CC. art. 1560, 2)
O casamento por procurao no dispensa a cerimnia pblica nem tampouco deixa de se fazer
ateno quelas formalidades essenciais preliminares ao casamento. Justifica-se tal procedimento
apenas na medida em que um dos nubentes no possa estar no local indicado no dia e hora
assinalados, quer seja em razo de exerccio profissional noutro estado ou pas ou outra justa causa,
sendo, por bvio, imprescindvel a presena fsica de um dos nubentes.
V. Casamento nuncupativo ou in extremis vitae momentis ou inarticulo mortis. (CC., arts. 1540 e
1541).
aquele celebrado pelos prprios nubentes, na presena de seis testemunhas90, quando um
dos contratantes estiver em iminente risco de vida, ou sofrendo de molstia grave no havendo mais
tempo para a habilitao e celebrao regular dentro das regras exigidas pelos CC. arts. 1533 e s.,
dispensando-se, inclusive, a publicao de editais (CC. art. 1527, nico).
Todavia, as testemunhas devero comparecer perante a autoridade judicial mais prxima91,
para pedir que se lhes tomem por termo as seguintes declaraes: que foram convocadas por parte do
enfermo; que este parecia em perigo de vida; mas em seu juzo; e que em sua presena declararam os
contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher (CC. art. 1541, I, II e III).
Se alguma das testemunhas no comparecer a esse ato pode o interessado requerer sua
intimao. Autuado o pedido e tomadas as declaraes, procede-se s diligncias necessrias para
verificar se os contraentes poderiam ter se habilitado para o casamento, e se preencherem os
requisitos ou no afrontarem nenhuma disposio legal, homologa-se o ato.
, na verdade, um casamento subordinado habilitao posteriori e homologao judicial.
VI. Casamento putativo (CC., art. 1561 a 1564 e art. 14, pargrafo nico L. Divrcio).
Putativo o casamento nulo ou anulvel que tenha sido contrado de boa-f por pelo menos
por um dos cnjuges. Produz os mesmos efeitos do casamento vlido, em relao aos filhos e ao
contraente de boa-f. Se um s dos cnjuges estava de boa-f, os efeitos do matrimnio s a ele e aos
filhos aproveitam, perdendo o de m-f todas as vantagens havidas do cnjuge inocente. A boa-f
nada mais do que a ignorncia da existncia de impedimentos dirimentes unio conjugal.
A putatividade "consiste em assegurar ao cnjuge de boa-f os efeitos do casamento vlido, e
entre estes se encontra o direito a alimentos, sem limitao de tempo". "Embora haja discrepncia na
No h que se falar em poder marital, dever de obedincia ou fragilidade de sexo. Vale notar
que, com isso, a expresso ptrio poder d lugar a expresso poder familiar (CC. arts. 1630 a 1638), a
ser exercido igualmente pela mulher e pelo marido mantendo-se, assim, uma unidade diretiva nas
deliberaes dos assuntos domsticos podendo o juiz dirimir as dvidas que porventura surgirem no
exerccio do poder familiar (CC. art. 1567, nico).
Cada cnjuge responsvel pelas conseqncias dos atos praticados no exerccio regular do
poder domstico, por lhe competir, em princpio, o sustento da famlia j que devem concorrer para as
despesas familiares. Assim que pelos emprstimos ou dvidas contradas por qualquer deles no
beneficio da economia domstica respondero solidariamente ambos os cnjuges (CC. art. 1644),
podendo o credor cobrar a dvida de qualquer deles.
Qualquer dos nubentes poder, se quiser, adotar o sobrenome do outro ou manter o seu nome
de solteiro enquanto casado (CC. art. 1565, 1). Note-se que o consorte no pode suprimir
sobrenome seu ao adotar o do outro visto que a lei lhe faculta "acrescentar" ao seu o nome da famlia
do outro. A fim de impedir que, alterando o nome, o consorte possa ludibriar terceiro ser obrigatria a
consignao da observao na certido de casamento.96
Antes do novo cdigo a opo em fixar o domiclio cabia ao marido mas, atualmente qualquer
dos consortes tm assegurado o direito de se opor a determinaes abusivas do outro, recorrendo
sempre, na divergncia, deciso judicial, pois por lei o domiclio conjugal dever ser estabelecido por
ambos (CC. art. 1569 e 1567, nico)
Como o art. 1642, VI autoriza que o cnjuge pratique qualquer ato no vedado expressamente
por lei, poder cada um, sem autorizao do outro, litigar em juzo cvel ou comercial, como autor ou
ru, exceto se a causa tiver contedo real (CPC, art. 10 e CC. art. 1647, II). E pode tambm propor
ao de separao e divrcio; requerer a interdio do cnjuge (CC. art. 1768, II); promover a
declarao de ausncia de seu consorte (CC. arts. 22 e 27, I); reconhecer filho havido fora do
casamento97 (CC. art. 1607); praticar atos relativos tutela e curatela; aceitar ou repudiar herana ou
legado; aceitar mandato; ingressar reclamao trabalhista sem precisar estar assistido pelo outro;
requerer seu alistamento na justia eleitoral; na justia criminal poder exercer o direito de defesa sem
anuncia marital ou uxria.
4.4.2.1. Em relao aos filhos:
Com o surgimento da famlia marital surge o dever dos pais em sustentar, guardar e educar os
filhos (CF. art. 226, 7, 229; CC. arts. 1566, IV e 1568 e Lei n. 8069, arts. 19 e 20 ECA). Incumbe a
ambos essa tarefa de dirigir-lhes a educao nos termos do CC. art. 1634. Esse poder familiar s pode
ser limitado a um cnjuge por determinao judicial (CC. arts. 1631, nico e 1690, nico).
4.4.3. Patrimoniais: dizem respeito obrigao de sustento, ao regime de bens, aos atos que no
podem ser praticados na ausncia do cnjuge, e tambm, aos relativos ao direito sucessrio.
4.4.3.1. Regime de Bens
O regime de bens entre os cnjuges comea a vigorar na data do casamento (CC. art. 1639,
1, RT 438/248, 566/61), e o estatuto que regula os interesses patrimoniais dos cnjuges durante o
casamento. O conjunto de normas que regula a parte patrimonial do casamento (um dos seus eleitos
econmicos), que s termina com a sua respectiva dissoluo ou alterao justificada.
Na habilitao de casamento podem os nubentes optar o que lhes aprouver quanto aos seus
bens. Mas se nada convencionarem a respeito, vigorar o regime da comunho parcial. O mesmo
ocorre se a conveno no foi adequadamente formalizada, em pacto antenupcial, por escritura pblica
vlida, na ocasio da habilitao (CC. art. 1640).
Os princpios prprios do regime de bens so:
a) variedade de regimes: comunho universal, comunho parcial, separao e participao final dos
aqestos98 (CC. arts. 1672 a 1686);
b) liberdade de escolha dos pactos antenupciais: como no silncio impera o regime da comunho
parcial qualquer outra estipulao especfica que os nubentes pretenderem fazer dever ser feita
em pacto antenupcial (CC. arts 1639, 1640, pargrafo nico e 1655, com exceo dos casos do
art. 1641)
c) mutabilidade do regime adotado,99 desde que justificada tal necessidade (CC. art. 1639, 2).
Essa uma novidade do novo codex introduzida pala jurisprudncia que j vinha permitindo, por
exemplo, a participao do cnjuge no bem do outro, desde que provasse participao para tal.
4.4.3.2. Pacto antenupcial: (CC. arts. 1653 a 1657)
o contrato solene feito por escritura publica, realizado antes do casamento, cuja eficcia
subordina-se sua celebrao, por meio do qual as partes dispem sobre o regime de bens que
vigorar entre elas durante o matrimnio. (CC. art. 1653). Se os nubentes no fizerem pacto
antenupcial vigorar o regime de comunho parcial (CC. art. 1640).
As caractersticas do pacto antenupcial so:
escritura pblica (ato solene) facultativo;
assinam os dois cnjuges que tenham idade nbia;
dispem sobre a parte patrimonial: bens, dvidas e participao nos aqestos;
os cnjuges podem adotar um dos regimes prescritos na lei, como tambm, mescl-los, mas para
ter efeito perante terceiros com relao a bens imveis deve ser registrado no respectivo registro
imobilirio (CC. art. 1657);
e) fica sob condio suspensiva, pois depende da celebrao do casamento.
a)
b)
c)
d)
tendo cada um a metade ideal do patrimnio comum, ou seja, sua meao. Por isso a administrao
dos bens cabe a ambos nos moldes do regime da comunho parcial (CC. arts. 1670, 1663 a 1666).
Vale notar que o art. 1668 exclui da comunho:
a) bens doados ou herdados com a clusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar102;
b) bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissrio103, antes de realizada a
condio suspensiva;
c) dvidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou
reverterem em proveito comum;
d) as doaes antenupciais feitas por um dos cnjuges ao outro com a clusula de
incomunicabilidade;
e) bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso;
f) proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge;
g) penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
A incomunicabilidade desses bens no se estende aos frutos que se percebam ou venam
durante o casamento (CC. art. 1669).
Extinta a unio, efetua-se a diviso do ativo e do passivo do casal (CC. art. 1671). Morto um
cnjuge, ao outro competir a posse e administrao at que se partilhe os bens do esplio (CPC art.
985).
III. Do regime da participao final nos aqestos: (CC. arts 1672 a 1686)
Trata-se de um novo regime de bens em que h formao de bens particulares incomunicveis
durante o casamento, mas que se tornam comuns no momento da dissoluo do matrimnio de forma
que os cnjuges tm, somente, uma expectativa de direito meao, pois cada um credor da metade
do que o outro adquiriu, a ttulo oneroso durante o matrimnio (CC. art. 1672). Aqui, verifica-se a
existncia de dois patrimnios (CC. art. 1674):
a) patrimnio inicial: composto pelo conjunto de bens que cada cnjuge possua data das npcias e
aqueles que foram por ele adquiridos, a qualquer ttulo, durante a vigncia matrimonial, e o
b) patrimnio, final: verificvel no momento da dissoluo do casamento excluindo-se da soma dos
patrimnios os anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; os que
sobrevieram a cada cnjuge por sucesso ou liberalidade; e as dvidas relativas a esses bens.
A administrao do patrimnio inicial exclusiva de cada cnjuge na constncia do matrimnio
podendo, inclusive, alien-los livremente tratando-se de bens mveis (CC. art. 1673, pargrafo nico).
No pacto antenupcial que convencionar esse regime podem as partes convencionar a livre
disposio sobre os bens imveis desde que particulares (CC. art. 1656), mas se no houver
disposio expressa nesse sentido vale a regra de que nenhum dos cnjuges poder alien-los ou
grav-los sem anuncia marital ou uxria (CC. art. 1647, I).
Esse tipo de regime no se confunde com o da comunho parcial pois permite que cada
cnjuge administre bens exclusivos nada os impedindo de possurem outros em comunho. Regime
muito comum em outras naes esse regime permite certa independncia econmica aos cnjuges
quando estes exercem, principalmente, atividades empresariais distintas.
Pelas dvidas posteriores ao casamento, contradas por um dos cnjuges, somente este
responder, salvo prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em benefcio do outro (CC. art.
1.677).
Se, porventura, um dos cnjuges solver uma dvida do outro com bens do seu patrimnio, o
valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissoluo, meao do outro cnjuge
(CC. art. 1.678)106.
IV. Regime da separao de bens: (CC. arts. 1687 e 1688)
O Novo cdigo diz que "Estipulada a separao de bens, estes permanecero sob a
administrao exclusiva de cada um dos cnjuges, que os poder livremente alienar ou gravar de nus
real" (CC. art. 1687)
A inovao relevante que aqui introduz o legislador a de que nesse caso no se faz mais
necessria a outorga uxria ou concordncia marital para alienao de bens imveis. Existem, na
verdade, dois patrimnios distintos e separados: o do marido e o da mulher. Mas o artigo 1688 alertas:
"ambos os cnjuges so obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporo dos
rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulao em contrrio no pacto antenupcial".
Em certos casos obrigatrio o regime de separao de bens (separao legal de bens), em
todos os casos descritos pelo CC. art. 1523 e, ainda, no caso do casamento dos maiores de 60 anos,
dos que dependerem de autorizao judicial para casar (CC. arts. 1517, 1519, 1634, III, 1747, I e
1774), do vivo ou da viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no der partilha aos herdeiros
etc.
4.4.4. Regimes de bens: restries s liberdades dos cnjuges
Qualquer que seja o regime de bens, segundo o CC., art. 1647, nem o marido nem a mulher
podem sem o consentimento do outro:
a) alienar ou gravar de nus real os bens imveis;
b) pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos;
c) prestar fiana ou aval;
d) fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura
meao.
Esse consentimento, no entanto, pode ser suprido pelo juiz (CC. art. 1648).
Restringem tambm as liberdades dos cnjuges a Lei 8009/90 que institui a impenhorabilidade
do nico imvel residencial da famlia, ou ainda a instituio do bem de famlia (voluntrio) nos termos
do CC., arts. 1711 a 1722.
4.4.5. Dever recproco de socorro
O novo codex define que incumbe a cada consorte, em relao ao outro, o dever de ajud-lo
economicamente, abrangendo o sustento e a prestao de alimentos.
Esse dever, de sustento, previsto nos artigos 1565 e 1568, determina que os cnjuges
contribuam para as despesas do casal com o seu rendimento ou com o produto de seu trabalho e
bens, na proporo de seu valor, mesmo que o regime seja o da separao de bens, salvo estipulao
em contrrio do pacto antenupcial (CC. art. 1688).
Insere-se nesse contexto a prestao alimentar, que devida na separao de fato ou na
judicial (CPC., arts. 732 a 735).
Em caso de morte de um cnjuge ao outro caber:
a) quinho como herdeiro necessrio: CC. arts. 1829, 1830 e 1845;
b) quando o regime o da comunho ter a prerrogativa de ser inventariante e permanecer na posse
e administrao dos bens at a partilha;
c) ter direito real de habitao caso preencha os requisitos do art. 1831 do CC.
Tanto o Cdigo Civil como o Estatuto da Criana e do Adolescente estipulam, em relao aos
filhos, o dever reciproco de aliment-los e sustent-los (CC. arts. 1634, 1566, IV e 1568), devendo
administrar seus bens quando menores mas, tendo o direito ao usufruto desses bens enquanto
perdurar o poder familiar (CC. arts. 1692, 1689 e 1693)
5. DISSOLUO DA SOCIEDADE CONJUGAL
Seguindo os passos da Lei 6.515 de 26 de dezembro de 1977 o novo cdigo, em seu artigo
1571 diz que a sociedade conjugal termina pela morte de um dos cnjuges; pela anulao do
casamento; pela separao judicial, e pelo divrcio.
5.1. Pela morte de um dos cnjuges.
A primeira novidade, aqui, encontra-se no pargrafo 1 do referido artigo que diz "O casamento
vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a presuno
estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente". Com isso o legislador resolveu o problema da ausncia
de um dos cnjuges na medida que, agora, tanto a morte real como a presumida ou ficta alm de
dissolver a sociedade conjugal (regime patrimonial), desfaz tambm o matrimnio (relaes e
obrigaes recprocas do casal) permitindo que o sobrevivente possa convolar novas npcias.
Todavia, deve ser feita a prova adequada de tal ocorrncia conforme o caso, ou seja, juntandose, no primeiro, a certido de bito e, no segundo, a declarao judicial da ausncia.
5.2. Pela anulao do casamento.
A sentena de anulao do casamento torna-o sem efeito desde a data de sua celebrao (CC.
art. 1563, 1a parte), portanto no se trata de dissoluo da sociedade conjugal, mas sim da declarao
judicial de que ela nunca existiu
motivao e requer homologao judicial depois de ouvido o Ministrio Pblico para que produza
efeitos. Todavia, o juiz no est obrigado a homologar essa separao se perceber insinceridade dos
cnjuges (1574, pargrafo nico), mas se o caso, deve fundamentar suas razes de recusa.
Trata-se de um requerimento conjunto assinado pelas partes e seu(s) advogado(s),
comunicando a inteno de colocar termo a sociedade conjugal, convencionando as clusulas e
condies em que o fazem, contendo a descrio dos bens do casal, certido de casamento, pacto
antenupcial se houver, deliberando ainda quanto partilha, se for o caso, alimentos aos filhos
(irrenuncivel) e de um ao outro cnjuge quando necessrio, ditando ainda sobre regime de visitas
(inclusive repartio das frias e dias festivos), devendo conter esclarecimentos quanto ao nome dos
cnjuges (CPC., arts. 1120 a 1124).
5.3.2. Separao litigiosa: CC. art. 1572.
aquela que se d pela iniciativa da vontade unilateral de um dos cnjuges, qualquer que seja
o tempo do casamento, diante das causas previstas em lei, exigindo uma sentena decisria.
Igualmente, apenas marido e mulher so partes legtimas para tal demanda (ao personalssima),
porm, excepcionalmente nos casos de curatela pode ser representada uma das partes por curador,
ascendente ou irmo.
De qualquer modo a tentativa de conciliao obrigatria e de ordem pblica, cabendo ao juiz
eliminar todas as possibilidades, sob pena de nulidade processual. Eram e continuam sendo trs as
espcies de separao litigiosa.
a) separao sano: ocorre quando um dos consortes imputar ao outro conduta desonrosa
(elemento subjetivo de um comportamento que indique o menosprezo do ambiente familiar ou no
meio social em que vive o casal), e violao dos deveres matrimoniais que torne insuportvel a
vida em comum (CC. arts. 1572, 1573, I a VI).
b) separao falncia: ocorre quando h ruptura da vida em comum por mais de 1 ano, e sem
possibilidade de reconciliao, sendo irrelevante a culpa e o motivo (CC. art. 1572, 1).
c) separao remdio: a que decorre de doena mental de um dos consortes manifestada aps o
casamento, sem possibilidade de cura e da continuao da vida em comum, podendo assim, ser
requerida somente aps 2 anos (a lei antes falava em 5 anos) de durao, ressalvando que pode
ser indeferida pelo juiz diante do interesse dos filhos menores e do agravamento da doena (CC.
art. 1572, 2)
A ao de separao litigiosa obedece ao rito ordinrio e pode ser precedida de medida
cautelar de separao de corpos que destitui o dever de coabitao e determina a prestao de
alimentos provisionais.
Somente poder ser proposta pelo cnjuge que no lhe deu causa e o foro competente
continua sendo o da mulher. Ao cnjuge que imputa culpa ao outro incumbe o nus da prova e, se no
provada a culpabilidade, pode acarretar a improcedncia da ao. Porm, nada impede, que no
decorrer do processo, transforme-se esta em separao consensual por acordo, ou ainda que haja
uma reconciliao.
Efeitos da separao:
a) pe termo aos deveres recprocos do casamento, inclusive a coabitao;
b) impedir o cnjuge de usar o sobrenome do outro;
c) impossibilita a realizao de novas npcias,
d) autoriza a converso em divrcio cumprido um ano de vigncia da separao.
e) quanto ao patrimnio, pe fim ao regime de bens, substituindo o dever de sustento pela obrigao
alimentar.
OBS.: No altera o vnculo de filiao estipulando-se visitas, responsabilidades da guarda e a penso
alimentcia, que pode variar conforme a necessidade do devedor e a condio do credor.
5.4. Pelo divrcio.
a dissoluo de um casamento vlido permitindo a convolao de novas npcias, aps
proferida a sentena judicial. Caracteriza-se por ser uma permisso jurdica colocada a disposio dos
consortes, no tendo qualquer efeito a clusula de jamais se divorciarem prevista no pacto antenupcial.
O divrcio pode se dar da forma direta ou indireta:
a) divrcio indireto:
consensual: ocorre quando um dos cnjuges, com o consenso do outro, pede a converso da prvia
separao judicial (quer seja ele consensual ou litigiosa), em ao de divrcio (art. 35 da Lei 6015/77)
desde que tal separao conte mais de um ano (CF. art. 226, 6, CC. art. 1580, 1)
litigioso: ocorre quando se fizer necessria uma sentena judicial proferida em sede de jurisdio
contenciosa, em que um dos consortes, judicialmente separado h mais de um ano, havendo recusa
do outro, pede ao juiz que converta a separao judicial (consensual ou litigiosa) em divrcio.
b) divrcio direto:
consensual: decorre do mtuo consentimento do casal que se encontra separado de fato h mais de
2 anos (CF. art. 226, 6, art. 40 da Lei 6015/77) seguindo o rito estampado no CPC. arts. 1120 a
1224.
litigioso: neste caso um dos consortes pede o divrcio, e como tem esta modalidade a grande
caracterstica de no ser precedida pela separao, autorizam ao cnjuge esse pedido, nos casos que
caberiam a sano, a falncia e o remdio, a exemplo do que j foi outrora exposto
No pode o juiz negar o pedido de converso em divrcio pois, a partir do requerimento, tornase obrigatrio, salvo se no tiver decorrido um ano da separao ou pelo descumprimento das
obrigaes assumidas pelo requerente na separao.
A sentena de divrcio s produzir efeitos quando do registro no cartrio de registro pblico
competente. O divrcio direto ocorre sem que haja prvia separao judicial, bastando estarem
comprovadamente separados de fato, os cnjuges, por mais de 2 anos.
Ser consensual, se de comum acordo dos consortes e litigioso quando um deles no
concordar com as causas arroladas, no entanto, esta opinio no unnime, chegando a haver
entendimentos de que o divrcio direto s pode ser consensual.
Efeitos: o divrcio extingue o vnculo matrimonial civil, faz cessar os efeitos civis do casamento
religioso, pe fim aos deveres recprocos dos cnjuges, extingue o regime matrimonial de bens
procedendo-se a partilha, faz cessar os direitos sucessrios entre os cnjuges, possibilita novo
casamento, no permite reconciliao, sendo necessrio novo casamento, altera o estado civil,
mantm inalterados os direitos e deveres dos pais em relao aos filhos, mas mantm o dever de
assistncia do cnjuge que teve a iniciativa do pedido por ruptura de vida em comum, ou, por doena
mental grave, subsistindo, tambm a obrigao alimentcia at o credor se casar ou amasiar, e faz
perder o direito do uso do nome do outro cnjuge exceo de grave dano a sua identificao, distino
entre seu nome de famlia e o dos filhos da unio dissolvida, ou prejuzo grave reconhecida em
sentena judicial.
6. A UNIO ESTVEL. (CC. art. 1723 a 1727)
Tambm entendido como direito convivencial, convm notar que a unio estvel contrape-se
ao matrimnio, mas consiste de uma unio livre e estvel de pessoas de sexos diferentes que no
esto ligadas entre si pelo casamento.
A constituio (art. 226 3) reconhece como entidade familiar a unio estvel108 notria de um
homem com uma mulher sem vnculo matrimonial, desde que tenha condies de ser convertida em
casamento por no haver qualquer impedimento legal para sua convolao.
Como a previso do concubinato foi feita pela Lei Maior, em 1988, assentou a jurisprudncia
vrios entendimentos sobre o tema. Surgiram, tambm, duas leis a regular a matria: A lei 8.971 de 29
de dezembro de 1994, que disciplina os direitos entre os companheiros a alimentos e sucesso, sem
definir, no entanto do que se tratava a unio estvel. Por isso surgiu a Lei 9.278, de 10 de maio de
1996 que assim a definiu em seu art. 1: " reconhecida como entidade familiar a convivncia
duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de
constituio de famlia".
Unio estvel o concubinato no adulterino.
A unio de fato ou o concubinato pode ser puro ou impuro.
a) Puro, se se apresenta como uma unio duradoura entre homem e mulher no casados que sejam
livres e desimpedidos: CC. arts. 1723 a 1726
b) Impuro, ou simplesmente concubinato, aquelas relaes no eventuais em que um dos amantes ou
ambos esto comprometidos ou impedidos de casar (CC., art. 1727). Essa relao apresenta-se
como adulterina109 ou incestuosa.
"A rigor, todavia, com o instituto da unio estvel, efetiva-se importante distino entre relaes
livres e relaes adulterinas, expurgando-se o termo concubinato no tocante s primeiras e
reservando-se o mesmo s adulterinas que, em razo do princpio jurdico da monogamia, no
poder ter o mesmo tratamento legal, a tanto que em ltimo artigo proposto pela emenda 'as
relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato',
devendo o termo ser empregado, com doutrina mais atual, apenas nas unies de pessoas casadas
com terceiros, enquanto convivendo com seus cnjuges.
Essa distino tem o seu necessrio e maior alcance para configurar, em sua integralidade, a
unio estvel, envolvendo todas as pessoas aptas ao instituto, que estiverem em unio pblica,
contnua e duradoura.
que inmeras pessoas, mesmo impedidas de casar (face no estarem divorciadas) encontram-se
em unio estvel com outrem, porquanto separadas de fato ou judicialmente de h muito do seu
cnjuge, constituindo nova famlia por relaes scio-afetivas consolidadas.
A doutrina tem reconhecido o fenmeno social, a merecer efeitos jurdicos prprios, na diferena
que se coloca com aqueles que, integrantes de famlia constituda pelo casamento e em plena
convivncia conjugal, infringem gravemente o dever de fidelidade, mantendo relaes no
eventuais com terceiros."110
Para que se configure, ento, a unio estvel, ser imprescindvel que se trate de um
concubinato puro112, alm de outros elementos:
a) diversidade de sexos: impossvel a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo para os fins a
que se destina a regulamentao desse instituto, posto que a Lei Maior exige a que unio seja
entre "homem e mulher".
b) ausncia de matrimnio civil vlido e de impedimento matrimonial (CC. 1723, 1 2)
c) notoriedade de afeies recprocas - que no quer dizer pblica nem, tampouco, secreta e furtiva -,
a notoriedade deve, no mnimo, revelar-se na esfera ntima da relao de ambos com seus
parentes, amigos e vizinhos.
d) Honorabilidade, que o elemento que revela uma unio respeitvel entre homem e mulher
pautada na affectio, fidelidade ou lealdade, e coabitao.
Maria Helena Diniz113; adverte que o reconhecimento da unio estvel deve se fazer mediante
ao de justificao, cujo procedimento previsto no CPC arts. 861 a 866, e no atravs de ao
declaratria, visto que, segundo ela, no se trata de um conflito de interesses revestido de uma
pretenso, mas sim do mero reconhecimento de uma situao ftica em que no h adversrios nem
litgios.
O novo cdigo civil, seguindo os passos do legislador constitucional assim definiu:
Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher,
configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituio de famlia.
1 A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se
aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou
judicialmente.
2 As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a caracterizao da unio estvel.
A seguir (CC. art. 1724) o cdigo pautou a unio estvel pelos deveres de lealdade, respeito,
assistncia e de guarda, sustento e educao dos filhos. Disse, ainda (CC. art. 1725) que, no que
couber, aplica-se o regime patrimonial da comunho parcial de bens.
Resta discutir se o legislador andou bem no CC. art. 1726, que diz que "a unio estvel poder
converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no registro civil".
Ser que o novo cdigo civil obedeceu a Constituio Federal, precisamente em seu art. 226, 3 que
diz "para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento ".
Vo dizer que mais fcil casar do que pedir a converso, mas de se relevar a necessidade
do reconhecimento dessa unio produzir efeitos ex tunc ou no.
Na verdade a unio estvel est inserida e protegida larga e amplamente em diversas
passagens do cdigo e, tambm, pela jurisprudncia. Ao mesmo passo que o concubinato puro
tutelado, o concubinato impuro foi repudiado em diversas passagens do cdigo, a saber:
a) o CC. art. 550 probe doaes do cnjuge adltero ao seu cmplice;
b) o CC. art. 1642, V, d ao cnjuge o direito de reivindicar esses bens, mveis ou imveis, quando
doados ou transmitidos pelo outro cnjuge ao concubino;
OBS.: Toda a matria relativa unio estvel de competncia da vara de famlia, assegurado o
segredo de justia (Lei 9278/96, art. 9), cuja interveno do MP obrigatria.
Maria Helena Diniz afirma que as Leis 8971/94 e 9278/96 e o NCC seriam inconstitucionais por
estimularem o concubinato, mas adverte que, como essas normas encontram respaldo na
jurisprudncia - tendo, pois, eficcia social - devemos aceit-las em respeito teoria da incidncia
normativa, que privilegia o fenmeno da eficcia e no o da validade. Correto, segundo ela, o
aplicador estabelecer um entrelaamento entre o novo cdigo e as Leis 8971/94 e 9278/96, luz da
Constituio Federal, para que haja unidade e coerncia do sistema normativo.
7. PARENTESCO
O parentesco um vnculo que liga as pessoas de uma famlia por descenderem umas das
outras ou de um tronco comum se estabelecendo, tambm, entre o cnjuge e os parentes do outro e
por vnculo decorrente de adoo.
Art. 1.591. So parentes em linha reta as pessoas que esto umas para com as outras na
relao de ascendentes e descendentes.
Art. 1.592. So parentes em linha colateral ou transversal, at o quarto grau116, as pessoas
provenientes de um s tronco, sem descenderem uma da outra.
Art. 1.593. O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou outra origem.
A pessoa, ento, se relaciona a uma famlia atravs de trs formas bsicas de vnculo, o
vnculo gerado pelo parentesco (sangue), o vnculo conjugal ou convivencial e o vnculo da afinidade.
O parentesco classifica-se, ento, em trs planos:
a) natural ou consangneo117:
matrimonial ou extramatrimonial
em linha reta (CC. art. 1591): temos as pessoas que esto umas para as outros na relao de
ascendentes e descendentes (pai, av, bisav, filho, neto). Este parentesco estabelecido tanto
pelo lado feminino quanto pelo lado masculino.
em linha colateral ou transversal (CC. art. 1592): temos as pessoas que provm de um s
tronco, at o quarto grau, sem descenderem uma da outra, como o irmo, o tio, sobrinho, primo
etc.
Os irmos podem ser:
bilaterais ou germanos: filhos do mesmo pai e da mesma me;
unilaterais:
consanguneos: mesmo pai, mes diversas;
uterinos: mesma me, pais diversos;
Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo nmero de geraes, e, na
colateral, tambm pelo nmero delas, subindo de um dos parentes at ao ascendente comum, e
descendo at encontrar o outro parente.
b) afim: que se estabelece por determinao legal (CC. art. 1595) em linha reta (sogro, genro,
padrasto, enteado) e em linha colateral (cunhado) at o segundo grau (CC. art. 1521)119
c) civil: referente adoo que atribui a condio de filho ao adotado (CC. 1593 e 1626)
7.1. Filiao (CC. art. 1596 a 1606)
o vnculo de parentesco partindo dos filhos para os pais. Antes da Constituio de 1988 o
Cdigo Civil classificava a filiao em legtima e ilegtima conforme proviesse ou no de casamento,
mas com a carta de 88 e o Estatuto da Criana e do Adolescente essa distino acabou. Hoje a
doutrina adota a classificao filhos reconhecidos (voluntrio e forado) e no reconhecidos.
Os filhos ilegtimos eram considerados naturais ou esprios, conforme houvesse ou no
impedimento absoluto para o casamento dos pais.
Os esprios por sua vez eram subdivididos em adulterinos ou incestuosos. Adulterinos eram os
havidos fora do casamento, por pessoas casadas. Incestuosos eram os havidos de pai e me cujo
parentesco, entre si, os impedia de casar. Os filhos naturais eram legitimados pelo subseqente
casamento dos pais. Os direitos dos adotivos eram diversos dos filhos de sangue e por a a fora at a
constituio em seu art. 227, 6 dizer: "os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por
adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias
relativas filiao".
E nesse sentido caminhou o legislador infraconstitucional no CC. art. 1596 ao dizer "Os filhos,
havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes,
proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao".
Neste sentido podemos afirmar que os filhos decorrem de relaes matrimoniais, ainda que
nulas ou anulveis (CC. arts. 1561, 1 e 2, 1617 e 1609, I) ou de unio estvel ou, tambm, de
pessoas que esto impedidas (concubinato impuro) ou simplesmente no querem se casar, mas que,
de uma forma ou de outra, tero seus direitos relativos filiao plenamente assegurados.
Dentro do contexto da filiao matrimonial, ou seja, daquela decorrente do vnculo do
casamento, o novo cdigo instituiu a presuno legal da paternidade conforme o CC. art. 1597, que diz:
Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte,
separao judicial, nulidade e anulao do casamento;
III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de
concepo artificial homloga;
V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido.
Trata-se, por bvio, de uma presuno juris tantum, ou seja, relativa, pois a prova contrria
limitada aos pais, porm, absoluta perante terceiros tendo em vista que ningum pode contestar a
filiao de algum - essa ao privativa do pai (CC. art. 1601). O cdigo quis presumir que o filho da
mulher casada , via de regra, de seu marido: pai, at prova em contrrio por ele produzida, o
marido. Vejamos passo a passo os incisos do art. 1597
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal;
A lei no fala depois de celebrado o casamento pois prev a situao do casamento por procurao.
Se a criana nasce dentro do prazo de 6 meses aps a convivncia do casal presume-se a filiao, do
contrrio, no h essa presuno; mas s ao marido dado contestar essa paternidade.
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte,
separao judicial, nulidade e anulao do casamento;
Presume-se quem o pai, se o filho nasce at 10 meses aps o "trmino" da vida conjugal porque a
gestao humana no ultrapassa esse prazo. Exatamente por isso no devem casar essas mulheres
na constncia desse prazo (CC. art. 1523, II) sem provar a inexistncia de gravidez (CC. art. 1523,
pargrafo nico).
OBS.: Combinando-se o inciso I e II temos: se a mulher, antes de 10 meses vier a contrair novas
npcias (desde que viva, ou sada de casamento nulo/anulvel) e lhe nascer algum filho, este se
presume do primeiro marido se nascido dentro de 300 dias (10 meses), e do segundo marido se
decorrido 180 dias (6 meses).
III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido;
Chama-se fecundao assistida aquela que se obtm com o auxlio do profissional de sade
competente, o mdico ginecologista especializado em concepo artificial. O beb concebido graas
a uma interveno mdica, que recolhe o esperma e o injeta no vulo, seguindo tcnicas especficas.
Essa fecundao artificial pode-se efetuar no corpo da mulher ou em laboratrio, in vitro, como se diz.
Neste caso, temos aquilo que o povo chama "beb de proveta".
Quando se fala em fecundao heterloga, as pessoas querem dizer que o esperma foi
colhido de algum que no o marido ou companheiro estvel, e chamado "doador". Esse doador
pode ser algum conhecido ou um annimo. Com esses doadores annimos que se criaram os
"bancos de esperma". fecundao artificial realizada com o esperma do marido, deu-se o nome de
"fecundao homloga".
As expresses "homloga" e "heterloga" no so l muito felizes, mas acabaram sendo adotadas
universalmente, por exprimirem enfim uma correspondncia de similaridade de funo dentro de um
casal. O homem do casal tem a funo de gerar filhos com sua mulher e vice-versa.
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de
concepo artificial homloga;
O embrio excendentrio aquele que decorre de material gentico advindo do marido e da mulher.
Igualmente ao caso do inciso anterior preciso que haja anuncia expressa do casal aps o
esclarecimento da tcnica que ser eleita para a fecundao.
OBS. A barriga de aluguel, ou doao temporria de tero no Brasil pode dar-se no mbito familiar,
num parentesco at colateral de segundo grau, vedado qualquer tipo de paga pela Res. 1.358/92.
V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido.
Se a mulher se submeter a uma inseminao heterloga no consentida d azo a separao judicial
por injria grave.
Aqueles filhos havidos fora do casamento, didaticamente, classificam-se em:
a) naturais: descendem de pais que no tinham nenhum impedimento para casar
b) esprios: se descendentes de unio adltera ou incestuosa.
7.2. Ao negatria de paternidade e de maternidade
Como dissemos a presuno de paternidade no juris tantum, ou seja, absoluta. relativa na
medida em que pode o pai neg-la. ao pessoal (CC. art. 1601) que pode ser proposta a qualquer
tempo, mas se porventura o autor falecer no curso da ao seus herdeiros podem continu-la (CC. art.
1601, pargrafo nico). O pai dever faz-lo dentro de uma das circunstncias do CC. arts. 1599, 1600,
1602 e 1597, V, provando que houve adultrio, ou que no havia possibilidade de inseminao
homloga nem fertilizao in vitro, visto no ter doado qualquer material gentico para esse fim, ou,
ainda, que se encontra acometido de doena grave que impediria as relaes sexuais (impotncia
coeundi absoluta).
A ao tem o prprio filho como ru, e como o filho no poderia ser representado pelo autor, o
juiz dever nomear um curador ad hoc, podendo a me, em querendo, assisti-lo. A sentena dever
ser levada para registro para a competente ratificao
Os alimentos fixados ou acordados podem ser revistos sempre que sobrevier mudana na
situao econmica do alimentado ou do alimentante (CC. art. 1699, Lei 6515/77, art. 22, CPC. arts.
108 e 471, I). A ao revisional ter o mesmo rito da ao de alimentos. Na revisional no cabe a
fixao de alimentos provisrios.
A vida em comum sob o mesmo teto no impede a propositura da ao de alimentos, pois,
apesar de coabitao, pode haver separao de fato ou descumprimento da obrigao de sustentar.
O direito aos alimentos irrenuncivel124 (CC. art. 1707) e personalssimo, mas obrigao de
prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor (CC. art. 1700). impenhorvel (CC. art. 1707
c/c CPC, art. 649, III), incompensvel (CC. art. 373, II) e intransacionvel (CC. art. 841).
Prescrio: a ao de alimentos imprescritvel. Mas as parcelas devidas prescrevem em 5 anos (RT
388/206 conf. art. 23 da Lei 5478/68). Mas vale notar o problema gerado pelo 2 do art. 206 que diz
que prescreve em dois anos, a pretenso para haver prestaes alimentares, a partir da data em que
se vencerem.
9. Do direito assistencial.
9.1. Da Guarda (Lei 8069/90, art. 28, 33, 237 e 249).
A guarda destina-se no s prestao de assistncia material como, tambm, moral,
educacional e psicolgica sob pena de multa de 3 a 20 salrios mnimos (ECA, art. 249), dando ao seu
detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais (art. 33), consubstanciando uma posse de
fato do menor.
Tem por finalidade a proteo da criana do abandono, do abuso cometido pelos pais com ou
sem a destituio destes do poder familiar. Trata-se de uma guarda legal concedida judicialmente (ver.
ECA, art. 237).
Pode ser deferida liminar ou incidentalmente nos procedimentos de tutela e de adoo, salvo
se o pretendente seja estrangeiro (ECA, art. 33, 1), ou ainda, excepcionalmente, nos termos do
ECA, art. 33, 2, onde receber o nome tcnico de "direito de representao".
A competncia para a designao da pessoa a quem incumbir a guarda do menor ser da
Vara da Infncia e da Juventude e, depois de conferida, s poder ser revogada mediante deciso
judicial fundamentada (ECA, arts, 30, 35, 169, pargrafo nico)
9.2. Da tutela: (CC. art. 1728 a 1766; ECA arts. 36 a 38)
Tutela a instituio estabelecida por lei para a proteo dos menores que no possam, por si
ss, administrar os seus bens, em virtude do que se lhes d um assistente, ou representante legal,
chamado especificamente de tutor.
A tutela que no se confunde com a curatela, instituio anloga, mas apropriada aos
interditos, ou aos incapazes maiores, resulta na outorga de um mandato legal, em que se inscrevem os
poderes limitativos dessa representao.
A tutela imposta por lei aos menores de 18 anos, quando falecem seus pais, ou so
declarados ausentes, ou ainda, quando decarem do poder familiar (CC. art. 1728, I e I).
A doutrina define 4 tipos de tutela:
a) tutela testamentria: a nomeao de tutor por ato decorrente de declarao de ltima vontade,
pelo pai ou pela me, desde que exeram poca da elaborao do testamento o poder familiar
(CC. art. 1729, nico c/c 1730). Os avs no podem mais nomear tutor ao seu neto em
testamento pois o poder familiar , agora, exclusivo dos pais.
b) tutela legtima: aquela prevista nos casos do CC. art. 1731, I e II que diz:
Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consangneos
do menor, por esta ordem:
I - aos ascendentes, preferindo o de grau mais prximo ao mais remoto;
II - aos colaterais at o terceiro grau, preferindo os mais prximos aos mais remotos, e, no
mesmo grau, os mais velhos aos mais moos; em qualquer dos casos, o juiz escolher entre eles
o mais apto a exercer a tutela em benefcio do menor.
c) tutela dativa: aquela que deriva de deciso judicial nos casos do incisos do CC. art. 1732 (c/c
ECA, arts. 34, 90 a 94), que diz:
Art. 1.732. O juiz nomear tutor idneo e residente no domiclio do menor:
I - na falta de tutor testamentrio ou legtimo;
II - quando estes forem excludos ou escusados da tutela;
Em sentido amplo: quer significar todos os modos derivados de aquisio de domnio, indicando o
ato pelo qual algum sucede a outrem, investindo-se no todo ou em parte, nos direitos que lhe
pertenciam. Trata-se da sucesso inter vivos.
Em sentido restrito: quer significar a transferncia total ou parcial da herana por morte de algum.
a sucesso mortis causa.
Sucesso legtima ou ab intestato: resultante de lei nos casos de ausncia, nulidade, anulabilidade
ou caducidade de testamento (CC., arts. 1786 a 1788), passando o patrimnio do falecido s
pessoas indicadas pela lei, obedecendo a ordem de vocao hereditria (CC., art. 1829)
Sucesso a ttulo universal: aquela em que ocorre a transferncia da totalidade da herana para
o herdeiro do de cujus que passa a represent-lo sob-rogando-se no ativo e passivo da herana
(sob-rogao abstrata)
Sucesso a ttulo singular: aquela em que o testador transfere ao beneficirio apenas objetos
certos e determinados. Aqui o beneficirio no representa o morto pois no responde pelas dvidas
da herana, s parte que lhe coube (sob-rogao concreta)
noo de herana: herana o patrimnio do falecido, isto , o conjunto de direitos e deveres que
se transmitem aos herdeiros legtimos ou testamentrios (CC. art. 943), exceto se forem
indivisibilidade da herana130: a herana uma universalidade juris indivisvel at a partilha (CC art.
91); assim, se houver mais de um herdeiro, o direito de cada um, relativo ao domnio e posse do
acervo hereditrio, permanecer indivisvel at que se ultime a partilha, havendo um regime de
condomnio forado (CC. arts. 1794 e 1795)
OBS.: A ao de petio de herana proposta para o efeito de ser o autor declarado herdeiro do
falecido, e o ru entregar-lhe toda a coisa (se for o nico de sua classe), ou parte da herana (se a
pretenso restrita a ser includo como sucessor, dentre os demais herdeiros), com os seus
rendimentos e acessrios que lhe pertenam desde o bito. Pode abranger, assim, todos os bens do
acervo hereditrio (CC art. 1825). A ao de petio de herana imprescritvel e tem sempre
cabimento contra aquele que ofende o direito hereditrio (possuidor ilegtimo da herana que de boa ou
m-f), mas no pode ser movida contra um possuidor ordinrio que detm bens da herana a outro
ttulo pois aqui a ao a reivindicatria. Alm do CC. arts. 1.824 a 1.828, veja tambm os arts. 1214 a
1221
por violncia ou fraude, inibiram o falecido de livremente dispor dos seus bens em testamento
ou codicilo, ou lhe obstaram a execuo dos atos de ltima vontade.
b1) declarao jurdica da indignidade:
A indignidade no opera ipso iure, mas pronunciada por sentena proferida em ao
ordinria, movida contra o herdeiro por quem tenha legtimo interesse na sucesso (CC, art.
1815;), e deve ser proposta no prazo decadencial de 4 anos (CC. art. 1815, nico).
A sentena procedente da ao de indignidade traz alguns efeitos:
o indigno excludo da sucesso: o efeito dessa deciso , via de regra ex tunc, salvo se terceiros
de boa f adquiram bens do quinho do indigno onde ele responder por perdas e danos e a sentena
se operar com efeitos ex nunc porque aos olhos do adquirente ele o herdeiro aparente, ou seja,
verdadeiro e legtimo titular do direito sucessrio, embora no o fosse em razo de um erro ou
ignorncia da existncia de um herdeiro mais prximo
os descendentes do indigno herdam no lugar dele como se ele fosse morto: chamada morte civil
(CC art. 1816)
o indigno no ter direito ao usufruto e administrao dos bens que a seus filhos menores
couberem na herana ou sucesso eventual desses bens (CC, arts. 1.816, nico).
o excludo da sucesso poder representar seu pai na sucesso de outro parente.
o indigno, apurada a obstao, ocultao ou destruio do testamento por culpa ou dolo, deve
responder por perdas e danos.
b2) reabilitao do indigno:
O art. 1.818 do CC possibilita a reabilitao do indigno, permitindo-lhe ser admitido na herana
se a pessoa ofendida, cujo herdeiro ele for, assim o resolveu por ato autntico ou testamento.
c) distino entre incapacidade sucessria e indignidade
A incapacidade sucessria impede que nasa o direito sucesso; a indignidade obsta a
conservao da herana.
A incapacidade um fato oriundo do enfraquecimento da personalidade do herdeiro, enquanto a
indignidade uma pena civil.
incapaz no adquire a herana em momento algum; o indigno a adquire quando da abertura da
sucesso, vindo a perda com o trnsito em julgado de sentena declaratria de sua indignidade.
O incapaz, como nunca foi herdeiro, nada transmite a seus sucessores, ao passo que o indigno,
ante o carter personalssimo da pena, transmite sua parte na herana como se morto fosse, a seus
herdeiros.
d) deserdao
Conceito de deserdao: os herdeiros necessrios podem ser excludos da sucesso, atravs de
testamento (excluso por deserdao). Os motivos da deserdao so os mesmos da indignidade
(CC., art. 1814), com o acrscimo dos previstos no art. 1963 do CC, como ofensa fsica, injria grave,
relaes ilcitas com a madrasta ou com o padrasto, ou relaes ilcitas com a mulher ou companheira
do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta, e desamparo do filho ou
neto com deficincia mental ou grave enfermidade.
A deserdao ser nula se no for provada a sua causa (CC.; art. 1965). De acordo com a
maioria dos autores, podem os ascendentes do deserdada, herdar por representao, em analogia
com o indigno (morte civil). O direito de provar a cansa da deserdao caduca em 4 anos a contar da
morte do falecido (CC. art. 1965, pargrafo nico).
d1) distino entre indignidade e deserdao
Excluso por indignidade e deserdao so institutos semelhantes. Mas diferem em alguns
aspectos. A indignidade refere-se a qualquer herdeiro, legtimo ou testamentrio, bem como ao
legatrio. A deserdao s se refere a herdeiros necessrios. A excluso por indignidade
proposta por um interessado, mediante ao ordinria. A deserdao feita por testamento, pela
prpria pessoa de cuja. sucesso se trata (CC art. 1964).
Assim, temos:
A indignidade funda-se, exclusivamente, nos casos do CC., art. 1814, enquanto a deserdao
repousa na vontade exclusiva do autor da herana, que a impe ao ofensor no ato de ltima vontade,
desde que fundada em motivo legal (CC, arts. 1.814, 1.962 e 1963).
A indignidade prpria da sucesso legitima, embora alcance o legatrio, ao passo que a
deserdao s opera na seara da sucesso testamentria.
A indignidade priva da herana sucessores legtimos e testamentrios, a deserdao o meio
empregado pelo testador para excluir da sucesso os seus herdeiros necessrios.
4. ACEITAO DA HERANA
A aceitao vem a ser o ato jurdico unilateral pelo qual o herdeiro, legtimo ou testamentrio,
manifesta livremente sua vontade de receber a herana que lhe transmitida (CC. art. 1804)
4.1. Espcies de aceitao da herana: CC. art. 1805.
1. Quanto forma
a) expressa: se d por escrito, pblico ou particular, e rara de ocorrer pela presuno legal de
aceitao que existe (princpio de Saisine) no Cdigo Civil.
b) tcita: ocorre sempre que um herdeiro pratica um ato incompatvel com renncia, ou seja,
demonstra que tem inteno de aceitar, contratou advogado, aceitando cargo de inventariante e etc.
No constitui aceitao tcita os atos meramente oficiosos, ou seja, sentimentais ou desinteressados
(CC.. arts. 1581, 1 e 2, e 1572)
c) presumida: deriva do silncio do herdeiro quando o mesmo notificado judicialmente para dizer se
aceita ou no a herana. Se o mesmo no disser se aceita ou no em trinta (30) dias presume-se
aceita (CC. arts. 1807 e 1947).
2. Quanto pessoa que a manifesta
a) direta: se oriunda do prprio herdeiro
b) indireta: se algum a faz pelo herdeiro, caso em que se tem aceitao pelos sucessores, no caso
do herdeiro falecer antes de dizer se aceita ou no a herana (CC, art. 1809, pargrafo nico); pelo
tutor ou curador (CC, art. 1748, II); por mandatrio ou gestor de negcios; ou ainda pelos credores
(CC, art. 1813 e 1).
5. RENNCIA DA HERANA
Se d quando o herdeiro abre mo de um direito. Assim, s o herdeiro capaz pode renunciar a
uma herana. Como a renncia um ato solene - no existe renncia tcita ou presumida - ela ser
sempre expressa e por dois modos:
a) por termo nos autos, onde se toma desnecessria a sua homologao,
b) ou por escritura pblica.
Para renunciar preciso atender certos requisitos: capacidade jurdica; forma prescrita
em lei: CC. art. 1806, inadmissibilidade de condio ou termo: CC art. 1808; no realizao de
qualquer ato compatvel com a aceitao; impossibilidade de repdio parcial: CC. art. 1808,
objeto lcito: CC. art. 1813, 1 e 2, abertura da sucesso.
5.1. Efeitos da renncia
Formalizada, a renncia, retroage ao tempo da abertura da sucesso e acarreta:
a) o renunciante tratado como se nunca tivesse sido chamado sucesso: CC art. 1804.
b) na sucesso legtima, a parte do renunciante acresce dos outros herdeiros da mesma classe, e,
sendo ele o nico desta, devolve-se aos da subseqente. (CC, art. 1811), ou seja, na sua legitima
o quinho do renunciante vai para os outros herdeiros da mesma classe e no para seus
ascendentes ou descendentes pois no h direito de representao na renncia. Assim o filho do
renunciante no herda. S pode herdar por direito prprio ou em dois casos; se o renunciante era
filho nico do de cujos, caso em que os seus filhos herdam como netos, ou ainda, se todos os
filhos renunciarem.
c) na sucesso testamentria a renncia do herdeiro torna caduca a disposio que o beneficia, a
no ser que o testador tenha indicado substituto (CC, art. 1947) ou haja direito de acrescer entre os
herdeiros (CC, art. 1.943), ou seja, na sucesso testamentria que preveja herdeiros conjuntos e
especifique a parte de cada um e um deles renuncia (direito de acrescer) a parte do renunciante
vai para os herdeiros conjuntos e no para os legais.
d) o que repudia herana no est impedido de aceitar legado: CC art. 1808, 1.
e) o renunciante no perde o direito administrao e ao usufruto dos bens que, pelo seu repdio,
foram transmitidos aos seus filhos menores.
OBS.: A renncia retratvel (anulvel) se houver erro, dolo ou coao mas depender sempre de
ao judicial. (CC. art. 1812)
Espcies de renncia: no mais aceitas
a) pura e simples ou abdicativa: quando o herdeiro desde o inicio abre mo da herana
b) desistncia: retratao da aceitao, ou seja, no incio o herdeiro se cala, presumindo-se assim
aceita a herana, mas no curso do inventrio ele renuncia. A Fazenda Pblica de So Paulo acredita
que neste caso incide o imposto inter-vivos porque houve transmisso. No mais possvel.
c) translativa ou imprpria: a renncia que se d em favor de certa pessoa, sendo pacfico que neste
caso incide o imposto inter-vivos. Na verdade isto no uma renncia, mas sim uma aceitao tcita
seguida de cesso de direitos hereditrios.
primeiras classes constituem os herdeiros necessrios (CC art. 1845), com isso o cnjuge no pode
mais ser excludo da sucesso por testamento dando razo extino do usufruto vidual.
O cnjuge suprstite tem tambm - sem prejuzo da parte que lhe caiba na herana e
independente do regime de bens - o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado
residncia da famlia, desde que seja o nico bem daquela natureza a inventariar.
OBS.: o parentesco por afinidade no produz nenhum efeito na sucesso legitima.
Herdeiros legtimos so todos esses contemplados em lei. Testamentrios, aqueles
contemplados pelo falecido no seu testamento.
Se o de cujus deixou testamento, a ordem no prevalece, atendendo-se ao disposto no
testamento se podia dispor de todos os seus bens, seno, atribui-se aos contemplados os bens ou
quinhes designados no testamento e o restante seguir essa ordem, porque a legtima dos herdeiros
necessrios no pode ser afastada. Todavia, pode ser clausulada por testamento, impondo-se a
incomunicabilidade, a inalienabilidade, e a impenhorabilidade, se houver justa causa (art. 1848 CC).
Todos os filhos, legtimos, ilegtimos ou adotivos, herdam em igualdade de condies (art. 227,
6 da CF; art. 41 L 8069/90).
A ordem do art. 1829 no absoluta: ver art. 5, inciso XXXI, da CF.
8.1. Sucesso dos descendentes
Os descendentes do de cujus so os herdeiros por excelncia pois so chamados em primeiro
lugar, adquirindo os bens por direito prprio. Alm disso so herdeiros necessrios. Sobre eles ver o
art. 1835.
Importante notar que o cnjuge concorre com os descendentes. Ele ter direito a um quinho
igual ao dos que sucederem por cabea no podendo sua quota ser inferior quarta parte da herana,
se for ascendente dos herdeiros com que concorre (CC. art. 1832).
Se o de cujus deixou convivente, ele participar da sucesso apenas no que atina aos bens adquiridos
na vigncia da unio estvel visto que se concorrer:
a) com filhos comuns, tem direito a uma quota equivalente quela que por lei for atribuda as filho; e
b) com descendentes s do autor da herana, ter direito metade do que coubera cada um
daqueles (CC., art. 1790, I e II)
8.2. Sucesso dos ascendentes
No havendo descendentes mas sobrevindo ascendentes do morto, estes herdaro em partes
iguais mas se s um genitor sobreviver ao morto este herdar a totalidade dos bens.
Na falta de ambos os pais do autor da herana herdaro os avs da linha paterna e materna
em partes iguais; na ausncia de avs herdam os bisavs e trisavs, sempre atentando para o fato de
que os mais prximos excluem os mais remotos.
O art. 1.837 diz que "concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cnjuge tocar um
tero da herana; caber-lhe- a metade desta se houver um s ascendente, ou se maior for aquele
grau".
Se o de cujus viver em unio estvel o companheiro concorrer, quanto aos bens havidos na
vigncia da unio, com outros parentes sucessveis e ter direito a um tero da herana (CC. art. 1790,
III).
8.3. Sucesso do cnjuge ou do convivente sobrevivente
Na falta de ascendentes e descendentes o cnjuge ser o herdeiro qualquer que seja o regime
de bens do casamento. O regime de separao de bens ou a existncia de clusula de
incomunicabilidade no pacto antenupcial no interferem na ordem da vocao hereditria caso no
haja concorrncia com descendentes. Mas para que o cnjuge concorra na herana preciso prova
que, ao tempo da morte do outro, no estava separado de fato h mais de dois anos.
Para afastar o cnjuge imprescindvel prova da separao por mais de dois anos bem como
a homologao judicial da separao consensual e o trnsito em julgado da sentena, se litigiosa. A
separao no produz efeitos irreversveis podendo estar separados porm, reconciliados, vivendo
harmoniosamente sob o mesmo teto, caso em que o cnjuge herdaria.
Se o casamento for putativo o cnjuge de boa f (CC. art. 1561, 1) sucede ao pr-morto se a
sentena anulatria for posterior ao falecimento do cnjuge. O de m f nunca suceder (CC. art. 1561,
2). Todavia se o matrimnio for nulo ou anulado em vida dos consortes desaparecer o direito
sucessrio.
A ligao concubinria impura no configura nenhum direito sucessrio, de sorte que, mais
uma vez, o concubino recebeu tratamento diverso da lei, como se v no art. 1790.
8.4. Sucesso dos colaterais
Na falta de descendente, ascendente, cnjuge ou convivente ser deferida a sucesso aos
colaterais at o quarto grau - nunca se esquecendo que os mais prximos excluem os mais remotos.
Assim, se os irmos (parentes de 2 grau), forem chamados sucesso, ficam excludos tios e
sobrinhos (parentes de 3 grau) e assim por diante. Mas no se pode esquecer (CC. art. 1840) que os
filhos dos irmo herdam por representao, assegurando sucesso aos filhos do irmo morto que
concorrem com seus tios por estirpe (CC. art. 1853).
Para efeito de herana colateral o art. 1841 faz uma distino importante: "Concorrendo
herana do falecido irmos bilaterais com irmos unilaterais, cada um destes herdar metade do que
cada um daqueles herdar".
Se o morto deixa 120 bananas para dois irmos unilaterais e dois irmos bilaterais (120 : 6 =
20), aqueles ficaro com 20 cada e estes com 40, cada. No caso, os sobrinhos herdam por estirpe,
respeitando, no caso, o privilgio de duplo sangue em favor dos bilaterais (CC. art. 1843).
8.5. Sucesso do Municio Distrito Federal e Unio
Na falta de qualquer dos parentes acima arrolados ou, tendo todos renunciado herana,
defere-se a sucesso ao poder pblico que, alis, no consta mais do rol enumerado pelo art. 1829
porque ele no herdeiro. No lhe reconhecido o direito de saisine; para que entre na posse dos
bens necessria a sentena de vacncia, e ainda assim, s adquirir o domnio aps 5 anos da
abertura da sucesso, isso porque nesse perodo podem os herdeiros, a qualquer tempo, reclamar
judicialmente a herana (CC. art. 1844)
O fundamento da sucesso pelo Estado poltico-social, em reconhecimento do fato de a
ordem jurdica econmica estatal ter possibilitado o acmulo patrimonial transmitido. O estado reverte
tal patrimnio, em benefcio de instituies de ensino universitrio.
8.6. Direito de representao
Segundo Washington de Barros Monteiro, o direito de representao consiste na convocao
legal para suceder em lugar de outro herdeiro, parente mais prximo do finado, mas anteriormente prmorto, ausente ou incapaz de suceder, no instante em que se abre a sucesso. Assim, d-se o direito
de representao quando a lei chama certos parentes do falecido a sucederem todos os direitos, em
que ele sucederia, se vivesse (art. 1851 do CC).
A representao pode aparecer quando o herdeiro for deserdado ou julgado indigno (CC. art.
1816). Mas o art. 1811 adverte que ningum pode suceder representando o herdeiro renunciante.
O direito de representao visa corrigir injustia da rigorosa aplicao do princpio bsico da
sucesso legtima de que os mais prximos excluem os mais remotos, no caso da pr-morte, ausncia
ou indignidade de um descendente ou irmo, favorecendo os descendentes daqueles que no
puderam herdar por haverem falecido antes do autor da herana. por serem declarados ausentes ou
indignos. Assim para haver o direito de representao ser preciso:
haver o representado falecido antes do de cujus, salvo nas hipteses de indignidade e ausncia:
CC. art. 1816;
descender o representante do representado: CC. art. 1852, 1829, II;
ter o representante legitimao para herdar do representado no instante da abertura da sucesso.
Classes de herdeiros possveis de representao (CC. art. 1852)
O direito de representao d-se na sucesso legitima, na linha reta descendente, sem limites,
mas nunca na ascendente (art. 1852 CC). Na linha colateral, apenas em favor dos filhos de irmos do
falecido, quando com irmo deste concorrerem.
Exemplo: um velho pai de famlia tem 5 filhos, um deles porm, j faleceu, mas era casado e tinha dois
filhos. Quando o av falecer, estes dois netos ocuparo o lugar do pai, recebendo a parte da herana
que ele receberia se vivo fosse. Assim, no exemplo, cada filho receber 115 da herana, e cada neto
1/10. Diz-se, no caso, que os filhos herdaram por cabea, ou por direito prprio, ao passo que os netos
herdaram por estirpe, ou por direito de representao, como diz o mestre Silvio Rodrigues "herdar por
estirpe o mesmo que herdar por representao" (Direito Civil, vol. 7, n. 47). Mas nesse exemplo se os
5 filhos j foram pr mortos, concorrendo apenas herdeiros netos, todos do mesmo grau, a sucesso
no ser mais deferida por estirpe ou representao, mas por cabea, herdando todos os netos de
modo igual.
9. SUCESSO TESTAMENTRIA
aquela que se opera por disposio de ltima vontade atravs de testamento. Testamento
o ato unilateral e gratuito de natureza solene, essencialmente revogvel, pelo qual algum dispe dos
seus bens para depois de sua morte ou determina a prpria vontade sobre a situao dos filhos e
outros atos de ltima vontade." (Washington de Barros Monteiro).
Se existem herdeiros necessrios, o testador s poder dispor da metade de seus bens, pois a outra
metade, chamada de "legtima", pertence a eles de direito (CC. arts. 1727, 1789, 1799, 1845 e 1846).
Condies de validade jurdica do testamento
a) Capacidade testamentria ativa e passiva: no basta que o testador tenha capacidade, para que o
testamento produza seus efeitos e preciso que o beneficirio das estipulaes tambm a tenha. H
hipteses em que o indivduo tem capacidade para testar mas no tem para receber, como as
testemunhas do testamento (C. art. 1801, I), e h, ainda, quem pode adquirir mas no capaz de
transmitir, como os menores de 16 anos (CC. art. 1860, pargrafo nico), os que no tiverem
discernimento (CC. art. 1860) e as pessoas jurdicas (CC. art. 1857) e onde se conclui que a
incapacidade testamentria pode ser absoluta ou relativa:
absoluta se a norma jurdica impede que algum disponha de seus bens por ato de ltima
vontade em favor de quem quer que seja133
relativa a incapacidade quando houver impedimento legal a que se disponha em favor de certa
pessoa
a1) capacidade ativa: o art. 1860 diz quem no podem testar os menores de 16 anos; os
desprovidos de discernimento; os que, ao testar, no gozarem de seu juzo perfeito; e os surdos
mudos que no puderem exprimir sua vontade.
OBS.. Idade avanada, falncia, analfabetismo (CC art. 1865); cegueira (CC. art. 1867) e
enfermidade grave no impedem o indivduo de testar, visto que "toda pessoa capaz pode dispor,
por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte" (CC.
art. 1.857)
a2) capacidade passiva: dizem quais no podem receber por excluso; ou seja, capacidade
regra, incapacidade, exceo, assim no podem receber por testamento todas as pessoas no
mencionadas no CC arts. 1798 e 1799.
b) no haver deserdao (CC. arts 1961 a 1965): que, como falamos, o ato pelo qual o de cujus
exclui da sucesso, mediante testamento com expressa declarao da causa, herdeiro necessrio,
privando-o de sua legitima, por ter praticado qualquer ato taxativamente enumerado no CC. arts.
1814 e/ou 1962.
c) observncia de todas as formalidades legais.
9.1. Formas de testamento
O testamento ato solene cuja eficcia subordina-se s formas previstas em lei (CC. art. 166.
IV) sob pena de nulidade absoluta que pode ser decretada de oficio pelo juiz (CC. art. 168, pargrafo
nico).
No basta que a forma interna ou elemento intrnseco do testamento: capacidade ativa e
passiva e distribuio dos bens esteja preenchida. mister, para que o testamento seja vlido e,
portanto eficaz, que, tambm, atenda s suas formas externas, que so os meios legais atravs dos
quais o legislador permite que o indivduo elabore seu testamento.
Existem as formas ordinrias e as formas especiais de testar, mas importa notar que nosso
ordenamento probe as formas hbridas de testamento, ou seja, proibido o testamento conjuntivo,
seja simultneo, recproco ou correspectivo (CC. art. 1863). Essas disposies esto proibidas porque
se revelam, na verdade, como modalidades de pacto sucessrio, vedado no direito brasileiro. Mas a
proibio no alcana testamentos feitos em separado por duas pessoas que, mesmo marido e mulher,
se beneficiam mutuamente.
Abolido est o testamento nuncupativo que permitia testamento de viva voz do doente feito
perante seis testemunhas que pudessem entender suas disposies de ltima vontade (e que perdia
sua validade caso se recuperasse o enfermo): essa modalidade s perdura para os militares quando
feridos em combate (CC. art. 1896)
9.1.1. Formas ordinrias de testamento:
a) testamento pblico aquele escrito por oficial pblico, em seu livro de notas com o ditado ou as
declaraes do testador, em presena de 2 testemunhas (antes eram 5): CC, arts. 1864 a 1867;
CPC art. 1128 e nico.
b) testamento cerrada, secreto ou mstico aquele escrito pelo prprio testador, ou algum a seu
rogo e entregue, depois, a um tabelio, na presena de 2 testemunhas, para aprovao e
devoluo ao testador, em invlucro lacrado (arts. 1868 a 1875 CC). Se o testador no souber
escrever ou assinar, pode o testamento ser escrito ou assinado por outra pessoa, a rogo. Morto o
testador, deve o testamento cerrado ser apresentado ao juiz para as formalidades da abertura (art.
1225 do CPC), e para que o juiz o mande registrar, arquivar e cumprir (art. 1126 do CPC).
c) testamento particular ou holgrafo aquele escrito e assinado pelo testador e lido perante 3
testemunhas, que tambm o assinam (arts. 1876 a 1880 CC). Morto o testador, ser o testamento
publicado em juzo, com a citao dos herdeiros, devendo ser ouvidas pelo menos 3 testemunhas,
se as outras 2 faltarem, por morte ou ausncia (CPC. arts. 1126, 1130 a 1133)
9.1.2. Formas especiais de testamento:
a) testamento martimo ou aeronutico: o cdigo contempla duas modalidades de testamento
martimo. Uma assemelha-se ao testamento pblico, sendo lavrado pelo comandante ou pelo
escrivo de bordo, ante duas testemunhas (art. 1888 CC). A outra forma assemelha-se ao
testamento cerrado, sendo escrito pelo testador e apresentado ao comandante ou escrivo de
bordo, perante 2 testemunhas, para autenticao (art. 1889 do CC). O testamento martimo perda
a sua validade se o testador no morrer dentro de 3 meses aps o desembarque (CC., art. 1891).
b) testamento militar: o Cdigo (CC., art. 1893) nos apresenta trs modalidades de testamento militar,
realizados em campanha, a servio do exrcito. A primeira assemelha-se ao testamento pblico,
sendo escrito pelo comandante ou oficial de sade (CC., art. 1893, 1, 2 e 3). A Segunda
assemelha-se ao testamento cerrado, sendo escrito pelo testador e apresentado ao auditor, na
presena de 2 testemunhas, para autenticao (CC., art. 1894). A terceira forma de testamento
militar o nuncupativo, no qual basta que a pessoa, em combate ou ferida, confie a sua ltima
vontade a duas testemunhas (CC., art. 1896). O testamento militar perde a sua validade se o
testador no morrer na guerra ou em razo do ferimento (ver tambm CPC art. 1134, III, 1130 a
1133).
9.2. Testemunhas testamentrias
So as pessoas que tm capacidade para atestar a veracidade do ato que se quer provar,
subscrevendo-o. Em todas as formas de testamento h interveno necessria de testemunhas, para
tanto, a pessoa deve ser capaz.
So absolutamente incapazes de testemunhar:
a) menores de 16 anos: CC. art. 228, I;
b) os que, por enfermidade ou doena mental no tiverem discernimento: CC. art. 228 II;
c) os surdos e cegos: CC. art. 228, III
d) os analfabetos, posto que requisito inafastvel que a testemunha assine o instrumento de prprio
punho, devendo, para tanto, ter compreenso plena daquilo que atesta;
So relativamente incapazes de testemunhar:
a) o herdeiro institudo, seus ascendentes e descendentes, irmos e cnjuge: CC. art. 228, IV e V, por
falta de iseno espiritual;
b) os legatrios e seus ascendentes e descendentes, irmos e cnjuge: CC. art. 228, IV e V, por falta
de iseno espiritual, tambm.
9.3. Inexecuo do testamento
a) revogao: como j vimos o testamento revela-se como um instrumento revogvel por natureza
(funda-se no principio da autonomia da vontade), bastando que o prprio testador, por modo
legtimo, expresse sua vontade de inutilizar o testamento ou elabore outro cujas disposies sejam
incompatvel(is) com a(s) anteriores(s), de modo que a revogao pode, ento, ser expressa ou
tcita, total ou parcial.
Art. 1.969. O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito.
A revogao pode ser:
expressa: quando o testador declara, to somente, sem efeito, no todo ou em parte, o
testamento por ele feito anteriormente.
tcita: se d de trs modos:
o testador, sem mencionar clusulas antigas dispe de modo diverso daquele anteriormente
disposto (a incompatibilidade produz a revogao), mas se no houver a incompatibilidade
cumprem-se ambos os testamento, ou tantos quanto tiverem (a regra que o mais novo prevalece
ao antigo).
quando o testamento cerrado aparecer aberto ou dilacerado pelo prprio testador ou por
terceiro a seu mando ou consentimento (CC, 1792)
quando o testador alienar, voluntariamente, a coisa legada.
total: quando o testamento superveniente retira, no todo, a eficcia das disposies de ltima
vontade.
parcial: quando o testamento posterior abranger uma ou mais disposies do anterior,
subsistindo em tudo o que no for contrrio ou incompatvel ao posterior (CC art. 1970, nico)
OBS.: h um nico caso de irrevogabilidade de disposio testamentria: do filho reconhecido fora
do matrimnio (1609, III e 1610 do CC)
b) rompimento, ruptura ou revogao legal (ou presumida;) do testamento ocorrer quando:
sobrevier descendente sucessvel ao testador, que no o tinha, ou no o conhecia, quando
testou: CC. art. 1973;
se o testamento feito na ignorncia de herdeiros necessrios: CC 1974. O fundamento da
ruptura a idia de que o testador no testaria como fez diante dessas circunstncias.134
c) Caduca o testamento quando, embora vlido, no possa produzir efeitos em razo de algum fato
superveniente, independente da vontade do testador, pelo qual o herdeiro institudo fica impedido
de receber a herana ou o legado fica sem objeto, dando lugar sucesso legitima se abranger
todos os herdeiros ou legatrios ou caso no tenham substitutos, e seguir-se- com a sucesso
testamentria caso possam ser substitudos ou, no tendo substitutos, fique institudo o direito de
acrescer entre eles, nesse caso diz-se que a caducidade parcial, porque o testamento produz
efeitos.
d) A nulidade do testamento verificar-se- quando houver vicio de origem ou defeito congnito, no
satisfazendo as condies que a lei declara indispensveis para o seu cumprimento, dando lugar
sucesso legtima. Pode ser alegada por qualquer interessado, ou o MP, quando:
for feito por testador incapaz: menor de 16 anos p. ex.
no observar as formas da lei;
quando o objeto for ilcito ou impossvel;
quando a lei taxativamente o declarar nulo;
quando as disposies contrariarem a lei: CC. art. 1900:
se o testamento viciado por erro, dolo, coao ou fraude: nesse caso caduca em quatro anos
a ao para anular o testamento, contado o prazo a partir da data em que o interessado tiver
cincia do erro, dolo, ou coao
9.4. Registro, arquivamento e cumprimento do testamento
Aps a morte do testador, deve o testamento ser apresentado ao juiz, que o mandar registrar,
arquivar e cumprir, se no houver vcio externo que o tome suspeito de nulidade ou falsidade (arts.
1225 a 1134 CPC).
No caso de testamento particular, proceder-se-, primeiramente, publicao do testamento
em juzo, com a citao dos herdeiros e a ouvida das testemunhas (art. 1130 CPC).
No caso de testamento cerrado, proceder-se- tambm, primeiramente, s formalidades da
abertura do testamento (art. 1125 CC). Depois de efetuado o registro, o mrito das disposies
testamentrias ser examinado no inventrio ou em ao ordinria prpria.
9.5. Testamenteiro
I - se, depois do testamento, o testador modificar a coisa legada, ao ponto de j no ter a forma nem
lhe caber a denominao que possua;
II - se o testador; por qualquer ttulo, alienar no todo ou em parte a coisa legada; nesse caso, caducar
at onde ela deixou de pertencer ao testador;
III - se a coisa perecer ou for evicta, vivo ou morto o testador; sem culpa do herdeiro ou legatrio
incumbido do seu cumprimento;
IV - se o legatrio for excludo da sucesso, nos termos do art. 1.815;
V - se o legatrio falecer antes do testador.
12. DIREITO DE ACRESCER: CC arts. 1941 a 1946.
Direito de acrescer consiste no direito do co-herdeiro ou co-legatrio de receber o quinho
originrio de outro co-herdeiro ou co-legatrio, que no quis ou no pde receb-lo, desde que sejam,
pela mesma disposio testamentria, conjuntamente chamados a receber a herana ou o legado em
quotas no determinadas.
Direito de acrescer entre os co-herdeiros
a) nomeao dos herdeiros na mesma clusula testamentria para receber o acervo hereditrio ou
poro dele (CC. arts. 1941, 1943 e 1944).
b) incidncia na mesma herana.
c) ausncia de determinao de quotas.
Direito de acrescer entre os co-legatrios
a) nomeao conjunta dos co-legatrios.
b) legado deve recair em uma s coisa, determinada e certa, ou indivisvel.
c) ausncia de um dos co-legatrios, em razo de premorincia, renncia, excluso da sucesso,
desde que o testador no tenha nomeado substituto
d) legado de um s usufruto conjuntamente a duas ou mais pessoas.
Casos em que no h direito de acrescer
a) distribuio, feita pelo testador, dos bens, designando a cada um dos nomeados a quota que lhe
cabe na herana ou no legado, ou declarando que cada qual dever partilh-los por igual (CC, art.
1.941).
b) nomeao de substituto ao herdeiro ou legatrio constitudo (CC, art. 1.946).
c) declarao de nulidade ou anulabilidade da cdula testamentria. (CC 1798)
13. SUBSTITUIO
a disposio testamentria na qual o testador chama uma pessoa para receber, no todo ou
em parte, a herana ou o legado, na falta ou aps o herdeiro ou legatrio nomeado em primeiro lugar,
ou seja, quando a vocao deste ou daquele cessar pr qualquer causa.
Princpios
o substituto deve ser capaz para ser institudo em primeiro lugar.
podem ser dados substitutos a um s herdeiro ou um nico substituto a muitos herdeiros.
no permitida a substituio de mais de um grau (CC, art. 1.959).
a substituio uma instituio condicional, que pode ser subordinada a outra condio, termo ou
encargo.
o substituto pode ser nomeado no mesmo testamento em que for feita a instituio ou em cdula
testamentria posterior.
o substituto dever cumprir o encargo ou condio imposta ao substitudo, exceto se o testador
estabeleceu diferentemente (CC, art. 1.949).
Espcies de substituio
a) Substituio vulgar (CC, arts. 1.947 e 1.949): a substituio vulgar consiste na indicao da pessoa
que deve ocupar o lugar do herdeiro, ou legatrio, que no quer ou no pode aceitar a liberalidade.
Neste caso o testador pode indicar um substituto ou uma srie de substitutos. Se Fulano no
aceitar a herana ou o legado, passar ela para Sicrano, Beltrano e a vai.
Essa substituio, ento, pode ser de duas ordens:
singular: se houver um s substituo ao herdeiro ou legatrio institudo;
plural: se so vrios os substitutos convocados simultaneamente.
OBS.: Caduca essa substituio vulgar ou ordinria se houver:
aceitao da herana ou do legado pelo primeiro institudo.
falecimento do substituto antes do substitudo ou do testador.
incapacidade do substituto para suceder por testamento.
b) Substituio recproca (CC, arts. 1.948 e 1.950): substituio recproca aquela em que o testador,
ao instituir ma pluralidade de herdeiros ou legatrios, os declara substitutos uns dos outros.
c) Substituio fideicomissria (CC, arts. 1.951 a 1.960): A substituio fideicomissria consiste na
instituio de herdeiro ou legatrio, designado fiducirio, com a obrigao de, por sua morte, a
certo tempo ou sob condio preestabelecida, transmitir a uma outra pessoa, chamada
fideicomissrio, a herana ou o legado.
De outro modo: Na substituio por fideicomisso o testador deixa seus bens para Fulano; com a
clusula de serem transmitidos para Sicrano, depois de certo tempo, ou por morte de Fulano. O
primeiro beneficirio chamado de fiducirio, e o segundo o fideicomissrio.
Requisitos:
dupla vocao.
eventualidade da vocao do fideicomissrio.
sucessividade subjetiva nos bens herdados ou legados.
capacidade testamentria passiva do fiducirio e do fideicomissrio.
obrigao do fiducirio de conservar a coisa fideicomitida para depois restitu-la ao
fideicomissrio.
d) Substituio compendiosa: um misto de substituio vulgar e substituio fideicomissria
"A diferena bsica entre as duas espcies de substituies que, na vulgar, somente na ausncia do
substitudo chamado o substituto, enquanto que na substituio fideicomissria so,
necessariamente, chamados na sucesso, tanto o substituto (fiducirio), como o substituto
(fideicomissrio)" (Arnold Wald, Curso de Direito Civil Brasileiro, Direito das Sucesses, p. 173).
A parte relativa a inventrio e partilha no sofre modificaes relevantes.
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